Unidad 2

Fuentes del Derecho Privado

Fuentes y aplicacin
ARTCULO 1.Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige
deben ser resueltos
segn las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitucin
Nacional
y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea
parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos,
prcticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados
se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho
Fuentes F y M:

Fuentes Formales: La ley

La costumbre
La norma emanada
de un tribunal de casacin
Fuentes Materiales:
La jurisprudencia
La doctrina de los autores
La equidad
El Derecho comparado

Bases Constitucionales: En nuestro pas conviven dos ordenamientos polticos

yuxtapuestos, el
nacional, originado en el gobierno
de la Nacin, y el provincial que
proviene de la
potestad legislativa de cada provincia.
Siendo la constitucin la Ley Fundamental que organiza las formas
de
gobierno, en la cima estn las constituciones
que emanan de los poderes
constituyentes de cada
Estado. Todas las otras leyes, deben ajustarse a la
Constitucin Nacional y a las Constituciones Provinciales
Preeminencia de las F.: Existen dos bases fundamentales:
a) El respeto por las leyes
b) La existencia de una jerarqua de
fuentes de D permite operar en caso
que falten las fuentes
formales
Dicha jerarqua
supone el siguiente orden de aplicacin:
1.
Primero debe aplicarse la ley
2. En segundo lugar se tomara en cuenta la costumbre
3. Se observaran los fallos plenarios y el
recurso de inaplicabilidad de la ley

Le Ley
Concepto:

La ley es una regla obligatoria, establecida por la autoridad

pblica,
investida por la Constitucin con la
facultad de sancionarla

Formacin:

El proceso de formacin de las leyes esta determinado en la

respectiva
Constitucin. En el orden nacional las
leyes pueden originarse en
cualquiera de las
Cmaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del
P.E., y requieren el voto concordante de ambos cuerpos
legislativos, salvo
respecto de detalles para los que puede
prevalecer el voto de las 2/3
partes de la Cmara
iniciadora sobre la opinin de la Cmara revisora

Proyectos

Un proyecto de ley puede ser presentado; por un diputado

en la Cmara
de Diputados; por un Senador en la
cmara alta o por el P.E.
Un proyecto de
ley puede tratarse directamente en la Cmara o pasar a
comisin
La aprobacin de un proyecto se produce solo despus de ledo,
fundado
verbalmente por su autor, remitido al estudio
de una comisin
Lo que el Congreso sanciona
en la etapa constitutiva de formacin de ley,
todava
no es ley, sino un proyecto de ley

Del. y Votacin
Deliberacin es discusin, solo puede realizarla
el P.L. Para la deliberacin
se requiere qurum
Las mayoras pueden
ser:
De mayor a
menor
Simple: Solo es necesario un voto mas
Absoluta: Aquella en la que se necesita
la + 1
Calificadas: Exigen el
2/3, el o el 4/5
Sumun:
Consiste en la unanimidad
Promulgacin
Es el acto por el cual el P.E dispone el
cumplimiento de la ley.
Puede ser
Expresa
: si el P.E dicta un decreto ex profeso
Tacita: si comunicada la sancin por el
Congreso, el
poder ejecutivo no
devuelve observado el
proyecto
dentro de los sgtes 10 das hbiles
Cuando la ley
ha sido sancionada y promulgada, esta creada la ley

Publicacin

Es el hecho por el cual la ley llega a conocimiento del

publico.
La publicacin constituye un
elemento integrante de la norma, porque
esta no
puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que debe
observarla
Otros medios por el cual las leyes se conocen, es a travs
de difusin en
diarios, revistas o radiofona
Una vez publicada la ley, es
obligatoria

Omisin de Publicacin: La ley no publicada, no puede crear obligaciones para

los particulares

mbito Subjetivo : ARTICULO 4.- mbito subjetivo. Las leyes son obligatorias
para todos los
que habitan el territorio de la Repblica,
sean ciudadanos o extranjeros,
residentes, domiciliados o
transentes, sin perjuicio de lo dispuesto en
leyes
especiales.
Obligatoriedad p/ el E.: El P.E no puede alegar desconocimiento para el no
cumplimiento de una
ley, cuando la publicacin
depende de l
Leyes secretas:
Respecto al D. Privado, las leyes de este tipo,
no podran hacer surgir
normas ni preceptos
obligatorios
La ley secreta
recibe expresamente el carcter de secreta o reservada
Este tipo de ley solo resulta admisible en situaciones
excepcionales
Necesariamente para que una ley
secreta llegue a los particulares y sea
imperativa, debe ser
publicada
Vigencia:

Efectuada la publicacin de la ley, ella entra en vigor a

partir de la fecha
que determine su texto y en su defecto
sern obligatorias a partir de los 8
das siguientes al de
su publicacin oficial. En ambos casos la vigencia ser
inmediata
Sin embargo la ley puede dilatar su aplicacin por un lapso que
ella
determine, durante el cual no se aplica,
dndose lo que se denomina
vocatio legis, que
quiere decir descanso de la ley

Tipos de Leyes:
Leyes Imperativas: son aquellas que
prevalecen sobre cualquier acuerdo
diverso de los

particulares sometidos a ellas. Se aprecia que su contenido

es de orden pblico y consiguientemente el comportamiento
previsto
se impone incontrastablemente. Reinan en el
sector autoritario del D.
Leyes Supletorias: son las
que las partes pueden modificar sustituyendo su
rgimen
por el convencional que hubieren acordado. Solo rigen en caso de
silencio de los particulares. Son numerosas en materia de
obligaciones y
contratos
La Ley en sentido: En sentido Material: es la norma escrita sancionada por la
autoridad
pblica competente. Responden a este
concepto:
1. La C.N
2. Las C. provinciales
3. Las leyes dictadas
por el Congreso de la Nacin y las legislaturas
provinciales
4. Los decretos reglamentarios del P.E
5. Las ordenanzas municipales de carcter general
6. Los edictos de polica
7. Los reglamentos de la Corte Suprema y
acordadas de las Cmaras de
Apelaciones, cuando
establecen normas de carcter general
En sentido Formal: en el orden provincial, las leyes en
sentido formal, son
las dictadas por la legislatura de
cada provincia
Estas leyes
reciben un nmero que las identifica. Segn su contenido sern
al propio tiempo, o no, leyes en sentido material
Importancia de
La ley ocupa la mayor parte del D. C: la
costumbre y la jurisprudencia
ocupan espacios
menores dentro de la rama civil del D. Esto se debe a la
preeminencia de las fuentes formales sobre las materiales
Hiptesis posibles: La ley en sentido material tiene materia, la materia de la ley
es la
normatividad general
La ley en sentido formal, tiene forma de
ley, tanto en su presentacin
como en su contenido
En cuanto a las
hiptesis posibles, ellas pueden ser:
Ley material y formal
Ley no formal y no material
Ley no formal, pero material
Ley formal, pero no material

Leyes Rgidas/Flexibles: Las leyes rgidas son aquellas que prescriben una
conducta precisa y
especifica. Estas normas
dan mayor seguridad jurdica porque no permiten
dudas en
su interpretacin y por tanto deben ser acatadas por todos. Al
prescribir conductas precisas e inflexibles, pueden provocar
injusticia en
determinados casos
Las leyes flexibles son aquellas cuyo
supuesto de hecho o cuya
consecuencia
jurdica da mayor amplitud de interpretacin al juez,
debido a su elasticidad. Estas dan mayor margen al juez para que
use la
equidad, por lo que el margen de injusticia en
el caso particular puede ser
nfimo
Leyes Mod. Y Acl: Leyes Modificatorias: se dan cuando el legislador ha ido mas
all de la
interpretacin de la ley, cambiando lo
esencial del supuesto de hecho o
regula una nueva
institucin, llegando hasta modificar, ampliar o restringir
una disposicin y el campo de su aplicacin
Leyes Aclaratorias: son las que exponen mejor el contenido
de una ley
anterior
Renuncia a las leyes:
a) La renuncia general de las leyes no produce efecto
alguno, seria nula.
Por lo tanto no se puede renunciar, entre
otras cosas, a las leyes
imperativas, que regulan el
sector rgido del D.
b) Pero podrn
renunciarse los D. conferidos por ellas, con tal que solo
miren al inters individual y que no este prohibida su renuncia
Principio de Inexc.: ARTCULO 8.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de
las leyes no
sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepcin no est autorizada
por el ordenamiento jurdico
La Costumbre
Concepto:

La costumbre consiste en la observancia constante y

uniforme de un cierto
comportamiento, por los
miembros de una comunidad social, con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica

Elementos:

Existen dos elementos constitutivos de la costumbre:

Elemento objetivo o material: est constituido
por la serie de actos
semejantes, uniformes y
constantemente repetidos. Debe presentar los
siguientes caracteres:
1. Uniformidad en el modo de realizacin del hecho
2. Repeticin constante y no interrumpida del

hecho
3. Generalidad de la
prctica del hecho
4.
Duracin de la prctica
Elemento subjetivo o psicolgico: radica en la conviccin de que la
observancia de la prctica responde a una necesidad
jurdica
La Jurisprudencia
Diversos significados:
La jurisprudencia, como fuente integrada del D.,
adquiere diversos
significados:
a) Conjunto de resoluciones
judiciales sean o no concordantes
b) Se
refiere al sentido concordante de las resoluciones de los rganos
jurisdiccionales del Estado
c) Es equivalente a ciencia o conocimiento del
D.
Concepto:

La jurisprudencia es la fuente del D que resulta de la fuerza

de conviccin
que emana de las decisiones judiciales
concordantes sobre un mismo
punto

Elementos:

La jurisprudencia est integrada por:

1. Los fallos de los jueces
2. Por su estudio sistemtico desde los puntos de
vista filosfico, histrico
y psicolgico
Por ello podemos decir que
los elementos de la jurisprudencia son dos:
a) La
repeticin de distintos fallos en sentido concordante
b) La conviccin de los jueces que deben seguir esa
corriente

Clases:

Jurisprudencia escrita: es la que se limita a aplicar la ley

textualmente, sin
que el juez le agregue ningn tipo de
consideracin
Jurisprudencia
extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no
previstas por el legislador
Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de
la norma legal
situaciones comprendidas materialmente
en la misma
Jurisprudencia
deformante: es la que deforma o desva el sentido de la
norma legal para satisfacer lo que se estima una necesidad de la
vida
Jurisprudencia derogatorias: es la que elabora

el rgimen al que ha de
sujetarse cierta situacin,
contraviniendo lo dispuesto por la ley
Obligatoriedad:
La obligatoriedad formal la constituyen los
fallos plenarios y el recurso de
inaplicabilidad de la ley.
La obligatoriedad espiritual
podemos decir que por ms que haya una
reiteracin de la jurisprudencia, esta no obliga como la ley sino
que
persuade, si el juez cree que la aplicacin de
esa jurisprudencia es correcta
Ventajas/inconven. :
Por un lado, la jurisprudencia presenta la ventaja de
aportar al
ordenamiento legal seguridad
jurdica al evitar pronunciamientos
contradictorios
sobre cuestiones semejantes. Sin embargo, por otro lado, y
con carcter de inconveniente, se debe sealar el hecho de que
por la va
de la unificacin jurisprudencial se tiende a
inmovilizar al D, quitndole su
dinamismo propio y
necesario, al impedir que se falle conforme a las
necesidades reales de la sociedad
Common-Law:
Nocin: Se denomina Common-Law al sistema
jurdico de los pueblos
anglosajones, porque la
base del sistema est dada por el D.
consuetudinario que ellos llaman D. comn o Common-Law
Caracteres del Sistema: El sistema de Common-Law
presenta los siguientes
caracteres:
1. Es emprico
2. Es estable
3. Es evolutivo
Ventajas:
a) El sistema
de Common-Law preserva mejor la libertad del ciudadano,
porque ella no esta amparada por la ley escrita, sino que resulta
escudada
por el respeto por los precedentes acumulados
durante siglos
b) El empirismo en que se
basa el sistema desarrolla en quienes lo
manejan
una aguda perspicacia para apreciar la esencia y los matices
significativos de los casos concretos que se presentan, de
manera de poder
lograr una administracin de justicia mas
humana y equitativa

Inconvenientes:
a) La ausencia de sumisin a principios cientficos en la
aplicacin del D
b) La base misma del sistema
obliga a una bsqueda penosa del posible
precedente a
travs de miles y miles de fallos
c) El progreso del D resulta dificultado grandemente por el respeto
a las
tradiciones jurdicas que el sistema del Common-Law
importa
d) Se reprocha justamente al
sistema del Common-Law que deja librada en
definitiva
la administracin de la justicia a la voluntad de los jueces
Funcin de la ley: En los pases del Common-Law la ley
escrita constituye
un D excepcional que altera el D comn
de base consuetudinaria. De ah
que siempre la
interpretacin de la ley deba ser restrictiva
La Doctrina
Concepto:

La doctrina es la opinin o conjunto de opiniones de un

autor o de una
escuela sobre determinada
cuestin poltica

Su importancia:
La doctrina orienta la interpretacin que cuadra
efectuar del D y prepara,
por su labor crtica y por el
valor de la enseanza, muchos cambios en la
legislacin y en la jurisprudencia
El Derecho Comparado
Concepto:

El D comparado consiste en el estudio de las diversas

instituciones
jurdicas a travs de las
legislaciones positivas vigentes en distintos pases

Sntesis Final:
El D comparado como fuente del D, solo tiene
el valor de elemento
corroborante de la solucin
indicada por otro medio de expresin que no
es el D
nacional
En
cambio, si se trata de considerarlo como factor computable en el
trance
de sancionar la ley y especialmente elaborar
un Cdigo, entonces el D
comparado suministra un
aporte de inapreciable valor
Los Principios Generales del Derecho
Concepto:

Es una idea rectora, o en otras palabras, son los

pensamientos directores
de una regulacin existente o
posible
Son principios

generales que estn incorporados como fuente

hermenutica en nuestro derecho interno

La Equidad
Concepto:

La equidad es el D natural interpretado objetivamente por el

juez. Ella
ampara los bienes fundamentales del
hombre cuya privacin trae consigo
la perdida de la
existencia o de la condicin humana.