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Universidad de Costa Rica

Facultad de Derecho

La Renuncia a la Filiacin Paterna en la Fertilizacin In


Vitro Heterloga

Tesis para optar por el grado de Licenciadas en Derecho

Karol Viviana Chaves Ugalde


Ana Raquel Salas Bolaos

San Pedro de Montes de Oca


Sede Central Rodrigo Facio

2012

ii

iii

iv

Dedicatoria

Este trabajo y la culminacin de esta etapa de mi vida est dedicada a las cuatro personas
ms importantes de mi vida: mi mam, mi pap, Yen y Fran. Son mi mayor tesoro y mi
fuente interminable de felicidad, motivacin y paz. Simplemente dan sentido a todo lo que
hago. No tienen idea de lo que significan para m.

La nica porcin de fortuna es la felicidad familiar (H. V.)

Karol

Dedicatoria

A Jorge Bolaos Garca, mi abuelo.


Quien ha sido para m un modelo inigualable de perseverancia, carcter y dedicacin. De
quien aprend lo importante que es la familia y que en la vida nada es fcil, pero que hay
que seguir adelante.

Raquel

vi

Agradecimiento
A Dios porque ha manifestado su amor a lo largo de toda mi vida en los pequeos pero
invaluables detalles, siendo la culminacin de este trabajo uno de ellos

A mis paps porque sin duda de no ser por ellos, su trabajo, su esfuerzo, su amor, su
entrega, su dedicacin y su sacrificio, nada de esto hubiese sido posible, pues solo soy el
fruto de su cosecha.

A Raque por permitirme ser parte de este proyecto con ella, y por que ms que compaeras
de tesis nos hemos convertido en verdaderas amigas y s que lo seguiremos siendo por
mucho tiempo.

Al profe Alberto Jimnez por guiarnos a lo largo de este trabajo, por todos sus consejos con
los que nos transmiti parte de su experiencia y conocimiento sin los cuales el resultado
alcanzado no hubiese sido el mismo.

A mis compaeros y amigos, Geannina, Helena, Yami, Francicni y Edwin, porque siempre
me motivaron, se preocuparon y creyeron en m.

A mi Ta Eli, mis abuelitas y hermana mayor postiza Caro porque sin darse cuenta me
inspiraron a seguir adelante siempre.

A Don Orlando y Doa Emilia, y toda la familia de Raque, por su apoyo y motivacin.

Y a todas a aquellas personas que de alguna u otra manera me han ayudado no solo durante
la confeccin de este trabajo sino que tambin a lo largo de estos cinco aos.

Muchas gracias!
Karol

vii

Agradecimiento
Este proyecto es el fruto de aos de esfuerzo propio, pero que sin duda ha sido logrado
gracias al apoyo y compaa que me han brindado muchas personas, a las cuales deseo
agradecer.
Primeramente deseo agradecer a mis paps, quienes han dedicado su vida y esfuerzo a mi
bienestar y al de mi hermano. Les agradezco que permitieran que me formara segn mis
propias convicciones y que me proveyeron de un ambiente en el que poda decir lo que
pensaba; esto me ayud a ser la persona que soy.
Agradezco tambin a Ricardo, quien es mi persona favorita en el mundo y a quien quiero
ms que a nadie. A Daniela y a Tito, que han sido tambin como hermanos.
A lvaro, quien a lo largo de tanto tiempo me ha brindadocomprensin, paciencia y un
apoyo invaluable. Gracias por estar siempre mi lado, especialmente cuando ms lo he
necesitado.
A abuela Emilce y abuelo Jorge, quienes me han querido mucho y han estado siempre
orgullosos de mis logros, lo cual es un reflejo del ejemplo que ellos dieron a toda la familia
en general.
A mis tas, China, Ana y Silvia, quienes han estado presente en mi vida siempre, de quienes
he aprendido tanto y a quienes quiero mucho, gracias por todo lo que han hecho por m, que
dicho sea de paso, ha significado todo.
A Ka, porque ha sido no solo una excelente compaera de tesis y de U, sino que es adems
una gran amiga con la que siempre puedo contar y una persona ntegra, lo cual es un reflejo
de su familia, a la que tambin le agradezco su apoyo en este proyecto.
A los profesores Alberto Jimnez Mata, quien de la manera ms accesible y humilde, nos
hizo favor de dirigir esta tesis y a Gustavo Gonzlez Solano, quien desde el primer ao de
U fue un profesor que nos motiv exigentemente a nivel intelectual.
A Carolina Badilla Lizano, cuya amistad aprecio muchsimo y a quien le tengo una gran
admiracin por la persona tan completa que es. Tambin a todos los chiquillos, han sido
unos amigos increbles a lo largo de estos cinco aos en la Facultad.
Gracias!
Raquel.

viii

NDICE
Notas Introductorias: Justificacin, Importancia y Planteamiento del Tema..1
Objetivos.....8
Hiptesis..9
Antecedentes de Estudio...10
Metodologa..14

Ttulo I: Nociones Conceptuales

Captulo I: Filiacin y Fertilizacin In Vitro.....26


A) Filiacin: concepto, tipos y renuncia...26
B) Fertilizacin In Vitro: concepto, tipos y partes involucradas...41

Captulo II: Derechos y Principios Relevantes......53


A) Derecho a Procrear......53
B) Derecho a la Intimidad del Donante....65
C) Derecho a Conocer la Propia Filiacin...73
D) Principio del Inters Superior del Menor y Principio de la Verdad
Biolgica.....82

Ttulo II: Anlisis de las implicaciones de la renuncia a la filiacin paterna en el


Procedimiento de Fertilizacin In VitroHeterloga

Captulo I: Anlisis del Derecho Comparado....90


ix

A) Derecho Espaol......90
B) Derecho Estadounidense...130
C) Derecho Argentino....154

Captulo II: Situacin de Costa Rica...171


A) Regulacin

de

la

Fertilizacin

In

Vitroheterloga

en

Costa

Rica........171
B) Caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos...180
C) Contexto actual de la Fertilizacin In Vitro heterloga en Costa Rica: proyectos
de ley.....188

Captulo III: Anlisis de resultados: Renuncia a la filiacin paterna en la


Fertilizacin In Vitro heterloga, sus implicaciones, ponderacin de los derechos de
las partes involucradas y soluciones dadas..197
A) Renuncia a la Filiacin Paterna en la Fertilizacin In Vitroheterloga y sus
implicaciones.....197
B) Ponderacin del derecho a procrear de la mujer y el derecho a la intimidad del
donante frente al derecho a conocer la propia filiacin del menor....233
C) Subrogacin

de

la

paternidad:

pseudo

solucin

jurdica.......................................................................263

Conclusiones...276
Bibliografa.283
Anexos.....301
x

Resumen

Justificacin:
Desde sus inicios en la dcada de los 70s, las tcnicas de reproduccin asistida han
generado alteraciones en materia de filiacin, pues hasta antes de estas, el factor biolgico
era determinante y pensar en una disociacin entre este elemento y lo que se plasmara en el
mbito jurdico pareca imposible. Hoy en da, dicho escenario se ha acrecentado, pues la
reproduccin asistida ha dejado de ser la herramienta con la que se haca frente a los
problemas de fertilidad, y se ha convertido en un medio alternativo de procrear, situacin
que ha tratado de ser justificada principalmente, por la necesidad de hacer efectivos los
denominados derechos reproductivos.

De esta forma cualquier persona, debe tener la posibilidad de, si as lo desea, hacer uso de
esta tecnologa reproductiva, sin que sea vlida distincin alguna basada en gnero, raza,
estado civil, entre otros. Ahora bien, tan extremo ha resultado la lucha por tener la
posibilidad de reproducirse de la manera en que cada quien estime oportuna que, se han
dejado de lado los derechos de un ser igualmente importante y claramente el fin ltimo de
estas tcnicas: el menor nacido. Y el caso de la Fertilizacin In Vitro aplicada en su
modalidad Heterloga, es decir con el uso de gametos masculinos donados por un tercero
annimo, a una mujer soltera, representa uno de los mejores ejemplos de lo anteriormente
indicado.

Hiptesis:
La Fertilizacin In Vitro heterognea, entendida sta como la fecundacin asistida con
donador de esperma annimo, vulnera el derecho fundamental del nio concebido a
conocer su filiacin, en atencin al inters superior del menor.

Objetivo General:
Determinar si la renuncia de la filiacin paterna en el procedimiento de la Fertilizacin In
Vitro Heterloga vulnera el derecho del nio a conocer su filiacin, tomando en
consideracin el Inters Superior del Menor y el Derecho a Procrear de la Mujer.
xi

Metodologa:
Como se ver a lo largo del presente trabajo, se recurri principalmente a la investigacin
cualitativa, es decir el estudio bibliogrfico fue el mayor recurso, as se analiz doctrina,
jurisprudencia y legislacin sobre todo comparada, a partir de las determinadas variables de
la investigacin.

Principales Conclusiones:
Al analizarse detalladamente las condiciones bajo las cuales en la actualidad se ejecuta la
citada tcnica, es decir la figura del donador, sus funciones y derechos, la mujer receptora
de la tcnica, as como la funcin desempeada por los centros mdicos que la ejecutan, y
las consecuencias que se generan en el plano jurdico para estos y los nacidos involucrados,
se concluye que efectivamente se presenta una renuncia a la filiacin paterna para con el
nacido por parte de quien dona.

Dicha renuncia ha sido caracterizada primordialmente por el anonimato, situacin que a su


vez permite comprobar la violacin al derecho de quien nace a conocer su origen biolgico
o como tambin se le denomina el derecho a conocer la propia filiacin. Por tanto se tiene
que este escenario produce un choque de derechos humanos que, debe ser estudiada y
atendida.

De esta forma, se estima que la mejor forma que enfrentar la situacin es utilizar el mtodo
de la armonizacin de derechos y no la jerarquizacin o el conocido balancing, pues
como se mencion estamos ante derechos de igual envergadura y no puede estimarse uno
superior a otro. La aplicacin de este mtodo al caso concreto implicara se levante el
anonimato de quien dona y se permita al nacido conozca la identidad de este, pues de esta
forma mantiene la mujer la posibilidad de recurrir a la reproduccin asistida como medio
para reproducirse.

xii

Ficha Bibliogrfica

Chaves Ugalde Karol Viviana y Salas Bolaos Ana Raquel. La Renuncia a la Filiacin
Paterna en la Fertilizacin In Vitro Heterloga. Tesis para optar por el grado de
Licenciadas en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa
Rica. 2012. xii y 350.

Director: Lic. Alberto Jimnez Mata

Palabras Clave: Filiacin, Renuncia a la Filiacin, Derecho a la identidad, Derecho a


conocer la propia filiacin, Derechos Reproductivos, Derecho a Procrear, Derecho a la
Intimidad, Fertilizacin In Vitro, Reproduccin Asistida.

xiii

Notas introductorias

Justificacin, planteamiento e importancia del tema

En la actualidad, es innegable que Costa Rica se encuentra prxima a experimentar un


cambio en los paradigmas que han definido los vnculos filiales entre progenitores e hijos, y
los cuales han informado el ordenamiento en materia de familia, as como se conoce hoy en
da.

Dicha situacin responde principalmente a las consecuencias que se suscitarn a partir de la


implementacin del procedimiento de Fertilizacin In Vitro en Costa Rica, dada la
situacin que se encuentra atravesando el pas ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a raz de una serie de gestiones realizadas por parejas costarricenses que desean
tener acceso a la mencionada tcnica.

En el presente proyecto de graduacin, se ha decidido investigar acerca de las


consecuencias jurdicas que inevitablemente acarrear la prctica de la Fertilizacin In
Vitro heterloga, en especfico, la situacin del nacido como producto de esta tcnica de
reproduccin asistida a la luz de la renuncia que efecta el donador de esperma.

Es importante mencionar en este punto que la Fertilizacin In Vitro y las dems tcnicas de
reproduccin asistida representan avances cientficos importantes en la historia del ser

humano, ya que las mismas nacieron con la finalidad de solucionar problemas de esterilidad
o infertilidad que imposibilitaban a muchas parejas a poder formar una familia.

Ahora bien, dada la evolucin constante a la est sujeta la sociedad, se ha dado el


advenimiento de situaciones en las cuales quienes buscan acceder a la tcnica en cuestin
no son solo parejas con problemas a nivel reproductivo.

As, en la sociedad moderna, se suscitan casos no tradicionales, extraos para el derecho de


familia como se conoce, como cuando personas que son saludables reproductivamente
muestran inters en acceder a la Fertilizacin In Vitroheterloga no como un medio de
solventar una enfermedad, sino como una forma alternativa de reproducirse, con el fin
ltimo de iniciar una familia.

Este uso de la tcnica, como un medio alternativo para procrear, ha tenido como resultado,
en las latitudes en las que se practica esta tcnica, que se presenten disociaciones entre las
condiciones biolgicas, genticas y jurdicas de la persona que nace producto de su
utilizacin.

En Costa Rica, se denota que las discusiones referentes a las tcnicas asistidas de
reproduccin se encuentran muy rezagadas en comparacin con muchos pases de Amrica
y Europa.

Podra incluso considerarse que por la falta de aquiescencia del Poder Legislativo de Costa
Rica, posterior al decreto ejecutivo nmero 24029-S de 1995, no existe norma que regule la
2

aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, por lo tanto, no se cuenta con mayores
referencias a nivel nacional, lo cual no equivale a prescindir del anlisis de un tema como el
de la presente investigacin, sino que, por el contrario, como se indic, ello resulta
necesario.

Concretamente, tomando en consideracin los proyectos de ley que a la fecha se han


introducido en la corriente legislativa, as como la legislacin comparada, para efectos de la
presente investigacin interesa estudiar el caso de la mujer sin pareja que decide convertirse
en madre a travs de la Fertilizacin In Vitro con donador de esperma, a la luz de la
renuncia que estara realizando este ltimo de la filiacin del menor nacido.

De esta forma, en el presente trabajo se investigar concretamente la renuncia de la


filiacin paterna efectuada por los donadores de esperma en el procedimiento de
Fertilizacin In Vitroheterloga bajo el supuesto de que una mujer sin una relacin de
pareja pueda procrear por medio de dicha tcnica de reproduccin asistida.

La renuncia mencionada ser analizada en relacin con el derecho del sujeto, producto de
esa fecundacin (nio) de conocer su filiacin, origen, a la luz del principio del inters
superior del menor, rector de toda situacin en la cual est involucrado un sujeto de esta
parte de la poblacin.

As mismo se sopesar el derecho del nio a conocer la filiacin con el derecho de la mujer
a procrear y el derecho a la intimidad del donante; ya que el contenido e implicaciones de
estos derechos se contraponen en el caso de la Fertilizacin In Vitro heterloga.
3

Se evaluar, adems, el trato que ha dado la legislacin comparada a esta situacin, as


como la pretendida solucin al problema de la contraposicin de estos derechos; sea la
paternidad subrogada. De la misma forma, se har un examen sobre la situacin legislativa
de las tcnicas de reproduccin asistida en Costa Rica, enfocndose particularmente, en la
tcnica supra mencionada.

No se abordar el tema de la consonancia o no de la Fertilizacin In Vitro con el derecho


humano a la vida en sentido estricto. As mismo, se excluir del trabajo el anlisis de
derechos derivados del vnculo filial como los derechos sucesorios y los alimentarios.
Quedarn fuera del anlisis, tambin, otros procedimientos en los que se utiliza la
paternalidad subrogada, como con la adopcin y el alquiler de vientre.

La principal referencia de investigacin, como se retomar, estar en principio, compuesta


por material bibliogrfico y legislacin, primariamente comparada de las naciones de
Espaa, Estados Unidos y Argentina, ello por cuanto estas se adecan a los intereses de la
investigacin, pues en el caso de Espaa y Estados Unidos se est ante situaciones
opuestas, es decir, la primera presenta un contexto regulado mientras la otra ha dejado a la
prctica marcar las pautas del ejercicio de la Fertilizacin In Vitro. Por ltimo, el caso de
Argentina se aborda por la necesidad de contar con una referencia ms cercana, en
especfico, del rea de Amrica Latina.

De esta forma, se obtendr una visin mucho ms amplia de la realidad del tema, que
contribuye a evidenciar su importancia, pues en todas las latitudes y a lo largo del tiempo, y
como bien se inculca en todo curso universitario de contenido jurdico, el derecho regula y
4

soluciona las situaciones que se presentan en la sociedad y resultan relevantes desde el


punto de vista jurdico, de tal forma que se procura una existencia pacfica entre los seres
humanos.

Se considera que el tema elegido es de suma importancia para el Derecho de Familia, rama
que por excelencia regula las relaciones entre los miembros que conforman una familia y
las situaciones derivadas de las mismas, teniendo presente sobre todo el mandato
constitucional que coloca a esta unidad como la base de la sociedad costarricense.

El tema de la renuncia a la filiacin por parte del donador de semen en la Fertilizacin In


Vitro heterloga representa actualmente un asunto de gran trascendencia, toda vez que la
aprobacin de una norma a travs de la cual se regule la prctica de esta tcnica de
reproduccin asistida en el pas, es en este momento la nica disposicin procedente y
vlida, no solo para un amplio sector de la poblacin, sino tambin para una autoridad
internacional.

A pesar de ello el legislador costarricense, a la fecha, no se ve siquiera cerca del acuerdo,


por el contrario, el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo a los diputados no
forma, actualmente, parte de la corriente legislativa, luego de haber sido archivado. Su
regreso al plenario depende de una mocin de revisin presentada por el diputado
Villanueva Monge.

Costa Rica representa al nico pas en Amrica en el que las tcnicas de reproduccin
asistida se prohben y de archivarse definitivamente el proyecto de ley que pretende
5

legalizarlas, no solo alargara an ms una discusin que ha involucrado a innumerables


sectores de la sociedad, sino que, a la vez, quedara el pas expuesto a las consecuencias de
esta desobediencia.

Aunque sea por un mandato internacional o no, la regulacin estatal de la prctica de


tcnicas como la Fertilizacin In Vitro representa un tema que tarde o temprano deber ser
afrontado en definitiva por el legislador nacional, sobre todo si se estima que Costa Rica
siempre se ha autocatalogado, y as lo ha tratado de hacer ver ante el mundo, como un pas
respetuoso de los derechos humanos.

Cuando ello suceda no debe tratarse con ligereza, debiendo entonces la discusin girar no
solo en torno a derechos humanos como el derecho a la salud y a la vida, que suelen ser los
primeros que emergen.

Si bien los derechos mencionados son fundamentales, no se ha considerado que a raz de la


permisibilidad de dicha tcnica de reproduccin asistida en el pas, surgirn de forma
ineludible situaciones de gran trascendencia que afectarn el mantenimiento de otros
derechos como lo es el derecho a conocer la filiacin y a procurar la mejor calidad de vida
posible.

El Derecho de Familia se ver obligado indefectiblemente a brindar soluciones, lmites y


regulaciones a las situaciones jurdicas que surgirn como consecuencia de la prctica
citada, considerando tanto la situacin del donante del material gentico, de la futura madre
y del nio producto de la fertilizacin.
6

Justamente, y como se ha reiterado, uno de los escenarios en el que se aprecia con mayor
precisin la afluencia y oposicin de los derechos citados, la representa la Fertilizacin In
Vitroheterloga practicada en una mujer soltera o sin una relacin estable, pues al lado de
los derechos del menor se encuentran los alegatos de esta mujer sobre su derecho a procrear
o tener una familia, as como los del sujeto tercero donador referentes a su intimidad; ante
lo cual es esencial preguntarse: La renuncia de la filiacin paterna en el procedimiento de
la Fertilizacin In Vitro heterloga vulnera el derecho del nio a conocer su filiacin?

As las cosas, se considera que el estudio del tema propuesto es importante porque al lado
de los debates sobre la inviolabilidad de la vida humana, se debe pensar con igual
detenimiento y de una manera racional sobre qu clase de vida se le dar a esa persona
concebida, teniendo presente que no es tico crear un hbrido de derechos para esa
persona,que a fin de cuentas no ser menos persona que otra por haber sido concebida por
medio de la fecundacin asistida y, por tanto no debe ser objeto de derechos cercenados.

Objetivos

Objetivo general

Determinar si la renuncia de la filiacin paterna en el procedimiento de la


Fertilizacin In Vitro heterloga vulnera el derecho del nio a conocer su filiacin,
tomando en consideracin el Inters Superior del Menor y el Derecho a Procrear de la
Mujer.

Objetivos especficos

1. Definir el concepto de filiacin, los tipos existentes y su renuncia con motivo de la


Fertilizacin In Vitroheterloga.

2. Definir el concepto de Fertilizacin In Vitro, sus modalidades y las partes


involucradas en el procedimiento heterlogo de la misma.

3. Definir el derecho a procrear de la mujer y el derecho a la intimidad del donante, as


como determinar la validez y alcances de estos como fundamento para la
Fertilizacin In Vitro heterloga.
4. Definir el derecho a conocer la propia filiacin y determinar los alcances y
limitaciones de este, a raz del procedimiento de Fertilizacin In Vitroheterloga.

5. Definir el Principio de Inters Superior del Menor y el Principio de la Verdad


Biolgica, as como determinar las implicaciones que tiene el procedimiento de
Fertilizacin In Vitroheterloga para el menor en atencin a estos.

6. Analizar la regulacin de la Fertilizacin In Vitroheterloga y la renuncia a la


filiacin en el derecho comparado, as como sus implicaciones.

Hiptesis

La Fertilizacin In Vitroheterloga, entendida esta como la fecundacin asistida con


donador de esperma annimo, vulnera el derecho fundamental del nio concebido a
conocer su filiacin, en atencin al inters superior del menor.

Antecedentes del estudio

La importancia de establecer los antecedentes del estudio de un tema reside en que es


esencial para la investigacin conocer los trabajos e investigaciones cientficas anteriores,
de tal forma que aquella resulte novedosa y no recaiga en tratar un tema de la misma
manera en que ya ha sido analizado.

Esto implica que una buena investigacin debe ser novedosa, lo que puede lograrse ya sea
tratando un tema no estudiado, profundizando en uno poco o medianamente conocido o
dndole un enfoque diferente a un tema ya examinado.1

En particular, la renuncia a la filiacin paterna en laFertilizacin In Vitroheterloga, es un


tema que no ha sido tratado a profundidad por la doctrina costarricense, sino que las
investigaciones han sido referidas unasa la filiacin, y otras a la Fertilizacin In Vitro.

En este sentido, existen posiciones tanto a favor como en contra del proceso completo de la
Fertilizacin In Vitroheterloga, no obstante, estas en su mayora han sido dirigidas a tratar
las implicaciones ticas y jurdicas que tiene el indicado procedimiento respecto del
derecho a la vida, toda vez que la ingeniera gentica conlleva la creacin, experimentacin,
congelacin y destruccin de embriones humanos.

11

Hernndez, R. y otros (1991). Metodologa de la Investigacin (1 ed.). Mxico. Editorial Mc Graw Hill. P.
19.

10

Por ejemplo, Chavarra Garbanzo y Monge Salas, en su Tesis para optar por el grado de
Licenciados en Derecho denominada Medios de Reproduccin Asistida a la Luz del
Artculo 72 del Cdigo de Familia, vaco legal y su necesaria regulacin en Costa Rica,2
manifiestan que es necesaria la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida con el fin
de lograr reproducirse, pero que deben llenarse los vacos legales que aquejan dicha
situacin.

Por otro lado, se han realizado investigaciones dirigidas a examinar la figura de la filiacin.
En este sentido, Arroyo Rojas en su Tesis para optar por el Grado de Licenciada en
Derecho, analiza el tema de La figura de la filiacin a la luz del principio de igualdad en el
Cdigo de Familia Costarricense.3 Rescata la importancia de la figura de la filiacin en el
fortalecimiento de los vnculos biolgicos y las relaciones entre progenitores e hijos y como
esto refuerza el derecho a la igualdad consagrado constitucionalmente.

A nivel internacional, por su parte, si se ha profundizado en las implicaciones sobre la


filiacin del nacido que acarrea el uso de tcnicas de reproduccin asistida que requieren
material gentico de un tercero donador, toda vez que ello se ha convertido en una prctica
comn y legalmente permitida. En consecuencia, para desarrollar la pretendida
investigacin, se recurrir a la doctrina y jurisprudencia de pases suramericanos y
europeos, en los que el tema s ha sido abordado

Chavarra, C y otro (1999), Medios de Reproduccin Asistida a la Luz del Artculo 72 del Cdigo de
Familia, vaco legal y su necesaria regulacin en Costa Rica. Tesis para Optar por el Grado de Licenciados
en Derecho. Universidad de Costa Rica.
3
Arroyo, M (2000). La figura de la filiacin a la luz del principio de igualdad en el Cdigo de Familia
Costarricense. Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho. Universidad de Costa Rica.

11

Bajo ese orden de ideas, autoras como Gmez de la Torre Vargas ha indicado respecto al
tema: Un sector de la doctrina sostiene que el derecho a procrear es un derecho derivado
de varios derechos fundamentales: (),4 es decir, se ha considerado que es un derivado de
derechos como la libertad, la vida y el derecho a tener una familia.

As mismo, Gafo ha dicho en una obra realizada en conjunto con otros especialistas, que las
llamadas posturas progresistas dicen que:el derecho a procrear es un derecho ilimitado y
por lo tanto es coherente pensar en tener un hijo a toda costa.5

Por otro lado, parte de la doctrina ha optado por la posicin contraria, defendiendo el
derecho del nio a conocer su filiacin por encima de otros derechos de la mujer que desea
convertirse en madre.

Es evidente que gran parte de la doctrina concuerda en que el derecho a la procreacin no


existe como tal, o bien, no es absoluto; sin embargo, llama la atencin que ha sido
privilegiado ante otros derechos del nio en distintas latitudes, pues la Fertilizacin In Vitro
desde julio de 1978, fecha en la que lleg al mundo de forma exitosa el primer beb
fecundado artificialmente, no ha visto cesado su uso, sino que el mismo aumenta con el
paso del tiempo y el perfeccionamiento tecnolgico.

Gmez de la Torre, M. (1993). La fecundacin in vitro y la filiacin (1 ed.). Chile: Editorial Jurdica de
Chile.P. 37.
5
Gafo, J. y otros (1986). Nuevas tcnicas de reproduccin humana: biomedicina, tica y derecho. Espaa:
Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas. P. 52.

12

Afortunadamente, existen grandes abordajes del tema por parte de juristas de diferentes
latitudes, por ello, tomando esas referencias y analizando el contexto actual del pas, se
podr desarrollar la presente investigacin y de alguna manera quiz sentar un precedente
al respecto.

13

Marco metodolgico

Enfoque de la investigacin

El enfoque o mtodo de una

investigacin es el camino que sigue para generar

conocimiento sobre el objeto6 o tema de estudio, es decir, que es a partir de este que se
determinar el diseo del trabajo, la forma de recolectar informacin y el uso o anlisis que
con esta se efectuar.

El presente trabajo final de graduacin ser desarrollado a travs del enfoque cualitativo de
investigacin, mismo que supone un desarrollo no lineal e iterativo, toda vez que se trata de
un mtodo naturalista que estudia a los objetos y seres vivos en sus contextos o ambientes
naturales e interpretativo pues intenta encontrar sentido a los fenmenos en trminos de
los significados que las personas les otorguen.7

De igual forma debe tenerse presente que a diferencia de los enfoques de corte cuantitativo,
el paradigma cualitativo no se centrar en aspectos numricos, sino en reflexiones
culturales como deducciones, razonamientos, relaciones y subjetividades ()8 que tienen
como base la informacin que se recolecta.

Campos, M (2008). Mtodos y Tcnicas de la Investigacin Acadmica: Fundamentos de Investigacin


Bibliogrfica. (1 ed.). Costa Rica. Material para el Curso Integrado de Humanidades. P. 15.
7
Hernndez, R. y otros (2006). Metodologa de la Investigacin (4 ed.). Mxico. Editorial Mc Graw Hill. P.
8.
8
Campos, M (2008). p. Cit.

14

Primeramente, bajo esta lnea metodolgica, es preciso familiarizarse con el tema en


estudio, sobretodo mediante el anlisis de fuentes bibliogrficas, de forma tal que se logre
un acercamiento al problema de investigacin. En el caso especfico, como se indic
previo, el tema de investigacin lo constituye la renuncia a la filiacin paterna que realizan
los donadores de material gentico en la Fertilizacin In Vitroheterloga y las
consecuencias que ello acarrea sobre los derechos fundamentales del nio nacido de ese
proceso.

Debe indicarse, de igual forma que, como es propio de las investigaciones de corte
cualitativo, los planteamientos o interrogantes que se esbozan inauguralmente pueden
modificarse conforme se ahonde en el aprehendimiento, por lo tanto, la interrogante supra
citada no se encontrara exenta a eventuales modificaciones o especificaciones, dado que la
temtica de marras es propias de una ciencia social no exacta cuya principal caracterstica
es la mutabilidad. Dichas alteraciones es claro que no representarn un cambio radical en el
curso de la investigacin, sino que se mantendrn en todo momento dentro de la temtica
de investigacin.

Para dar respuesta y correcto desarrollo al problema de investigacin principal, as como a


los dems planteamientos determinados por los objetivos de la seccin precedente, es
preciso situar estas en un determinado tiempo y espacio.

En esta ocasin, considerando la actualidad que posee el tema de la Fertilizacin In Vitro


para Costa Rica dado que se ha recibido por parte de una autoridad internacional el
15

mandato para que se apruebe un cuerpo normativo capaz de regular cabalmente la materia y
el legislador costarricense ha contestado con desacato a raz de la falta de consenso entre
los congresistas nacionales; la presente investigacin se ubicar justo en esta situacin por
la que transita el pas, ms sin olvidar que para ello se utilizarn como parmetros o gua las
legislaciones espaola y estadounidense, en las cuales desde hace ms de una dcada se
cuenta con la normativa respectiva, as como la doctrina internacional, pues los escritos e
investigaciones sobre el tema a nivel nacional son nulos.

Uno de los instrumentos esenciales de la metodologa cualitativa lo constituye la


recoleccin de datos y anlisis de los mismos, ello a travs de la consulta de textos
literarios, por lo tanto, utilizando las tcnicas propias de dicho procedimiento, se har una
discriminacin semntica a travs de instrumentos deductivos, para dar contenido a la
investigacin.

Por medio del anlisis de dichos textos doctrinarios y legislativos, se buscar ejemplificar
como se lleva a cabo por lo general el proceso de renuncia a la paternidad en la
Fertilizacin In Vitroheterloga y las consecuencias directas e indirectas sobre los derechos
fundamentales del menor nacido, para extender una analoga til en relacin con la futura
aplicacin de la renuncia a la paternidad de la Fertilizacin In Vitro en Costa Rica.

En forma conjunta, se consultarn las fuentes del ordenamiento jurdico costarricense,


especficamente la Constitucin Poltica, el Cdigo de Familia, tratados internacionales,
entre otros; y sobre todos se analizar el proyecto de ley denominado Ley sobre

16

Fertilizacin In Vitro y Transferencia Embrionaria, el cual fue promovido por el Poder


Ejecutivo de la Repblica de Costa Rica, as como las discusiones legislativas generadas.
Por lo tanto,con el fin de resolver el problema de investigacin,este se desarrollar a partir
del anlisis del mundo social para con ello elaborar una teora consistente, es decir,
estudiando el tratamiento que se le ha dado en otras legislaciones a la renuncia a la filiacin
paterna por parte de los donadores de material gentico a aquellas mujeres que se someten
al proceso de fertilizacin, se demarcarn las consecuencias que generadas sobre los
derechos fundamentales de los sujetos que participan, con especial nfasis en el menor que
nacido, lo cual permitir trazar ciertas guas de cmo debera regularse la situacin en
Costa Rica o,al menos, algunas consideraciones que deben tener los legisladores.

Dicho anlisis se ejecutar, a diferencia de lo que sucede en las investigaciones de tipo


cuantitativo, con variables no exactas que representan conceptos bsicos y necesarios para
dar inicio a la investigacin.

Variables de la investigacin

Partiendo del principal objetivo planteado en esta investigacin (y citado en la seccin


precedente), se establecen como variables iniciales y principales: la filiacin, los tipos de
filiacin y su renuncia, el procedimiento de Fertilizacin In Vitro, los tipos de Fertilizacin
In Vitro y las partes involucradas en este proceso, el derecho a procrear de la mujer y el
derecho a la intimidad del sujeto donador de gametos, el derecho a conocer la propia
filiacin, el principio de inters superior del menor y el principio de la verdad biolgica.

17

Cada una de estas variables, al ser tomadas de la realidad social en general, pueden recibir
distintas acepciones, por ello debe delimitarse cul de estas ser la utilizada de conformidad
con la temtica central.

De conformidad con la metodologa, basta solo hacer referencia a cada variable y su


contextualizacin, toda vez que su desarrollo pleno y detallado recibe su propia seccin
dentro de la investigacin, especficamente en el marco conceptual.

Partiendo de la base conceptual y terica que brindan las trascendentales variables


referidas, se har uso del mtodo deductivo y comparativo para arribar a una respuesta
crtica y fundamentada del problema de investigacin planteado en un principio y esbozar
algunas recomendaciones de cmo el tema debera ser tratado legislativamente en Costa
Rica.

18

Cuadro de variables

Objetivo

Variable

Definicin

especfico

Definicin instrumental

operacional

Definir el
concepto de
filiacin, los
tipos existentes

Definicin

Filiacin

Fuentes

Vnculo o nexo

Vnculo o nexo

biolgico entre

biolgico entre

doctrinarias.

el hijo y sus

el hijo y sus

Jurisprudencia.

padres, el cual

padres, el cual

puede ser

puede ser

acreditado en el

acreditado en el

plano jurdico.

plano jurdico

y su renuncia

Legislacin
nacional e
internacional.

que surge entre

con motivo de

los progenitores

laFertilizacin

y los nacidos por

In

medio la

Vitroheterloga.

Fertilizacin In
Vitroheterloga.

Tipos de
filiacin

Formas en las

Forma en la cual

La variable ser analizada

que se presenta o

se presenta o se

a partir de fuentes

se formaliza el

formaliza el

doctrinarias,

vnculo

vnculo

jurisprudencia,

denominado

denominado

legislacin nacional e
19

filiacin.

filiacin del

internacional.

nacido por
Fertilizacin In
Vitroheterloga.

Abdicacin que

Abdicacin que

La variable ser analizada

Renuncia a

hace un

hace un

a partir de fuentes

la filiacin

progenitor de los

progenitor de los

doctrinarias,

derechos y

derechos y

jurisprudencia,

deberes para con

deberes para con

legislacin nacional e

sus hijos.

sus hijos en la

internacional.

Fertilizacin In
Vitroheterloga.

Procedimiento

Procedimiento

mdico tendiente mdico tendiente

La variable ser analizada


a partir de fuentes

a ayudar a

a ayudar a

doctrinarias,

Fertilizacin

personas con

personas con

jurisprudencia,

In Vitro

deficiencias

deficiencias

legislacin nacional e

concepto de

reproductivas, a

reproductivas, a

internacional.

Fertilizacin In

lograr la

lograr la

Vitro, sus

concepcin

concepcin

modalidades y

mediante la

mediante la

las partes

fecundacin

fecundacin

involucradas en

extracorprea.

extracorprea y

Definir el

el

que conlleva la

procedimiento

figura de la

heterlogo de la

renuncia a la

misma.

filiacin.

20

La variable ser analizada


Formas para

Forma

a partir de fuentes

llevar a cabo la

heterloga de

doctrinarias,

Modalidades

Fertilizacin In

llevar a cabo la

jurisprudencia,

de la

Vitro.

Fertilizacin In

legislacin nacional e

Fertilizacin

Vitro.

internacional.

In Vitro

.
La variable ser analizada

Partes

Sujetos que se

Sujetos que se

involucradas

ven inmersos de

ven inmersos de

manera necesaria manera necesaria


en la

en la

Fertilizacin In

Fertilizacin In

Vitro.

Vitro en su
modalidad

a partir de fuentes
doctrinarias,
jurisprudencia,
legislacin nacional e
internacional.

heterloga.

Definir el

Derecho a
procrear de

derecho a
procrear de la
mujer y el

la mujer

Derecho que

Derecho que

La variable ser analizada

posee toda mujer posee toda mujer


a tener su propia

a tener su propia

descendencia

descendencia

biolgica.

biolgica, que

a partir de fuentes
doctrinarias,
jurisprudencia,

legitima la
derecho a la
intimidad del
donante, as

renuncia a la
filiacin del

legislacin nacional e
internacional.

donador de
esperma en el

como
determinar la
validez y

procedimiento
de Fertilizacin
In
VitroHeterloga.
21

alcances de
estos como
fundamento
para la
Fertilizacin In
Vitroheterloga.
Derecho a la
intimidad
del donante

Derecho que

Derecho que

posee el donador

posee el donador

de gametos a que de gametos a que


sus datos

sus datos

personales sean

personales sean

guardados bajo

guardados bajo

rigurosa

rigurosa

confidencialidad. confidencialidad,

La variable ser analizada


a partir de fuentes
doctrinarias,
jurisprudencia,
legislacin nacional e
internacional.

que legitima su
renuncia a la
filiacin en el
procedimiento
de Fertilizacin
In
VitroHeterloga

22

Definir el

Derecho que

derecho a

poseen todas las

conocer la

Derecho a

Derecho que

personas a

propia filiacin

conocer la

poseen todas las

conocer la

y determinar los

propia

personas a

identidad de sus

alcances y

filiacin.

conocer la

progenitores a

limitaciones de

identidad de sus

raz del

este, a raz del

progenitores.

procedimiento

procedimiento

de Fertilizacin

de Fertilizacin

In

In

Vitroheterloga.

La variable ser analizada


a partir de fuentes
doctrinarias,
jurisprudencia,
legislacin nacional e
internacional.

Vitroheterloga.

Fundamento

Fundamento

Definir el

Principio del

jurdico de

jurdico de

Principio de

Inters

acuerdo con el

acuerdo con el

Inters Superior

Superior del

cual en toda

cual en toda

del Menor y el

Menor

situacin en la

situacin en la

Principio de la

que se vea

que se vea

Verdad

envuelto un

envuelto un

Biolgica, as

menor se

menor se

como

atender a las

atender a las

determinar las

condiciones ms

condiciones ms

implicaciones

beneficiosas para beneficiosas para

que tiene el

este.

La variable ser analizada


a partir de fuentes
doctrinarias,
jurisprudencia,
legislacin nacional e
internacional.

este y su

procedimiento

aplicacin en la

de Fertilizacin

Fertilizacin In

In

Vitroheterloga.

VitroHeterloga
23

para el menor
en atencin a
estos.

Fundamento

Fundamento

Principio de

jurdico que

jurdico que

la Verdad

busca que las

busca que las

Biolgica

relaciones de

relaciones de

filiacin jurdica

filiacin jurdica

coincidan con

coincidan con

los nexos

los nexos

biolgicos.

biolgicos en su

La variable ser analizada


a partir de fuentes
doctrinarias,
jurisprudencia,
legislacin nacional e
internacional.

aplicacin al
caso de la
Fertilizacin In
Vitroheterloga.

Alcances y limitaciones de la investigacin

La presente investigacin ms all de cumplir con sus fines acadmicos, pretende


trascender en la actual discusin nacional sobre la posibilidad de legalizar el uso de tcnicas
de reproduccin asistida. Como se ha indicado y se desarrollar adelante,Costa Rica, en
razn de la ausencia legislativa, ha sido decretado como trasgresor de derechos humanos,
por tanto, en pro de cumplir con las directrices de las autoridades internacionales y perder
ese calificativo es necesario suplir dicha ausencia.

Especficamente el aporte a la cuestin ser dado desde uno de los temas de mayor
relevancia cuando se hace uso de una tcnica como la Fertilizacin In Vitro: las
consecuencias sobre la filiacin del nacido, tema al que se le ha restado importancia, dado
24

el enfoque primordial en un asunto que de todas formas ya debe considerarse superado de


conformidad con los mandatos internacionales.

Durante el desarrollo de la presente investigacin, la limitacin presentada fue la ausencia


de legislacin referente a la Fertilizacin In Vitro en Costa Rica, as como de doctrina que
desarrolle dicha prctica alejada de las discusiones referentes al derecho a la vida del
embrin.

Siendo as, para palear la inercia doctrinaria y legislativa, fue necesario recurrir a fuentes de
carcter internacional, con el fin de analizar el tratamiento que se le ha dado a la
Fertilizacin In VitroHeterloga y a las consecuencias de la renuncia a la filiacin paterna
en su uso y, de esta forma, poder trazar una analoga a la posible situacin que deber hacer
frente

Costa

Rica.

25

Ttulo I: Nociones conceptuales

Captulo I: Filiacin y Fertilizacin In Vitro

A) Filiacin: concepto, tipos y renuncia

A lo largo de la historia del ser humano, el reconocimiento de los lazos paterno filiales ha
sido siempre de gran importancia para la determinacin de asuntos de distinta ndole, desde
el reconocimiento de derechos y clasificaciones de hijos hasta cuestiones patrimoniales.

En Costa Rica, por ejemplo, la primera normativa existente referente al derecho de familia,
data de la poca de la Monarqua, misma que estuvo vigente hasta el ao 1841. La materia
se regulaba a travs del Derecho Cannico, las Siete Partidas y algunas otras leyes y
disposiciones del Derecho Regio.9

La Partida IV estaba conformada por reglas acerca de las esponsales, del matrimonio, del
rgimen patrimonial de la familia y las categoras de hijos; dentro de estas ltimas se
encontraban los hijos legtimos, naturales, fornecidos, adulterinos, manceres e incestuosos,
adems se regulaba la institucin de la adopcin.

En este sentido ver, Senz, J (2004). Los Sistemas Normativos en la Historia de Costa Rica (1 ed.). Costa
Rica: Ediciones Chico. P. 257.

26

Despus, en 1841 con el Cdigo de Carrillo, se regula la paternidad y la filiacin,


existiendo,de esta forma, una clasificacin de hijos un poco diversa de la interior, as los
hijos podan ser legtimos, naturales, adulterinos e incestuosos. Igualmente se reglaba la
adopcin. Esa misma clasificacin de hijos se mantuvo en el Cdigo Civil de 1888 y fue
suprimida en 1952 por reforma, en vista de que la Constitucin Poltica de 1949 prohibi la
clasificacin de los hijos.

De esta forma, se logra apreciar como Costa Rica no ha sido la excepcin ante este inters
en la filiacin que, como ya se mencion, es tan esencial para cada persona y es que desde
el inicio de la sociedad costarricense, ha tenido de una u otra forma regulaciones relativas a
la filiacin.

Propiamente, el trmino filiacin proviene del latn filius que significa hijo y
someramente puede ser definido como aquel Vnculo de parentesco que une al hijo con el
padre (filiacin paterna) y la madre (filiacin materna).10 Ahora bien, es preciso indicar
que el concepto de filiacin puede ser entendido desde distintos puntos de vista.

Partiendo de una primera ptica, se ha tratado de definir la figura de la filiacin,


verificando el contenido de la misma, en cuanto a si es un mero hecho biolgico o una
creacin legal.

Por un lado, la filiacin puede apreciarse como un hecho biolgico. En este sentido, se
considera que es comn a todos los seres humanos, en el tanto cada uno procede de un
10

Capitant, H y otros (1986). Vocabulario Jurdico. Argentina: Ediciones Depalma. P. 280.

27

padre y de una madre. Desde esta visin, la filiacin vendra siendo la relacin que se
establece entre el hijo y las personas que han concurrido con sus propios aportes genticos
a engendrar su vida.11

En palabras sencillas, la filiacin sera la mera () relacin de sangre entre el hijo y sus
progenitores () su causa inmediata: la fecundacin.12 De conformidad con lo dicho
anteriormente, la filiacin biolgica resultara inalterable.

As, el presupuesto fctico de la filiacin es la procreacin misma, entendida esta como el


hecho biolgico de que una persona concibi o gener a otra ().13De esta forma, a partir
del hecho de la procreacin, el derecho crea un vnculo de carcter jurdico entre estos tres
individuos, relacin que constituye una serie de derechos y deberes mutuos.14

Por otro lado, la filiacin puede entenderse tambin como un hecho o calificacin jurdica.
En este sentido, se presupone la certeza de la paternidad o de la maternidad con el fin de
que este vnculo pueda ser susceptible de producir efectos legales. De acuerdo con esto La
filiacin es el vnculo jurdico, determinado por la procreacin, entre los progenitores y
sus hijos. Si bien es idntica por naturaleza, en el plano jurdico admite diversas
clasificaciones.15

11

Mazzinghi, J (1999). Derecho de Familia (3 ed.). Argentina: Editorial baco. P. 35.


Romo, O (2000). Medicina Legal: elementos de ciencias forenses (1 ed.). Chile: Editorial Jurdica de
Chile. P. 179.
13
Cubero, F (1989). Las acciones de Filiacin en el Derecho de Familia Costarricense. Tesis para optar por el
grado de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. P. 2.
14
Ibdem. P. 3.
15
Bossert, G y otro (1990). Manual de Derecho de Familia (2ed). Argentina: Editorial Astrea. P. 359.
12

28

En igual sentido puede decirse que: la filiacin es un estado jurdico que la ley asigna a
determinada persona como consecuencia de la relacin natural que la liga con la otra.16
Es una relacin de parentesco que se establece legalmente, de tal manera que puede ser
cambiada, a diferencia de la biolgica.

De esta forma, la filiacin constituye el conjunto de derechos y deberes que la ley asigna a
la relacin entre los hijos y los padres. Dicha relacin no corresponde necesariamente con
una realidad biolgica.17 Es decir, no es necesaria la correspondencia de la filiacin natural
o biolgica con la filiacin jurdica.

Aunado a lo anterior: la filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo o
nexo biolgico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biolgico puede considerarse
acreditado, la paternidad o la maternidad quedan, jurdicamente, determinadas.
Determinacin es, entonces, la afirmacin jurdica de una realidad biolgica presunta. 18

As, cuando se menciona el concepto de filiacin en el plano jurdico, es menester hacer


referencia a los conceptos de maternidad y paternidad, por cuanto segn lo dicho, estos
representan clasificaciones determinantes dentro de esta figura.

16

Meneses, L. y otros. (2007). Efectos legales de los procedimientos de fecundacin humana asistida
heterloga cuando no existe consentimiento del marido o compaero permanente (1 ed.). Colombia:
Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. P. 31.
17
Arguello, J y otro (2009). La Cosa Juzgada en la Filiacin y el conflicto en su aplicacin con Principios
Constitucionales. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. P. 23.
18
Bossert, G y otro (1990).p. Cit. P. 360.

29

Siendo as, cuando se habla de paternidad se hace referencia a que a partir de la relacin
biolgica existente entre padre e hijo, nace un vnculo jurdico entre ellos,
independientemente de que esta indicada relacin biolgica y la jurdica coincidan. Por su
parte, la maternidad implica la circunstancia de ser una mujer la verdadera madre del hijo
que ante la sociedad se da como suyo ().19

Una segunda ptica que se presta para analizar el concepto de filiacin, hace referencia a la
extensin de este, en el tanto puede tomarse en sentido amplio o estricto.

Al hablarse del significado de filiacin en sentido amplio, se hace referencia a que el


mismo abarca todas las relaciones jurdicas surgidas a raz del vnculo filial; es decir,
comprende los derechos y deberes propios de la maternidad y la paternidad.

De esta forma:() el derecho de filiacin comprende todas aquellas relaciones jurdicas


familiares que tienen como sujetos a los padres respecto de los hijos, y recprocamente,
que ataen tanto a la constitucin, modificacin y extincin de la relacin, en cuanto al
contenido que funcionaliza su objeto, es decir, la realizacin de los fines e intereses
familiares que el derecho protege en razn de la paternidad y la maternidad ().20

Distinta es la concepcin de filiacin en sentido restringido o estricto, pues en este caso el


trmino filiacin se refiere exclusivamente al vnculo existente entre padres e hijos. Se

19
20

Meneses, L y otros. (2007). p. Cit.P. 30.


Zannoni, E (1981). Derecho de Familia. Argentina: Editorial Astrea. P. 313.

30

indica as que la filiacin () implica la relacin jurdica paterno-materno filial, y


consecuentemente, la modificacin o extincin de dicho estado de familia.21

Es importante mencionar que tambin se ha considerado que la diferencia entre la filiacin


desde la perspectiva amplia y la restringida reside en que aquella abarca el vnculo entre
todo ascendiente y descendiente, mientras que esta se refiere solo al lazo existente entre
progenitores e hijos.

As dentro de esta limitada perspectiva, por lo comn suelen distinguirse cuatro tipos de
filiacin entre padres e hijos: matrimonial, extramatrimonial, adoptiva y asistida. Mismas
que reza el ordenamiento jurdico nacional.

Las dos primeras se asemejan en el factor biolgico, en el tanto se consideran filiaciones


que devienen directamente de las naturales, toda vez que esta filiacin natural es entendida
como aquella surgida de un hecho natural; de una relacin sexual en la cual el hombre
penetra a la mujer, dndose como consecuencia una eyaculacin que conduce a un
espermatozoide a fecundar un vulo, lo cual lleva al nacimiento de un hijo.

En este sentido, los tipos de filiacin natural son aquellos producto de un hecho atribuible a
la naturaleza misma al cual se le puede considerar, a su vez, jurdico, en el tanto el
ordenamiento le otorga efectos de ndole jurdica.22 Siendo as, es la procreacin el

21

Zannoni, E (1981). p. Cit. P. 314.


En este sentido, ver Lpez, F. (2005). Derecho de Familia (2 ed. Act.). Venezuela: Universidad Catlica
Andrs Bello.
22

31

elemento biolgico que determina la maternidad y la paternidad y que constituye, por ende,
la relacin jurdica paterno-filial.

Ahora bien, dicha relacin paterno filial puede constituirse por otros medios que dejan de
lado a la procreacin como elemento fundamental de determinacin de la misma, como
ocurre en las dos restantes categoras citadas, a saber, el caso de la filiacin por adopcin y
la asistida.

A continuacin se esbozarn los principales caracteres y la determinacin de estos cuatro


principales tipos de filiacin, que como se indic, no solo se encuentran en el derecho
costarricense, si no que son propios del derecho de familia en general.

i) Matrimonial

El elemento esencial de la filiacin matrimonial es que el padre y la madre del nio se


encuentren casados. La filiacin matrimonial viene a ser un un efecto de la naturaleza
respaldada por la ley.23

Verbigracia, en Costa Rica, se consideran hijos procreados dentro del matrimonio a


aquellos nacidos dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio o desde
la unin de los cnyuges que estaban separados judicialmente. De igual forma se considera
dentro de la filiacin matrimonial si dentro de esos 180 das el hombre se cas sabiendo que
la mujer estaba embarazada, o bien, si lo reconoci como tal al nacer. As mismo, aquellos
23

Lpez, F. (2005). p. Cit. P. 304.

32

hijos nacidos en los 300 das siguientes a la separacin judicial de los cnyuges o de la
disolucin del vnculo matrimonial.

En este sentido, dice el numeral 69 del Cdigo de Familia lo siguiente:

Artculo 69: Se presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos despus de ciento
ochenta das contados desde su celebracin o desde la reunin de los cnyuges separados
judicialmente y tambin los nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin
del matrimonio o a la separacin de los cnyuges judicialmente decretada.

Se presumen igualmente hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta das
despus de su celebracin, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a.

Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su

b.

Si estando presente consinti en que se tuviere como suyo al hijo en

mujer;

el acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil; y


c.

Si de cualquier modo lo admiti como tal.

ii) Extramatrimonial

La filiacin extramatrimonial, a diferencia de la matrimonial, es un mero hecho natural, es


decir, esta se presenta cuando () procede de la unin sexual libre del hombre y la

33

mujer().24Se tiene as que la filiacin matrimonial y la extramatrimonial si bien poseen


efectos jurdicos similares, ambas provienen de situaciones de hechos distintas, a saber, la
preexistencia del vnculo matrimonial.25

Por ello: en la filiacin matrimonial se presume de antemano la paternidad respecto del


esposo con el solo hecho de estar casados, en cambio, en la filiacin extramatrimonial no
existe ningn presupuesto objetivo que haga presumir la paternidad de un hombre en
especfico.26

Se considera que existe un vnculo filial entre un hombre tercero y su hijo si este ltimo ha
nacido de manera posterior a los 300 das a partir de la separacin de los cnyuges y el
marido no ha tenido posesin notaria de estado con respecto al menor.

Dentro de la legislacin nacional se ha estipulado al respecto de este tipo de filiacin:


Artculo 71 : Se tendr como hijo habido fuera de matrimonio al que, nacido despus de
trescientos das de la separacin de hecho de los cnyuges, no haya tenido posesin
notoria de estado por parte del marido. La declaracin, mediante juicio, la har el
Tribunal a solicitud de la madre o del hijo, o de quien represente a este.

iii) Adoptiva

24

Trejos, G. (1999). Derecho de Familia Costarricense, Tomo II. San Jos: Editorial Juricentro. P. 23-24.
En este sentido, ver Arguello, J y otro (2009). p. Cit.
26
Arguello, J y otro (2009). p. Cit. P. 33.
25

34

La filiacin adoptiva o de ficcin es en general aquella que se consagra con la


declaracin de la misma por parte de un Juez en una sentencia. De manera contraria a la
natural, la filiacin adoptiva no viene del hecho de la procreacin, sino de un acto jurdico,
entendido este como un proceso jurisdiccional a travs del que se adopta a una persona, lo
cual produce los mismos efectos jurdicos que la filiacin natural.

Por medio del proceso de adopcin, se producen los efectos propios de la filiacin para los
padres sustitutos y, a su vez, el menor se desvincula de la filiacin legal que tena anterior.

De nuevo citando nuestra legislacin costarricense, para ejemplificar lo indicado puede


rescatarse:

Artculo 102.- Efectos de la adopcin. La adopcin produce los siguientes efectos:

a.

Entre los adoptantes y los adoptados se establecen los mismos

vnculos jurdicos que unen a los partes con los hijos e lijas consanguneos.
Adems, para todos los efectos, los adoptados entrarn a formar parte de la familia
consangunea adoptante.
b.

El adoptado se desvincula, en forma total y absoluta, de su familia

consangunea y no se le exigirn obligaciones por razn del parentesco con sus


ascendientes o colaterales consanguneos. Tampoco tendr derecho alguno
respecto de esos mismos parientes. Sin embargo, los impedimentos matrimoniales
por razn del parentesco permanecen vigentes con respecto a la familia
consangunea. Asimismo, subsisten los vnculos jurdicos con la familia paterna o
35

materna, segn el caso, cuando el adoptado sea hijo o hija del cnyuge del
adoptante (lo subrayado no corresponde con al original).
c.

()

iv) Asistida

Las nuevas tcnicas de reproduccin asistida, en su modalidad heterognea, han trado


como una consecuencia inherente a su procedimiento, problemas relacionados con la
filiacin y la respectiva determinacin de la misma. Es por problemas como estos que la
doctrina ha dirigido esfuerzos a desarrollar el concepto de tipo relativamente nuevo de
filiacin; la asistida.

La filiacin asistida no tiene en comn con la convencional (natural o adoptiva) ms que el


nombre, constituyendo no solo un tertiusgenus, sino ms bien una nueva realidad
jurdica, regida por principios y reglamentada por normas propias ().27

En este sentido, por ejemplo, el Cdigo de Familia de Costa Ricaregula el supuesto de la


inseminacin artificial de una mujer en una relacin de pareja; con el semen de su marido,
o bien, con el de un tercero, pero siempre con el consentimiento de ambos cnyuges.

27

Carbajo, J. (1988). El Principio de la Verdad Biolgica y las relaciones de filiacin derivadas de la


inseminacin artificial y la fecundacin in vitro: el anonimato del dador. En Gasteiz, V. (1 ed.). La Filiacin
a Finales del Siglo XX: Problemtica planteada por los avances cientficos en Materia de Reproduccin
Humana, II Congreso Mundial Vasco. Madrid: Trivium. P. 402.

36

As, el ordenamiento costarricense establece que para efectos de la filiacin y paternidad,


dicho consentimiento equivale a la cohabitacin. Por ello se establece: Artculo 72.- ()La
inseminacin artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con el
consentimiento de ambos cnyuges, equivaldra a la cohabitacin para efectos de filiacin
y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningn derecho ni obligacin inherente a tales
calidades.

Ntese que en ese caso el nio s ostenta una filiacin legal con el marido de la mujer, sin
embargo, debe tenerse presente que, la inseminacin artificial, si bien es la nica
posibilidad de reproduccin artificial para las parejas de Costa Rica, es solo una de las
tantas tcnicas de reproduccin asistida posibles. Especficamente, interesa como se indic,
lo que sucede con la filiacin en el supuesto de la Fertilizacin In Vitroheterloga para
mujeres solas, pues en esta el nio no tiene filiacin paterna legal alguna y con frecuencia
suele impedrsele conocer la biolgica.

Esta imposibilidad del nacido de conocer su origen biolgico se ha fundamentado


principalmente en la renuncia que debe hacer el donador de semen de la filiacin con el
menor, toda vez que este sujeto debe renunciar a los derechos que tenga sobre el nio
producto de la Fertilizacin In Vitro, de tal manera que no posee acceso para conocer al
menor ni tampoco al expediente clnico.

37

Generalmente, la renuncia se hace por medio de un contrato civil, mismo que es definido
como una manifestacin bilateral o plurilateral de voluntad dirigida a la produccin de
efectos jurdicos lcitos de naturaleza patrimonial.28
Siendo que las donaciones de semen sean gratuitas, habitualmente existira un primer
contrato entre el donador y el centro autorizado para recibir donaciones de semen; mismo
que le procura un beneficio patrimonial a dicha institucin. Por otro lado, el mencionado
beneficio se concreta por medio de un segundo contrato entre la mujer que desea fertilizarse
y el centro, ya que ella pagara por la muestra de semen y el tratamiento.

Por medio del contrato se pretende que la donacin sea annima yle asegure al donador la
confidencialidad acerca de sus datos de identidad. Esto implica que el nio producto de la
fertilizacin y su madre poseen derecho solo a obtener informacin general del donante,
mas no conocer su identidad.

Por tanto, bajo esta lnea de accin, por medio de dicho contrato se estara oficializando la
renuncia a la filiacin paterna del donador de gametos respecto del nacido, lo cual tiene
implicaciones para todas las partes envueltas en el proceso de la Fertilizacin In
Vitroheterloga, consecuencias propias a la renuncia misma y que se tornan ineludibles
dada la situacin descrita.

En cuanto al donador, con frecuencia en otras latitudes, y como se ahondar en un apartado


posterior en esta investigacin, se tiene que la donacin es irrevocable, sin embargo, se

28

Torrealba, F. (2009). Lecciones de Contratos, Primera Parte: Elementos del Contrato (1 ed.). Costa Rica:
Editorial ISOLMA. P.17.

38

establece una salvedad,la cual es poder dar marcha atrs a la renuncia en caso de esterilidad
sobreviniente del donador

Otra consecuencia que incide de forma directa con el asunto de la filiacin, es que el
donador renuncia a todo deber y derecho que tiene para con el nio producto de la
fertilizacin; por lo tanto no podra eventualmente reclamar la paternidad del nio. As, el
donador, padre biolgico, es excluido de la vida del nio en todo aspecto y es posible
considerar que dicho sujeto era como un cuerpo del cual necesitaba algo (sea su material
gentico).

En el caso de la madre de un nio producto de la Fertilizacin In Vitroheterloga, ella no


podra esperar que cualquier alegato de su parte en cuanto a que su hijo tiene derecho a
conocer quin es su padre, sea de recibo; en vista de que ella consinti de manera
informada la renuncia que hizo el donante.

En cuanto al nio concebido por medio de la Fertilizacin In Vitroheterloga en el caso de


la mujer sola, el nio crecera sin conocer sus orgenes paternos, toda vez que le sera
imposible reclamar su derecho a conocer dicha filiacin que de manera previa a su
nacimiento e incluso, a su concepcin, se encontraba determinado jurdicamente.

Esa realidad acarrea de por s una serie de consecuencias secundarias de importancia, entre
las cuales se puede destacar la disociacin de la paternidad y cuyo desarrollo completo se
reserva para un anlisis posterior. Por ahora interesa establecerque la filiacin de tipo

39

asistida ha sido utilizada para dar respuesta a los escenarios surgidos a partir de las tcnicas
de reproduccin asistida.

Siendo la Fertilizacin In Vitroheterloga de la mujer soltera uno de estos nuevos


contextos, en el que a pesar de presentarse la existencia de lo que anteriormente se defini
como vnculo o elemento biolgico entre quienes participan de ella, no se consagra a este
en plano jurdico, sino que la filiacin del nacido se determina jurdicamente a partir de las
aspiraciones de quienes participan en ella y quedan plasmadas en un contrato.

40

B) Fertilizacin In Vitro: concepto, tipos y partes involucradas

A nivel general, las tcnicas de reproduccin asistida pueden definirse como una serie de
procedimientos mdicos tendientes a ayudar a parejas estriles a lograr la concepcin de un
hijo.

Con el tiempo, por la ciencia y el rompimiento de barreras sociales e ideolgicas, estas


tcnicas han expandido su campo de aplicacin, hasta emplearse en personas solteras y sin
problemas de fertilidad o de esterilidad, para que puedan tener hijos con la ayuda de un
donador de vulos o de esperma.

Siendo as, la ciencia ha logrado que la procreacin vaya ms all de la relacin sexual
entre un hombre y una mujer, incluyendo, por necesidad o por preferencia, a terceros
especialistas y donadores.

Entre las tcnicas de reproduccin asistida ms utilizadas en la actualidad, se encuentra la


Fertilizacin In Vitro, la cual es un procedimiento que se consolida a finales de los aos
setenta, tendiente en un principio a dar remedio a parejas en las que la mujer por una lesin
en las trompas de falopiono poda reproducirse.

En 1890, el ingls Walter Heape condujo investigaciones sobre reproduccin en especies


animales, logrando la fecundacin extracorprea con transferencia embrionaria en conejos.

41

Aos ms tarde, en 1937 se publica en el New EnglandJournal of Medicine un escrito


annimo titulado Conception in a WatchGlass, mismo que propone como real la
posibilidad de lograr la fecundacin extracorprea con transferencia embrionaria en seres
humanos.

Unextracto de dicha editorial decaas: The Brave New World of Aldous Huxley may be
nearer realization. Pincus and Enzmann have started one step earlier with the rabbit,
isolating an ovum, fertilizing it in a watch glass and reimplanting it in a doe other than the
one which furnished the oocyte and have thus successfully inaugurated pregnancy in the
unmated animal. If such an accomplishment with rabbits were to be duplicated in the
human being, we should in the words of flaming youth be going places.29

Posteriormente, en 1944, John Rock y Miriam Menkin, del Departamento de Ginecologa


de la Universidad de Harvard, proponen la posibilidad de fecundar un vulo fuera del
cuerpo de la mujer, in vitro.30 Logran concretizar su propuesta en 1948, al fecundar in vitro
tres vulos, habiendo puesto

ciento treinta y ocho ovocitos,31 de los ochocientos

recuperados en distintas mujeres, en contacto con espermatozoides.

29

Annimo (1937).Conception in a Watch Glass. En The New England Journal of Medicine, Volumen 217,
No. 17.
30
En este sentido, ver Gmez de la Torre, M (1993). p. Cit. P. 17.
31
En
este
sentido,
ver
Centro
de
Medicina
Embrionaria.
Terminologa
en
http://www.pgdcem.com/terminologia/ovocito.html, de conformidad con lo cual se define ovocito
comoClula germinal femenina que est en proceso de convertirse en un vulo maduro. Para ello, ser
necesario que realice un complejo proceso de divisin celular llamado meiosiscon la finalidad de reducir su
dotacin cromosmica a la mitad.

42

En 1949 J. Hammond logra cultivar embriones de ratn, logrando que alzaran siete das de
evolucin a partir de la fecundacin. Despus, en 1957, A. McLaren y J.D. Biggers
consiguen implantar vulos fecundados in vitro dentro del tero de un ratn hembra, lo que
dio como resultado el nacimiento de ratones libres de anomalas y en 1959, M.C. Chang
logra lo mismo en conejos.

Tanto la dcada de los sesenta y como la de los tempranos setenta, fueron caracterizadas
por investigaciones y experimentos dirigidos a mantener con vida a los embriones por el
mayor tiempo posible, tomando en consideracin el momento de maduracin ptimo del
material gentico y el uso de hormonas para obtener ms vulos por vez y, as, incrementar
las posibilidades de xito.

En 1976, se logra en Inglaterra la implantacin de un embrin en el tero de una mujer, sin


embargo, el embarazo no tuvo su culminacin normal, dado que se produjo un ectpico.
Esto fue una antesala importante a lo que acontecera en los aos siguientes.

Despus de muchos esfuerzos por parte de los especialistas mencionados y de un sin


nmero ms, nace en la Inglaterra de 1978 la primera nia producto de la tcnica de
Fertilizacin In Vitro, Louise Brown. Este hecho, marcado indiscutiblemente en la historia,
dej atrs la mera posibilidad de la fecundacin extracorprea en humanos, volvindose
una realidad el concebir a un humano separando conceptos que antes se encontraban
entrelazados necesariamente como los de coito y reproduccin.

43

A grandes rasgos, la Fertilizacin In Vitroha sido conceptualizada de la siguiente manera:


La fecundacin artificial, extracorprea, in vitro o beb probeta es una tcnica
mediante la cual se provoca el encuentro del vulo de la madre, fuera de su cuerpo, con el
esperma del padre.32

Como se desprende de la cita anterior, se puede apreciar que la definicin inicial, inclua
per se un componente familiar, al hablar de que el material gentico con el que se llevar a
cabo el procedimiento es de un padre y una madre.

De forma distinta se describe en un texto publicado casi dos dcadas despus, en el cual se
denota un elemento mucho ms cientfico en su conceptualizacin. As, se define la
Fertilizacin In Vitrocomo la tcnica mediante la cual se consigue que un vulo y un
espermatozoide puedan encontrarse en una placa de cultivo de un laboratorio cuando esto
no se logra por el mecanismo natural.33

Independientemente de cul de las dos connotaciones indicadas se siga, el procedimiento de


la Fertilizacin In Vitroconsta de cuatro etapas fundamentales que sern explicadas de
forma breve a continuacin.

La primera fase del procedimiento de la Fertilizacin In Vitrose denomina estimulacin


ovrica. La duracin de esta etapa oscila entre doce y catorce das, perodo en el cual se

32

Vidal, J (1988).Las nuevas formas de reproduccin humana: Estudio desde la perspectiva del Derecho
Civil Espaol (1 ed.). Espaa: Universidad de Valencia, Editorial Civitas S.A. P. 155.
33
Meneses, L y otros. (2007).p. Cit. P. 29.

44

busca inducir una ovulacin mltiple por medio de medicaciones hormonales con el fin de
que varios folculos lleguen a su madurez completa durante el ciclo menstrual.

As mismo, es importante mencionar que durante dicho periodo se llevan a cabo rigurosos
controles de la estimulacin, que consisten en exmenes de sangre y ecografas vaginales
para verificar el tamao y crecimiento de los folculos. De conformidad con los resultados
de los exmenes, se adecua la dosis de la medicacin.

Luego se inicia la fase denominada recuperacin de ovocitos. Un ovocito es la clula de


reproduccin femenina producida en los folculos del ovario. Por lo general, la paciente es
sedada para proceder a aspirar los folculos con una aguja 34, el procedimiento dura
alrededor de quince minutos. Se limpian y ubican por medio de un microscopio y se
introducen en una incubadora con medio de cultivo.

Entregada la muestra de semen, se procede a la fertilizacin como tal. Se deben poner en


contacto los ovocitos con los espermatozoides que tengan buena movilidad en medio del
cultivo y se incuban hasta el momento de detectar la fecundacin.35 En el momento
oportuno, el bilogo procede a introducir el espermatozoide dentro del citoplasma del
ovocito.

34

En este sentido, ver QualiMedic-Iniciativas Mdico Hospitalarias. Ovocytes Recovery. En


http://www.invitro-qm.com/eng/paginas/invitro-fecudation-ovocytes-recovery.php?seccion=tecnicas4
35
En este sentido ver InstitutMarqus. La Fecundacin:la unin del ovocito y el espermatozoide. En
http://www.institutomarques.com/fecundacion.html

45

Por ltimo, se realiza la transferencia embrionaria al tero de la paciente. Se busca


introducir de manera casi automtica los embriones resultantes de la fecundacin en el
tero de la paciente. De esta forma, el embrin se adhiere al endometrio, que es la pared
interna del tero, el cual penetra para seguir su desarrollo.36 En el mejor de los escenarios,
se logra producir un embarazo que culmina fructferamente.

Como se mencion, con el paso del tiempo el afn del ser humano por satisfacer sus
propias necesidades lo ha llevado, en el campo de la reproduccin, a implementar las
tcnicas de reproduccin asistida de conformidad con las distintas situaciones y
aspiraciones que sufren y poseen las personas.

En este sentido, pueden dirimirse distintas formas de aplicacin o distintos tipos de la


Fertilizacin In Vitro, segn las partes que participen en esta. As comnmente se han
distinguido la Fertilizacin In Vitro de tipo homloga y la de tipo heterloga. El proyecto
de ley promovido por el Poder Ejecutivo de la Repblica de Costa Rica: Ley sobre
Fertilizacin In Vitro y transferencia embrionaria,37 distingue estos dos tipos, que se
describen a continuacin.

ii) Fertilizacin In Vitro homloga.

Con Fertilizacin In Vitrohomloga se hace referencia al caso de que los gametos procedan
de los cnyuges o convivientes que integran la pareja beneficiaria, es decir, el vulo y
36

En
este
sentido,
ver
InstitutMarqus.
Fecundacin
In
Vitro.
La
Implantacin.
Enhttp://www.institutomarques.com/implantacion.html
37
Proyecto de ley N 17.900. Ley sobre fecundacin in vitro y transferencia embrionaria Costa Rica.

46

espermatozoide participantes en la fecundacin provienen de la esposa y del esposo


respectivamente.
Se le ha denominado como el caso simple de la Fertilizacin In Vitro.38 En esencia, se
recurre a este procedimiento como una solucin teraputica para parejas casadas infrtiles,
por lo tanto, se utilizan sus propios materiales genticos para realizar todo el
procedimiento, es decir, la fertilizacin y la implantacin se produce en el mismo tero de
la esposa.

Es importante mencionar que con frecuencia el mbito de aplicacin de esta tcnica suele
ampliarse, hasta incluir la posibilidad de que la pareja que acude a la misma no se
encuentre unida por un vnculo matrimonia, sino por uno de hecho. Verbigracia, en el
proyecto de ley mencionado se promueve la Fertilizacin In Vitroen Costa Rica,
permitiendo la aplicacin del procedimiento tanto a parejas casadas como a convivientes.

iii) Fertilizacin In VitroHeterloga.

La Fertilizacin In Vitro heterloga es aquella que consiste en la fecundacin del vulo y el


espermatozoide con alguno de los gametos donado por una tercera persona.39

Siendo as, se puede entender que existen varios supuestos por encontrar dentro de esta a
tcnica en especfico:

38

En este sentido ver, Gafo, J. y otros (1986).p. Cit. P. 71.


Ramrez, K. (2011). Necesidad de replantear el concepto de vnculo filial en los procesos heterlogos de
reproduccin asistida. En Derecho de Familia. Colecciones Derecho y Justicia. Costa Rica: Escuela Judicial.
P. 38.
39

47

Ambos gametos son donados por terceros.

El vulo por fecundar es donado por un tercero.

El semen que fecundar el vulo es donado por un tercero.

El proyecto de ley mencionado en la presente investigacin, por ejemplo, define la


Fertilizacin In Vitroheterloga como aquella que se presenta cuando uno de los gametos
ha sido donado por un tercero.40 Se tiene por tanto que en este caso, a diferencia del
homlogo, no solo no existe una relacin estable de pareja entre los sujetos que aportan los
gametos por utilizar, sino que se trata de dos personas completamente desconocidas entre
ellas.

Dentro de esta clasificacin, se pretende incorporar la Fertilizacin In Vitrode una mujer


sin pareja. En este caso, la Fertilizacin In Vitrose muestra como una solucin teraputica,
pero tambin como una forma alternativa de reproduccin.

En el proyecto citado, as como en general en otras legislaciones que se desarrollaran


ulteriormente, se fundamenta dicha posibilidad sobre la base de evitar la discriminacin
entre mujeres casadas o en convivencia y mujeres fuera de una relacin de pareja
(entindase solteras, viudas y divorciadas).

40

Proyecto de ley N 17.900. Ley sobre Fecundacin In vitro y Transferencia Embrionaria. Costa Rica.

48

Se indica que evitar el acceso a la Fertilizacin In Vitroa una mujer soltera significara una
disminucin o desventaja en relacin con mujeres casadas y mujeres en su mismo estado
civil que s pueden procrear; por tanto, representara una discriminacin en cuanto a su
estado civil y su infertilidad.
Parte de la doctrina41 ha argumentado la falta de tica en cuando a la Fertilizacin In
Vitrode mujeres solteras, alegando en este sentido que un hijo no es un bien til, sino un
valor en s mismo. Adems, se ha respaldado en los alegatos de la Iglesia Catlica de que el
lugar ms propio y coherente para procrear a un nio es en el seno del matrimonio. No
obstante, la valoracin de esos y otros alegatos corresponde a otro apartado, por ahora basta
con su mencin.

Por lo tanto, debe indicarse que con independencia a la base jurdica que se estime para dar
pie a esta modalidad de fertilizacin, la Fertilizacin In Vitroheterloga, actualmente es
utilizada tanto por parejas estables que requieren de material gentico masculino, como por
mujeres que de igual forma requieren de ello, pero ya no por una condicin de esterilidad o
infertilidad, sino por una ausencia de pareja. As, una mujer soltera sin problema alguno de
fertilidad es fecundada con espermatozoides de un tercero desconocido

Las partes involucradas en la Fertilizacin In Vitroheterloga son, a saber, esencialmente


tres: donador, mujer fertilizada y el nacido. A continuacin se analizar cada uno de ellos.

i. Donador de semen.

41

Gafo, J. y otros (1986). p. Cit.

49

La doctrina ha definido al donante de gametos como aquella persona hombre o mujerque proporciona el material gentico necesario para llevar a cabo la Fertilizacin In
Vitro.42
El donante del material gentico que se presenta en el caso de la Fertilizacin In
Vitroheterloga, en el supuesto de la fertilizacin a una mujer soltera, divorciada o viuda,
es el donador annimo de semen o gametos masculinos, pues lo femeninos provienen de la
mujer receptora en ltima instancia de la tcnica.

El proyecto de ley mencionado en el presente trabajoobvia lo referente a la seleccin del


donante, sin embargo, en otros pases se ha reglado de conformidad con ciertos requisitos:
el semen debe ser sometido a un screening para confirmar la ausencia de enfermedades
transmisibles por va sexual y de anomalas genticas, gratuidad de la donacin,
anonimato del donante, por lo menos en cuanto a la informacin persona, ().43

Generalmente la eleccin del material por utilizar recae en el personal mdico que aplica la
tcnica, lo cual adems de garantizar una mayor compatibilidad y xito en el plano
gentico, contribuye al no contacto entre quien dona y quien recibe, de all que inclusive se
cuente con figuras como la de los bancos de esperma que suelen ser instituciones
independientes de los centros mdicos, por esto es posible que no exista siquiera contacto

42

Gmez de la Torre, M. (1993). p. Cit. P. 61.


Aramini, M (2007). Introduccin a la biotica (1 ed.). Colombia: Sociedad de San Pablo. P. 241. (El texto
original es en italiano).
43

50

entre el donador y el centro que aplica la tcnica,44 pues tngase presente la cualidad de
annimo con la cual debe contar este.

ii. Mujer fertilizada

El procedimiento de Fertilizacin In Vitroheterloga en el caso de mujer sin relacin de


pareja, se dirige a mujeres mayores de edad, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva,
que se encuentren en buen estado de salud fsica y psquica, y que la hayan aceptado libre,
consciente, voluntariamente y por escrito.45

La doctrina ha entendido por mujer sola a aquella persona de sexo femenino que no est
involucrada en una relacin estable ni en una de carcter meramente sexual 46, siendo esta
misma acepcin la que se maneja en el caso de la tcnica de reproduccin asistida en
estudio.

En igual, para este supuesto no es necesario, como se ha reiterado, que esta mujer sufra o
padezca de ninguna patologa reproductiva, solo basta con que esta manifieste su deseo de
ser receptora de la tcnica y consecuentemente madre.

Ante este supuesto, se han levantado crticas a lo largo y ancho del mundo, ya que se utiliza
como principal fundamento el denominado derecho a procrear, mismo que no puede ser
44

En este sentido, ver Banco de Semen Internacional IVI. Introduccin: Qu es un banco de semen? En
http://www.bancodesemeninternacional.net/introduccion/index.htm
45
Proyecto de ley N 17.900. Ley sobre fecundacin in vitro y transferencia embrionaria. Costa Rica.
46
En este sentido ver, Gmez de la Torre, M. (1993). p. Cit.

51

considerado como un derecho absoluto, ni un hijo puede tener nunca la posicin de objeto
de un derecho subjetivo.47

Por otro lado existen posiciones que defienden el derecho de la mujer a procrear; y por
tanto, ven en esta tcnica una va para hacer efectivo el derecho. Ambas posiciones se
evaluarn con detenimiento en secciones y captulos posteriores.
iii. Hijo procreado

El hijo procreado al cual se debe hacer alusin en este punto, es a aquel que nace como
producto de la Fertilizacin In Vitroheterloga en el supuesto de la fecundacin a una
mujer soltera, viuda o divorciada. El nio en cuestin es aquel producto de la fecundacin
hecha con el semen de un donador annimo y el vulo de la mujer por fertilizar.

Ahora bien, como ha sido reiterado a lo largo de la historia de la reproduccin asistida, se


presenta la discusin con respecto a partir de cuando existe la vida humana y, por tanto,
poder determinar desde qu momento se estima tiene vida este hijo procreado.

En Costa Rica, por ejemplo, dicha discusin se ha convertido, como se analizar luego, en
la barrera que ha imposibilitado la aprobacin de un cuerpo legal capaz de regular la
materia, pues en Costa Rica se ha optado por la siguiente posicin de conformidad con el
Cdigo Civil: Artculo 31.- La existencia de la persona fsica principia al nacer viva y se
reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 das antes de su nacimiento ().

47

Gmez de la Torre, M. (1993). p. Cit. P. 55.

52

No obstante, ahondar en dicho debate no resulta relevante para esta investigacin, pues se
parte de un supuesto en el que el mismo ha sido superado. De conformidad con ello, debe
entenderse como hijo procreado de la Fertilizacin In Vitroheterloga aquel cuya
procreacin y eventual nacimiento deviene consecuencia de la unin de gametos del
donador de semen y la mujer fecundada, sin importar el momento que se estime inici su
vida.

53

Captulo II: Derechos y principios relevantes

A) Derecho a procrear

Desde tiempos antiguos, el ser humano se ha preocupado por tener descendencia, e


inclusive el reproducirse es considerado uno de los principales fines del hombre y la mujer
en la Tierra. Ello en razn de que es a partir de este acto que generalmente se forma la
familia, misma que ha sido considerada como la unidad fundamental de toda sociedad y a la
cual se le ha procurado una proteccin especial.48

La procreacin del ser humano permite, por tanto, el mantenimiento de la especie y su


organizacin social, al tiempo que contribuye al desarrollo de este desde diversas
perspectivas como la psicolgica y emocional. De all la importancia que ha tomado con el
paso del tiempo.

Actualmente, el reproducirse ha pasado de ser considerado como una posibilidad en el


curso de la vida de una persona a estimarse un derecho fundamental y, por lo tanto,
abrigado de cualidades como la universalidad, la imprescriptibilidad, as como la
inalienabilidad, propias de esta clase de derechos.

48

En este sentido ver Declaracin Universal de Derechos Humanos. Numeral 16. 3 establece: La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
De igual forma, la Constitucin Poltica de Costa Rica en el numeral 51 instituye: La familia, como elemento
natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la proteccin especial del Estado ().

54

En tratados internacionales de derechos humanos, como los vigentes en Costa Rica, sin
embargo, no es posible hallar un derecho a procrear o a reproducirse propiamente. Ahora
bien, esto no ha sido obstculo para quienes defienden su carcter de fundamental, pues han
apreciado que si bien literalmente no se haya dentro de estos instrumentos, es posible
colegir su existencia y reconocimientos a partir de otros identificados, como se ver a
continuacin.

El derecho a la salud, ampliamente reconocido por la Declaracin Universal de Derechos


Humanos en su artculo 15 y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales en el numeral 12, entre otros documentos de esta naturaleza, as como en la
Constitucin Poltica de Costa Rica mediante los artculos 50 y 73; es uno de estos,
considerado el cimiento del derecho a procrear.

El resguardo de este derecho a la salud pretende un esfuerzo de los Estados dirigidos a


garantizar a sus ciudadanos el disfrute al mayor grado de salud posible. Esto no significa
solo que las personas estn sanas, sino que abarca una amplia serie de compromisos, entre
los cuales estla disponibilidad garantizada de servicios de salud.49

De conformidad con ello, se piensa que el poder reproducirse es caracterstico de una


persona sana. Por esta razn,cuando esta persona est imposibilitada para tener un hijo,
pues padece de esterilidad o infertilidad ya que existe en ella un mal funcionamiento de sus

49

Organizacin
Mundial
de
la
Salud
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/

(2007).

Derecho

la

Salud.

En

55

gametos, o bien, de su sistema reproductor; no goza plenamente de su derecho a la salud y


ante tal vulneracin debe buscarse reparo.50

Otro de los derechos del que se ha pretendido desprender el derecho en estudio es el del
libre desarrollo de la personalidad, libertad personal o el derecho a autodeterminarse. Este
ha sido definido como el derecho general de libertad o el derecho a la libertad general de
actuacin humana en el ms amplio sentido,51 y es posible hallarlo en el artculo 1 y 3 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el artculo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.

Esta libertad se encuentra ntimamente ligada a un nuevo concepto introducido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia, a saber: el proyecto de vida. De
esta forma se ha determinado su existencia en casos como el de Loaiza Tamayo contra Per
en 1998 y Comunidad de Moiwana contra Suriname en el 2005.

La citada autoridad internacional ha definido este concepto de la siguiente manera: El


proyecto de vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta
en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone. En rigor, las opciones son la expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se
podra decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para

50

En este sentido, ver Igreda, N (2011). El hipottico derecho a la reproduccin. EnCuadernos Electrnicas
de Filosofa del Derecho, No.23, Pgs. de la 252 a la 271, P. 6
51
Alexy, R (2008). Teora de los derechos fundamentales (2ed).Tr. por Carlos Bernal Pulido. Espaa: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales. P. 299.

56

encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin. Esas opciones poseen, en s


mismas, un alto valor existencial.

Al conjugarse este concepto de proyecto de vida con el derecho al libre desarrollo de la


personalidad, se concluye que toda persona posee la libertad de planear y desenvolver su
vida como mejor le parezca segn sus creencias y deseos, lo cual siempre que no irrumpa
con la libertad de otras personas, debe ser respetado. Ello sita las decisiones sobre la
reproduccin en la esfera de la libertad de cada individuo ().52

Para autoras como Gmez Snchez53 esta libertad y valor supremo presente en el
ordenamiento internacional protege la autodeterminacin fsica del sujeto, siendo la
reproduccin una de los mejores ejemplos de esa libertad, que de ser privada vaciara el
contenido del indicado derecho.

Bajo este entendido de que el derecho a la procreacin es una derivacin del derecho
fundamental a la libertad y que el mismo gira en torno a la persona, el Estado no tendra la
obligacin de tener una actitud proactiva en el tanto sera un derecho humano de primera
generacin, factor que implica una no injerencia activa por parte del rgano estatal.

Muy ligada a esta posicin se encuentra, la de quienes estiman el derecho a procrear una
derivacin del derecho a la intimidad o a la vida privada, protegida por los artculos 12 y 17

52

Igreda, N. (2011). p. Cit. P. 8


En este sentido, ver Gmez, Y (1994). El Derecho a la Reproduccin Humana (1 ed.).Espaa: M. Pons.
Ediciones Jurdicas.
53

57

de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos


Civiles y Polticos, respectivamente.

Al respecto ha indicado la autora espaola Encarna Roca, se deriva un derecho a


reproducirse no ligado a la familia, sino que se considera como derecho de la persona
individual, por tanto encuentra su justificacin en la intimidad en por tanto de la
personalidad, por lo que el derecho a tener hijos se fundamenta en la proteccin que de
ella hace el artculo 10.1 CE54 (numeral de la Constitucin Espaola que consagra el
derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad).

Como otro de los fundamentos del derecho a procrear se encuentra el derecho a constituir
una familia, pues, como se indic previo, la reproduccin representa una de las vas ms
utilizadas para la constitucin de una familia. Este derecho se encuentra instituido en la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre en el artculo VI, el cual indica
Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a
recibir proteccin para ella.

En este caso, el derecho a procrear estara comprendido entre los derechos humanos de
segunda generacin, frente a los cuales el Estado debe una posicin activa; de hacer, de
injerir, es decir, de utilizar sus recursos para procurar el goce de este derecho.

54

Roca, E. (1999). Filiacin Asistida y Proteccin a Derechos Fundamentales. Revista DS: Derecho y Salud,
Vol. 7, N 1, pgs. de la1 a la11. P.3

58

No obstante esta posicin deviene deslegitimada toda vez que asociar el reproducirse a
fundar una familia, reducira el concepto de familia a un ncleo de convivencia de
personas unidas por lazos biolgicos (),55 es otras palabras, quedaran fuera de lo
estimado como familia aquellas que unidas por lazos distintos a los biolgicos como la
adoptiva.

En ese sentido debe resaltarse que si bien existe un derecho a fundar una familia y se da
adems la existencia de estipulaciones normativas tendientes a protegerla de manera
especial, no es indispensable ni necesario procrear para tener una familia.

Y es que en siglo XXI se han roto muchos paradigmas en cuanto a la conformacin de la


familia; as hoy la familia no necesariamente se conforma por un padre, una madre e hijos,
puede ser de dos padres, dos madres, un padre, una madre, hijos o no hijos.

Por ltimo, existe un ltimo alegato que pretende colegir el derecho a procrear del derecho
a la vida ampliamente reconocido y protegido por diversos instrumentos como lo son la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, y a nivel del sistema americano la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y la Convencin Americana de Derechos Humanos y, por
supuesto,por la norma suprema.

55

Igreda, N. (2001). p. cit. P. 9.

59

Quienes sostienen lo anteriorarguyen que cuando los ordenamientos consagran el derecho a


la vida humana y su respectiva caracterstica de que debe ser inviolable; se hace posible
extender ese derecho a la vida, a la posibilidad de engendrar una vida.56

Dentro del ordenamiento jurdico nacional, no se encuentra instituido el derecho a procrear;


es nicamente posible hallar reconocidos los derechos a la salud, a la libertad y a la
intimidad, considerados base para el desarrollo de este derecho a reproducirse.

Aunado a la divergencia en las posiciones sobre el origen del derecho a procrear, ha surgido
otra de igual relevancia. Independientemente de la posicin que se posea sobre la
procedencia del derecho a reproducirse, lo cierto es que si se parte de su reconocimiento, se
genera ahora la incertidumbre de si se trata de un derecho mancomunado, o bien, de uno de
tipo individual.

Aquellos para quienes es mancomunado57, sostienen que es un derecho compartido por el


hombre y la mujer como pareja, pues para que proceda la reproduccin es necesario el
aporte del material gentico de ambos, al tiempo que se estima consecuencia necesaria del
reconocido derecho a la igualdad.

Por otro lado, se ha considerado tambin que el derecho a procrear existe para una persona,
independientemente de que esta se encuentre o no en una relacin de pareja. Siendo as, se

56

En este sentido, ver Figueroa, G. (1995). Persona, pareja y familia: persona natural y sujeto de derechos,
persona, biologa y tica, estatuto civil de la pareja, estatuto igualitario de filiacin (1 ed.). Chile: Editorial
Jurdica de Chile. P. 76.
57
Ibdem.

60

ha dicho que este deriva de otros derechos fundamentales, a saber, el derecho a la vida, a la
integridad fsica y a la libertad personal.

Esta ltima idea ha sido reforzada por los movimientos feministas que han defendido lo que
se ha denominado como los derechos reproductivos o sexuales, los cuales afectan las
relaciones entre hombres y mujeres y deshacen un orden impuesto por los mismos
hombres().58

El orden indicado se refiere al papel que durante el tiempo ha sido otorgado a la mujer
dentro de las relaciones reproductivas consecuencia del rol que biolgicamente le toca
desempear, pues es quien durante nueve meses debe gestar al nio en su vientre y,
posterior al nacimiento, de dedicarse de lleno a sus funciones de madre, lo cual se estimaba
como una consecuencia natural.

Por elloel fundamento de estos derechos implica la libertad de decisin en el campo


reproductivo, lo que significa que los eventos del embarazo, parto, anticoncepcin, aborto,
adopcin, deben ser vistos como interrelacionados de forma dialctica, en donde cualquier
restriccin a la libertad y a las garantas de cada uno de estos eventos, remite a la persona
y sobre todo a las mujeres a un lugar de opresin y dominacin.59

Estos derechos no se consideran una lista cerrada no modificable, sino que se caracteriza
por el dinamismo propio de la sociedad. Como parte de esta enumeracin se encuentran
58

Betania, M (2000). Feminismo y Ciudadana: La Produccin de Nuevos Derechos. Revista Mujeres al


timn: cuadernos para la incidencia poltica feminista, No.2, pgs. de la 61 a la 79. Lima. P. 70.
59
Ibdem.

61

derechos como el de la vida, la salud, la intimidad y la igualdad, los cuales han sido
reconocidos con anterioridad, sin embargo, bajo esta corriente se les otorga una nueva
perspectiva relacionada con la sexualidad femenina.

Por lo tanto, de conformidad con esta corriente, el derecho a procrear existe, forma parte de
esta categora denominada derechos reproductivos y su titular es el ser humano en su
individualidad, razn por la que toda mujer ostenta la posibilidad de decidir por s misma
cundo y cmo convertirse en madre o si por el contrario no lo desea del todo, ya que
tambin acciones como el aborto han sido defendidas desde esta ptica.

En el plano internacional, existen reflejos de la importancia que se ha dado al anterior


movimiento. En1994 y 1995 se realizaron, en el seno de las Naciones Unidas, dos
conferencias internacionales sobre poblacin y sobre la mujer, en el Cairo 60 y Beijn61
respectivamente.

En la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo del Cairo, se aprob un


programa de accin, dentro del que se establecen metas sobre tres puntos especficos: la
salud, la condicin de la mujer y el desarrollo social. Sobre este segundo punto, en
especfico, se propuso suministrar acceso universal a servicios de salud reproductiva, la
cual incluye la planificacin familiar y la salud sexual.

60

En este sentido, ver Organizacin de Naciones Unidas (1994). Boletn de la Conferencia Internacional
sobre la Poblacin y el Desarrollo. El Cairo, Egipto.
61
En este sentido, ver Organizacin de Naciones Unidas (1995). Informe de la Cuarta Conferencia Mundial
sobre la Mujer. Beijing, China.

62

Si bien no se da un pleno reconocimiento a estos derechos reproductivos, si se establece


como meta para los Estados participantes el permitir a las personas decidir si tener o no
hijos, as como el nmero de estos, contando para ello con los ms seguros y eficaces
mtodos mdicos.

Anloga reflexin se encuentra en el plan de accin de la Conferencia de Mundial sobre la


Mujer,62 porque en este se instaura como objetivo la salud reproductiva de la mujer misma
que incluye la posibilidad de la mujer de disfrutar su capacidad de procrear, el nmero de
hijos y la frecuencia, siempre bajo los mejores mtodos mdicos y tecnolgicos posibles.

Los nombrados planes de actuacin, a pesar de que representan una importante agenda, no
son ms que un listado de recomendaciones que si bien los Estados partcipes se
comprometen a poner en marcha, su efectividad depender realmente del derecho interno.

Por otro lado existen autores que consideran que si bien estos derechos no estn
explicitados como tales en ningn instrumento legal internacional de derechos humanos, s
estn dispersos en todos y s hay consenso sobre la aplicabilidad de los derechos
fundamentales en mbitos de la vida reproductiva. Es por ello que se puede afirmar que los
derechos reproductivos s estn reconocidos internacionalmente y s son jurdicamente
vinculantes.63

62

En este sentido, ver Organizacin de Naciones Unidas (1995). p. Cit.


Facio, A y Jimnez, R (2005). Los Derechos Reproductivos en la Administracin de Justicia. V Encuentro
de Magistradas de Amrica Latina y el Caribe: Por una equidad de gnero. San Salvador. P. 25.
63

63

Como conclusin no puede indicarse que exista documento reconocido del que puede
desplegarse la afirmacin de un derecho a procrear o a reproducirse, sin embargo, y como
se ha citado, es posible colegir el mismo a partir del contenido de instrumentos
internacionales de derechos humanos.

Bien sea que se tome una de las posiciones indicadas en un inicio y se estime que el
derecho a tener descendencia forma parte del contenido de otro derecho o es uno
independiente que forma parte de ese movimiento denominado derechos reproductivos,
actualmente consecuencia de la bsqueda de la igualdad de gnero las libertades de una
mujer respecto de su cuerpo y su ser en general se encuentran en boga.

Ahora bien, es preciso reafirmar que an cuando la mayor influencia en pro del
establecimiento del derecho en estudio se encuentre en los movimientos feministas y la
interpretacin que estos han hecho de ciertos derechos humanos, no debe tampoco caerse
en el extremismo de estimar que la nica titular del derecho a reproducirse sea la mujer, ya
que existira una violacin al derecho a la igualdad, como se indic.

Lo hasta aqu expuesto puede social y psicolgicamente representar un gran escenario para
el desarrollo pleno de todos los seres humanos, no obstante, es posible que desde el punto
de vista biolgico y jurdico se presenten ciertos inconvenientes.

Si el derecho a procrear pertenece a cada ser humano de forma individual, solo este tiene la
potestad de decidir el momento en el cual ejercerlo. Sin embargo, cmo podra una mujer
convertirse en madre por su sola voluntad si ello es fsicamente imposible y requiere del
64

aporte gentico del hombre, y de igual forma sucedera en el caso contrario, cuando sea el
hombre quien desee convertirse en padre.

Reproducirse, hasta hace poco implicaba una relacin de pareja estable y formal o por lo
menos una de tipo espordica, pero los avances cientficos obtenidos en materia
reproductiva y gentica han cambiado radicalmente este escenario.

As, la posibilidad de engendrar un ser de forma artificial con la ayuda de instrumentos de


laboratorio y el establecimiento de bancos de material gentico donado, y la posibilidad en
ciertas latitudes de alquilar el vientre, como tcnica de reproduccin asistida ha convertido
en dispensable esa relacin ntima entre el hombre y la mujer, de tal forma que la
posibilidad del ejercicio individual del derecho a procrear se refuerza.

Bajo este contexto generado por las tcnicas de reproduccin asistida, especficamente las
de tipo heterloga y para esta investigacin, como se ha reiterado cuando la receptora de la
tcnica es una mujer soltera, en donde surgen contradicciones e inconvenientes de corte
jurdico, los cuales como se ha reiterado, son el objeto principal de estudio y sern
analizados a fondo ms adelante, por ahora basta establecer estas bases conceptuales.

65

B) Derecho a la intimidad del donante

La intimidad de un ser humano acumula lo propio de cada persona, lo que singulariza al


sujeto, lo que constituye su esencia,64 es decir, representa un mbito de vital importancia
para el desarrollo del Hombre, de all que su proteccin se present desde muy temprano en
la historia. Sin embargo, no siempre tuvo el contenido tan amplio que se le atribuye en la
actualidad.

El derecho a la intimidad inici, en la historia del ser humano, como una manifestacin de
las teoras liberales del siglo XVIII, siendo la relacin de pertenencia entre el titular y su
vida privada,65 esto referido principalmente a intrusiones en la propiedad de las personas.
Es as como la libertad se relacionaba de manera directa con la posibilidad del individuo a
ser propietario de su propia persona y de sus capacidades.

Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XIX, se ampla el contenido del derecho a la
intimidad a la calidad de vida del ser humano, siendo que se configura el concepto de
privacy como el derecho de todo ciudadano a ser resguardado de intrusiones.66

64

Rebollo, L (2005). El Derecho Fundamental a la Intimidad (2 ed.). Espaa: Editorial DYKINSON S.L. P.
75.
65
Nicols, P. (2006). La Proteccin Jurdica de los Datos Genticos de Carcter Personal (1 ed.). Espaa:
Editorial Comares, S.L. P. 110.
66
Morales, F (1984). La Tutela Penal de la Intimidad: Privacy e informtica. Espaa: Ediciones Destino.
Citada por Nicols, P (2006). p. Cit. P. 110.

66

Se aprecia entonces como en un inicio el derecho a la intimidad estaba cargado de una


tendencia negativa, en la que el individuo perciba al Estado y a los dems individuos como
enemigos, los cuales le deban una no interferencia en ciertos aspectos de su vida,
desarrollndose as el trmino del rightto be aloneo derecho a estar solo.

Con el paso del tiempo, este derecho abandona la anterior connotacin para tomar un matiz
positivo, en el tanto se comienza a considerar que el individuo ya no solo tiene el derecho a
evitar la injerencia de terceros en su vida privada, sino que cuenta un derecho de accin en
virtud del cual puede tomar decisiones libremente, incluido en esto el derecho a decidir cul
informacin desea compartir con los dems.

Es este ltimo contenido en el que se reconoce actualmente a este derecho, no siendo Costa
Rica la excepcin a esta tendencia y, as, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Ricase ha expresado: el derecho a la intimidad constituye el derecho del
individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al pblico
salvo expresa voluntad ().67

Reforzando esta ltima nocin, as como la importancia del derecho en estudio, convenios
internacionales en diversas ocasiones lo han incluido dentro del inventario de derechos
humanos. De este modo es posible hallarlo en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en ambos instrumentos

67

Voto 678-1991 de las 14:16 horas del 27 de marzo de 1991. Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica.

67

del sistema americano: la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la


Convencin Americana de Derechos Humanos, todos vigentes en Costa Rica.

La norma suprema del ordenamiento jurdico costarricense de igual forma instituye la


intimidad como un derecho y garanta individual, mediante el numeral 24, mismo que
reconoce este derecho de manera simple: Se garantiza el derecho a la intimidad, a la
libertad y al secreto de las comunicaciones (). Ello, sin embargo, permite que dentro del
contenido se puedan incluir distintos aspectos componentes de la intimidad, como los que
s enumeran los citados convenios.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su numeral 12 cita: Nadie ser objeto


de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a
la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.

De forma muy similar lo hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
indica: 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.

En cuanto a los documentos del sistema americano, al establecer este derecho


prcticamente repiten la frmula, es decir, erigen una proteccin amplia dirigida no solo a

68

la vida personal del ser humano, sino que se expande a todos los mbitos en que este se
desenvuelve como la familia, su domicilio y comunicaciones.

Por lo tanto, de conformidad con estos instrumentos, se pude considerar que la intimidad
hacen referencia a aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo
conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna
forma de control cuando se ven implicados terceros ().68

Tratndose de Derechos Humanos, es evidente que se est ante concepciones de carcter


evolucionista, pues conforme pasa el tiempo y el ser humano conquista ms y nuevos
mbitos del mundo que le permitan un mejor desarrollo de su ser, as debe evolucionar la
proteccin a estos aspectos, no sea que como sucede con frecuencia la ciencia, le gane la
carrera al derecho, de tal forma que se perjudique al propio Hombre.

El derecho a la intimidad, como derecho humano, de la forma en que se ha descrito se


mantiene dentro de esta predisposicin, sobre todo si se toma en cuenta que este, gira en
torno a la teora de las esferas,69 segn la cual existen mbitos de la vida de una persona
que se encuentran diferenciados en esferas (ntima, privada y social), que toman como

68

Romeo, C (2002). La Intimidad y los datos de carcter personal como derechos fundamentales y como
bienes jurdicos penalmente protegidos. Universidad de Deusto, Bilbao. Citado por Nicols, P. (2006). p.
Cit. P. 110
69
Teora que surge de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn el cual hace referencia a
la Intimsphre (esfera ntima), que se refiere a lo ms secreto del individuo; Privastphre (esfera privada),
similar a la privacy anglosajona y es, por tanto, lo ms similar al concepto de intimidad costarricense,
conteniendo la vida privada, las relaciones familiares y personales; y por ltimo la Individualsphre (esfera
individual), que es lo referente a aquellos asuntos ligados a la intimidad pero incluidos dentro de ella, como el
honor o la propia imagen. En este sentido ver: http://www.ucm.es/info/cyberlaw/actual/9/leg04-0901.htm#_ftn9

69

punto central al individuo y se van acercando a la vida en sociedad, mbitos sobre los
cuales el sujeto puede ejercer una reserva.

La reproduccin asistida es uno de los campos en los que ha incursionado con podero el
ser humano. No obstante, su avance no ha sido, hasta hoy, capaz de suplir los elementos
ms esenciales para la puesta en prctica de estas tcnicas.

Los gametos reproductivos que aportan tanto el hombre como la mujer a la reproduccin
poseen an una procedencia natural. De all que se propicia la existencia de figuras como
los donadores de esperma, cuyas caractersticas y funciones fueron descritas con
anterioridad, para lograr la aplicacin de la modalidad heterloga de las tcnicas.

La regulacin que se ha dado a esta figura, en su mayora establecen como regla el


mantener en el anonimato su identidad, verbigracia y como se desarrollar ms adelante, el
caso de la legislacin espaola y estadounidense.

El derecho a la intimidad ha sido utilizado para legitimar esta posicin, pues este acto de
donar, se estima, es uno de esos sectores de su vida privada, por lo tanto su exposicin al
pblico no debe permitirse a menos de que as lo disponga quien dona.

Tan extremo deviene el resguardo de la identidad de quien dona que la mujer usuaria de la
tcnica que recibe el material gentico donado y el nio que nazca producto de ello no
tienen posibilidad de conocer la identidad del sujeto, solo sus caractersticas fisiolgicas
mas no la totalidad de sus datos.
70

Aunado a lo anterior, se han expuesto otras razones por las cuales esta proteccin a la
identidad del donante debe mantenerse, todas a la luz de este derecho a la intimidad. Son
cuatro los principales pilares70 alegados que buscan favorecer esta tendencia, de los que
basta por el momento una referencia, pues el anlisis sobre su validez corresponde a otro
apartado de esta investigacin.

En una primera instancia, se indica que es esencial mantener annima la identidad del
donante para estimular la donacin de esperma. Este argumento se fundamenta en el hecho
de que si los donadores corren el riesgo de que el nacido pueda reclamar la paternidad y las
consecuencias propias de la determinacin filial, es probable que no deseen hacer su
donacin para no verse obligados para con el nio.

En ese sentido se ha indicado que el anonimato es un medio para garantizar la existencia


de donantes (quienes no pretenden tener un hijo) y, en consecuencia, la subsistencia de
estas prcticas.71

El segundo argumento posee un alcance ms amplio, ya que est referido de forma directa a
proteger la intimidad del donante y de la madre del nacido. Esto es as en el entendido de
que aquel tiene derecho a que su donacin y el haber contribuido a crear una vida sean

70

En este sentido, ver Ramrez, K. (2011). p. Cit. P.44.


Hernndez, C (1986). Nuevas Tcnicas de Procreacin Artificial: consecuencias jurdicas. Revista General
de Legislacin y Jurisprudencia, No.4. Espaa. Pgs.496 a 500. Citado por Lamm, E (2008). El elemento
volitivo como determinante de la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida. Programa el
Derecho en una sociedad globalizada. Bienio 2006- 2008. Barcelona. P. 79.
71

71

aspectos de su esfera privada. De igual manera, la mujer receptora tiene derecho a mantener
en privado el haber sido usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida.

Lo anterior por cuanto el uso que haga un sujeto de su material gentico y el resultado que a
partir de ello se genere, en este caso el surgimiento de una nueva vida, forma parte de su
vida privada y, por lo tanto, no debe ser de conocimiento pblico.

Como tercer punto a favor de esta teora, se ha argumentado que si el nacido llega a
conocer quin es su padre biolgico puede verse expuesto a una desviacin afectiva, al ver
inmerso en su entorno familiar regular a esta tercer persona que no es otro ms que su padre
biolgico (este caso punto se refiere a la situacin de Fertilizacin In Vitroheterloga con
una pareja receptora).

As, por ejemplo, Rivero Hernndez ha referido: el anonimato fortalece la relacin


parental de la pareja receptora del hijo, impidiendo toda relacin del hijo con el donante.
No conviene que haya ninguna interferencia afectiva de otra persona, ni que el nio pueda
conocer su origen biolgico para que no haya desviacin afectiva ni influencia sobre l del
donante.72

Por ltimo, se arguye que si el nacido conoce la identidad del donador podra causarle no
bienestar, sino un evidente dao a nivel psquico, al exponerse al nacido a una persona cuya

72

Rivero, F (1988). La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin


artificial. Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, en La filiacin a finales de siglo XX.
Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana. Espaa: Editorial
Trivium. P. 157.

72

intensin nunca fue mantener una relacin con el mismo. Posicin a la que hace referencia
Gafo al indicar:el conocimiento del donante puede llevar a resultados contrarios a la
proteccin integral de los hijos.73

Otro argumento utilizado, pero que posee una naturaleza menos afanosa, es que la
intimidad garantizada al donante es parte del contenido del secreto profesional de los
mdicos para con sus pacientes.

Consiguientemente la confidencialidad que se le garantiza a quien dona gametos deviene


para los defensores de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida,en especfico,
de la Fertilizacin In Vitro en su modalidad heterloga cuando es una mujer soltera la
usuaria, como una consecuencia solo lgica, producto del derecho a la intimidad
reconocido como un derecho humano, al tiempo que se resguardan y favorecen tanto los
intereses de la usuaria y el nacido.

73

Gafo, J (1986). p. Cit. P. 111-112

73

C) Derecho a conocer la propia filiacin

El derecho a conocer la filiacin o el origen propio, como de su nombre se deduce, implica


el reconocimiento de la capacidad de toda persona a conocer sus orgenes biolgicos, es
decir, a quienes lo engendraron, y se encuentra ntimamente ligado al derecho a la
identidad, el cual a su vez, se relaciona de forma directa con el derecho al desarrollo de la
personalidad.

Se estima entonces que el derecho a conocer la propia filiacin guarda real importancia
para todo ser humano, pues este forma parte del derecho a la identidad, el cual presupone
un complejo de elementos vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter
predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras que otros son de diversa
ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que perfilan el ser uno mismo. La identidad
constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir yo al referirse a
un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales,
la que se va forjando en el tiempo.74

74

Siverino, P (2010). El derecho a La identidad personal, manifestaciones y perspectivas. En Gaceta Jurdica:


Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del
Derecho. Lima. Pgs. 57 a 81. P. 58.

74

En este sentido se ha pronunciado ChofreSirvent, quien resalta esta ntima relacin al


indicar: el derecho general al desarrollo de la personalidad comprende, en principio el
derecho a conocer la propia filiacin.75

De igual forma, se ha dicho que el derecho al conocimiento de la verdadera filiacin


entraa la realizacin de principios constitucionales fundamentales, puesto que dignifica a
la persona y contribuye a lograr el libre desarrollo de la personalidad, normalmente desde
una doble perspectiva: material y espiritual.76

Existen adems consideraciones que refieren que el derecho a conocer la propia filiacin
forma parte tambin del derecho a la salud, de tal forma que este funcione como medio
para prevenir enfermedades y evitar el riesgo de matrimonio y procreacin con un pariente
consanguneo.77

Debe aclararse que, si bien el derecho a conocer la filiacin biolgica suele estar
relacionado mayormente a las personas menores de edad, no significa que este sea un
derecho inherente solo a este grupo poblacional, es claro que ello no es as.

No obstante, la consecucin de este derecho, ciertamente acaece con mayor efectividad si


su resguardo se ofrece desde el primer momento de vida, ya que este representa la poca en
la cual el ser humano se encuentra ms vulnerable, es incapaz de valerse por s mismo y
75

Chofre, J. (2001). Reproduccin asistida y Constitucin: Comentario de Sentencia. Revista Teora y


realidad constitucional, N 7. Pgs.343 a 364. P. 352.
76
Ramrez, K. (2011). p. Cit. P. 35.
77
Gonzlez, M (2010). Reflexiones sobre el derecho a la identidad de nias, nios y adolescentes en Mxico.
Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico. P.9.

75

requiere la mayor proteccin posible. Dada la temtica de esta investigacin, ser analizada
bajo este escenario.

Este derecho a la identidad y concretamente el derecho a conocer la filiacin no se haya


reconocido como tal por los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica, de
derechos humanos. Esto responde en principio a las relaciones e interpretaciones dadas
respecto otros derechos, como fue indicado.

En razn de lo anterior, es comn encontrar el reconocimiento de de estos distintos


derechos de la personalidad con los que se relaciona. En la Convencin sobre los Derechos
del Nio, por ejemplo, su numeral 7, reza: el nio ser inscrito inmediatamente despus de
su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

Seguido dentro del mismo documento, el artculo 8 indica. 1. Los Estados partes se
comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos
de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.

A partir de lo anterior, la convencin internacional especializada en derechos de los


menores hace una clara referencia al derecho a la identidad, pero propiamente el derecho a

76

conocer la filiacin biolgica se establece solo como una posibilidad, pudiendo ello
utilizarse como un portillo para justificar su no cumplimiento.

Disposicin similar presenta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual


en su artculo 24 hace referencia a la necesidad de la inscripcin del menor posterior a su
nacimiento, as como a su derecho a un nombre y una nacionalidad.
Por tanto, se reitera que a partir de estos instrumentos no es posible conocer de forma plena
el contenido del derecho a la identidad y consecuentemente el derecho a conocer la propia
filiacin, toda vez que estos se limitan a reconocer aspectos o derechos relacionados, mas
no puede estimarse ello como una delimitacin exhaustiva.

Ahora bien, contrario a lo que sucede con los dos derechos estudiados previamente, cuando
se trata del derecho a conocer la propia filiacin, la Constitucin Poltica de Costa Rica
hace un reconocimiento pleno, pues en su numeral 53 establece que todas las personas
tienen derecho a saber quines son sus padres conforme a la ley.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que el anterior


precepto: tiene fuerte asidero en otros valores y derechos fundamentales como la dignidad
humana, la igualdad, la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad o autonoma,78
situacin que confirma su pertenencia a ese conjunto de derechos y libertades
caracterizados por la imprescriptibilidad, inalienabilidad y universalidad.

78

Voto 2082-2011 de las 14:37 horas del 23 de febrero de 2011. Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica.

77

Siendo as, se extrae que todos los nios y nias tienen derecho a conocer su filiacin, su
origen, en el entendido de que esto es parte de quienes son. Tienen el derecho a saber quien
es su madre como su padre.

Posiblemente tiempo atrs hacer efectivo este derecho a conocer la filiacin resultaba una
ardua tarea, pues se careca de los avances genmicos con los que se cuenta hoy.
Herramientas como la prueba de marcadores genticos que ofrece un 99.9% de seguridad
al determinar la existencia de vnculos biolgicos entre dos personas permiten superar el
escenario anterior y colmar el contenido de este derecho en estudio.

En Costa Rica, por ejemplo, se ha hecho uso de este instrumento, sobre todo a partir de la
promulgacin en el 2001 de la ley No. 8101 de Paternidad Responsable, para la cual la
prueba cientfica es determinante con el fin de declarar la paternidad y consecuentemente
formalizar ese vnculo filiatorio, as como en el Cdigo de Familia.

Dichos instrumentos legales, si bien no indican de forma especfica la presencia del derecho
a conocer la filiacin, es evidente que sus disposiciones se dirigen a proteger a este, pues
ponen a disposicin de los ciudadanos procedimientos o acciones que posibilitan su
ejecutoriedad. Es decir, estas normas se encargan de desarrollar el aspecto procesal del
derecho, el cual se traduce en los mecanismos legales que le permiten a toda persona
investigar la paternidad o maternidad ejerciendo una libertad probatoria, con el objeto
que se declare la existencia o no de un vnculo filial.79

79

Voto 2082-2011 de las 14:37 horas del 23 de febrero de 2011. Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica.

78

As, por medio del captulo V, del ttulo II denominado Paternidad y Filiacin del Cdigo
de Familia (artculos 91,94 y 95); se establecen las acciones de declaracin de paternidad y
maternidad, siendo el hijo e inclusive sus descendientes los legitimados para proceder con
estas. Se trata de una legitimacin bastante amplia pues la poseen todos los hijos sin
distincin de edad, adems es posible la investigacin de paternidad del hijo por nacer.
Seguidamente se caracteriza el proceso especial por medio del que se establecen de forma
judicial las acciones para investigar la paternidad, dentro del que la prueba cientfica de
marcadores genticos es admitida, es decir, este proceso busca determinar la filiacin
biolgica de los hijos.

La Ley de Paternidad Responsable, por su parte, establece de igual forma un


procedimiento, esta vez de corte administrativo, que facilita la investigacin de paternidad
y se realiza ante el Registro Civil. Interesa destacar que para este no existe una legitimacin
tan amplia como para el supra citado, pues la madre del nacido es quien indica el nombre
del presunto padre con el fin de que este sea trado al proceso y sometido a la prueba
cientfica. Asimismo, en el caso de que el supuesto padre haga caso omiso al llamado, se
tendr automticamente como padre del menor hasta tanto no muestre lo contrario.

Lo anterior demuestra la importancia que para el ordenamiento jurdico nacional tiene la


presencia de la figura paterna porque la carga de la prueba la posee el supuesto padre, lo
cual fomenta el deseo de estos a someterse a la prueba cientfica de marcadores genticos y
averiguar as la verdadera filiacin de los nacidos.

79

No obstante, al lado de los grandes beneficios que la tecnologa ha propiciado para este
mbito de la vida, han surgido otras cuyo uso genera alteraciones en el pleno ejercicio del
derecho a conocer la filiacin. Las tcnicas de reproduccin asistida son la mejor muestra
de ello y es precisamente porque surgen disociaciones entre la filiacin biolgica y la legal.

Con el surgimiento de la figura del donador de material gentico y el papel que desempea
en la reproduccin llevada a cabo mediante estas tcnicas artificiales, ha modificado el
derecho a conocer la propia filiacin, pues, como se ha reiterado, la regla en el uso de
tcnicas asistidas heterlogas, la identidad del donador de material gentico se mantiene en
el anonimato.

Por ello se considera que el nio nacido por Fertilizacin In Vitroheterloga nacera con
una evidente desventaja frente a otros nios procreados de forma tradicional, en el tanto
que aquel no podra acudir a los instrumentos que pone a disposicin el ordenamiento para
investigar su paternidad.

Se tendr, entonces, que algunos nios podran acceder a los tribunales con el objetivo de
conocer su filiacin, pero otros no. Se llegara a considerar que existen clases de nios, los
procreados tradicionalmente y los procreados por tcnicas asistidas de reproduccin.

Lo anterior ha sido considerado como una vulneracin ya no solo a conocer la filiacin,


sino que tambin al derecho a la igualdad, de conformidad con el cual todos son iguales
ante la ley.

80

Referente a este contexto, es posible hablar de dos posturas, una primera que defiende el
derecho a conocer el origen y otra que, por otro lado, prohbe la investigacin de la
paternidad y, por consiguiente, defiende el anonimato del donante.

La primera posicin parte de conocer la filiacin como un derecho fundamental. Esto as en


el entendido de que es esencial para los seres humanos conocer su origen, su races, y que
este derecho se inspira en otros derechos humanos que lo concretan, como lo son el derecho
a la identidad, al desarrollo de la personalidad, a la igualdad.

Bajo esta postura se defiende lo mencionado en cuanto al poder de las personas para
reclamar su verdadera filiacin por medio de la ley y ante los tribunales, de tal forma que
realmente devenga como un derecho de efectivo cumplimiento.

Se considera que para la existencia de una efectiva defensa del derecho de identidad del
Nacido, es necesario que este pueda tener acceso completo a su propia historia, lo cual
incluye la identificacin de quien es su padre biolgico. Dentro de esta de esta posicin,
existen tres variables o teoras en lo referente a la eventual relacin del nio con el donante,
que buscan reforzar la posicin ideolgica fundamental indicada.

La primera teora es la llamada maximalista,80 segn la cual el nio debe tener la


posibilidad de reclamar la paternidad y todas las consecuencias jurdicas que de dicha
determinacin filial se deriven.

80

En este sentido, ver Ramrez, K. (2011). p. Cit. P.43.

81

Otra posibilidad es que el nacido pueda conocer los datos genticos del donante, mas no su
identidad, ello principalmente para tratar problemas de salud originados en aspectos
hereditarios

Finalmente, est la posibilidad de que el nio pueda conocer quin es el donante, sin
embargo, no le sea posible reclamar ningn derecho derivado de la determinacin de la
paternidad.

Consecuentemente, el derecho a conocer la filiacin deviene como el otro lado de la


balanza, respecto de los dos elementos analizados previos, que se presenta dentro de la
discusin referente a las tcnicas de reproduccin asistida de tipo heterloga como la que se
estudia. Este procura el bienestar de otra de las partes involucradas en estas pericias: el
nacido, protegiendo principalmente un aspecto trascendental como lo es su identidad.

82

D) Principio de la verdad biolgica y el principio del inters superior del menor

El Principio de la Verdad Biolgica descansa sobre los cnones de maternidad y paternidad


biolgicas, entendidos estos como que la filiacin se determina a travs de un punto nico e
invariable, a saber: es madre aquella que dio a luz al nio en el parto y es padre quien
aport su semen y con el cual se da la fertilizacin.

Este principio, por tanto, representa una gua interpretativa para el derecho de familia, con
el cual debe procurarse para toda persona el conocimiento de su filiacin u origen
biolgico.

Resulta evidente que el contenido de esta mxima guarda estrecha relacin con lo
propuesto por el previamente citado derecho a conocer la propia filiacin. Por ello existe en
esta tambin conexin directa con el derecho a la identidad y el libre desarrollo de la
personalidad.

As se ha indicado que: el conocimiento del origen biolgico de una persona es de suma


importancia dentro de los aspectos de la identidad personal; debe destacarse la
importancia de que el dato biolgico es la identidad esttica del individuo y sta se integra
con connotaciones adquiridas por este como ser social ().81

81

Amado, M (2003). El derecho a la verdadera filiacin. Tesis para optar el ttulo de abogada de la
Universidad Abierta Interamericana. Argentina. P. 12.

83

En igual sentido refiere Gmez de la Torre: Hay que considerar que el conocimiento de
quienes sean el padre y la madre de una determinada persona es un tema muy importante,
que forma parte sustancial de las seas de cada sujeto, aparte de otros factores
complementarios, pero no de escaza trascendencia.82

La consignacin propiamente dicha de este principio dentro de la normativa tanto


internacional como nacional no ocurre. Sin embargo, de nuevo es posible remitir a lo
indicado respecto del derecho a conocer la propia filiacin, es decir, es posible desprender
su presencia de las referencias que hacen dichos instrumentos legislativos a la identidad y
lo que esta implica.

La Convencin de Derechos del Nio, en sus numerales 7 y 8, resea lo anterior pues


indican que en la medida de lo posible los nios deben conocer y tener contacto con sus
padres, as como el derecho a que se proteja su identidad.

En Costa Rica existen, como tambin ya fue indicado, una marcada tendencia a que cada
nio pueda conocer su verdadera filiacin y contar con un padre, como se puede desprender
de la creacin de la Ley de Paternidad Responsable, misma que es una consecuencia de lo
estipulado por el artculo 53 de la Carta Magna.

De igual forma, en el Cdigo de Familia se han plasmado una serie de normas relacionadas
a la filiacin en sus distintos tipos, as como a las acciones tendientes a determinar la

82

Ruz, E. (1986). La investigacin cientfica y el derecho, en Revista General de Derecho, N 504. Espaa.
Citado por Gmez de la Torre, M. (1993). p. Cit.

84

filiacin biolgica a peticin del menor o de su madre, e incluso, procesos de impugnacin


promovidos por el padre registral.

Por tanto, el Principio de la Verdad Biolgica representa un escenario previo al derecho a


conocer la propia filiacin, pues mientras este ltimo se encuentra presente en instrumentos
normativos internacionales y nacionales de forma independiente o como parte del derecho a
la identidad, el otro deviene solo como un principio interpretativo cuya presencia se da con
mayor nfasis en el mbito judicial.

El Inters Superior del Menor, por su parte, es tambin un principio rector en el derecho de
familia y cualquier situacin que involucre nios y adolescentes en general. A grandes
rasgos, se habla de que las decisiones tomadas en torno a un nio en un caso concreto,
deben atender a garantizar el mayor bienestar del mismo.

Definir con precisin qu es el Inters Superior del Menor es una tarea compleja, pues
factores como el tiempo, la cultura y la ubicacin geogrfica hacen variar la percepcin que
posee la sociedad acerca de qu es lo mejor para el menor. En este sentido, Grosmanha
indicado: Cada poca y cada cultura define qu es lo mejor para la niez en funcin de un
determinado sistema de valores y de representaciones sociales.83

Aunado a ello, otra situacin que afecta al principio en cuestin, y la misma autora expone,
es tratarse de un trmino abierto u abstracto, siempre definido por adultos (padres de
familia y jueces) y que atiende a los intereses del sistema poltico dominante.
83

Grosman, C. (1998). Los Derechos del Nio en la Familia. Editorial Universidad. Buenos Aires. P. 36.

85

Indica Grosman: Si se toma la decisin slo de acuerdo con las necesidades, deseos o
derechos de los padres, el nio asume la calidad de un objeto a asignar, un objeto de
distribucin.84

Se tiene entonces que el Inters Superior del Menor acarrea un significado que puede ser
maleable a travs de distintos factores, razn por la cual en muchos casos su aplicacin
responde a lo estimado por los adultos como ms conveniente para el menor desde su punto
de vista, pero ello no en todos los casos corresponder a lo realmente ms beneficioso para
el nio, no en vano actualmente se propicia la participacin activa de este en todo proceso
que lo involucre.

El Principio del Inters Superior del Menor nace como parte del reconocimiento de que los
nios son seres autnomos y forman parte esencial de la sociedad, por lo tanto como tales
tienen derecho a que se le respeten sus derechos y necesidades especiales frente a los
deseos de los adultos.

Internacionalmente este principio ha sido contemplado de forma abstracta en la Convencin


sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, lo cual
responde a que este, igual como al expuesto, no representa un derecho o libertad como tal,
sino que mayormente ha sido apreciado como una gua interpretativa de gran uso judicial.

84

Grosman, C. (1998). Op. Cit. P. 37.

86

Se aprecia as como en el mismo prembulo de la Convencin, los Estados toman en


consideracin que () en la Declaracin Universal de Derechos Humanos las Naciones
Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Adelante, en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se establece que
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio.

En el sistema americano existen la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del


Hombre y la Convencin Americana de Derechos Humanos, ambos aprobados por Costa
Rica, muy similar a los tratados citados previo, estos no disponen en su texto resea sobre
lo estudiado por esta seccin, se indica la proteccin especial con la que debe contar el
menor, sin embargo, no existe una referencia especfica al Principio de Inters Superior del
Menor.

Dentro de la legislacin nacional, el Principio de Inters Superior del Menor se encuentraen


el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, pues es la norma que con mayor precisin da
validez a esta gua interpretativa, por tanto la Constitucin Poltica indica nicamente la
obligacin por parte del Estado a una proteccin especial para esta poblacin y el Cdigo
de Familia, por su parte, establece este principio como uno fundamental e interpretativo,
mas no hace mayor desarrollo del mismo.

87

El numeral 5 del Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, indica: Toda accin pblica o


privada concerniente a una persona menor de dieciocho aos, deber considerar su inters
superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente fsico y mental
sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinacin del inters superior
deber considerar: a) Su condicin de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad,
grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales. c) Las
condiciones socioeconmicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el inters
individual y el social.

Siendo as, es innegable que el Estado tiene la obligacin de velar por el aseguramiento de
la mejor calidad de vida posible para los menores, y esto debe aplicarse tambin a la
creacin legislativa, por cuanto leyes que perjudiquen a los nios en el ejercicio o goce de
sus derechos no deberan ser implementadas.

Sobre la misma lnea de pensamiento se ha pronunciado la Sala Constitucional de Costa


Rica, al indicar que: El Derecho de la Constitucin le impone al Estado costarricense,
como deber fundamental, la proteccin del inters superior del nio. Lo que debe verse
reflejado en las actuaciones de las distintas instituciones que conforman parte del aparato
estatal, por lo que toda accin pblica concerniente a una persona menor de edad debe
considerar su inters superior, a fin de garantizar el efectivo respeto de sus derechos
fundamentales, as como el libre y pleno desarrollo de su personalidad en un ambiente
fsico y mental sano.85

85

Voto 4162-2011 de las 05:06 horas del 29 de marzo de 2011. Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica.

88

Es precisamente porque este sector de la poblacin tiene necesidades especiales al ser un


sector vulnerable de la sociedad que necesitan una proteccin especial, por esto el Inters
Superior del Menor es un principio rector en la materia

No es superior en el sentido de estar por encima de los intereses de los padres y dems
adultos, sino que los nios tienen derecho a que sus necesidades les sean respetadas
tambin aunque para ellos sea ms difcil ser escuchados o hacer que se les tome en cuenta.

Este Inters Superior del Menor se encuentra ligado estrechamente con un tema tratado con
anterioridad, el derecho a la identidad personal del nacido, porque cada nio tiene derecho a
tener un nombre y a conocer quines son su madre y su padre. El nacido, en atencin a su
inters, debe tener el mismo derecho que cualquier otro nio por investigar su filiacin
biolgica, al esto formar parte de su identidad.

De conformidad con lo anterior, es que se coincide con Grosman cuando indica: Son las
necesidades del nio las que definen su inters en cada momento de la historia y de la vida.
Son estos reclamos de supervivencia, desarrollo y formacin, de afecto y alegra, los que
demandan derechos que conviertan los requerimientos en exigencias y realidades.86

El Principio de la Verdad Real y el del Inters Superior del Menor, si bien constituyen
simples guas interpretativas cuya utilizacin se da mayormente en el mbito judicial, su
contenido debe ser tomado en cuenta en cualquier situacin que involucre a un menor,

86

Grosman, C. (1998). Op. Cit. P. 75.

89

desde la creacin hasta la aplicacin de una norma, toda vez que los mismos son racionales
y proporcionales para la proteccin de este sector de la sociedad.

El contexto que genera una tcnica como la Fertilizacin In Vitro de tipo heterloga no es
la excepcin en cuanto a considerar la vinculatoriedad de dichos principios, toda vez que,
de conformidad con lo establecido, uno de los sujetos involucrados en esta, es precisamente
un menor de edad: el nacido.

90

Ttulo II: Anlisis de las implicaciones de la renuncia a la filiacin


paterna en la Fertilizacin In Vitroheterloga

Captulo I: Anlisis del Derecho Comparado

A. Derecho Espaol

La regulacin de la reproduccin asistida en Espaa, de conformidad con lo expuesto por la


vigente Constitucin Poltica Espaola de 1978, forma parte de las materias competencia
exclusiva del Gobierno Central del pas, toda vez que esta se encuentra necesariamente
relacionada con aspectos de legislacin civil, as como con los relativos a sanidad.87

Las normas aprobadas por el Poder Legislativo de Espaa en estas materias por
consiguiente, son de acatamiento obligatorio para todas las autoridades del pas. No
obstante, no debe dejarse de lado que Espaa, est organizada territorialmente en 17
autonomas y 2 ciudades autnomas, mismas que poseen autonoma para la gestin de sus
propios intereses88, lo que significa que cada una de estas circunscripciones territoriales
cuenta con un Gobierno local que posee amplios poderes de organizacin y decisin, por lo
que inclusive pueden tener legislacin propia.

87
88

En este sentido, ver Constitucin Poltica de Espaa (1978).Artculo 149 incisos: 8,15 y 16.
Constitucin Poltica de Espaa (1978).Artculo 137.

91

Dicha independencia de los gobiernos locales les permite una ejecucin y desarrollo de las
normas que determine el Gobierno nacional, mas no faculta una modificacin radical de las
mismas, sino una posibilidad de adaptacin segn la realidad de cada comunidad.

Las leyes que de seguido se estudiarn regulan la reproduccin asistida en Espaa y fueron
aprobadas al amparo de dicha limitacin competencial, razn por la cual resultan
imperativas para todos los ciudadanos espaoles, al tiempo que respetan la realidad
autonmica del pas, por lo que, inclusive, en dicha normativa vigente se dota a estos de
apoyo tcnico, con el fin de lograr un buen ajuste de las mismas.

La normativa referente a tcnicas de reproduccin asistida, en Espaa, data de 1988, fecha


en la cual se emiti la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, primera en
regular la cuestin en este pas, adelantndose paradjicamente a naciones como Inglaterra
y Francia, en las cuales ya se haban aplicado con xito tcnicas como la Fertilizacin In
Vitroen los aos 1978 y 1981 respectivamente, pero carecan de una regulacin
especializada89.

Empero lo anticipada que result la regulacin espaola respecto de sus conurbanos, esta
no se conserv inclume, apartada de las crticas o de los intentos de modificacin,
consecuencia no solo de diversas corrientes ideolgicas que implica una temtica como
esta, sino tambin de los avances tecnolgicos logrados.

89

En Inglaterra la Ley sobre Fertilizacin Humana y Embriologa data de 1991, mientras que en Francia fue
hasta 1994 cuando se aprob la Ley Relativa al Respeto del Cuerpo Humano y Ley Relativa a la Donacin y
Utilizacin de Elementos y Productos del Cuerpo Humano.

92

Durante el tiempo de su vigencia, esta normativa enfrent dos principales modificaciones


en los aos 1999 y 2003, consecuencia de un recurso de inconstitucionalidad y de una
comn reforma legal respectivamente, hasta que en el ao 2006 fue derogada en su
totalidad por la norma que rige en la actualidad la aplicacin de pericias cientficas de
reproduccin y sus implicaciones. Crnica que a continuacin ser descrita.

Previo a ahondar en el contenido de la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin


Asistida, debe indicarse que si bien esta represent el primer intento formal de los ibricos
por regular un tema cuya relevancia se tornaba cada vez mayor, ello no es sinnimo de
ausencia de acercamientos previos al mismo.

Esta normativa posee 3 principales antecedentes, a saber: la Sentencia 53/1985 del Tribunal
Constitucional Espaol de abril del 1985, el Informe de la Comisin Especial de Estudio de
la Fertilizacin In Vitro y la Inseminacin Artificial Humana, mejor conocido como
Informe Palacios de abril de 1986 y, finalmente, la Proposicin de Ley sobre Tcnicas de
Reproduccin Asistida nmero 122/000062 de abril de 1987.

Cada una de estas referencias previas a la norma de 1988 aport a la misma tendencias,
ideologas y conocimientos tcnicos, razn por la cual los ms relevantes de dichos aportes
sern descritos, esto en funcin de la tcnica de reproduccin asistida objeto de estudio; la
Fertilizacin In Vitro en su modalidad heterloga y sus repercusiones.

Consecuencia de un recurso de inconstitucionalidad planteado contra un proyecto de ley


que pretenda la reforma del numeral 417 bis del Cdigo Penal espaol, despenalizando el
93

aborto bajo las modalidades de teraputico, tico y eugensico; se dicta la sentencia


53/1985, la cual no introduce en su texto referencia alguna a las tcnicas de reproduccin
asistida y ms concretamente a la Fertilizacin In Vitroheterloga ni a sus consecuencias
sobre la filiacin del nacido, toda vez que, como lo plasma la autoridad constitucional,90 el
objeto del recurso se hallaba en el reconocimiento o no del derecho a la vida del nasciturus.

No obstante lo anterior, resulta apreciable, para los efectos de la presente investigacin, se


debe indicar que si bien no se ahondo en el tema analizado en este apartado, s se dilucid
de forma muy concreta la imposibilidad de realizar distincin alguna entre nacidos, o bien,
no nacidos como consecuencia de las circunstancias de fecundacin o patrimonio gentico
del mismo. Por lo tanto, el uso de una tcnica de reproduccin asistida no acarreaba un trato
distinto ante la ley para el nacido.

El Informe de Palacios, por su parte, es corolario del trabajo realizado por la Comisin
Especial de Estudio de la Fecundacin In Vitro y la Inseminacin Artificial Humana,
misma que surgi como disposicin de la Mesa del Congreso Espaol en noviembre de
1984 y recibe especial denominacin debido al apellido del diputado encargado de presidir
la comisin; Marcelo Palacios Alonso, perteneciente al grupo parlamentario socialista.

90

En ese sentido ver Tribunal Constitucional Espaol (1985). Sentencia nmero 53/1985. Donde se indica:
() 3. El problema nuclear en torno al cual giran las cuestiones planteadas en el presente recurso es el
alcance de la proteccin constitucional del nasciturus, por lo que procede comenzar por hacer unas
consideraciones generales sobre la trascendencia del reconocimiento del derecho a la vida dentro del
ordenamiento constitucional, consideraciones que iremos precisando a medida que lo requiera el desarrollo
de nuestra argumentacin. Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significacin fsica
y moral por el art. 15 de la Constitucin, es la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico
constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el
supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible ()

94

En palabras del Doctor. Francisco de Ass Sancho Rebullida, catedrtico de derecho civil
de la Universidad de Navarra y jurista convocado por la comisin parlamentaria especial
citada, este informe metodolgicamente pretende ser realista y pragmtico; centrar la
reflexin y el trabajo sobre estas tcnicas en la realidad objetiva de la sociedad espaola
del momento, analizando la demanda real y/o previsible de la poblacin.91

Esta tendencia conllev a la instauracin de la denominada tica civil, misma que se define
como: aquella cuya validez est en una aceptacin de la realidad una vez que ha sido
confrontada con criterios de racionalidad y procedencia al servicio del inters general.92

Dicha posicin ideolgica permite observar como los miembros de esta comisin abordan
el tema considerando la realidad que del mismo ya se presentaba para ese momento en su
pas, es decir, ejecutan el informe tomando en cuenta que en Espaa se haban dado
alrededor de unos 2000 nacimientos a partir del uso de estas tcnicas 93 o, lo que es lo
mismo, la reproduccin asistida se encontraba plenamente instaurada. Posicin que a
criterio del mismo Sancho Rebullida, dirige a este documento poltico () hacia un
permisivismo, siquiera sea controlado, intervenido y con limitaciones excepcionales ()94,

En el texto del informe se implantan 155 recomendaciones acerca de los avances cientficos
en materia de reproduccin y sus implicaciones, mismas que se encuentran distribuidas en
91

Sancho, F (1988). Los estudios previos y las lneas previsibles de la futura regulacin espaola. En
Gasteiz, V. (1.ed). La filiacin a finales del siglo XX: Problemtica Planteada por los Avances Cientficos en
Materia de Reproduccin Humana, II Congreso Mundial Vasco. Madrid: Trivium. Pp100.
92
Ibdem. pp101.
93
En este sentido, ver Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (1988).Notas preliminares.
Espaa.
94
Sancho, F (1988). p. Cit. Pp101.

95

una introduccin y 3 partes con 7 captulos, dentro de los que se abordan temas como la
esterilidad humana, la congelacin de gametos y embriones, la transformacin de valores
sociales y culturales que esto acarrea, los centros o servicios sanitarios de reproduccin
humana as como, referente al tema en examen, aspectos relacionados con la Fertilizacin
In Vitro, los donantes de gametos y la gestacin en la mujer sola.

La prctica de la Fertilizacin In Vitroheterloga, junto con otros mtodos como la


inseminacin artificial, es recomendada en este informe y tiene la finalidad primordial de
combatir la esterilidad irreversible95, cuando otras tcnicas teraputicas resulten
inadecuadas o ineficaces. De igual forma se consiente la donacin de gametos 96 tanto
masculinos como femeninos, siempre que ello no implique onerosidad y se mantenga en
todo momento el anonimato de los donadores, situacin considerada una consecuencia
solamente lgica de la aceptacin del uso de esta clase de procedimientos, pues de otra
manera su realizacin podra verse afectada.

Se trata, por lo tanto, de un texto que exhorta a una renuncia total de la filiacin paterna por
parte de los donadores de gametos, pues se aconseja la prohibicin e, incluso, sanciona el
revelar la identidad de estos sujetos y, por lo tanto, bajo ningn supuesto ser posible para
el hijo nacido producto de la Fertilizacin In Vitroheterloga reclamar el cumplimiento de

95

En este sentido, ver Comisin Especial de Estudio de la Fecundacin In Vitro y la Inseminacin Artificial
Humana (1986). Informe Palacios. Recomendacin 17.
96
Ibdem. Recomendaciones 36 a 63.

96

responsabilidades ligadas a la paternidad. nicamente, al llegar a la mayora de edad poda


el nacido conocer las caractersticas biofsicas del donante, mas no su identidad.97

Como ltimo de los antecedentes a la primera norma espaola en materia de tcnicas de


reproduccin asistida, se encuentra la proposicin de Ley nmero 122/000062, la cual se
estima una versin legal del informe descrito, esto porque toma el contenido de las
recomendaciones y las reacomoda en un texto sistemtico que contiene 6 captulos, los que
luego pasaran a ser el contenido de la norma que oficializa y regula el uso de los
procedimientos de reproduccin humana asistida en Espaa.

De las referencias aludidas conviene resaltar que el ms directo referente de la primera


normativa espaola en reproduccin asistida es el Informe de Palacios, pues su contenido
representa la base tanto de la proposicin de ley posterior como del texto legal finalmente
aprobado, lo cual conlleva a tener presente cuando se estudia dicha ley, la ideologa bajo la
cual se estipul y, como se dijo, busca un extremo apego a la realidad y al inters general.

Partiendo de las nociones esbozadas, la Ley 35/1988, primera en su especie como se ha


reiterado, es introducida por una serie de consideraciones sin valor normativo que
pretenden justificar la necesidad y pertinencia del articulado posterior. De all que el
contenido de estas, entre otras cosas, incluye referencias a los avances cientficos y
tecnolgicos que facilitaron la aparicin de los modos de reproduccin artificial, mencin a
los posibles partcipes o usuarios, conceptos como embrin y preembrin.

97

En este sentido, ver Comisin Especial de Estudio de la Fecundacin In Vitro y la Inseminacin Artificial
Humana (1986). Recomendacin 111.

97

Especficamente resulta importante para esta investigacin resaltar de dicha introduccin,


que considera el legislador espaol, y as lo plasma, que es deber del Estado delimitar las
pautas por seguir cuando se haga uso de estas tcnicas pues:tratase de asuntos de enorme
responsabilidad, que no pueden recaer ni dejarse a la libre decisin de los cientficos
().98Asimismo estima que estos avances cientficos deben ser limitados solo cuando se
contrare la dignidad humana o se presenten situaciones de colisin de derechos humanos,
como lo es, por ejemplo, el caso en estudio.

Se trata de una ley de breve extensin, cuenta con 24 artculos distribuidos en 7 captulos,
los cuales abarcan los siguientes temas: mbito de aplicacin de la ley, principios generales,
donantes, crioconservacin, centros sanitarios y equipos mdicos, sanciones e infracciones
y, finalmente, la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida, as como cuatro
disposiciones finales.

Respecto de la Fertilizacin In Vitroheterloga y la renuncia a la filiacin paterna, refiere la


norma lo siguiente: dentro del su mbito de aplicacin, en el numeral primero, se indican de
manera especfica los 3 tipos de tcnicas de reproduccin humana asistida regulados, y
estos son: la Inseminacin Artificial, la Fertilizacin In Vitro con transferencia embrionaria
y la transferencia intratubrica de gametos, de igual forma se regulan la crioconservacin,
investigacin y experimentacin de embriones y gametos, siempre que las mismas tengan
como finalidad la asistencia mdica ante la esterilidad

98

Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (1988).Notas preliminares. Espaa

98

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que s se contemplaba la tcnica de reproduccin


objeto de esta investigacin, sin embargo, no se hace la distincin respecto de sus
modalidades, es decir, se contempla como una sola especie, sin diferenciar cuando se trata
de Fertilizacin In Vitrohomloga o heterloga y, por lo tanto, a partir de esta inicial
disposicin pareciera exista la posibilidad de realizar la fertilizacin por medio de un
donador de esperma distinto al marido o pareja, o bien, con el de estos.

En el captulo segundo referido a principios generales, se encontraban las condiciones


necesarias que deba cumplir la mujer que deseara ser receptora de la Fertilizacin In Vitro,
las cuales eran: la mayora de edad (18 aos o ms, igual que en Costa Rica), buen estado
de salud psicofsica, el pleno conocimiento de las implicaciones tanto mdicas como
jurdicas de la misma y la aceptacin libre, consciente y expresa que deba plasmarse por
escrito en un formulario creado para tales efectos. Es de notar como no se exige ni estado
civil ni dictamen o constancia mdica alguna que confirme la esterilidad o problemas
reproductivos.

Posterior a esta referencia, el texto retoma la figura de las usuarias de las tcnicas, en el
numeral 6 cuando indica que: toda mujer podr ser receptora de las tcnicas reguladas en
la presente ley (). Al colegir esta indicacin con los requisitos citados, se observa como
esta norma le permite a la mujer soltera o sin pareja que cumpla los requerimientos, tener
acceso al uso de la reproduccin asistida. Situacin que no solo reafirma la permisibilidad
de la Fertilizacin In Vitro de tipo heterloga, sino que, a su vez, le permite a una mujer sin
problemas de fertilidad contar con la posibilidad de ser usuaria, contrarindose as el
objetivo primero de la ley.
99

La figura del donante, por su parte, encuentra regulacin en el captulo tercero, el cual da
igual tratamiento a donadores de gametos, entindase solo de un vulo o un espermatozoide
(estos ltimos son justamente los apreciables en la Fertilizacin In Vitroheterloga), que a
los donadores de embriones, en otras palabras, un vulo ya fecundado, ambos se coinciden
en la figura y deben cumplir con los requisitos impuestos.

La donacin se efectuaba por medio de un contrato gratuito, formal y secreto, suscrito por
la persona que dona y el centro mdico. No exista contacto alguno del donador con las
usuarias de la tcnica, inclusive la eleccin del material gentico era responsabilidad del
equipo mdico, pues con ello se mantena a las partes en un desconocimiento pleno y, a la
vez, se garantizaba que el gameto por utilizar tuviese la mayor compatibilidad y similitud
fenotpica e inmunolgica99 con la usuaria. Una vez perpetrada la donacin, solo poda ser
revocada cuando el donante por infertilidad requiriese del material entregado, siempre que
el mismo se encontrare an disponible.

Las caractersticas que se les exigan a los donantes eran similares al caso de las usuarias:
la mayora de edad y, por supuesto, hallarse en las mejores condiciones de salud posible,
ello por cuanto quien padeciese de enfermedad hereditaria, gentica o infecciosa no poda
figurar como donante.

De igual forma se garantizaba el anonimato de los donadores, situacin por considerar, toda
vez que expone el contexto que de alguna manera enrumba las disposiciones sucesivas. En
el numeral 5 se consigna: La donacin ser annima, custodindose los datos de identidad
99

Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (1988). Artculo 6.

100

del donante en el ms estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro


Nacional de Donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por s o por sus representantes
legales, a obtener informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Igual
derecho corresponde a las receptoras de los gametos. Solo excepcionalmente, en
circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del
hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la
identidad del donante, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el
peligro o para conseguir el fin legal propuesto ()100

Se cuenta entonces hasta este momento con que efectivamente era posible la prctica de la
Fertilizacin In Vitroheterloga en una mujer soltera que no pudiese reproducirse solo a
raz de la ausencia del material gentico masculino. Adems, se regula la figura del donante
a quien se le garantiza el anonimato. Bajo ese escenario, los aspectos de filiacin del
nacido, dando continuidad a ello, se encuentran regulados dentro de una seccin
independiente en el mismo captulo tercero, titulada De los padres y los hijos.

En primer lugar, remita el texto a la legislacin civil referente a filiacin para regular todo
lo que a esta materia refiere, hacindose la excepcin de ciertas circunstancias especiales
indicadas en la norma, por lo tanto, todo lo que no se encontrara expresamente determinado
en el texto de esta, sera regulado por los numerales 108 y siguientes del Cdigo Civil
espaol.

100

Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (1988). Artculo 5.

101

Se prohiba que la inscripcin en registro civil de cualquier nio reflejara datos de los que
pudiera inferirse el carcter de su generacin, adems en el caso de que fuese una pareja la
usuaria de las tcnicas en la que ambos integrantes prestaron su consentimiento para la
aplicacin de esta, era imposible impugnar la filiacin matrimonial que se le otorgaba al
menor, an y cuando el material gentico utilizado perteneciere a un tercero, es decir, bajo
este supuesto no perda el nacido la filiacin paterna, pues si bien esta no coincidira con la
biolgica, s tendra acceso a las ventajas procedentes de la relacin paterno filial.

No exista tampoco desaparicin de la filiacin paterna cuando la pareja no unida en


matrimonio de quien fuese receptor de las tcnicas otorgara consentimiento respecto de la
utilizacin de material gentico de un tercero, mediante documento extendido ante el centro
mdico, ya que este se consideraba escrito indubitable con efectos filiatorios
equivalentes101 a la declaracin de padre o madre ante funcionario del registro civil.
Nuevamente si se presenta una renuncia a la filiacin paterna por parte de quien dona, pero
para el nio que nace no hay prdida de la misma, al recaer en la pareja de su madre, cuyo
consentimiento fue plasmado

Por lo tanto, es evidente que tratndose de una pareja unida en matrimonio o no, el menor
producto de las mismas no vera comprometida su filiacin, aunque s se diera renuncia a la
misma por parte de quien dona el material gentico. En estos supuestos siempre contara
con filiacin materna y paterna, inclusive cuando se establezca como excepcin a lo

101

En este sentido, ver Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (1988). Artculo 8 en relacin
con Ley 8/1957 sobre Registro Civil. Artculo 49. Espaa.

102

anterior la reclamacin judicial102 de paternidad, pues la declaratoria con lugar de esta


solicitud implicara solamente un cambio formal en la filiacin paterna ms no una prdida
total de la misma.

Diferente situacin se presenta cuando la usuaria de la tcnica es una mujer soltera, ya que
considerando lo supra citado, un menor nacido en ese contexto no podr conocer a su
progenitor ni contar con un sujeto que desempee dicho rol, o sea, se agrava la situacin
filiatoria, al tiempo que se coloca a este nacido en una situacin de detrimento en relacin
con los hijos de una mujer con pareja, pues estos ltimos cuentan con el derecho de exigir
deberes paternos, mientras los primeros solo podan conocer a su padre biolgico ante
situaciones excepcionales no especificadas por la norma, de lo contrario solo sus
caractersticas fisiolgicas conocan.

Ms an hallndose el hijo en una situacin como las referidas, de circunstancias


extraordinarias, donde se le permita tener acceso a la identidad del donador, ese
conocimiento no le faculta para exigir al mismo el cumplimiento de las obligaciones que
normalmente ostenta un padre con su hijo, como lo son, por ejemplo, el deber de guarda y
crianza o el de alimentos, situacin confirmada por la misma norma posteriormente,debido
a que en el inciso 3 del artculo 8 se indica que siendo permisible conocer la identidad del
donador, en ningn caso ello implicara la determinacin legal de la filiacin del nacido.

Para reforzar esta tendencia en los captulos quinto y sexto que regulan los centros
sanitarios y equipos mdicos, as como las sanciones e infracciones, se establece la
102

En este sentido, ver Cdigo Civil (1889).Artculo131. Espaa.

103

obligacin a cargo de los primeros de formar y custodiar una historia clnica que recoja
todas las referencias de los donantes y dems involucrados, se indica que esta informacin
puede ser puesta a disposicin de estos si as se solicita, exceptuando la identidad del
donante, disposicin que de incumplirse se cataloga como una falta muy grave.

Por ltimo, como parte de las disposiciones finales de la norma, se impone al Gobierno el
deber de crear y organizar un Registro Nacional informatizado de donantes de gametos y
embriones con fines de reproduccin, en el cual se guardaban todos los datos referentes a
estos, inclusive el lugar de su residencia al momento de realizar la donacin, claro est con
las garantas precisas de secreto y confidencialidad, no pretenda ser un registro pblico.

Sintetizando, la norma 35/1988 s permita llevar a cabo la Fertilizacin In Vitro en sus


diversas modalidades, esto por cuanto ninguna de estas es excluida. Las circunstancias bajo
las cuales se desarrolla la misma permiten inferir la existencia de un efectiva renuncia a la
filiacin paterna de parte del donador de gametos, ya que en toda ocasin se mantiene el
anonimato de este y en el caso de extrema excepcin, si se revelara esta, ello jams
acarreaba el reconocimiento de este sujeto como padre del nacido.

Durante el tiempo de su vigencia, como ya fue dicho, esta norma 35/1988 fue objetada en
su totalidad y, de forma subsidiaria el apartado II del prembulo, los artculos: 1.1, 1.4, 2.4,
4, 6.1, en relacin con los numerales 5.1, 5.5, del 7 al 10, 11.3, 11.4, 12.1, 12.2, 13, 14.3,
14.4, 15, 16.1, 16.2, 17 y 20, as como la disposicin final primera, apartados a) y e),
mediante un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por 63 diputados del Grupo
Parlamentario Popular, en el ao 1999.
104

Los principales alegatos de los actores, a grandes rasgos fueron: violacin a la garanta
institucional de la familia, violacin al derecho a la vida por indebida distincin entre los
conceptos de embrin y preembrin y violacin a la normativa constitucional en tanto los
temas tratados en la ley impugnada de acuerdo con la Carta Magna espaola que deben ser
regulados por ley orgnica y no por una ordinaria como sucede.

Este recurso es declarado parcialmente con lugar, acogindose solo la inconstitucionalidad


de los incisos 1 y 2 de los artculos 20 y 21 respectivamente, los cuales versan sobre las
infracciones y sanciones que impone la ley, sin embargo no son admitidos los alegatos
citados de inters para esta investigacin, en otras palabras, sufre la norma modificaciones
sin que estas afecten lo referente a filiacin o la Fertilizacin In Vitroheterloga.

A pesar de lo anterior, en el desarrollo del voto constitucional se plasman razonamientos


por parte de la autoridad judicial que refuerzan la forma en cmo hasta ese momento se
regulaban las tcnicas de reproduccin asistida en Espaa, vinculadas con la Fertilizacin
In Vitroheterloga.

El alegato referido a la violacin a la garanta institucional de la familia, se diriga


principalmente a atacar dos situaciones complementarias, la primera de ellas cita que la
posibilidad de acceso a la reproduccin asistida con el propsito de formar una familia
altera la concepcin hasta entonces tenida para este instituto, es decir, ya no era necesario la
conformacin de una matrimonio o una pareja estable con el objetivo de establecer una
familia; y la segunda indica que consecuencia de ello y de la donacin annima de gametos

105

existe violacin a los derechos de los nacidos quienes nunca conocern a su padre y
carecern de las consecuencias jurdicas de la presencia de esta figura.

Exteriorizan los actores que, es cierto que al lado de la paternidad biolgica pueden existir
otras legales, educacionales o de deseo, como tambin lo que es la institucin de la
adopcin, significa la sustitucin de los vnculos de la familia por los de la nueva familia
en adopcin. Pero en estos casos, la sustitucin de la paternidad o maternidad biolgica
por otra legalmente determinada trata siempre de proteger el inters del hijo
proporcionndole un familia legal.103

Respecto de este primer escenario, estima el Tribunal Constitucional Espaol que los
recurrentes utilizan como base de su argumento una nocin restringida de la familia, lo cual
genera una identificacin total entre la familia natural y la jurdica que a criterio de esta
autoridad carece de todo respaldo constitucional, pues si as fuese, la familia adoptiva cuya
concepcin es bsicamente jurdica tampoco podra estimarse como una familia.

No se considera que exista transgresin al principio de inters superior del menor, ya que
de ser as la Ley 35/1988 estara desconociendo la finalidad primera y justificativa de la
propia Ley que es, precisamente, la de posibilitar la fecundacin y, por ende, la creacin o
el crecimiento de la familia como unidad bsica y esencial de convivencia.104

103
104

Tribunal Constitucional Espaol (1999). Sentencia 116/1999.


Ibdem.

106

En ese sentido manifiesta la autoridad constitucional: No existe, por lo tanto, una obligada
correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurdicamente reconocidas () Es
por ello perfectamente lcito, desde el punto de vista constitucional, la disociacin entre
progenitor biolgico y padre legal que sirve de fundamento a ciertas reglas contenidas
().105

Como consecuencia, al ahondarse en el punto siguiente, el Tribunal Constitucional Espaol


excluy la existencia de un derecho incondicionado a conocer la filiacin biolgica y, por
el contrario, catalog de necesaria la tendencia de la proteccin de la identidad del donador.

Los recurrentes alegaban la existencia de una disposicin constitucional que impona al


legislador espaol posibilitar la investigacin de paternidad (artculo 39.2) y que, por lo
tanto, la norma 35/1988 era inconstitucional al impedir dicha averiguacin y coartar el
derecho del menor a conocer su filiacin y el principio de inters superior de este, como
consecuencia de ello.

Especficamente indic la autoridad judicial respecto de la vulneracin del numeral 39.2


constitucional:En efecto, la Constitucin ordena al legislador que posibilite la
investigacin de la paternidad, lo que no significa la existencia de un derecho
incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguacin, en todo caso y al
margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de
su progenitor. Pues bien, desde esta perspectiva, la Ley enjuiciada slo podr ser tachada

105

Tribunal Constitucional Espaol (1999). Sentencia 116/1999.

107

de inconstitucional, por infringir lo dispuesto en el art. 39.2 CE, en la hiptesis de impedir,


sin razn o justificacin alguna (lo subrayado no corresponde al original) ()106

Posteriormente elucida el tribunal ()la accin de reclamacin o de investigacin de la


paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vnculo jurdico
comprensivo de derechos y obligaciones recprocos, integrante de la denominada relacin
paterno-filial, siendo as que la revelacin de la identidad de quien es progenitor a travs
de las tcnicas de procreacin artificial no se ordena en modo alguno a la constitucin de
tal vnculo jurdico, sino a una mera determinacin identificativa del sujeto donante de los
gametos origen de la generacin, lo que sita la eventual reclamacin ,con este concreto y
limitado alcance, en un mbito distinto al de la accin investigadora que trae causa de lo
dispuesto en el ltimo inciso del art. 39.2 de la Constitucin(lo subrayado no corresponde
al original.107

De igual forma recalca el Tribunal que no se trata de una imposibilidad absoluta o


desptica, porque existe una excepcin al anonimato del donante (las circunstancias
extraordinarias que impliquen peligro para la vida del nacido) e inclusive, estiman que esta
tendencia responde claramente a la necesidad de cohonestar la obtencin de gametos y
preembriones susceptibles de ser transferidos al tero materno e imprescindibles para la
puesta en prctica de estas tcnicas de reproduccin asistida ().108

106

Tribunal Constitucional Espaol (1999). Sentencia 116/1999.


Ibdem. .
108
Ibdem.
107

108

Por lo tanto, para la autoridad constitucional espaola la regulacin que hasta en ese
momento rega en Espaa para las tcnicas de reproduccin asistida, no posea los roces
constitucionales alegados, toda vez que el objeto principal de la misma es el fomento de la
institucin de la familia y, por ello, los medios o formas en que dichas pericias se
desarrollaran eran consecuencia solo lgica y necesaria, es decir, el fin justifica a estos
medios.

Si no hay proteccin a la intimidad del donante, no sera viable la obtencin de material


gentico indispensable para el uso la aplicacin de las tcnicas como la Fertilizacin In
Vitroheterloga que buscan solo formar familias.

No hace alusin, el Tribunal Constitucional espaol, a las consecuencias de ello, sobre todo
para el sujeto ms vulnerable inmerso en este contexto: el nio, quien como consecuencia
del deseo de una mujer de tener una familia, no contar si quiera con la oportunidad, si as
lo desea, de entablar relacin con el sujeto que lo procre.

De igual forma en la referida sentencia, la reproduccin asistida es comparada con la


familia adoptiva en el tanto ambas buscan proteger el inters superior del menor, pues
buscan dotar a este de una familia, establecindose con ello una analoga respecto de los
supuestos que concurren en la adopcin y en la reproduccin asistida, en lo referente a
filiacin y resguardo del menor.

En ese sentido, el jurista Durn Rivacoba indica: Es inconcebible que cuando la


Constitucin ordena con imperativo categrico que se posibilitar, pretenda luego el
109

interprete supeditarlo a siempre que sea ello factible, dependiendo adems de


circunstancias no expresadas en el mximo texto legal espaol, pues donde la ley no
distingue no puede hacerlo su exegesis, y adems la hermenutica de las normas
reconocedoras de derechos, como esta, debe ser lo ms amplia posible para sus
beneficiarios.109

Por su parte Vidal Prado ha expresado: el hijo tiene derecho a conocer quin es su padre
biolgico, como consecuencia del ya citado art. 39.2 de la Constitucin. La Ley que
estamos comentando pretende solucionar el problema en su artculo 5.2, permitiendo a la
persona concebida a travs de estos mtodos conocer las caractersticas biolgicas del
donante, sin saber su identidad. Me parece insuficiente esta disposicin, puesto que,
aunque podra solucionar posibles problemas mdicos, el hombre es algo ms que un
cuerpo biolgico, y de alguna manera la personalidad humana puede necesitar en algn
momento de su vida conocer quin es la persona gracias a la cual ha sido engendrado
().110

Por ltimo interesa destacar como el Tribunal Constitucional espaol, al analizar la


regulacin de la reproduccin asistida, vara su criterio. La sentencia 7/1994 por la que se
resuelve un recurso de amparo planteado por una madre soltera debido a la negativa del
supuesto padre de su hija a someterse a la prueba biolgica que determinara la filiacin
extramatrimonial de la menor, la autoridad judicial estableci: () en esta clase de juicios
109

Durn, R. (2010) Anonimato del progenitor y derecho a la identidad del hijo. Decisiones judiciales
encontradas sobre reserva de identidad en los cas os de madre soltera y donante de esperma. Revista Ius et
Praxis, Ao 16, No 1, Pgs. 3 a la 54. Pp47.
110
Vidal, C (1996). El derecho a conocer la filiacin biolgica. En Revista Jurdica de Navarra, N 22,
Pgs.265 a la 282. P. 269

110

se produce una colisin entre derechos de las distintas partes involucradas; y que no hay
duda que en los supuestos de filiacin, prevalece el inters social y el orden pblico que
subyace en las declaraciones de paternidad, en las que estn en juego los derechos de
alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de proteccin del artculo 39.2 CE.111

Es evidente que el supuesto de la resolucin recin citada no concuerda cabalmente con los
casos de reproduccin asistida, sin embargo, comparte similitudes porque se trata de una
madre soltera que en nombre de su hija busca que esta obtenga una filiacin paterna. La
posibilidad de una madre soltera de utilizar tcnicas como la Fertilizacin In Vitro con
material gentico donado, podra eventualmente llevar a un hijo a buscar obtener una
filiacin paterna, ante lo cual concernira inicialmente seguirse igual razonamiento.

A pesar de los apreciables argumentos que ofrecen los autores opositores a la forma en que
resolvi la autoridad constitucional espaola, lo cierto es que esa ideologa y forma de
interpretar la regulacin de la Fertilizacin In Vitroheterloga es la que, como se ver a
continuacin, ha primado siempre en este pas

Continuando con el record legislativo en materia de reproduccin asistida en la nacin de


Espaa, desciende que para el ao 2003 las Cortes Generales espaolas aprobaron la Ley
45/2003, la cual modifica la hasta entonces vigente 35/1988.

Los cambios introducidos no tienen mayor trascendencia respecto de la tcnica de


Fertilizacin In Vitroheterloga y sus efectos sobre la filiacin, no obstante, s represent
111

Tribunal Constitucional Espaol. (1994). Sentencia 7/1994.

111

un gran avance en la regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida, especficamente en


lo que a investigacin y crioconservacin de preembriones y gametos se refiere, como una
respuesta a los avances cientficos logrados en las clulas madres o troncales.

Para el ao 2006, se aprueba en Espaa la norma que ha regido hasta a la actualidad la


materia de reproduccin asistida. La ley 14/2006, deroga en su totalidad a las leyes 35/1988
y la 45/2003 y surge como consecuencia principal de las manifestaciones hechas por la
Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, que estimaba desfasada y deficiente
a la entonces vigente legislacin.

Se trata de una ley constituida por 8 captulos, 5 disposiciones adicionales, 1 derogatoria y


3 finales. Es introducida, tambin, por una exposicin de motivos en la cual se realiza un
repaso por la legislacin reinante en la materia, de igual forma, se mencionan los
principales cambios introducidos.

Se elimina la enumeracin mediante lista cerrada de los tipos de tcnicas que pueden
practicarse, con el propsito de evitar la petrificacin normativa y el eventual vaco
normativo respecto de las futuras nuevas tcnicas que puedan surgir, como variacin
importante se mencionan tambin el aumento de atribuciones otorgadas a la Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida y el nfasis en la disponibilidad de
informacin clara y precisa sobre las implicaciones y los resultados de las tcnicas a los
usuarios.

112

Respecto de la tcnica especfica que se analiza, se desprende que la misma es contenida


dentro del objeto y mbito de aplicacin de esta norma, pues su numeral primero permite la
aplicacin de cualquier tcnica de reproduccin humana asistida que se encuentre cientfica
y clnicamente acreditada.

Seguido, el inciso primero del artculo 2 indica que al momento de promulgacin de la


norma las tcnicas que cumplen con estos requisitos son las que se encuentran numeradas
en el anexo de la ley, siendo estas: la inseminacin artificial, la transferencia intratubrica
de gametos y la Fertilizacin In Vitro.

Debe hacerse la salvedad que igual a como suceda en la norma precedente a esta, es decir,
la 35/1988, no se realiza de manera expresa distincin entre las modalidades que puede
presentar la Fertilizacin In Vitro, principalmente Homloga y Heterloga, sin embargo,
adelante en el texto, de forma tcita, se hace referencia a estas.

Se instituye, en el artculo 3, una obligacin de informacin y asesoramiento previo por


parte de los centros mdicos que practican la tcnica para las partes involucradas en las
mismas, en otras palabras decir, donantes, receptoras y sus parejas, si es que cuentan con
una.

Posteriormente, si su deseo era la aplicacin de una de las tcnicas, es necesario que se


refleje la aceptacin en un formulario de consentimiento informado, mismo que junto con
los dems datos de relevancia son recogidos en una historia clnica, la cual deber ser
tratada con las debidas garantas de confidencialidad respecto de los donantes, de los
113

datos y condiciones de las usuarias y de las condiciones que concurran en el origen de los
hijos as nacidos112.

Consecuentemente, desde sus primeros numerales, la ley espaola moldea el anonimato de


los donantes como principio fundamental en el empleo de tcnicas de reproduccin asistida,
situacin que luego se ve reflejada en el captulo segundo que regula lo relacionado a los
participantes en estas.

As, este captulo segundo es el de mayor importancia para esta investigacin, ya que
determina las condiciones necesarias solicitadas a los intervinientes de todas las tcnicas de
reproduccin asistida dentro de las cuales se encuentra la Fertilizacin In Vitro e, inclusive,
es este mismo apartado el que reglamenta los aspectos de filiacin.

Las condiciones solicitadas en el texto a las usuarias o mujeres113 a quienes se les aplican
las tcnicas son: ser mayores de dieciocho aos y con plena capacidad para actuar,
independientemente de su estado civil u orientacin sexual.

Se observa como esta norma a diferencia de la derogada, s, de manera expresa, legitima a


toda mujer sin distincin alguna a hacer uso de las tcnicas, pues incluso se mantiene la
ausencia de constancia mdica que acredite fallos reproductivos de la mujer. Esto debido a

112

Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (2006). Artculo 3 inciso 6. Espaa.
En este sentido, ver Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (2006). Artculo 6 incisos 2, 3,
4 y 5. Espaa.
113

114

que se extrae de la finalidad de la norma combatir la esterilidad o infertilidad, dejndose


solo el objetivo el regular las tcnicas de reproduccin asistida114.

La donacin de gametos se establece como un contrato escrito, gratuito, formal y


confidencial concertado entre el sujeto donador y el centro mdico autorizado, el cual solo
ser revocado en el supuesto de que el donante requiriese para s mismo su material
gentico. Se agrega adems que la donacin nunca podr tener carcter lucrativo o
comercial, sin embargo, a las personas que donan se les compensar de forma econmica
por las molestias fsicas y los gastos de desplazamiento y laborales que deriven de tal
actuacin, sin que ello pueda ser considerado como incentivo econmico115.

Deviene importante resaltar como la citada compensacin otorgada a los donadores de


gametos, no encuentra dentro del texto de la norma parmetros de determinacin, se trata,
por lo tanto, de una suma econmica que ser determinada libremente por cada uno de los
centros mdicos y,por esto puede variar segn las caractersticas propias de cada sujeto y lo
que el acto en s conlleve para este.

Esto genera una situacin particular, pues esta libre fijacin podra transformar en incentivo
econmico a la retribucin, ya que este sera capaz de alcanzar elevadas sumas monetarias,
quebrantndose con ello la disposicin normativa.

114
115

En este sentido, ver Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (2006). Artculo 1. Espaa.
Ibdem. Artculo 5 incisos 1, 2, 3 y 4. Espaa.

115

Igualmente se determina la donacin como un acto annimo, por lo que es deber de los
centros mdicos el resguardo de la identidad de los donadores, de tal forma que los hijos
nacidos solo tienen oportunidad de conocer por s o por medio de sus representantes las
caractersticas fenotpicas, pero nunca su identidad.

Se implanta como excepcin a la regla anterior, la presencia de circunstancias


extraordinarios que comporten un peligro para el hijo, o bien, cuando proceda de
conformidad con las leyes procesales penales; no obstante, dicha revelacin de la identidad
no acarrea el surgimiento de derecho y deberes entre el donador y el menor, ni implica
publicidad de la misma, se revelar solo al menor o su representante, no ser del
conocimiento del pblico en general. De esta forma, se mantiene plenamente la frmula
desde la 35/1988.

Son requisitos para los donantes la mayora de edad, buen estado de salud fsica y mental
de acuerdo con un protocolo preestablecido, por ejemplo, no es posible que estos sujetos
padezcan enfermedades genticas hereditarias o infecciosas transmisibles, condiciones que
deben cumplir las muestras de donantes procedentes de otros pases, circunstancia que con
anterioridad no se contemplaba en la legislacin.

Esta posibilidad acrecienta la tendencia a mantener secreta la identidad de quienes donan


sus gametos y, consecuentemente, la imposibilidad del nacido de conocer o tener contacto
con la persona que don su material gentico para fecundar a su madre, pues este podra ser
una persona extranjera proveniente de cualquier parte del mundo cercano o no a la nacin
espaola.
116

Como se puede observar, hasta este momento, la norma 14/2006, respecto de la 35/1988, no
presenta mayor variacin en cuanto a los puntos descritos, porque aunque la norma elimina
la lista cerrada de los tipos de tcnicas objeto de regulacin, la Fertilizacin In Vitro sigue
estando permitida. Por otro lado las exigencias fsicas y mentales que se hacen a los
intervinientes necesarios para la aplicacin de la tcnica, es decir, donador, usuaria y su
pareja de tenerla, tampoco varan de forma radical, prcticamente se mantienen.

Los principales cambios hasta ahora observados son: la posibilidad de que el material
gentico por utilizar proceda de otros pases, y la determinacin expresa, ya no tcita, de
que toda mujer soltera o casada, heterosexual u homosexual tenga acceso a las tcnicas si
as lo desea; siendo esto ltimo una consecuencia de la aprobacin en Espaa de la Ley
13/2005, la cual posibilita legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo.

En concordancia con lo anterior, la filiacin de los menores nacidos producto de las


tcnicas de reproduccin asistida, se conserva muy similar a la ley precedente en la materia.
Se hace una remisin a la normativa civil para toda aquella situacin que no se regula
especficamente en esta norma. Se prohbe quede inscripto en el Registro Civil dato alguno
que refleje el carcter de la generacin de la persona, o sea, denotar que se trata de un
nacimiento producto de la aplicacin de una tcnica de reproduccin asistida.

Seguido, se establece una situacin que no se contemplaba anteriormente, y es que cuando


la usuaria de la tcnica se encontrara casada no separada con otra mujer, esta ltima podr
manifestar ente el funcionario de Registro Civil que una vez nacido el menor se determine
la filiacin de esta a favor suyo.
117

En caso de que se trate de un matrimonio heterosexual en el que ambos hayan otorgado su


consentimiento al uso de una tcnica, el menor nacido tendr una filiacin matrimonial, la
cual no podr ser impugnada ni por la mujer ni por su marido, escenario que se repite
respecto a la norma anterior.

Se mantienen tambin las disposiciones en cuanto a la situacin de una pareja no unida por
matrimonio, sino de hecho, en este supuesto cuando el hombre otorgue mediante un escrito
al centro mdico donde consienta la fecundacin como donador de semen de la mujer.

Debe destacarse de nuevo que la renuncia a la filiacin por parte del donador acenta sus
consecuencias cuando quien acude al uso de estas tcnicas es una mujer soltera sin pareja, o
bien, de conformidad con la variacin incorporada, se encuentre unida en matrimonio a una
persona de su mismo sexo, pues cuando acontece lo contrario, es decir, una pareja
heterosexual unida o no en matrimonio, pero que ha prestado consentimiento para el uso de
la tcnica, tendr el nacido la filiacin paterna del hombre de la pareja, contando, por lo
tanto, con una figura paterna con los respectivos beneficios que ello acarrea.

Adelante en el texto se reitera la tendencia hasta este momento delineada, pues dentro del
captulo quinto, referente a los centros sanitarios y equipos biomdicos como parte de las
condiciones del funcionamiento de estas instituciones, se encuentra la obligacin de
resguardar el secreto de identidad de los donantes de lo contrario sern legalmente
responsables por los daos que por su impericia sucedan116, toda vez que ello es falta

116

En este sentido, ver Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (2006). Artculo 18 inciso
2.Espaa.

118

grave117 de conformidad con el captulo octavo y final y, de igual forma, implicara el cobro
de una multa y la eventual revocatoria de la autorizacin del centro para la aplicacin de las
tcnicas.

Es claro, por lo tanto, que en la norma vigente al igual que su predecesora, se forje la
renuncia a la filiacin paterna como la figura habitual en la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida que utilicen material gentico donado, enfticamente cuando es
usuaria la mujer soltera.

Bajo este orden de ideas, el menor nacido se coloca en un contexto similar al dibujado por
la primera regulacin, al nunca tener siquiera la posibilidad de entablar relacin alguna con
su progenitor, bien sea esta de tipo emocional o legal, pues las posibilidades de conocer la
identidad de este son extraordinarias, y an cuando concurran estas y pueda, el nacido,
saber quin es el sujeto que don sus espermatozoides, ello no genera ulterior
consecuencia, inclusive existe la eventualidad de que este sujeto viva en otra parte del
mundo, lo cual dificulta an ms la situacin.

En el ao 2007, finalmente, se promulga en Espaa la ley 14/2007 sobre investigacin


biomdica, la cual deroga en su totalidad la norma 14/1988 sobre donacin y utilizacin de
embriones y fetos humanos o sus clulas, tejidos u rganos. Se trata de una norma
compuesta por ocho ttulos, cuyo mbito de aplicacin se centra bsicamente en las
investigaciones relacionadas con la salud humana.

117

En este sentido, ver Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (2006). Artculo 26 inciso
2.b.Espaa

119

A pesar de que se contempla la donacin y utilizacin de vulos y espermatozoides,


preembriones, embriones y fetos humanos sus clulas, tejidos u rganos con fines
investigativos, no reproductivos su anlisis exhaustivo no conlleva mayor aporte a los
objetivos de esta investigacin.

Como miembro de la Unin Europea, a Espaa le son vinculantes las disposiciones que al
respecto del tema emitan las autoridades de esta. Dentro de las ms destacadas se halla la
directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al establecimiento de
calidad y seguridad para la donacin, obtencin, evaluacin, procesamiento, preservacin,
almacenamiento y distribucin de clulas y tejidos humanos.

Fue aprobada en marzo de 2004 y como su nombre lo indica es la materializacin hecha por
el Parlamento Europeo de su deseo de poseer un marco dispositivo unificado por medio del
cual se garanticen las ms altas normas de seguridad y calidad 118 cuando se donen,
procesen o almacenen clulas y tejidos humanos cuya finalidad sea nicamente la
aplicacin de estas en el ser humano, es decir, se descartan fines investigativos.

No se trata, por lo tanto, de un texto cuyo principal tema de abordaje sea la reproduccin
humana asistida, sin embargo es claro que su contenido guarda extrema relacin con ello.
La donacin de material gentico, de vulos y, como en el caso en estudio de
espermatozoides (siendo estos clulas humanas de tipo reproductivas) representan, como se
ha reiterado, una herramienta indispensable para la ejecucin de estos tratamientos

118

En este sentido, ver Parlamento Europeo y Consejo de la Unin Europea (2004) Directiva 2004 23 CE.
Consideracin 4.

120

destinados a la fertilidad, por esto tanto los principios o guas en la materia deben ser
respetados por los Estados de la comunidad y Espaa es uno de ellos.

Principalmente se establecen las condiciones de seguridad, garanta y supervisin que


deben seguir las autoridades de los estados miembros y, de igual forma, se enlistan las
sanciones aplicables ante el incumplimiento. Como parte de los principios rectores que se
imponen, deben rescatarse tres especficos que concuerdan con la corriente legislativa
espaola y son: el principio de voluntariedad, el de no remuneracin de la donacin y el de
confidencialidad y proteccin de datos119.

Se impone por lo tanto que Los Estados miembros se esforzarn por garantizar las
donaciones voluntarias y no remuneradas de clulas y tejidos. Los donantes podrn recibir
una compensacin, limitada estrictamente a aliviar los gastos y los inconvenientes que se
deriven de la donacin. En ese caso, los Estados miembros definirn las condiciones en las
que podr concederse dicha compensacin120, e igualmente estos:tomarn todas las
medidas necesarias para garantizar que todos los datos, incluidos los de carcter gentico,
recogidos en el mbito de aplicacin de la presente Directiva, a los que tengan acceso
terceros, se hayan convertido en annimos, a fin de que el donante y el receptor ya no sean
identificables.121

119

En este sentido ver Parlamento Europeo y Consejo de la Unin Europea (2004) Directiva 2004 23 CE.
Consideraciones 17, 22 y 29
120
Parlamento Europeo y Consejo de la Unin Europea (2004) Directiva 2004 23 CE. Artculo 12.
121
Ibdem. Artculo 14.

121

Es claro que este instrumento no resulta extremadamente detallado en cuanto a las formas
de su cumplimiento, por lo que existe potestad de adecuacin por parte de las autoridades
estatales, no obstante, esta libertad se encuentra dirigida por principios como los anteriores
pues sin importar los medios, estos deben acatarse.

Otro de los documentos importantes dentro de la comunidad europea es el Convenio para la


proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
aplicaciones de la Biologa y la Medicina o como tambin se le conoce el Convenio de
Oviedo de abril de 1997. Este se enfoca en derechos humanos y no especficamente a la
Fertilizacin In Vitroheterloga o la donacin de material gentico o aspectos relacionados
a la forma de desplegar la pericia.

Espaa es una pas en el que existen ms de cien 122 centros mdicos autorizados para la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, y en el que de acuerdo con la Sociedad
Espaola de Fertilidad123, al ao ms de mil quinientas mujeres solteras deciden convertirse
en madres a partir de estas tcnicas.

Por lo anterior, el material gentico donado por los hombres representa una herramienta
indispensable para el funcionamiento de estos centros y la consecucin de los fines de
quienes acuden a estos.

122

En este sentido, ver Reproduccin Asistida ORG. Directorio de Clnicas, en:


http://www.reproduccionasistida.org/directorio-de-clinicas/
123
En este sentido, ver Cerver, A. (2012). Las madres solteras encuentran ayuda en IMFER, en:
http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/reproduccion-asistida/embarazada/las-madressolteras-encuentran-ayuda-en-imfer/

122

Ejemplificando lo indefectible que resultan los espermatozoides, los sitios web 124 de
centros como IVI Madrid, Grupo Hospitalario Quirn de Barcelona o la Clnica Neoginfer
de Alicante, incentivan sobre todo a los jvenes a donar, resaltando que con ese acto
generoso y altruista ayudan a miles de mujeres y parejas que desean formar una familia; de
igual forma se hace nfasis en que este acto no compromete la fertilidad de quien lo haga y
en el anonimato que implica, as como la posibilidad de una retribucin econmica.

En razn de lo anterior, la normativa espaola contina guiada por la referida tica civil y
se incline por garantizar confidencialidad y total desligue respecto del nacido, a quienes se
acercan a estos centros a donar sus gametos, an y cuando ello despierte debates sobre sus
implicaciones en los derechos e intereses de los sujetos involucrados. Siendo de otra forma,
difcilmente se obtendra este material, sobre todo si se considera que una misma muestra
puede ser utilizada hasta un mximo de 6125veces.

La Fertilizacin In Vitrohetrologa, el anonimato del sujeto donador de espermatozoides y


la consecuente renuncia a la filiacin paterna por parte de este, son vas por las cuales
garantiza el legislador espaol el fomento de un sistema que responde a las necesidades e
intereses de la mayora de ciudadanos que por diferentes razones no pueden procrear de
forma natural.

124

En este sentido, ver IVI Madrid en http://www.ivi.es/Por-que-donar.aspx, Grupo Hospitalario Quirn de


Barcelona en http://www.quiron.es/reproduccion-asistida/index.php/es/donacion-de-semen, y Clnica
Neoginfer de Alicante en: http://www.neoginfer.com/4-2/donantes/semen/
125
En este sentido, ver Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida (2006). Artculo 5 inciso 7.
Espaa.

123

Empero, no debe olvidarse que la prctica de esta tcnica y el modo en cmo se desarrolla
si bien puede ser lo que mejor se adapte a las creencias y deseos de la mayora de la
poblacin, pues hace efectivo el ejercicio y resguardo de los derechos y libertades de todos
los involucrados, lo cierto es que en lo referente al menor nacido dicha proteccin deviene
ligera, sobre todo si se considera que los derechos de este se encuentran reconocidos tanto a
nivel internacional como en la normativa propia.

Espaa posee una legislacin dentro de la cual se pueden encontrar herramientas y


argumentos suficientes para dar una proteccin integral al menor nacido de la Fertilizacin
In Vitroheterloga. En su texto constitucional, el ttulo primero, referente a los deberes y
derechos fundamentales, posee ciertos preceptos que permiten inferir que no existe plena
omisin del constituyente espaol respecto de los principales derechos delos nios
afectados.

El numeral 39 constitucional cita: Los poderes pblicos aseguran la proteccin social,


econmica y jurdica de la familia. 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la
proteccin integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiacin,
y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de
la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que
legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos. (lo subrayado no corresponde al original).

124

De igual forma se encuentran vigentes en este pas la Convencin sobre los Derecho del
Nio del 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Nio del 21 de
setiembre de 1992, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea del 7 de
diciembre del ao 2000 y, por supuesto, el Convenio Europeo sobre los derechos humanos
y la biomedicina del 4 de abril de 1997 del Consejo de Europa.

La Convencin de Derechos del Nio, en su numeral tercero, estatuye como consideracin


primordial para todo sujeto o autoridad involucrada en la toma de decisiones referentes a
nios, el inters superior de este.

La Carta Europea de los Derechos del Nio reconoce tanto el derecho del nio a conocer su
filiacin como el principio de inters superior del menor. Concretamente cita: () dado el
caso, deber poder conocer ciertas circunstancias relativas a sus orgenes biolgicos, con
las limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para la proteccin de los
derechos de terceras personas ().126

Seguido, el numeral 12 indica:todo nio tiene derecho a gozar de unos padres o, en su


defecto, a gozar de personas o instituciones que los sustituyan (...),127 de igual forma el
artculo 15 establece que toda decisin familiar, administrativa o judicial, en lo que se
refiere al nio, deber tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus
intereses.128

126

Carta Europea de Derechos del Nio (1992).Artculo 11.


Ibdem. Artculo 12.
128
Ibdem. Artculo 15.
127

125

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea en su artculo 24, establece los


derechos del menor, los cuales incluyen el derecho a mantener relaciones personales y
contacto directo con su padre y su madre. Agrega adems el mismo artculo:en todos los
actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades pblicas o instituciones
privadas, el inters superior del menor constituir una consideracin primordial.

En lo que respecta al Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina, en


los artculos 1 y 2 respectivamente consagran: Las Partes en el presente Convenio
protegern al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarn a toda persona, sin
discriminacin alguna, el respeto a su integridad y a sus dems derechos y libertades
fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina. Cada Parte
adoptar en su legislacin interna las medidas necesarias para dar aplicacin a lo
dispuesto en el presente Convenio y El inters y el bienestar del ser humano debern
prevalecer sobre el inters exclusivo de la sociedad o de la ciencia.

Contiene tambin la legislacin espaola una norma especializada en la infancia, a saber: la


Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor de 1996, considerada un reflejo o
consecuencia directa de la aprobacin de la Convencin de Derechos del Nio.

En ella no se presenta resea alguna que permita inferir reconocimiento del derecho a
conocer la filiacin biolgica, sin embargo, circunstancia distinta envuelve al inters
superior del menor, pues mediante el artculo 2 lo consagra como principio general y

126

vinculante, mismo que primar sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera
concurrir129en determinada situacin.

Las disposiciones hasta este momento detalladas reflejan que resulta viable estimar que
existe en Espaa un contexto legislativo en materia de derechos de menores, que al
complementarse brinda un sistema beneficioso para esta poblacin, principalmente porque
el principio del inters superior del menor como gua interpretativa resulta de aplicacin
imperativa para todas las autoridades, lo cual aunado a los restantes derechos destacados en
la norma suprema espaola, permite que, an cuando la legislacin interna expresamente no
consigne el derecho a conocer la filiacin biolgica, es posible una vez ms colegir su
reconocimiento.

Ahora bien, de igual forma se encuentran referencias de los derechos de las dems partes
involucradas colocadas al otro lado de la balanza, que reafirman la direccin que dada la
Fertilizacin In VitroHeterloga. An cuando no existe un mandato que reconozca
plenamente la existencia de este derecho a reproducirse, ello no imposibilita reputarlo como
presente dentro de las intenciones del constituyente y legislador espaol.

Similar escenario se presenta con el derecho a la intimidad que fomenta la proteccin de la


identidad del donante del material gentico, pues tampoco tiene cabida expresa en el texto
constitucional, pero de igual forma, como de su nombre se desprende, podra estimarse
contenido en el citado artculo 18 constitucional que protege el derecho a la intimidad de
manera generalizada.
129

Ley 1/1996 sobre Proteccin Jurdica del Menor. Artculo 2. Espaa.

127

Como bien lo establece el Congreso de Diputados en su portal temtico sobre la


constitucin espaola130:el derecho a la intimidad se vincula a la esfera ms reservada de
las personas, al mbito que stas siempre preservan de las miradas ajenas, aqul que
desea mantenerse oculto a los dems por pertenecer a su esfera ms privada vinculada con
la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, por lo cual la donacin de gametos
puede representar uno de esos actos que se buscan tener fuera del conocimiento pblico.

El sistema universal de derechos humanos mediante la Declaracin Universal de Derechos


Humanos, as como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, reconocen el derecho de todo
sujeto a formar una familia y la prohibicin de injerencias arbitrarias en la vida privada o
familiar de cualquier persona, en los artculos 16 y 12 respectivamente.

A nivel de Europa, deben destacarse tres instrumentos: el Convenio Europeo de Derecho


Humanos, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea y el Convenio
Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina o Convenio de Oviedo.

Los dos primeros de forma muy similar de como se muestra en el sistema universal
reconocen el derecho tener una familia y el derecho a la intimidad en los numerales 12 y 8,
9 y 7 respectivamente. Por su parte, el tercero no contiene disposiciones individualizadas
que reconozcan cada uno de los derechos involucrados en procesos que conlleva la
biomedicina como es el caso de las tcnicas de reproduccin asistida, sin embargo, efecta
un reconocimiento generalizado de la dignidad humana y dems derechos fundamentales.

130

Gonzlez, A (2011). Sinopsis artculo 18. En Portal Temtico de la Constitucin Poltica de Espaa. En:
http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=18&tipo=2

128

Paralelamente existe dentro del ordenamiento espaol la norma 15/1999 sobre la proteccin
de datos de carcter personal, misma que fortalece el alegado derecho a la intimidad del
donante. Sin que exista una referencia expresa a la identidad en los casos de Fertilizacin In
Vitro y dems tcnicas reproductivas, esta norma tiene por objeto: garantizar y proteger, en
lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades pblicas y los
derechos fundamentales de las personas fsicas, y especialmente de su honor e intimidad
personal y familiar131ysiendo que un dato personal es cualquier informacin concerniente a
una persona fsica, puede colocarse la resea de una donacin como tal.

La aparicin de estas tecnologas y su efectividad cambi las nociones hasta entonces


establecidas en materia de reproduccin, se volvi imperioso para el legislador espaol su
regulacin. Este caso en estudio no representa el primero en el que existe una colisin de
derechos. Es tarea del legislador, por lo tanto, analizar a fondo no solo las circunstancias
que envuelve la situacin, sino tambin el restante ordenamiento jurdico, y en el caso de
esta potencia europea, se han considerado a los representantes del pueblo otorgar mayor
plenitud y exigibilidad al derecho a procrear y a mantener en el anonimato al donador de
gametos.

Ello por cuanto la mujer espaola que desee convertirse en madre tiene una amplia gama de
posibilidades legalmente aceptadas para lograrlo, es decir, cuenta con medios efectivos para
ejercitar su capacidad de reproducirse. Incluso la derogada norma 35/1988, dentro de su
prembulo, indicaba que la mujer posee el derecho a formar una familia y la ley debe

131

Ley 15/1999 sobre Proteccin de Datos de Carcter Personal .Artculo 1. Espaa.

129

eliminar cualquier lmite que socave su voluntad de procrear y constituir la familia que
considere.132

As el escenario de la constitucin y la legislacin espaola en general respecto del derecho


a reproducirse en general y ms concretamente el de la mujer, as como el derecho a la
intimidad del donante, genera que estos obtengan jerarqua de derechos fundamentales,
pues como tales se reconoce al derecho a la libertad de autodeterminacin y a la intimidad.
Esto es una situacin distinta de la presentada con el derecho a conocer la filiacin, pues
este se estima derivado del numeral 39.2 as como de la dignidad humana que se cataloga
solo como un fundamento del orden poltico y la paz social133, cuyo resguardo deviene
solamente accesorio.

132

Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida. Notas Preliminares. Espaa.


En ese sentido ver Sentencia 16/199 del Tribunal Constitucional Espaol, en la que indica: la reserva de
ley orgnica establecida en el art. 81.1 de la Constitucin ha de entenderse referida a los derechos y
libertades pblicas regulados en la seccin primera del Captulo Segundo del Ttulo I , entre los que,
obviamente, no se encuentra la dignidad de la persona que, adems, es reconocida en nuestra Constitucin
como fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10.1 CE)
133

130

B. Derecho Estadounidense

Estados Unidos es una repblica federal constitucional, compuesta por 50 estados y un


distrito federal, los cuales poseen amplia independencia legislativa y, de conformidad con
la constitucin de este pas, solo se encuentran prohibiciones para los gobiernos estatales en
ciertos aspectos principalmente en materia monetaria y tributaria 134.

Por ello, la regulacin de la salud y especficamente la reproduccin asistida, as como del


derecho de familia y lo relacionado con filiacin, forman parte de las competencias
delegadas a los Estados. As:algunos estados han legislado, mientras que otros an no,
para regular jurdicamente aspectos de la fecundacin y reproduccin humana asistida 135,
por lo que el contexto puede variar de un Estado a otro.

La anterior situacin descrita, torna ardua la tarea de establecer una referencia general sobre
la regulacin de la reproduccin asistida y, concretamente, sobre la Fertilizacin In
Vitroheterloga y sus consecuencias sobre la filiacin del nacido, toda vez que, como se
indic, cada Estado puede o no darse su propia legislacin.

134

En ese sentido, ver Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Artculo 1, seccin 10.
Silva-Ruiz, P (1988). Panormica general de la fecundacin humana asistida (inseminacin artificial,
Fertilizacin In Vitro y maternidad sustituta, suplente o subrogada) en los Estados Unidos. En Gasteiz, V.
(1.ed). La filiacin a finales del siglo XX: Problemtica Planteada por los Avances Cientficos en Materia de
Reproduccin Humana, II Congreso Mundial Vasco. Madrid: Trivium. Pp85.
135

131

La reproduccin asistida, o como se le denomina en ingls TheAssitedReproductive


Technologies, se ha caracterizado, como se detallar adelante, por la profesional selfregulation136, o lo que es lo mismo la auto regulacin profesional, es decir, no es posible
encontrar, como sucede en el caso analizado de Espaa, un mandato legislativo imperativo
que disponga de directrices por seguir en la aplicacin de la Fertilizacin In Vitro en su
modalidad heterloga.

De esta forma, la determinacin especfica de las caractersticas o requisitos de quienes


figuren como donadores o receptoras de la tcnica, al igual que aspectos como la cantidad
de vulos fecundados y luego transferidos al interior de la mujer, entre otros aspectos; son
establecidos de forma convencional y privada entre el centro mdico que ejecuta la tcnica
y sus pacientes.

Ahora bien, ello no implica una carencia total de actividad estatal y federal respecto de la
reproduccin asistida, por el contrario, poco tiempo despus de la utilizacin de estas
tcnicas por primera vez en el pas en 1981, se iniciaron diversas actividades dirigidas a la
supervisin, control y mejoramiento de las mismas.

Como consecuencia de procesos incoados por publicidad engaosa contra clnicas mdicas
que practicaban las tcnicas de reproduccin asistida, en octubre de 1992, es aprobada la
FertilityClinicSuccesRate and CertificationAct (FCSRCA), ley pblica 102-493 y principal
referente de la actividad federal realizada en el mbito.

136

Gunning, J, (2003).Regulating ART in the USA: A mixed approach.En Gunning, J The Regulation of the
Assisted Reproductive Technology. P. 61

132

El principal objetivo de estanormafueto provide the public with reliable, standarizaed


information about the effectiveness of infertility services and to assure the quality of such
services137. Por ello las principales disposiciones de este mandato fueron: la evaluacin de
los servicios mdicos a partir del anlisis de los porcentajes de xito en la aplicacin de las
tcnicas reproductivas, la publicacin de informes con dichos porcentajes, el
establecimiento de una proceso de acreditacin para los centros mdicos as, como de un
sistema de revocacin y suspensin para estos en caso de que se incurriese en falta 138.

El desarrollo de dichos preceptos fue encargado al secretario del Departamento de Salud de


los Estados Unidos, quien a travs de la oficina adscrita a este, denominada Centro de
Control de Enfermedades o Center forDisease Control(CDC), deba erigir un programa
modelo, el cual sera consultado a profesionales no solo en el rea mdica, sino tambin en
otros mbitos como psicologa y derecho, e inclusive a los mismos usuarios de las
tcnicas139.

En 1998 es presentado un primer diseo de este programa, con la finalidad de que los
gobiernos estatales y cualquier otra entidad experta en la materia efectuara observaciones al
mismo. Una vez recibidas y discutidas, en julio de 1999, el CDCpublic un informe de ello
en

conjunto

con

la

versin

final

oficial

del

programa

denominado

ModelCertificationProgramforEmbryoLaboratories (MCP)140.
137

Gunning, J (2003).Op.cit. P. 62.


Ibdem.
139
Public Law 102-493: Fertility Clinic Succes Rate and Certification Act(FCSRCA), 1992. Estados Unidos.
140
En este sentido, ver Gunning, J (2003). Op.cit. P. 63.
138

133

Debe resaltarse que, la puesta en prctica de este programa, sin embargo, no es imperiosa
para los Estados, pues desde el mismo texto de la ley de 1992 se establece como principio
el acatamiento voluntario, toda vez que las polticas en salud son en ltima instancia,
competencia del gobierno de cada Estado.

El contenido del MCP instituye que dentro de cada Estado deber existir un rgano de
inspeccin (que supervisar a los centros mdicos), el cual deber reportar el resultado de
sus labores a las autoridades en salud estatales, estas a su vez, direccionarn dicha
informacin al CDC anualmente para la elaboracin del correspondiente informe que ser
puesto al alcance del pblico interesado.

En ese sentido, son atribuidas como obligaciones de este rgano contralor aspectos
referidos a caractersticas acadmicas y profesionales con las que debe contar el personal,
las condiciones del espacio fsico de la clnica, el control de procedimientos para el
almacenamiento, resguardo y uso del material gentico, la frecuencia con que se deben
presentar informes, as como las polticas de supervisin, entre otros141.

Por tanto, no existe dentro de este documento referencia especfica a los mtodos de
aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida en s mismas y, en lo que interesa, a la
Fertilizacin In Vitro de tipo heterloga, pues sus disposiciones estn dirigidas a establecer
parmetros muy generales de actuacin.

141

Center of Disease Control (1999).Model Certification Program for Embryo Laboratories (Federal Register
1999).Estados Unidos.

134

La nica mencin en este instrumento sobre a la Fertilizacin In Vitro se presenta en la


parte

introductoria,

en

la

que

como

parte

de

la

definicin

de

las

assistedreproductivetechnologies, la incluye como una modalidad de esta, posteriormente


la

define

de

manera

independiente

assistedreproductionthatinvolvesremovingeggsfrom

como:a
a

method

of

womansovaries,

combiningthemwithsperm in thelaboratory and, iffertilized, replacingtheresultingembryo(s)


intothewomansuterus142.

De igual forma dentro de las referencias ms detalladas por destacar dentro de este
programa modelo, est la obligacin de los centros mdicos de la tenencia de un respaldo
fsico o electrnico sobre la aceptacin del paciente a someterse al tratamiento, as como la
creacin de un expediente clnico en el que se deben consignar los datos del paciente, as
como los del sujeto que aporta el material gentico utilizado sea este pareja del primero o
no, fecha y hora de la aplicacin del procedimiento, la modalidad de este y cualquier otro
requerimiento especial del paciente143.

De ello se deduce indirectamente, por tanto, la posibilidad de que la Fertilizacin In Vitro


pueda realizarse a partir de la donacin de gametos masculinos de un tercero desconocido,
o sea es viable la Fertilizacin In Vitro en su modalidad heterloga, an cuando en concreto
no se establezca dentro de la definicin supra citada. Siendo estas las nicas referencias al
tema en cuestin.
142
143

En este sentido, ver Center forDisease Control (1999). Op. Cit. Part I: Definitions.
Ibdem. Part III: Embryo Laboratory Standars.

135

Se tiene entonces que este instrumento federal refuerza lo flexible de esa tendencia de auto
regulacin profesional, pues an cuando sea acogida por las autoridades estatales, delega en
cada clnica el establecimiento de las condiciones concretas por seguir. Se trata de una
regulacin enfocada sobre todo a los resultados efectivos y estandarizacin de los mismos,
no obstante, no hay mayor resea de los medios para lograr estos.

Consecuencia de esta falta de precisin, la American SocietyforReproductive Medicine


(ASRM), organizacin sin fines de lucro que rene a profesionales de distintos campos
involucrados en la reproduccin asistida, se ha dado a la tarea de divulgar documentos gua
o guidelines que ahondan en temas ms especficos como la donacin de gametos, el
nmero de embriones que deben transmitirse en un ciclo de fertilizacin asistida, entre
otros.

La importancia de estas guas de actuacin radica justamente en el rgano del que


provienen, esto porque dentro de los profesionales asociados a la ASRM, se encuentra la
SocietyforAssistedReprodutiveTechnology (SART), misma que cuenta con alrededor de 393
clnicas dedicadas a la reproduccin asistida como miembros144, para las cuales las
recomendaciones de la primera deben ser tomados en consideracin.

Estasdirectrices: have been developed to assist physicians with clinical decisions regarding
the care of their patients.They are not intended to be a protocol to be applied in all

144

En esesentido,ver Society for Assisted Reprodutive Technology. About us: What is SART., En
http://www.sart.org/What_is_SART/

136

situations, and cannot substitute for the individual judgment of the treating physicians
based on their knowledge of their patients and specific circumstance145. Su acatamiento
no es imperativo, pues como de su nombre se desprende son simples pautas por considerar
por el mdico al realizar su trabajo, toda vez que se respeta siempre que sea el juicio del
mdico en comn acuerdo con sus pacientes, quienes en definitiva deciden.

Especficamente para lo que interesa, se cuenta con la directriz referente a la donacin de


gametos en general, sin que se enfoque en alguna pericia especfica. Esta
Guidelinesforgamete and embryodonation: a PracticeCommitteeReport data del 2008 y se
compone de 5 partes, siendo la primera y la cuarta las de mayor relevancia para esta
seccin, pues tratan la donacin de semen y las valoraciones psicolgicas por aplicar en los
involucrados en este proceso.

Principalmente, se enfoca este documento en velar por el optimalscreenning146, es decir, la


realizacin de todos los estudio y pruebas necesarias que garanticen que la muestra por
utilizar durante la fertilizacin sea la ms ptima, de all que se extiende una amplia lista de
condiciones fisiolgicas con las cuales debe contar el donador.

Interesa destacar, por tanto, que se recomienda que el donante se encuentre entre la mayora
de edad y los 40 aos, la necesidad de firmar su consentimiento para el uso de su material

145

American
Society
for
Reproductive
Medicine.Practice
Committee
Documents.
Enhttp://www.asrm.org/Guidelines/#top
146
En ese sentido, ver American SocietyforReproductive Medicine (2008). Guidelines for gamete and
embryo
donation:
a
Practice
Committee
Report.
En
http://www.asrm.org/uploadedFiles/ASRM_Content/News_and_Publications/Practice_Guidelines/Guidelines
_and_Minimum_Standards/2008_Guidelines_for_gamete(1).pdf

137

gentico, documento en el cual no hay referencia a aspectos de filiacin. Adems, se


sugiere a los centros mdicos garantizar la confidencialidad, llevar un record con la
cantidad de veces que se usa lo donado, pues no debe superar los 25 embarazos en una
poblacin de 80 000 habitantes y se estipula la tendencia a retribuir econmicamente a los
donadores, cantidad que no debe considerarse incentivo, sino que pretende compensar el
tiempo y los gastos de traslado de estos147.

Es importante tambin que dentro de los supuestos enlistados para la procedencia en el uso
de material gentico masculino, se incluyefemaleswithoutpartner148 o lo que es lo mismo,
mujeres solteras. Para estas, como receptoras de la tcnica, de igual forma se recomienda la
realizacin mltiples pruebas mdicas que permitan pronosticar con mayor seguridad el
embarazo futro, pues tngase presente la importancia que en esta nacin poseen los
resultados exitosos en la aplicacin de la reproduccin asistida.

Por ltimo, aconseja el texto ciertos parmetros relevantes para la valoracin psicolgica
que debe efectuarse a todas las partes involucradas en la donacin. Sobre todo resulta
relevante en ello, cmo se incluye en el tratamiento para la futura madre terapia psicolgica
que le permita lidiar con el proceso de contar o no a sus hijos la forma en cmo fueron
procreados.

Consecuentemente, se tiene que en Estados Unidos no hay regulacin uniforme federal que
regule la Fertilizacin In Vitroheterloga. La auto regulacin profesional, as como las
147
148

En ese sentido, ver American SocietyforReproductive Medicine (2008). Op. Cit.


Ibdem.

138

pequeas referencias citadas que se hacen en los instrumentos supra citados, permiten
derivar la efectiva posibilidad de su aplicacin por parte de mujeres solteras, usando
material gentico de un tercero desconocido.

De igual forma, permite lo hasta aqu indicado inferir que la actividad federal desarrollada
en los Estados Unidos se ha enfocado principalmente en aspectos cientficos y
tecnolgicos, excluyendo de estos documentos referencias a las consecuencias de ndole
jurdica y, en concreto, a las filiatorias, producto de la aplicacin de la Fertilizacin In
Vitroheterloga y, en general, de las dems tcnicas.

Sin embargo, como lo ha indicadoShapo:Thousands of children are born every year in the
United States conceived with the use of Assisted Reproduction Technology (ART),
bringing sought-after babies to couples who would otherwise be childless. Along with this
benefit, however, ART raises several difficult legal issues involving parentage, parental
responsibilities, and jurisdictional conflicts149, por lo queestosaspectosde igual forma
hansidoestimadosporlasautoridadesestadounidenses.

Si bien el derecho de familia y, como consecuencia, los aspectos de filiacin representan


competencias delegadas a los gobiernos estatales, su relevancia para la sociedad y su
organizacin en general han propiciado tendencias unificadoras federales, similares a las
supra indicadas.

149

Shapo, H (2006). Assisted Reproductive Technology and The Law: Disharmony on a Divisive Social
Issue.EstadosUnidos: Northwestern University Law Review, Vol 100, No.1. P. 465.

139

De igual forma, los conflictos en materia de filiacin generados, en ocasiones sobrepasan


ese estadio estatal y llegan a convertirse en situaciones de conocimiento de cortes federales
pues se involucran temas constitucionales y la ausencia de parmetros generales de
actuacin han vuelto dificultosa la labor de las autoridades judiciales.

De esta forma:American courts have struggled with the issues that arise with ART, often
resolving them with a mixture of common law and statutory law developed in a pre-ART
age. Because domestic relations law is generally reserved for the statesunless the parties
raise federal constitutional issues a fractured, state-by-state approach to the subject has
arisen, thus raising problems of national harmonization.150

Buscando entonces solucionar de la manera ms ptima la situacin que empieza a generar


consecuencias jurdicas de los niveles de tecnologa alcanzados en materia de reproduccin,
en el ao 2002 fue enmendado el contenido del UniformParentageAct (UPA), documento
que reuna reglas uniformes en materia de filiacin, pero que careca de referencias a los
nacientes escenarios.

Este

documento,

creado

promulgado

por

la

NationalConference

of

CommissionersonUniformStateLaws en 1973 y promulgado actualmente en 8 estados151, al


igual que los previamente descritos, constitua una gua dirigida a unificar la legislacin del

150

Shapo, H. (2006). Op. Cit. P. 466.

151

En esesentido,ver la National Conference of Commissioners on Uniform State Law. En

http://uniformlaws.org/Act.aspx?title=Parentage%20Act , de acuerdo con el cual actualmente el


UniformParentageAct, ha sido promulgado en: Texas, Washington, Alabama, Oklahoma, Nuevo Mxico,
Dakota del Norte, Wyoming y Utah.

140

pas norteamericano, sin embargo siempre se mantuvo bajo ese rgimen de voluntariedad
de los Estados a someterse al mismo.

Este documento se compone de nueve artculos divididos en secciones, dentro de estas se


efecta una resea de la reproduccin asistida en el primero de estos en el cual se
establecen definiciones y consideraciones generales previas, as como en el sptimo, el cual
se titula Child of AssistedReproduction, mismo que desarrolla a fondo las principales
cuestiones del tema.

De esa primera parte conceptual, interesa rescatar dos aseveraciones que de alguna manera
refuerzan la posibilidad de practicar la Fertilizacin In Vitro de tipo heterloga en los
Estados Unidos. Se trata de las definiciones otorgadas a Allegedfather o supuesto padre y a
la reproduccin asistida.

Para la primera de estas,cita el texto: means a man who alleges himself to be, or is alleged
to be, the genetic father or a possible genetic father of a child, but whose paternity has not
been determined ()152Es decir, se trata de un sujeto que alega ser el padre del menor, pero
que dicha determinacin no se ha dado en el mbito jurdico, sin embargo, lo importante se
indica de seguido cuando excluye de este grupo de posibles padres al maledonor.

Se tiene entonces que an cuando un nio sea procreado con la utilizacin de material
gentico masculino donado, como sucede en el tcnica en estudio, dicho sujeto donador no
152

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2002) Uniform Parentage Act (amended
in 2002). EstadosUnidos. Article 1, section 102.

141

encaja por solo esa condicin en la categora de posible o supuesto padre, menos an en
la de padre. Para que este sujeto sea tenido como padre del menor deben concurrir, por
tanto, otra serie de condiciones. En otras palabras ser genticamente el padre no equivale a
un reconocimiento como tal en el plano jurdico.

El segundo de los trminos indicados es Assistedreproduction, del cual debe resaltarse la


inclusin expresa de la tcnica de Fertilizacin In Vitro, en especfico se define como a
method of causingpregnancyotherthan sexual intercourse. The term includes: (A)
intrauterine insemination; (B) donation of eggs; (C) donation of embryos; (D) in-vitro
fertilization and transfer of embryos; and (E) intracytoplasmic sperm injection (lo
subrayado no corresponde al original).153.

Propiamente el artculo sptimo referido, se encuentra divido en siete secciones, dentro de


las cuales debe aclararse expresamente no se contempla el escenario objeto de esta
investigacin, a saber: la mujer soltera que acude a la Fertilizacin In Vitroheterloga, no
obstante, posee varias disposiciones de utilidad.

Indica la seccin segunda: Section 702. Parental Status of Donor: A donorisnot a parent of
a childconceivedbymeans of assistedreproduction, con lo cual una vez ms se establece que
la calidad del donador de material gentico, en este caso masculino, no acarrea consigo la
calidad de padre del nacido con la utilizacin de este.
De igual forma, se ha indicadorespectoaesteapartado: The donor can neither sue to
establish parental rights, nor be sued and required to support the resulting child. In sum,
153

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2002).Op. Cit.

142

donors are eliminatedfromthe parental equation154, lo cual es consecuencia lgica de lo


citado con anterioridad, pues al no convertirse en padre del nacido, no se podr exigir a este
ningn derecho o deber que una relacin como esa acarrea ni vicerversa.

Aunado a lo anterior, se establece en la seccin 703: Paternity of child of


assitedreproduction. A manwhoprovidesspermfor, orconsentsto, assistedreproductionby a
woman as provided in Section 704 withtheintentto be theparent of herchild, is a parent of
theresultingchild155, siendo este entonces el nico esenario en el cual el donador de gametos
utilizados en la Fertilizacin In Vitro puede estimarse padre del nio nacido.

As, de acuerdo con lo anterior, para que un donador de semen sea estimado padre del nio
nacido y, por tanto, pueda establecerse entre estos una relacin de paternidad, es necesario
que ese donador sea conocido y preste su consentimiento en tal sentido, o sea, debe tratarse
del marido de mujer receptora de la tcnica o de un sujeto conocido que ha prestado su
consentimiento en igual sentido.

Siendo as, en el caso de la mujer soltera que acude a la Fertilizacin In Vitroheterloga


con donador desconocido, dicho sujeto nunca ser estimado padre del menor, quedando
dicha figura fuera de la vida de este, situacin que demuestra la preponderancia de los
deseos o intenciones de las partes mayores.
Inclusive, segn la seccin 704, an cuando el nio nazca producto de la fertilizacin
asistida dentro de un matrimonio con o sin el uso del material gentico del esposo, si este
154
155

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2002). Op. Cit. Article 7, section 702.
Ibdem.

143

ltimo no otorg de manera escrita su consentimiento para que su esposa se aplicara


cualquiera de estas tcnicas, tiene derecho a impugnar la paternidad que se le ha atribuido,
quedando de esta manera el menor sin esta filiacin.

Puede indicarse que la regla para la prctica y regulacin de la reproduccin asistida en


general es, como se ha reiterado, la auto regulacin profesional, misma que denota el
liberalismo que impera en los Estados Unidos en temas de salud, pues a pesar de contar con
entidades federales (como el Departamento de Salud o la CDC), estas poseen una funcin
meramente directiva y supervisora.

El acuerdo establecido entre el mdico y sus pacientes ser siempre la instancia decisora
definitiva en esta materia, claro est que dicho convenio no debe carecer de toda lgica o
contradecir disposicin legal alguna, al no ser la auto regulacin profesional sinnimo de
ausencia de limitacin alguna, sobre todo si se considera lo complejo del tema.

Al tener presente lo dicho, ms el conocido avance con el que cuenta un pas como el de
marras, considerado potencia mundial no solo en el mbito econmico, sino tambin en
aspectos de tecnologa; resulta innegable que la Fertilizacin In Vitroheterloga forma
parte de las tcnicas aceptadas y practicadas.

De esta forma, dicha afirmacin es fortalecida por las referencias indicadas en documentos
que han buscado una unificacin y mejor orden en este tema, pero que no realizan

144

descripcin concreta alguna de las circunstancias particulares que presentes en la


Fertilizacin In Vitroheterloga.

No obstante de las mismas referencias citadas, se desprenden varias situaciones muy


importantes. La primera de ellas, es la posibilidad en Estados Unidos de la donacin de
gametos masculinos o femeninos, donde uno de los supuestos bajo los cuales se ha
recomendado debe proceder esta donacin es en caso de la mujer sin pareja y cuando ya se
practic la tcnica que utiliza este material gentico, quien haya donado no se convierte de
manera automtica en padre.

As, se tiene que en este pas la Fertilizacin In Vitroheterloga acarrea una renuncia a la
filiacin paterna. Ahora bien, ello es solo una visin generalizada de lo que a nivel federal
se presenta, pero los aspectos analizados pueden variar de acuerdo con el modo de
organizacin poltica en cada Estado.

Estados como Texas, Utah, Washington, Dakota del Norte, Oklahoma, Nuevo Mxico y
Alabama cuentan con clnicas asociadas a la SART 156, de tal manera que la FCSRCA es
vinculante para su prctica profesional, al tiempo que han tomado como base para su
legislacin la UniformParentageAct.

Diferente situacin se presenta con el estado de Wyoming, pues este ha promulgado como
parte de su legislacin la UniformParentageAct, pero no cuenta con clnicas afiliadas a la
156

En esesentido,ver Society for Assisted Reprodutive Technology. SART National Summary. En


http://www.sart.org/find_frm.html

145

SART, por lo tanto, los centros mdicos que en este territorio practiquen la Fertilizacin In
Vitro o cualquier tcnica en general estn totalmente fuera de los controles federales
citados.

Por su parte,Estados como Ohio cuentan tambin con clnicas afiliadas a la SART, pero en
lo que a las implicaciones jurdicas y, concretamente,a filiacin se refieren cuenta con la
AmendedHouse Bill Number 102, la cual es un documento destinado a enmendar una
seccin del RevisedCode (instrumento que rene toda la legislacin estatal emitida por la
Secretara del Estado) referente a la filiacin de los nios nacidos a partir de la donacin de
embriones.

Estamodificacin no tipifica de forma individual cadauna de lasposiblestcnicas de


reproduccin, sinoque introduce conceptoscomo el de donador, mismoque define: As used
in this division, "donor" means an individual who produced genetic material used to create
an embryo, consents to the implantation of the embryo in a woman who is not the
individual or the individual's wife, and at the time of the embryo donation does not intend
to raise the resulting child as the individual's own. (losubrayado no corresponde al
original)157

157

Amended House Bill Number 102: To amend section 3111.03 and to enact section 3111.97 of the Revised
Code to clarify the parentage of children born as a result of embryo donation (2006). Ohio. Section 1.

146

Seguidoagrega: A donor shall not be treated in law or regarded as a parent of a child born
as a result of embryo donation. A donor shall have no parental responsibilities and shall
have no right, obligation, or interest with respect to a child resulting from the donation 158.

Por tanto, se mantiene, respecto del donador, una direccin similar a la planteada por los
instrumentos federales, toda vez que separan a este sujeto de la figura de padre, eliminando
con ello la relacin jurdica que esto implica con el menor, lo cual podra no generar mayor
problema cuando se trate de una mujer con pareja que acepte al nacido como su hijo, mas
en el caso de la Fertilizacin In Vitro aqu analizado no contempla tal posibilidad.

En California, por ejemplo, adems de contar con una amplia cantidad de clnicas afiliadas
a la SART (aproximadamente unas 50 clnicas)159, posee un Health and Safety Code, dentro
del cual existe una seccin dedicada a la reproduccin asistida. Asimismo, para regular los
asuntos de filiacin, posee su propio FamilyCode.

El primero de estos instrumentos, en apego a la auto regulacin profesional, solo se limita a


dar pautas generales y a establecer para el Departamento Estatal de Salud obligaciones de
supervisin y de crear guas profesionales que orienten a quienes ponen en prctica las
tcnicas. En cuanto a la legislacin de familia, se tiene como parte del contenido del
indicado documento una seccin denominada UniformPrentageAct, sin embargo, no
incluye indicaciones a la reproduccin asistida.
158

Amended House Bill Number 102: To amend section 3111.03 and to enact section 3111.97 of the Revised
Code to clarify the parentage of children born as a result of embryo donation (2006). Ohio. Section 1
159
En esesentidover Society for Assisted Reprodutive Technology. SART National Summary. En
http://www.sart.org/find_frm.html

147

El Estado de la Florida, por su parte, cuenta del mismo modo con clnicas afiliadas a la
SART, as como con un estatuto de salud y otro dedicado a las relaciones domsticas o
relaciones familiares. El primero de estos no contiende referencia a la reproduccin
asistida; por otro lado el segundo posee una seccin denominada Determination of
Parentage, que s se refiere a ciertos aspectos del tema.

Indica

de

maneramuy

similar

lasimplicaciones

de

serdonadorde

esperma,

especficamentecita: Donation of eggs, sperm, or preembryos.The donor of any egg,


sperm, or preembryo, other than the commissioning couple or a father who has executed a
preplanned adoption agreement under s. 63.212, shall relinquish all maternal or paternal
rights and obligations with respect to the donation or the resulting children. Only
reasonable compensation directly related to the donation of eggs, sperm, and preembryos
shall be permitted160.

Para este Estado, los donadores desconocidos de gametos, en este caso masculinos, no
poseen mayor relevancia en el plano jurdico, representan un medio necesario en la
ejecucin de las tcnicas de reproduccin artificial, mas la coincidencia gentica con el
nacido no lo acredita como padre del mismo. La relacin de paternidad bajo ese principio
no nace entre ellos.

Todo lo anterior denota que an cuando la regulacin concreta de la materia de salud y de


familia a los gobiernos estatales no es garanta de que estos hayan actuado en tal sentido, es

160

Florida Statutes, Title XLIII: Domsestic Relations, chapter 742.14.

148

posible que se presenten legislaciones preocupados por definir los nuevos escenarios
derivados de la reproduccin asistida, continan existiendo aquellos en los que hay una
ausencia total de normativa.

Ahora bien, este tratamiento dado en Estados Unidos a la Fertilizacin In Vitroheterloga,


si bien representa uno de los sistemas de mayor independencia y poca especfica
regulacin, lo cual a su vez parece dejar en un segundo plano los derechos y libertades de
todas las partes involucradas, lo cierto es que se acopla a las disposiciones que sobre estos
han estipulado las autoridades norteamericanas.

La esencia de la aplicacin de la tecnologa reproductiva se encuentra en el denominado


derecho

la

intimidad

privacidad.

Respecto

de

este

se

ha

estimado

fordecadestherightorprivacy has served as a constitutionallimitongovermentpower 161, es


decir, a partir de esto los y las estadounidenses cuentan con una esfera particular que no
debe ser violentada por las autoridades estatales, salvo justificacin comprobada, por ello
therigthtoprivacyexistsbecausedemocracymustimposelimitsontheextent

of

control

and

directionthatthestateexercisesoverthedaytodayconduct of individualslives 162.

As la propiaConstitucinPolticaestadounidenseestablece en la cuartaenmienda: The right


of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against
unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but

161
162

Rubenfeld, J (1989). The Right of Privacy.Harvard Law Riview, volumen 102, No.4. Boston. Pp737.
Ibdem.P. 805

149

upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the
place to be searched, and the persons or things to be seized.

Como parte importante de dicha esfera, se han incluido los derechos relacionados con la
sexualidad y la reproduccin, y as lo ha afirmado la doctrina, al indicar:
Thelawsstruckdownundertherubric

of

privacyhavehad

peculiar

tendencytogravitatearoundsexuality163, inclusive bajo este derecho se han logrado justificar


polmicas decisiones acerca del aborto.

Por tanto, la decisin de procrear o no hacerlo y la modalidad en que ello se pueda dar,
forma parte de esa esfera particular de casa ciudadano ubicada fuera del alcance del poder
gubernamental y en ese sentido se ha manifestado la Corte Suprema Estadounidense:
herdecisionwhetherornottobegetorbear

childis

at

theveryheart

of

()constitutionallyprotectedchoices164.

Siendo as, el derecho a procrear como componente de esa disposicin constitucional


encaminada a la proteccin de la intimidad de los sujetos representa one of thebasic civil
rights of man165, pues permite el pleno desarrollo de la personalidad de una persona, de all
la importancia que se ha otorgado a los deseos y aspiraciones de las personas, en este caso
mujeres sin pareja que acuden a la Fertilizacin In Vitroheterloga.
163

Rubenfeld, J (1989). Op. Cit. P.805


Corte Suprema de EstadosUnidos (1977) Carey v. Population Services, Intl., 431 U.S. 678 at 685 [state
may not improperly restrict advertising, display or sale of non-prescription contraceptives].
165
Corte Suprema de EstadosUnidos (1942) Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 at 541 [statute authorizing
compulsory sterilization of habitual criminals is unconstitutional as applied in a racially discriminatory
manner].
164

150

De esta manera, cuando una mujer siente la imperiosa necesidad de convertirse en madre
soltera y carezca de pareja o sujeto que provea el material gentico necesario, no debe ms
que acudir a un centro mdico en el cual se haga cierto su deseo, mismo que se prolongar
sobre la filiacin del menor, pues como se evidenci existe una marcada tendencia a
eliminar de las relaciones parentales a los donadores annimos o desconocidos de gametos.

Por lo tanto, la libertad con la cual se ejecutan las tcnicas de reproduccin asistida
representa la mejor herramienta de hacer efectiva esa proteccin a la intimidad que propone
el texto constitucional norteamericano, lo cual desde la posicin de las mujeres en las
condiciones estudiadas simboliza un verdadero ejercicio de su derecho. Empero, no son
solo los derechos de esta los que entran en juego.

Existe otro sujeto cuyos intereses y derechos, de acuerdo con estatutos internacionales,
deben procurarse en todo momento, pues es un ser vulnerable e incapaz an de valerse por
s mismo, entindase el menor al nacer. Los derechos de los nios en Estados Unidos,
similar a lo que sucede con el tema de la normativa en salud, se encuentran en ltima
instancia librados a la determinacin de los gobiernos estatales, razn por la cual sera
posible encontrar o no regulacin detallada referente a los derechos de los menores en los
nuevos escenarios planteados por la reproduccin asistida.

Al respecto se ha indicado: the states power to regulate the lawful prerogatives of parents
over their children or to intrude in to the realm of family life is limited by the

151

Constitution166. Situacin que refleja la alta jerarqua del derecho a la intimidad para las
autoridades estadounidenses y cmo, realmente, la opinin de los padres influye en gran
medida sobre sus hijos y lo que es mejor para ellos son los padres.

En trminos generales puede indicarse que la Convencin Internacional de Derechos del


Nio no ha sido ratificada por los Estados Unidos: Las causas dan pie a diferentes
interpretaciones. La oposicin a la CDN se encuentra muy politizada, con alegaciones
infundadas por parte de los detractores, aduciendo que las Naciones Unidas instaran a los
menores a llevar a sus padres a los tribunales o a abortar, o que la Convencin dictara a
los padres el modo en que deberan educar a sus hijos (...)167.

Si bien se han dado movimientos sociales y polticos dirigidos al resguardo de los derechos
e intereses de los menores de edad, verbigracia el ChildrensRightsLitigationCommittee, el
cual se encarga de representar velar por los menores de edad dentro de un proceso judicial,
as como la organizacin nacional llamada ChildrensRights, la que ejerce una labor de
vigilancia a favor de los nios en este pas, as como de proponer acciones legales y
polticas en este sentido; lo cierto es que no existe una positivizacin de los derechos que
los menores poseen.

Por tanto, resulta complejo determinar si realmente en el contexto descrito pueden los
menores de edad alegar el derecho a conocer su filiacin biolgica y, en general, a la

166

Guggenheim, M (1996). Family Law en New York University School of Law. Fundamentals of American
Law, (1 ed.). New York: Oxford University Press Inc. P. 399
167
En ese sentido, ver ChildRights Network. PreguntasFrecuentes: Cul es el estado de la cuestin sobre la
legislacin de Derechos del Nio en Estados Unidos.?En http://www.crin.org/espanol/faqs.asp

152

identidad, y a hacerse acreedores de los dems beneficios que ello acarrea, sobre todo si se
tiene en cuenta que como consecuencia de la libertad profesional con la cual se practica la
reproduccin asistida en los Estados Unidos, es posible que la cantidad de informacin que
d un donante de gametos para su reconocimiento puede variar, as como las condiciones
de acceso a dicha informacin168.

El Comit de tica de la citada ASRM, ha realizado un paralelismo entre la situacin que


se presenta cuando se hace uso de una tcnica de fertilizacin asistida que requiere de la
donacin de gametos de un tercero desconocido a la denominada adopcin abierta, en la
cual los padres adoptivos permiten que el adoptado mantenga contacto con sus padres
biolgicos y viceversa. Mediante el textodenominadoInforming Offspring of their
conception by gamete donor, ha indicado: a growing acceptance of identity disclosure in
gamete donation may stem from a trend toward openness in adoption169.

Adems agrega: Studieshaveshowntheimportance of knowingonesbiologicalorigins, and


theoption

of

identifydisclosureforadoptedchildren

has

provento

be

lessdisruptivethanfeared170, es decir, reconoce esta entidad la importancia que tiene para


una persona el conocimiento de su origen biolgico, mas de nuevo recalcan cmo dicha
posibilidad puede variar de Estado a Estado171.
168

En ese sentido, ver: Ethics Committe of American Society for Reproductive Medicine (2003). Informing
the Offspring of their conception by gamete donor.Fertility and Sterility, Vol. 81, No. 3.P. 527 a 531.
169
Ethics Committe of American Society for Reproductive Medicine (2003). 530
170
Ibdem.
171
Ibdem.P.527 a 531, en donde se indica: Several states have enacted laws allowing adopted children to
learn the identity of their birth parents even without the consent of the birth parents; however, in some states
the birth parents may file a form refusing contact ( Oregon, Tennessee). Some states require disclosure of the
medical and genetic histories of biological parents during the adoption process and some have created

153

Sin embargo y como tambin lo hace ver la citada autoridad, es finalmente decisin de los
padres, de conformidad con los acuerdos tomados con su centro mdico, quienes tienen la
posibilidad de decidir si informar al nacido las circunstancias de su concepcin, ello aunado
a las polticas estatales que al respecto se posean en el sitio en donde se habite.

Una vez ms, debe recalcarse que tratndose de tcnicas de fertilizacin asistida, el
principio o derecho a la intimidad se sobrepone y de alguna manera legitima a todos los
dems intereses involucrados, pues es a partir de este que se justifica la existencia de una
derecho a reproducirse y, en el caso de la tcnica en estudio, a mantener el anonimato del
donante si este as lo desea.

Finalmente resulta interesante tambin que bajo ese mismo principio constitucional
estadounidense se legitima la posibilidad de los padres, o cuando es el caso de la madre, a
no hacer del conocimiento de los nacidos las verdaderas circunstancias de su concepcin, o
sea, recae sobre la madre la posibilidad del menor a conocer a su progenitor. No existe va
legal preestablecida para que este exija el conocimiento dicha informacin.

Ms an, de buscar el nacido exigir el cumplimiento de su derecho a conocer su filiacin


biolgica, ello depender no solo de lo ya indicado, sino tambin del territorio estatal en el
que habite, as como de las disposiciones tomadas por el centro mdico en que su madre se
aplic la tcnica.

registries or set up a procedure for intermediaries to facilitate contact between adopted children and their
genetic parents. Other states release non-identifying information to children upon request, and they will open
sealed adoption records for legally justifiable reasons.

154

C. Derecho Argentino

De conformidad con la Constitucin Poltica de la nacin Argentina, su Gobierno es de


corte representativo, republicano y federal, implicando esto ltimo que su organizacin
poltica deviene en 1 Ciudad Autnoma y 23 Provincias, divididas estas en 4 Regiones.

Por disposicin constitucional, artculo 5, cada provincia debe crear para s una constitucin
que siga los principios de la Constitucin Poltica Federal, bajo el sistema representativo
republicano.

En cuanto a las leyes, el numeral 31 de la Carta Magna indica que la legislacin nacional
dictada por el Congreso de Argentina es de acatamiento obligatorio para las provincias y
estas deben ajustar la ley provinciana a aquellas.

La creacin de leyes nacionales corresponde al Poder Legislativo de la nacin, el cual recae


en el Congreso, mismo que consta de dos cmaras; una de Diputados de la Nacin y otra de
Senadores de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

En lo referente al tema de la reproduccin asistida especficamente, se tiene que en este pas


se ha practicado a Fertilizacin In Vitro desde hace ms de dos dcadas y media, sin
embargo es de extraar que an as no se cuenta con una ley federal que trate el asunto.

155

Fue en 1985 que se dio el primer embarazo por Fertilizacin In Vitro en Argentina, la
usuaria fue una mujer de la provincia de Tucuman, que llevaba aproximadamente 10 aos
tratando de convertirse en madre.

Para este entonces, como ya se mencion, no se contaba con una ley que tratara el tema de
la salud reproductiva y, mucho menos, el tema de las tcnicas de reproduccin asistida.

Hasta finales de 2002 se presenta el texto de la Ley Nmero 25.673, denominada Ley
Nacional de Salud Reproductiva. A raz de su nacimiento, se instaura el Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreacin Responsable, a cargo del Ministerio de Salud.

Para este programa se definen una serie de objetivos, dentro de los cuales se
encuentra:Garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin, mtodos
y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreacin responsable (). Sin
embargo, no se hace alguna mencin especfica referente al tema de la Fertilizacin In
Vitro u otras tcnicas de reproduccin asistida.

Siendo as, en el ao 2009, se da un avance a una escala menor en lo concerniente a la


lucha por el reconocimiento de las tcnicas de reproduccin asistida en Argentina. Este
avance surge con la discusin en la corriente legislativa de la provincia de Buenos Aires, la
cual culmina con la creacin de la Ley Nmero 14.208.

Esta ley reconoce la infertilidad como una enfermedad que aqueja a las parejas y las
contiene de su deseo de convertirse en padres. Cabe mencionar que en este texto normativo
156

se indica que se reconoce la cobertura mdico asistencial integral de las prcticas mdicas
a travs de las tcnicas de fertilizacin homloga ()172

Ntese que se da la especificacin de que la cobertura mdica es nicamente para la


prctica homloga de estos procedimientos mdicos y la Provincia se compromete a brindar
el servicio a las parejas que no cuenten con asistencia mdica integral en su Seguro Social.

Por esto, la provincia busque la manera de eliminar los lmites econmicos que se
desencadenan en una evidente discriminacin en cuanto al acceso a la atencin mdica. En
este sentido, el artculo 36 de la Constitucin provinciana establece que: La Provincia
promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra
naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.

Igualmente, uno de los objetivos de la ley en cuestin es regular, controlar y supervisar los
centros que brinden la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, as como
propiciar el desarrollo de centros de referencia de procreacin humana a lo largo de la
provincia.

Para la fiscalizacin de todas las acciones indicadas, se acuerda la creacin del Consejo
Consultivo Mdico de Fertilidad Asistida, el cual cuenta con un Comit Asesor de Biotica
interdisciplinario y con su propio reglamento.

172

Ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires, Argentina. Artculo 1.

157

De forma similar, en la provincia de Ro Negro, a travs de la Ley N 4557 se ha dado una


cierta regulacin a las tcnicas de reproduccin asistida. Se reconoce como parte de los
derechos sexuales y reproductivos el derecho a la descendencia, y se tiene este como un
derecho personalsimo.173

Siendo as, se ampla la cobertura mdica hacia la fertilizacin asistida, la cual debe ser
brindada por el Instituto Provincial del Seguro de Salud de la Provincia, con el fin ltimo
de dar solucin a los problemas que aquejan a hombres y mujeres en torno a su derecho a la
maternidad y paternidad responsables.

Un punto importante de esta ley provinciana es que en su numeral tercero se indica que el
Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS): debe incorporar en su cobertura con
criterio unvoco la atencin de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o
hijas, independientemente del procedimiento que originara su gesta ()174

Se establece adems que la provincia se encargar gradualmente de preparar especialistas


en la materia y el equipo necesario. En este sentido se indica: Los avances cientficos y los
nuevos conceptos filosficos y de gnero que innoven o redefinan los alcances posibles de
los procedimientos tecnolgicos y de reproduccin asistida, sern sucesiva, progresiva y
gradualmente incorporados a las capacidades tcnicas y de los recursos humanos de los
servicios de salud de los subsectores pblicos y privados permitiendo el desarrollo de las
capacidades tcnicas y de ultra especialidades.
173
174

En este sentido, ver Ley N4557 de la Provincia de Ro Negro, Argentina. Artculo 1.


Ibdem. Artculo 3.

158

Este artculo es una cierta clusula de actualizacin tendiente a innovar al paso de los
descubrimientos y alcances mdicos y tecnolgicos, as como hace una inclusin genrica
de los servicios por prestar.175

En la Provincia de Crdoba, se contaba con la ley N 9277, ley creadora de la


Administracin Provincial del Seguro de Salud (APROSS). A travs de la Ley N 9695,
con la cual se modifica la primera indicada, se introduce la cobertura de los procedimientos
de fertilizacin asistida para aquellos beneficiarios que cumplan con las condiciones fijadas
va reglamento, en aras de fomentar el desarrollo familiar.

Siendo as, a diferencia de las otras provincias en las que si se cre una ley especfica para
regular las tcnicas y, en especial, incluirlas en las instituciones pblicas que prestan
servicios mdicos a sus afiliados, en Crdoba se introduce esto a travs de una
modificacin a una ley ya existente.

La reglamentacin hecha a la ley N 9277, despus de haber sido modificada, correspondi


a la APROSS, la cual dict consecuentemente una serie de resoluciones en torno a las
prcticas de reproduccin asistida. As, por ejemplo, se cuenta con la resolucin 0178/09 de
29 de diciembre de 2009, donde se da la inclusin de las tcnicas asistidas de reproduccin
en su men prestacional.

Se tiene tambin la resolucin 0087/10 del 22 de junio de 2010, en la cual se establece que
la cobertura no se extender a mujeres que ya hayan procreado hijos biolgicos. Adems de
175

En este sentido, ver Ley N4557 de la Provincia de Ro Negro, Argentina. Artculo 5.

159

esta exclusin, la APROSS ha establecido los requisitos que se deben cumplir para poder
acceder al servicio y cules circunstancias lo impediran.

Entre los requisitos se encuentran los siguientes:

Parejas convivientes, con incapacidad para tener un hijo vivo, que no toma

medidas anticonceptivas, con infertilidad mdicamente diagnosticada;

Ambos integrantes de la pareja deben ser afiliados al APROSS,

Los dos miembros de la pareja deben estar vivos, dar su consentimiento y

ser mayores de edad;

Las indicaciones en mujeres mayores de 37 aos y hasta los 41aos, sern

evaluadas por un comit de expertos para determinar las posibilidades de xito y


los riesgos. Segn los resultados de este anlisis, se resolver la cobertura o no y
en que condiciones.176

Y las personas que no podran acceder a las tcnicas seran mujeres con enfermedades
crnicas que puedan empeorar con el embarazo, parejas en las cuales alguno sufriera de
enfermedades verticales, mujeres con hijos biolgicos y mayores de 41 aos.

Ntese que, a diferencia de la ley de la rovincia de Buenos Aires en la cual se da prioridad a


mujeres que no hayan procreado hijos biolgicamente, en el caso de la provincia de
Crdoba simplemente se les excluye. De igual forma, se aprecia como se crea un elemento
discriminatorio, ya que se excluye a madres, mas no a padres.
176

Normas de Cobertura para Tratamientos de Fertilizacin Asistida. APROSS. Provincia de Crdoba,


Argentina.

160

Posteriormente, e incluso puede decirse que gracias a estos ejemplos provinciales, se abre
un portillo a nivel del Congreso Nacional para la discusin del reconocimiento y regulacin
de las tcnicas de reproduccin asistida, situacin que se evidencia a travs del sin nmero
de proyectos de ley propuestos para la contemplacin de este tipo de procedimientos
curativos.

As, despus de muchos esfuerzos, en diciembre de 2011 se introduce un Proyecto de Ley


tramitado bajo el expediente 6054-D-2011 y denominado Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida. Rgimen. Este proyecto fue el resultado del acuerdo al que llegaron los
diferentes bloques y los presidentes de las Comisiones de Salud y de Legislacin General
con el fin de regular el uso y funcionamiento de las tcnicas indicadas.

Se sealaba en el texto del proyecto que los destinatarios de las tcnicas son todas aquellas
personas capaces que, habiendo dado su consentimiento debidamente informado, acepten
que se lleve a cabo el procedimiento.

En cuanto al acto de la donacin de gametos, se estableca que el mismo se encuentra


revestido por el anonimato del donador y debe hacerse por escrito y de manera formal,
adems es gratuito, sin que medie ningn fin lucrativo. Dicha donacin es revocable, bajo
la condicin de que sea a solicitud del donador y las muestras donadas estn disponibles
todava.

En lo referente a la filiacin del nacido, se indicaba que era hijo de quien dio a luz y de la
otra persona beneficiaria que brind el consentimiento, sea, por tanto, la pareja beneficiaria.
161

Tambin, ni el nacido ni su progenitor biolgico podran reclamar los lazos filiales que
genticamente les son recprocos ni ningn otro derecho.

Por otro lado, los nacidos tienen el derecho a conocer que fueron concebidos a travs de
alguna tcnica de reproduccin asistida: de igual forma, sus padres legales tienen la
obligacin de hacrselos saber.

En este proyecto se aluda a la idea de que los datos de los donadores seran estrictamente
confidenciales y los nacidos solo podran tener acceso a informacin del progenitor
biolgico si existiera riesgo para la salud de aquellos. Siendo as, se les revelaran los datos
mdicos de los donantes, pero no sus datos identificatorios. Para este esto ltimo se
contempla una excepcin: en caso de surgir algn tipo de peligro cierto para la vida del
nacido, podra conocer la identidad de su progenitor por medio de una orden judicial.

La aplicacin de dicha ley, en el caso de que hubiese sido aprobada, habra quedado en
manos del Ministerio de Salud de la Nacin, el cual manejara un registro nico de los
donadores del material gentico a lo largo del pas.

Un aspecto interesante de este proyecto es que ordena a las entidades que prestan servicios
mdicos, sea: El Sistema Pblico de Salud, las Obras Sociales enmarcadas en las leyes
23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de Ayuda
Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de medicina prepaga y
las entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como tambin
todos aquellos agentes que brinden servicios mdicos asistenciales a sus afiliados
162

independientemente de la figura jurdica que posean177a dar cobertura interdisciplinaria e


integral en tres aspectos: abordaje, diagnstico y tratamiento de estas tcnicas. Adems, se
pretenda la inclusin de las tcnicas de reproduccin asistida en el Programa Mdico
Obligatorio para todas las personas, en igualdad.

Si bien el presente proyecto no lleg a concretarse como ley, de manera posterior se


presentaron otras propuestas que mantenan el mismo espritu, aunque presentaban ligeras
variaciones del proyecto original, as, por ejemplo, el proyecto llamado Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida. Regulacin, presentado en marzo de 2012, en el que solo
se variaba el hecho de que la persona nacida al alcanzar la mayoridad poda conocer la
identidad de su progenitor, pero no tendra una filiacin con dicha persona, salvo en caso de
los impedimentos matrimoniales establecidos para la adopcin.

Posteriormente, un nuevo proyecto fue propuesto, denominado Fertilizacin Asistida.


Inclusin de su Tratamiento dentro del Plan Mdico Obligatorio -PMO-; como su nombre
lo indica,que propone incluir en dicho plan la tcnica asistida que se indica.

Esto as en el tanto que en Argentina la infertilidad no es considerada una enfermedad


como tal y, en consecuencia, el mencionado PMO no presta los servicios referentes al
tratamiento de fertilizacin asistida y exponen a los ciudadanos a no poder convertirse en
padres a menos a que costeen los tratamientos por su propia cuenta, lo cual resulta
imposible para la realidad econmica de muchos.

177

Proyecto de Ley Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Rgimen. Argentina.

163

Despus, surge otro proyecto, el cual es ms detallado que los anteriores, llamado
Regulacin de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, este proyecto no presenta
ninguna novedad con respecto a las otras, solo hace algunas aclaraciones menores omitidas
en los anteriores proyectos.

En este proyecto se habla de las tcnicas de reproduccin asistida como un medio: para
facilitar la procreacin ante la esterilidad o infertilidad humana, como as tambin para la
prevencin y tratamiento de enfermedades, cuando sea posible recurrir a ellas con
suficiente eficiencia diagnstica y teraputica y cuando las otras medidas teraputicas de
menor complejidad, no estn indicadas o no han resultado eficaces178.

Siendo as, ms all de una prctica para contra restar la infertilidad, que es un medio para
prevenir y tratar enfermedades cuando resulte esto posible y exista la ms mnima
esperanza de que pudiera ser eficiente y oportuno.

Cabe mencionar que se pretenda que el nacido, una vez habiendo cumplido la mayoridad,
habra existido la posibilidad de que a travs de la va judicial pudiera conocer la identidad
del donador de gametos que dieron lugar a su propio origen.

El 27 de junio de 2012, en la sesin de la Cmara Baja del Congreso, se sancion un


proyecto de ley que define la regulacin de la fertilizacin asistida en Argentina como el
resultado de la armonizacin de los distintos proyectos presentados anteriormente.Con 169

178

Proyecto de Ley Regulacin de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Argentina.

164

votos afirmativos, ninguno negativo y 7 abstenciones, la Cmara baja avanz con el


proyecto, que ahora deber pasar por el Senado para convertirse en ley179.

Este proyecto que, a todas luces, parece ser el que se convertir definitivamente la primera
ley federal de reproduccin asistida en Argentina, consta nicamente de once artculos, los
cuales se detallarn a continuacin.

De conformidad con su texto, el objeto principal de este proyecto es garantizar un acceso


integral a las tcnicas de reproduccin asistida, incluyendo todos los procedimientos
mdicos que deban realizarse para la consecucin de un embarazo. Si bien no se especfica
a cules tcnicas se refiere propiamente, se establece que la autoridad de aplicacin los
definir. Esta autoridad ser el Ministerio de Salud.180

Un aspecto relevante de esta propuesta es la creacin de un Registro nico, que estar a


cargo del Ministerio de Salud, en el que debern estar inscritos todos los establecimientos
que habilitados para llevar a cabo las tcnicas asistidas de reproduccin humana, as como
los bancos de donacin de gametos.181

Resulta evidente que la Cmara de Diputados busca regular las tcnicas de reproduccin
asistida, sin embargo, es sencillo extraer del texto del proyecto que habiendo sido una vez
promulgada la ley, los detalles de su aplicacin correspondern al Ministerio de Salud.
179

En este sentido, ver La ley de Fertilizacin Asistida ya tiene media sancin de Diputadosen

http://www.eldiario24.com/notas.php?id=257726
180

En este sentido, ver Proyecto de Ley Sancionado por la Cmara de Diputados. Artculos 1, 2 y 3.
Argentina
181

Ibdem. Artculo 4.

165

En este sentido, se indica que ser dicha autoridad la encargada de determinar los requisitos
que debern cumplir los centros para poder practicar estos procedimientos. De igual
manera, se le asignan una serie de funciones como el realizar campaas de informacin al
respecto y el implementar las medidas que resulten necesarias con el propsito de
garantizar el acceso igualitario de las personas beneficiarias a las tcnicas.

En lo referente a los beneficiarios, se tiene que sern aquellas personas mayores de edad
que hayan dado expresamente su consentimiento informado de conformidad con la Ley
Nacional de Salud Reproductiva N 25.673 ya mencionada. Se establece, adems, que este
consentimiento es revocable hasta antes de la implantacin del embrin en la mujer. 182

En cuanto al aspecto mdico social, se estipula que todo el sector pblico de salud, las
obras sociales183, la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin,
centros de medicina prepaga y aquellos que atiendan al personal de las universidades y los
agentes que presten servicios mdico-asistenciales a sus afiliados deben prestar
obligatoriamente la cobertura integral para la prctica completa, de las tcnicas de
reproduccin asistida. Igualmente, se incluye esto en el PMO.

As mismo, para el acceso a las prcticas citadas se prohbe la imposicin de lmites o


requisitos atinentes al estado civil y a la orientacin sexual que excluyan la posibilidad de
ciertas personas a acceder a las tcnicas.
182

En este sentido, ver Proyecto de Ley Sancionado por la Cmara de Diputados. Artculo 7. Argentina
Se hace referencia a las obras sociales estipuladas en las leyes 23.660 y 23.661 y la Obra Social del Poder
Judicial.
183

166

Por otro lado, se incluyen los servicios de guarda de gametos y tejidos reproductivos,
incluso para menores de edad, en caso de que sus dueos deseen llevar a cabo el proceso de
embarazo en el futuro, pero su salud reproductiva se encuentra en riesgo en el presente.

Cabe resaltar que en el texto legislativo no se hace mencin alguna de cmo ser tratado el
tema de la filiacin de los nacidos a travs de la tcnica de Fertilizacin In Vitroheterloga,
as, como tampoco si tendra este derecho o no a conocer su origen biolgico. Siendo as se
puede suponer que la determinacin de dichos puntos queda a la espera, ya sea para ser
adicionados por el Senado o si bien se aplicarn los lineamientos del Cdigo Civil
referentes a la filiacin.

En Argentina, la filiacin puede darse de dos maneras, por adopcin o por naturaleza, en
cuyo caso puede ser matrimonial o extramatrimonial. De ambas formas, producen los
mismos efectos filiatorios.184

La maternidad se tiene por acreditada por la prueba del nacimiento y la identidad del nio
nacido. La paternidad se determina de manera distinta, dependiendo si es matrimonial o
extramatrimonial. En el primer caso se considera hijos a aquellos nacidos de forma
posterior a la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das siguientes a la
disolucin o anulacin del mismo o la separacin de los cnyuges. En el segundo caso, se

184

En este sentido, ver Cdigo Civil de Argentina. Artculo 240.

167

determina por el reconocimiento expreso del padre o por sentencia judicial que declare el
vnculo filial.185
El reconocimiento de un hijo se hace a travs de una declaracin ante el Registro Pblico o
en un documento pblico o privado reconocido y en las realizadas en actos de ltima
voluntad. Este reconocimiento es irrevocable y no puede ser condicionado en relacin a los
efectos legales que se puedan generar.186

De igual manera, el derecho a reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Los


hijos gozan de este derecho para ejercerlo en contra de sus padres en todo momento, sea
una filiacin matrimonial o extramatrimonial.187 Siendo as, se tiene que la nacin
Argentina apoya desde cierto punto que cada persona conozca su filiacin. Inclusive en el
caso de que un menor sea inscrito como hijo de padre desconocido, el Registro deber
hacer la comunicacin al Ministerio Pblico de Menores para que este inicie las
investigaciones pertinentes en aras del reconocimiento de dicho menor.188

Desde esta percepcin que se toma del texto normativo civil de Argentina, se puede extraer
que es un aspecto esencial que cada nio pueda saber quin es su padre, y el ordenamiento
pone a disposicin de cada persona instrumentos y procedimientos con el fin de poder
alcanzar ese conocimiento que es trascendental para la identidad de todo ser humano.

185

En este sentido, ver Cdigo Civil de Argentina. Artculos 242, 243 y 247.
Ibdem. Artculo 248 y 249.
187
Ibdem. Artculo 254.
188
Ibdem. Artculo 255.
186

168

A travs de la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y


Adolescentes, N 26.0061, el Estado garantiza la proteccin integral a los menores, con el
objetivo de que puedan ejercer plenamente los derechos que les han sido concedidos por el
ordenamiento nacional y tratados internacionales.
Sustentndose en el Principio del Inters Superior del Menor, entendido este comola
mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta
ley189, se consagran una serie de derechos y garantas en favor de los nios, nias y
adolescentes, al igual como se establece que es obligatoria la aplicacin de la Convencin
sobre los Derechos del Nio.

Entre los derechos que se enmarcan en la ley supra mencionada, se encuentra el derecho a
la vida, que ms all de referirse a la proteccin de la vida humanamente hablando, se
refiere a promover que los menores posean una buena la calidad de vida. En igual sentido
se les reconoce el derecho a la dignidad y a la integridad personales, lo cual abarca, entre
sus distintas manifestaciones, la prohibicin a que se les d un trato discriminatorio que
atienda a motivos o razones de cualquier ndole190.

As mismo, se les reconoce el derecho a poder gozar de una vida privada y de intimidad
familiar.191 Esto es claramente un desarrollo que se ha hecho al derecho humano a la
intimidad, en lo referente a poder contar con una esfera de su vida alejada del conocimiento
pblico.
189

En este sentido, verLey de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, N
26.0061. Argentina. Artculo 3.
190
Ibdem.Artculos 8 y 9.
191
Ibdem. Artculo 10.

169

Un derecho de sumo inters para la presente investigacin es el derecho a la identidad,


mismo que se recoge en la ley haciendo mencin que cada menor tiene derecho a tener un
nombre, una nacionalidad, una lengua de origen, a preservar sus relaciones familiares, a
preservar su idiosincrasia y, adems, a conocer quines son sus padres. Sin embargo, a
pesar de darse este reconocimiento de derecho, se tiene que es limitado, pues se hace la
excepcin referente a los artculos 327 y 328 del Cdigo Civil.

En los numerales 327 y 328 de la normativa civil citada, se indica que en el caso de la
adopcin plena no es posible que los padres biolgicos traten de reconocer a su hijo, as
como tampoco es admisible que el nio interponga alguna accin tendiente a determinar su
filiacin. Sin embargo, al cumplir los 18 aos de edad si podra este acceder al expediente
de adopcin con el objetivo de poder conocer su filiacin biolgica.

Indica el artculo 11 de la Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y


Adolescentes que ellos tienen derecho a conocer a sus padres biolgicos, y a crecer y
desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vnculo
personal y directo con sus padres (). En este sentido, el Estado se compromete a
garantizar esto a los menores mediante sus instituciones gubernamentales, salvo que en el
caso en particular resulte contrario al inters superior del menor.

El panorama argentino se muestra favorable y ansioso por contar con una legislacin
nacional especfica en lo referente al tema de las tcnicas de reproduccin asistida. Sin
embargo, habiendo sido estas practicadas en la nacin desde hace aproximadamente 27
170

aos, el principal punto a interesar a la ciudadana es la inclusin de la fertilizacin asistida


en la cobertura del PMO, de las Obras Sociales y dems centros mdicos.

Resulta evidente que Argentina es un pas en el cual, al igual que en Costa Rica, se le
otorga una proteccin especial de nivel constitucional a los menores de edad, y que esto ha
sido desarrollado en el plano legislativo, tanto provincial como nacional. Dicho esto, cabe
mencionar que en el proyecto sancionado por la Cmara Baja del Congreso no se hace
mencin alguna a cerca de la filiacin de los nacidos a travs de estas tcnicas o si gozan o
no del derecho a conocer esta.

Falta por ver si una vez promulgada la ley, se le dar un tratamiento al tema similar al
indicado en el Cdigo Civil en cuanto a la adopcin plena o si, por el contrario, se
reformar el mismo para dar una solucin a los conflictos que puedan surgir o hayan ya
surgido en la sociedad argentina.

171

Captulo II: Situacin de Costa Rica

A. Regulacin de la Fertilizacin In Vitroheterloga en Costa Rica

En Costa Rica, la aplicacin de la Fertilizacin In Vitrosolo fue posible por un plazo de 5


aos, de 1995 al 2000, pues en este ltimo ao la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia declar inconstitucional el decreto ejecutivo que regulaba su uso. Desde
entonces, cualquier pareja o persona soltera que desee acceder a esta tcnica debe agotar
sus posibilidades fuera de las fronteras nacionales192.

Lo anterior ha llevado a que Costa Rica sea en la actualidad el nico en todo el continente
americano en el cual la prctica de tcnicas de reproduccin asistida en general y,
especficamente, la Fertilizacin In Vitro de modalidad heterloga, se encuentra prohibida.
Siendo la inseminacin artificial de una mujer casada con semen de su marido o de un
tercero, con el consentimiento de ambos cnyuges, la nica excepcin, pues as se
encuentra estipulado en nuestra legislacin de familia193.

192

Debe aclararse en este punto que si bien Sala Constitucional declar inconstitucional el decreto ejecutivo
que regulaba la Fertilizacin In Vitro en el pas, lo cierto es que posterior a ello la Seccin Quinta del
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda mediante voto 835-2008 del 14 de octubre del 2008
indic que la Fertilizacin In Vitro poda practicarse en el pas en tanto no se incurriese en los vicios citados
por la autoridad constitucional, es decir que la tcnica podra practicarse siempre que solo se utilizase un
nico vulo lo cual evidentemente reduce las posibilidades de lograr el embarazo. De igual forma en la
resolucin de alzada, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia el 7 de mayo del 2009 anul el anterior
fallo, ms su principal argumento se encontr en la falta de inters actual de la demandante, pues por su
edad el procedimiento reduca an ms sus posibilidades de xito.
193
En ese sentido, ver Cdigo de Familia de Costa Rica, prrafo tercero, artculo72.

172

As, en marzo del ao 1995, el presidente de entonces Jos Mara Figueres Olsen y su
ministro de salud, Herman Weinstok, firmaron el decreto presidencial No. 24029-S, mismo
publicado en la Gaceta No. 45 y, a partir del que se autorizaba y regulaba la prctica de la
Fertilizacin In Vitro en Costa Rica. Para octubre del mismo ao nace en San Roque de
Ciudad Quesada, San Carlos, Esteban Kooper Brenes194, primer nio cuya concepcin se
dio de forma asistida en el territorio nacional.

Este citado documento presentaba un texto sencillo y ligero, que se compona de 14


artculos, todos referentes a una sola tcnica de reproduccin asistida, la Fertilizacin In
Vitro, no se trataba, por tanto, de una regulacin acerca de todas las posibles tcnicas que el
trmino reproduccin asistida puede implicar.

Como parte de los considerandos se indica la funcin esencial que posee el Estado para con
la salud de los ciudadanos, tambin cmo los avances cientficos y tecnolgicos deben ser
puestos al servicio del ser humano, y reiteraciones acerca del respeto que Costa Rica ha
fomentado por derechos como el de la vida humana y la igualdad. De la misma forma, se
expresa la necesidad de llenar ese vaco tico-jurdico que hasta el momento exista
respecto de esta materia, pues antes de este documento no se present regulacin alguna.

Ahora bien debe recordarse, que al hablar de Fertilizacin In Vitro, no se hace referencia a
una nica tcnica, pues esta se puede presentar en dos modalidades, siendo la heterloga
practicada en mujeres solteras la de inters para esta investigacin. Al revisarse las

194

En ese sentido, ver Sols M (1995). Esteban, alianza fecundada. En Peridico la Nacin Edicin
Electrnica del domingo 15 de octubre de 1995. San Jos.

173

disposiciones del decreto a la luz de esta modalidad, es de notar que la misma no era
posible, es decir, ni an durante ese periodo de permisibilidad que tuvo la Fertilizacin In
Vitro, pudo practicarse bajo el indicado contexto.

De esta forma, la ejecucin de la tcnica se encontraba permitida solo entre cnyuges y en


su modalidad homloga, en otras palabras, bajo esta normativa solo poda la mujer casada
unir su clula reproductiva a la de su marido y en caso de que no se lograra el embarazo de
esta manera, se permita la Fertilizacin In Vitroheterloga, siempre que se contara con la
previa y expresa autorizacin del Ministerio de Salud195.

Igualmente se establece de manera expresa como an tratndose de parejas unidas en


matrimonio, el acceso a la Fertilizacin In Vitro deba ser justificado196, entendido esto
como la constatacin efectiva del padecimiento de deficiencias reproductivas de alguno de
los dos cnyuges, as como el agotamiento de cualquier otro procedimiento mdico
teraputico utilizado para concebir. La Fertilizacin In Vitro deba ser el ltimo recurso.

Las parejas que optaban por esta modalidad de reproduccin deban cumplir con una serie
de requisitos entre los que se encontraban una certificacin extendida por el equipo mdico
tratante en el que constara la asesora brindada a la pareja, constancia suscrita por la pareja
sobre la anuencia al tratamiento y estar plenamente informados sobre las implicaciones del
195

En este sentido, ver Decreto Ejecutivo No. 24029-S que Regula Realizacin de Tcnicas de Reproduccin
Asistida In Vitro o Fertilizacin In Vitro. (1995). Costa Rica. Artculos 1, 5, 6, de conformidad con el cual
Para que el Ministerio de Salud pueda autorizar la realizacin de tcnicas de reproduccin asistida
utilizndose clulas donadas por una tercera persona, la pareja conyugal, junto con el equipo profesional
interdisciplinario tratante, debern formular expresa solicitud al Presidente del citado Comit del Colegio de
Mdicos y Cirujanos de Costa Rica.
196
Ibdem. Artculo. 4

174

mismo, adems deban aportar exmenes clnicos que reflejaran la ausencia de


enfermedades infecto-contagiosas y por ltimo su certificacin de matrimonio extendida
por el Registro Civil197.

En el caso de autorizarse la utilizacin de material gentico donado vulo o


espermatozoide-, se estableca que el donante lo hara por una nica vez si con su aporte se
lograba el nacimiento, una vez sucediera esto, el sujeto que don pasara a ubicarse dentro
del registro de personas que no podan volver a donar.

De conformidad con lo anterior, indica el decreto que nios nacidos como resultado del uso
de esta tcnica seran considerados hijos de matrimonio, an cuando se requiriese de un
donador. As estos nios bajo ninguna circunstancia vean comprometida su filiacin, pues
su pap y mam seran los cnyuges que acudieron a aplicarse la tcnica, no teniendo
ningn derecho ni obligacin este tercero ajeno para con el menor ni viceversa198.

En sentido estricto, si se presentaba una renuncia a la filiacin paterna por parte del
donador de gametos, interesa en este caso el de espermatozoides, pero ello no afectaba la
filiacin del menor, ya que este siempre contara con una figura paterna y con la relacin
tanto jurdica como emocional que de ello deriva.

Dicha regulacin aunque no era perfecta o exhaustiva respecto de lo que incorpora en


general la reproduccin asistida, si logr posicionar a Costa Rica dentro del grupo de pases
197

En este sentido, ver Decreto Ejecutivo No. 24029-S que Regula Realizacin de Tcnicas de Reproduccin
Asistida In Vitro o Fertilizacin In Vitro. (1995). Costa Rica. Artculos 1, 5, 6.
198
Ibdem. Artculos 7 y 8

175

que contaban con legislacin en la materia: para el ao 200, Costa Rica figuraba dentro de
los pases que tenan legislacin por un decreto del Presidente Figueres Olsen y el ministro
German Weinstok. Era de los pocos pases que tena legislacin uniforme. En ese
momento, en el ao 200, Costa Rica estaba tecnolgicamente podramos decir a la cabeza,
junto con los pases ms avanzados de Amrica en reproduccin humana ()199.

En abril del 2000, solamente 5 aos despus de su entrada en vigencia, el licenciado


Hermes Navarro del Valle, en ese entonces miembro de una comisin asesora de la
Conferencia Episcopal de Costa Rica, present ante la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia una accin de inconstitucionalidad contra el supra citado decreto. Sus
principales alegatos fueron dos, a saber: violacin del derecho a la vida y violacin el
derecho a la dignidad del ser humano.

Respecto del primero resalta que de conformidad con la Constitucin Poltica, as como los
convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Costa Rica y las
dems normas de este ordenamiento, la vida humana es inviolable y la misma se reputa
iniciada desde el momento mismo de la fecundacin, por lo tanto, al posibilitarse que esta
unin entre vulo y espermatozoide sea realizado por un mdico, cualquier eliminacin de
concebidos debido a la inexactitud de la tcnica atentara contra estas disposiciones 200,
situacin que se puede agravar segn el nmero de vulos fecundados.

199

Escalante, G (2011). Exposicin dada ante la Asamblea Legislativa de Costa Rica en seno de las
discusiones del proyecto de ley 17900: Ley de Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria. Acta
legislativa No. 57 del 3 de febrero de 2011, expediente 17.900.
200
En este sentido, ver Voto 2306-2000 de las 15:21 horas del 15 de marzo del 2000. Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

176

En cuanto a la dignidad humana presenta un argumento ntimamente relacionado, pues al


estimar que la vida humana comienza con la fecundacin, indica debe desde ese mismo
momento reconocrsele todos los derechos respectivos y proteger su dignidad, por lo que
debera evitarse cualquier manipulacin en ellos sobre todo si se le da alguna connotacin
de tipo comercial a los mismos201.

Otro de los argumentos que adujo el accionante ms cercano al tema de inters para esta
investigacin, mas guardando cierta distancia pues como se indic supra dentro del decreto
en anlisis no se contemplaba el escenario de la mujer soltera como receptora de la tcnica,
es el referente a la imprecisin del decreto acerca de si el donante de gametos, caso de ser
usado, debe permanecer o no en el anonimato202.

Situacin que atentara contra la disposicin constitucional del numeral 53 que reza que
toda persona tiene derecho a conocer quines son sus padres, y siendo que en Costa Rica el
Cdigo de Familia, mediante reforma en el ao 1997, ha establecido la prueba cientfica
como medio para que los hijos y los padres investiguen o impugnen la paternidad, dicha
situacin debi de quedar plenamente clarificada, evitando as la inseguridad jurdica.

Ante esto, la Sala Constitucional, por medio del voto nmero 02306-2000 del 15 de marzo,
estima que lleva razn el seor Navarro del Valle y la accin promovida es declarada con
lugar y, consecuentemente, el decreto ejecutivo es anulado en su totalidad, establecindose
de esta forma una prohibicin para la prctica de la Fertilizacin In Vitro en el pas.
201

En este sentido, ver Voto 2306-2000 de las 15:21 horas del 15 de marzo del 2000. Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
202
Ibdem.

177

Dentro del texto de la resolucin se retoman las consideraciones planteadas en la accin


referentes al derecho a la vida y a la dignidad humana e igualmente agrega otra razn para
la inconstitucionalidad, a saber: la violacin al principio de reserva de ley; dejndose de
lado cualquier otra consideracin esbozada por el accionante, verbigracia la citada sobre el
anonimato o no del donante en el caso de la Fertilizacin In Vitroheterloga.

As se consagra por parte de la autoridad constitucional: Este Tribunal acepta que los
avances cientficos y tecnolgicos en el campo de la medicina, en general, tienden al
mejoramiento de las condiciones de vida del ser humano (). Sin embargo, es preciso
cuestionarse si todo lo cientficamente posible es compatible con las normas y principios
que tutelan la vida humana, vigentes en Costa Rica, y, hasta qu punto, la persona humana
admite ser objeto o resultado de un procedimiento tcnico de produccin ()203.

Agrega adems () Debe prevalecer el criterio tico que inspira los instrumentos de
Derechos Humanos suscritos por Costa Rica: el ser humano nunca puede ser tratado como
un simple medio, pues es el nico que vale por s mismo y no en razn de otra cosa ().
cabe concluir que tales prcticas atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser
humano. A juicio de este Tribunal no basta con establecer las restricciones que contiene el
Decreto, pues la aplicacin de la Tcnica de Fecundacin In Vitro y Transferencia
Embrionaria, an con ellas, atenta contra la vida humana.204

203

Voto 2306-2000 de las 15:21 horas del 15 de marzo del 2000. Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica.
204
Ibdem.

178

Finalmente se indica: La objecin principal de la Sala es que la aplicacin de la tcnica


importa una elevada prdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el
objetivo de esta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma
no podra tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego
se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna
distincin entre ellos205.

La decisin acogida por la autoridad constitucional no fue resultado de una votacin


unnime, dos de los siete magistrados salvaron su voto declarando sin lugar la accin de
inconstitucionalidad y en su voto de su disidencia expusieron ciertas consideraciones de
inters para esta investigacin, pues versan sobre el tan citado derecho a reproducirse.

Expresan principalmente Arguedas y Calzada, () las Tcnicas de Reproduccin Asistida


() se ofrecen como un medio para ejercer el legtimo ejercicio del derecho a la
reproduccin humana, que, aunque no est expresamente reconocido en nuestra
Constitucin Poltica, se deriva del derecho a la libertad y la autodeterminacin, el
derecho a la intimidad personal y familiar y la libertad para fundar una familia. El
derecho a la reproduccin involucra, a nuestro juicio, el propio derecho a la vida, ya no en
su dimensin individual, sino en una colectiva: el derecho a contribuir a la preservacin y
continuidad de la especie humana206.

205

Voto 2306-2000 de las 15:21 horas del 15 de marzo del 2000. Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica
206
Ibdem. Voto Salvado.

179

Consecuentemente, esta sentencia posee alta relevancia en el acontecer de Costa Rica pues
al poner fin a la prctica de la Fertilizacin In Vitro, situacin que se mantiene hasta el da
de hoy. El principal tema abordado por la autoridad constitucional como se desprende de lo
transcrito, se sita en el derecho a la vida y la dignidad humana y en cmo la tcnica
asistida contraviene lo estipulado por la legislacin nacional e internacional vigente en
Costa Rica.

Dicha discusin, sin embargo, para los efectos de esta investigacin se encuentra superada,
toda vez que como se ver de seguido Costa Rica ha sido exhortada por parte de
organizaciones internacionales, a poner fin a la misma y aprobar una norma que regule el
tema. En razn de lo anterior, es menester resaltar de esta decisin judicial su resultado, sea
la prohibicin del uso de la Fertilizacin In Vitro en cualquiera de sus modalidades.

Por ltimo, es preciso hacer notar como a partir del voto salvado que en aquel momento
suscribieran los magistrados Arguedas y Calzada, el derecho a reproducirse se inserta,
similar a como sucede en otras latitudes207, como parte de los argumentos en pro de la
reproduccin asistida y, en este caso, de la Fertilizacin In Vitro. Situacin que, como se
ver se ha repetido en las discusiones que se mantuvieron y se mantienen entre los
gobernadores y la poblacin nacional en general.

207

En ese sentido, ver Captulo I del Ttulo II de esta investigacin.

180

B. Caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Una vez anulado el decreto y prohibida la Fertilizacin In Vitro en el pas, varias de las
parejas que hasta ese momento realizaban los trmites correspondientes para la aplicacin
de la tcnica reproductiva, condenaron la decisin tomada, al estimar que la misma era
contraria a su derecho a la intimidad personal y familiar, as como a su derecho a formar
una familia.

Como consecuencia, habindose cerrado sus posibilidades en el pas, nueve de las


parejas208 indicadas decidieron acudir a instancias internacionales, al tiempo que
continuaron su lucha en instancias nacionales209, a fin de que se restableciera el uso de las
tcnicas como la Fertilizacin In Vitro y que se condenara al Estado de Costa Rica por el
dao que la prohibicin de esta les haba causado

Por ello, el 19 de enero del ao 2001, el Doctor. Gerardo Trejos Salas en representacin de
esas parejas, presenta una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
contra Costa Rica, solicitando se determine la responsabilidad internacional del pas y se le
condene por los daos causados a partir de la sentencia 2306-2000 de la Sala
Constitucional.

208

En ese sentido, ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (2010) Informe de fondo No. 85/10
sobre el caso No. 12.361: Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica.
209
En ese sentido, ver Sentencia No.835-2008 dictada por la Seccin Quinta del Tribunal Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda en el Proceso de Conocimiento interpuesto por Ileana Henchoz Bolaos
contra la Caja Costarricense del Seguro Social, expediente No.08-00178-1027-CA

181

La Comisin, en marzo del ao 2004, rinde informe de admisibilidad No. 25/04


declarndose competente para conocer de la peticin. Acto seguido, dicho informe fue
comunicado tanto al estado de Costa Rica como al peticionario, otorgndole a este ltimo
un plazo de dos meses para que completase las observaciones de fondo sobre sus
argumentos. Habindose cumplido la prevencin, la Comisin hace del conocimiento de
Costa Ricade dichas observaciones agregadas y lo emplaza por igual periodo para que
presente su respuesta, misma que es acabada en tiempo.

De igual forma se unen al proceso, bajo la figura de AmicusCuriae, diversas instituciones


en apoyo a los peticionarios, por un lado, y al Estado de Costa Rica, por otro. Adems la
Comisin en octubre del 2008 realiz una audiencia pblica en la que se recibi el
testimonio de Andrea Bianchi Bruno, una de las presuntas afectadas.

Desde el inicio de la tramitacin de esta demanda, la Comisin puso a disposicin de las


partes, la posibilidad de arribar a una solucin amistosa, misma, que como de su nombre
se deduce, pretende convencer a las partes o sus representantes que inicien conversaciones
y acuerden una solucin favorable, sin embargo, ello no fue posible en esta ocasin.

Una vez todo lo anterior, en conocimiento de la Comisin Interamericana, el 14 de julio del


2010, se rinde el informe de fondo nmero 85/10, mismo que fue notificado a Costa Rica el
23 de agosto de igual ao. Mediante este documento se estima que efectivamente el Estado
costarricense violent los derechos de los peticionarios, razn por la que la Comisin
realiza tres recomendaciones para que se subsane la situacin.
182

Las recomendaciones fueron: 1) Levantar la prohibicin de la fecundacin in vitro en el


pas a travs de los procedimientos legales correspondientes, 2) Asegurar que la regulacin
que se otorgue sea compatible con las obligaciones estatales respecto de los derechos
consagrados 11.2, 17.2 y 24 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (derecho a
la vida privada y familiar, derecho a fundar una familia y derecho a la igualdad ante la ley
respectivamente), en particular que las parejas que lo requieran y deseen puedan acceder a
las tcnicas de la Fecundacin In Vitro y 3) Reparar integralmente a las vctimas.210

El anlisis desplegado por la Comisin se centra en determinar la extensin o implicaciones


de los derechos a la intimidad personal y familiar, as como a tener una familia. Concluye
esta autoridad que cada una de estas libertades justifican el deseo de los peticionarios de
buscar la Fertilizacin In Vitro como mtodo de reproduccin pues este es una herramienta
efectiva para la satisfaccin de los mismos211.

As se indic: la CIDH considera que la decisin de las parejas- presuntas vctimas- de


tener hijos biolgicos, pertenece a la esfera ms ntima de su vida privada y familiar.
Asimismo, la forma como se construye dicha decisin es parte de la autonoma y de la
identidad de una persona tanto en su dimensin individual como de pareja y, en
consecuencia se encuentra protegida por el artculo 11 de la Convencin Americana 212.

Ahora bien, interesa para los efectos de esta investigacin rescatar solo ciertos aspectos de
este dictamen. En primer lugar, y recordando lo indicado en secciones precedentes, el
210

En ese sentido, ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (2010) p. Cit.


Ibdem.
212
Ibdem.
211

183

escenario planteado de la mujer soltera sana receptora de la tcnica, no es si quiera


mencionada, pues ello no estaba previsto en el decreto anulado que origin este proceso
internacional. En los anlisis desplegados por la autoridad en relacin con los derechos
supuestamente vulnerados, se establece como sujeto a la pareja en conjunto, debido a las
circunstancias concretas del caso.

Bajo esa lnea de pensamiento, no obstante, surge la interrogante de si el criterio de esta


comisin, entindase estimar la Fertilizacin In Vitro como la mejor va para materializar
los citados derechos, se mantendra inclume ante la posibilidad de que fuese una persona
soltera y sin problemas de fertilidad, como la que interesa, quien hubiese acudido a su
jurisdiccin. Ello sobre todo si se retoma que uno de los puntos tambin desarrollados en el
dictamen versa en el derecho a la salud.213

Como segundo punto por destacar se encuentra el hecho de que no presenta el informe,
referencia directa al tan utilizado en este tema derecho a reproducirse, sino que nicamente
se estima a este como una posibilidad cobijada por el derecho a fundar una familia, de esta
forma se indica que: El Comit de Derechos Humanos ha sealado que la vida en comn y
la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia (lo subrayado no
corresponde al original)214.

213

En ese sentido, ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (2010)p. Cit.en el que se indica:
() es posible afirmar que las parejas infrtiles que perciben un sufrimiento real, fsico y psicolgico por no
poder procrear biolgicamente, no disfrutan plenamente de su derecho a la salud.
214
Ibdem.

184

Interesa tambin la introduccin de un trmino hasta este momento no mencionado, como


parte de las justificantes al acceso a la Fertilizacin In Vitro, y es el derecho al progreso
cientfico, el cual de conformidad con el numeral 15b del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, implica que los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso cientfico y de
sus aplicaciones.

Por ltimo, pero no menos importante, debe rescatarse como estipula el dictamen que an
cuando la autoridad que suscribe el mismo en concordancia con la Convencin Americana
de Derechos Humanos, reconozca indubitablemente a los peticionarios los derechos a la
intimidad y vida privada y familiar, as como a fundar una familia, los mismos no son
derechos absolutos, pero ser objeto de limitaciones justificadas.

En ese sentido se indica: () tal como ha sido establecido en anteriores prrafos, tanto el
derecho a la vida privada y familiar, como el derecho a fundar una familia, pueden ser
objeto de ciertas limitaciones215, seguido dice: () la Corte Interamericana ha sealado
que las restricciones a los derechos consagrados en la Convencin deben establecerse con
arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medio a travs de los cuales se
manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con
tales restricciones, pretenden alcanzarse 216

215
216

Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (2010). p. Cit.


Ibdem.

185

Al notificarse este informe a las autoridades costarricenses se les concedi de nuevo dos
meses de tiempo para informar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre
el acatamiento de las recomendaciones realizadas, de previo a hacer del conocimiento de la
siguiente instancia el caso, sin embargo, estas an no han sido cumplidas por el Estado
costarricense.

La Comisin indic: En tres oportunidades el Estado costarricense solicit prrroga a la


Comisin Interamericana a fin de dar cumplimiento a las recomendaciones. La CIDH
otorg las referidas prrrogas y hasta la fechas no existen avances sustanciales en el
cumplimiento de las recomendaciones217. En julio del ao 2011 venci la ltima prrroga
otorgada a Costa Rica.

Debe recordarse que como bien lo ha indicado la autoridad citada: si el gobierno no cumple
con estas recomendaciones, la Comisin podr publicar sus conclusiones en su informe
anual a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos o en
cualquier otra forma. La amenaza de publicacin y censura puede ejercer sobre el
gobierno una presin poltica significativa para corregir la situacin, ya que los informes
de la Comisin llegan a conocimiento no solo de los gobiernos, sino tambin de la opinin
pblica en general218.

217

Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2011). Solicitud a la Corte Interamericana de Derechos


Humanos en el Caso No. 12.361: GretelArtavia Murillo contra Costa Rica. Pp2
218
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1996). Cmo presentar denuncias en el Sistema
Interamericano? Whashington, D.C.

186

Ante esto, se ha generado una discusin acerca de la vinculatoriedad y acatamiento que


debe dar Costa Rica a las citadas recomendaciones, por un lado, se ha indicado: ()no se
debe caer en la falacia de que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
representa la ltima palabra, como algunos han querido hacer creer. Tal rgano solo
emite recomendaciones, toda vez que la palabra final la tiene nicamente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. De esta manera, es falso que el pas tenga que
pagar indemnizacin alguna, pues no existe ninguna resolucin jurisdiccional an219.

En sentido contrario se ha dicho: Un argumento que han utilizado los opositores a la


Fertilizacin In Vitro es la denuncia de la supuesta injerencia de la CIDH y la violacin a
la soberana nacional que hace al emitir informes y recomendaciones sobre las denuncias
que tramita, denuncias que son interpuestas ni ms ni menos que por ciudadanos
costarricenses. Quienes as argumentan olvidan que es el mismo Estado costarricense el
que se compromete al cumplimiento del sistema internacional de derechos humanos al
firmar o ratificar los compromisos a nivel internacional. Es muy sencillo vanagloriarnos
de ser un pas respetuoso de los derechos humanos y firmar todo documento de la materia,
si finalmente no existe una voluntad poltica para garantizar su cumplimiento220.

No obstante, las diversas opiniones generadas, esta desobediencia en la que ha incurrido


Costa Rica, ha originado tambin la solicitud de la indicada comisin a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para que concluya y declare la responsabilidad
219

Leal, A (2010). Fertilizacin In Vitro y presiones. En Peridico La Nacin, edicin electrnica del da 12
de octubre del 2010.
220
Maroto, A (2011). Fertilizacin In Vitro: crnica de un proyecto sin futuro. En el Peridico La Nacin,
edicin electrnica del da 27 de junio del 2011.

187

internacional del Estado de Costa Rica221, de tal forma que las recomendaciones
inicialmente brindadas sean a cabalidad acatadas. Es opinin de la Comisin que el pas
adems de incumplir con los plazos no se encuentra si quiera cerca de ello.

En consecuencia, actualmente Costa Rica se encuentra a la espera de la realizacin del


respectivo contradictorio sealado para los das 3 a 7 de setiembre del presente ao, en el
cual se arribar a la decisin final de la autoridad mxima de este sistema, cuyo resultado
deviene predecible considerando lo hasta aqu mencionado. Hace ms de un ao que se ha
mostrado una actitud renuente a las disposiciones de una jurisdiccina la cual Costa Rica
tiempo atrs se someti de manera voluntaria.

221

Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2011). p. Cit. Pp3.

188

C. Contexto Actual de la Fertilizacin In Vitroen Costa Rica: proyectos de ley

En un intento por acatar las anteriores recomendaciones de la Comisin Interamericana de


Derechos Humanos, el actual gobierno de la presidenta Chinchilla present ante los
diputados en fecha 21 de octubre del ao 2010 el proyecto de ley denominado Ley sobre
Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria, ello por cuanto como bien lo refiere la
exposicin de motivos que acompaa al proyecto de ley de conformidad al Pacto de San
Jos, Costa Rica ha aceptado de forma voluntaria la jurisdiccin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y an cuando las recomendaciones plasmadas por el informe de la
Comisin pueden ser rebatidos en procedimientos posteriores, es deseo del Estado dar
atenta, seria y formal respuesta a la CIDH (...)222

El texto del proyecto se encuentra estructurado en cuatro captulos, a saber: disposiciones


generales, proteccin de la persona humana, requisitos y procedimientos y delitos y
sanciones. Dentro de la primera de estas, se autoriza la prctica de la fertilizacin en sus
dos modalidades, homloga y heterloga, siendo la ltima una opcin posible tanto para
parejas como para la mujer soltera223.

Seguido se indica que independientemente de su modalidad, la Fertilizacin In Vitro se


aplicar a mujeres mayores de edad, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva, en buen

222

Proyecto de Ley: Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (2010). Expediente
Legislativo 17 900. Costa Rica. P. 5
223
Ibdem. P. 13, 14.

189

estado de salud fsica y que hayan consignado por escrito su libre y voluntaria
aceptacin224.

Aunados a los anteriores requerimientos, la norma en artculos posteriores, especficamente


dentro del captulo tercero referente a requisitos y procedimientos, se establece la necesidad
del consentimiento informado otorgado ya no solo por la mujer receptora de la tcnica, sino
tambin de los dems intervinientes, es decir, su marido o pareja y de quien sea donador de
gametos225. De igual forma dentro del mismo aparte, se hace referencia a los exmenes
fsicos y psquicos a los que deben someterse todos los intervinientes en la tcnica.

Por lo tanto se tiene hasta el momento que de conformidad con este texto es posible la
Fertilizacin In Vitroheterloga en una mujer soltera, siendo las anteriores las nicas
exigencias por cumplir. Ahora bien, en lo referente a la figura del donador, este texto
resulta ampliamente omiso, toda vez que no hay referencia exclusiva acerca de las
caractersticas o condiciones con las cuales debe contar este sujeto y el mismo acto de
donacin.

Quien acte como donador de gametos deber cumplir con los requisitos establecidos como
generales para todos los partcipes, entindase, rendir consentimientos informado, as como
la realizacin de los exmenes fsicos y psquicos. Existe omisin respecto de la edad
mnima con la que debe cumplir un donante, adems en lo referente al acto de la donacin
se desconoce si la misma es un acto confidencial y annimo, si es o no permitido algn tipo
224

En este sentido, ver Proyecto de Ley: Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (2010).
Expediente Legislativo 17 900. Costa Rica. Pp13, 14.
225
Ibdem. P. 17

190

de compensacin econmica para el donador, si puede o no existir contacto entre quien


dona y la receptora de su material gentico, entre otros.

Situacin similar se presenta en materia de filiacin. No hay mayor referencia a cul ser la
filiacin otorgada a quienes nazcan producto del uso de esta tcnica. Podra pensarse que,
an cuando el proyecto no lo indique, si se trata de una pareja matrimonial o de hecho, la
filiacin del menor no se vera modificada respecto de cuando hay una fecundacin natural,
es decir, se tendr como madre a quien lo gest y trajo al mundo y como padre a su pareja,
sin importar la procedencia de los gametos reproductivos.

No obstante, en el supuesto de que sea una mujer soltera quien haga uso de la Fertilizacin
In Vitro, qu pasara con la filiacin paterna del menor nacido? En este caso no hay mayor
problema respecto de la filiacin materna, ms con la paterna existe un vaco en la eventual
regulacin. No refiere si entre el tercero donador, en este caso de espermatozoides, y el
nacido podr establecerse vnculo jurdico filiatorio, en otras palabras, no es posible indicar
si se presenta o no una renuncia a la filiacin paterna.

Reforzando la incertidumbre que genera el texto del proyecto, adelante, en los numerales
17 y 18, se instituye la figura del expediente clnico, en el cual se resguardar toda la
informacin referente a la tcnica de reproduccin asistida y los datos personales de los
involucrados, por lo que en caso de haber recurrido a un tercer donador, su informacin
tambin quedar consignada, y si bien se trata de un archivo de carcter privado, todas las
partes, incluyendo al nacido, tienen derecho a acceder al mismo, pudiendo identificar
plenamente a su padre biolgico.
191

Por lo tanto, el proyecto de ley que pretende el Poder Ejecutivo sea aprobado por los
diputados, es un texto sumamente ligero, carente de disposiciones sustanciales que no
pueden ser concretadas por un reglamento, pues constituyen parte del contenido esencial de
la norma que interfieren de forma directa con derechos constitucionales, siendo queel
reglamento ejecutivo no puede crear nuevas obligaciones ni suprimir derechos ()226, su
funcin de interpretacin y precisin.

Posterior a la recepcin del proyecto, este inici su tramitacin en la Comisin Permanente


Ordinaria de Asuntos Jurdicos el 9 de noviembre de 2010, no obstante, el 24 de febrero del
2011 es aprobada por el plenario una mocin a partir del cual se cre una Comisin
Especial con el fin de que conociera y dictaminara este documento. Esta comisin se
encontraba conformada por 11 diputados y se les otorg el plazo improrrogable de una mes
para cumplir con su tarea, dado las presiones internacionales.

Alrededor de unas 80 instituciones y autoridades227 del pas rindieron informes con


opiniones encontradas respecto del proyecto, lo cual reafirma la falta de consenso existente
no solamente dentro de la Asamblea Legislativa,pero tambin en general en todo el pas.
Esto aunado a la cantidad exorbitante de mociones de orden y fondo que presentaron los
diputados, que torn sumamente tedioso el proceso legislativo.

Finalmente el 28 de marzo del 2011, la comisin especial rindi informe negativo de


mayora por medio del cual solicitaron al plenario legislativo el voto negativo y
226

Hernndez, R. (2004). El Derecho de la Constitucin. (2ed.) Editorial Juricentro. San Jos. P. 626.
En este sentido, ver Proyecto de Ley: Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (2010).
p. Cit.
227

192

consecuente archivo del proyecto. Estimaron los legisladores que el texto sometido a
estudio presenta diversos problemas terminolgicos, redacciones ambiguas por medio de
las cuales se podran estar propiciando prcticas discriminatorias hacia las mujeres,
problemas de roces con las buenas prcticas mdicas relativas a la tcnica y
contradicciones con la legislacin y jurisprudencia constitucional vigente228. No
logrndose con la eventual aprobacin de este, cumplir con lo solicitado por la Comisin
Interamericana.

En concordancia con lo solicitado por la comisin, el plenario legislativo decidi archivar


el proyecto, ya que al someterse a votacin se obtuvieron 25 votos a favor y 26 en contra
(estuvieron ausentes 6 diputados). Empero en la actualidad el proyecto se encuentra en la
secretara del plenario pues posee una mocin de revisin229 presentada por el diputado
Gerardo Villanueva, para que sea examinada la votacin recada sobre el expediente
legislativo 17 900. De acogerse la mocin citada, el proyecto volvera a la corriente
legislativa del plenario y sera sometido a una nueva votacin.

Por ltimo, conviene hacer referencia a un nuevo proyecto de ley presentado ante la
Asamblea Legislativa, titulado Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia de vulos
Fecundados y que se tramita bajo el expediente legislativo No. 18057.Este fue elaborado
por 15 diputados, de los cuales 5 formaron parte de la comisin especial que tuvo a cargo el
estudio y dictamen del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo.

228

Comisin Especial que Conocer y Dictaminar el Proyecto de Ley: Ley de Fertilizacin In Vitro y
Transferencia Embrionaria. Expediente 17 900. (2011). Dictamen Negativo de Mayora. San Jos. P. 8.
229
En este sentido, ver Proyecto de Ley: Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (2010).
p. Cit.

193

En su exposicin de motivos aclaran los legisladores que el nuevo texto toma como base el
proyecto previo al tiempo que se adiciona este como los aportes brindados por las
diferentes autoridades mdicas y jurdicas consultadas. El proyecto fue presentado el 4 de
abril del 2011 y el 27 de julio del mismo ao fue incluido en la agenda de la Comisin de
Ciencia, Tecnologa y Educacin, sin que se haya emitido dictamen alguno.

Este proyecto, de igual forma de acuerdo con sus proponentes, no fue presentado durante la
tramitacin del expediente 17 900, porque no deseaban entrabar ms la votacin de este
dado los plazos perentorios bajo los cuales deba el pas atender lo solicitado por la
Comisin Interamericana. Asimismo esta nueva propuesta tiene como base el anterior
proyecto elaborado por el Poder Ejecutivo, pero enriquecido por los aportes de las consultas
facultativas realizadas a expertos en la materia durante la tramitacin del primer proyecto,
sin dejar de lado las recomendaciones planteadas a Costa Rica por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.

Esta nueva propuesta legislativa mediante el numeral tercero autoriza la Fertilizacin In


Vitro en sus dos modalidades, homloga y heterloga. Como sujeto pasivo o receptor de la
tcnica, solo hace referencia a la mujer, la cual debe ser mayor de 18 aos, con plena
capacidad volitiva y cognoscitiva, y debe haber plasmado su consentimiento de forma
escrita.

Por tanto, no se establece limitacin referente al estado civil de este sujeto pasivo, pudiendo
entonces ser una mujer soltera, o bien, una con pareja, siempre que cumpla con los

194

requisitos citados y se aporte constancia mdica del efectivo padecimiento de problemas


reproductivos230.

Respecto del donante, se establecen condiciones similares, mayora de edad, capacidad


cognoscitiva y volitiva, as como constancia de su estado de salud, pues no podr ser
donante quien padezca de una enfermedad infecto contagiosa que pueda transmitirse
genticamente al nacido231.

La escogencia de la muestra por utilizar en el caso de la tcnica en estudio, la debe realizar


nicamente el mdico encargado del procedimiento, mismo que deber consignar todo su
actuar y las referencias a las partes en un expediente clnico, cobijado por el deber de
confidencialidad. De lo contrario, se expone este o quien violente dicho deber a una pena
de 6 meses a 2 aos de prisin232.

De igual forma, cada muestra de gametos donada puede ser utilizada hasta un mximo de
tres veces. Para lograr un efectivo control de este mandato, se crea a partir del numeral 21,
el Registro Nacional de Donantes, como dependencia administrativa del Ministerio de
Salud: en el que se inscribirn las personas donantes de gametos, quienes debern
declarar, en cada donacin, si han realizado otras previas. Los donantes contarn con las
garantas de confidencialidad de sus datos. El Registro consignar tambin las hijas e

230

En este sentido, ver Proyecto de Ley: Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (2011).
p. Cit. Artculo 3.
231
Ibdem. Artculos 17 y 18
232
Ibdem. Artculos 15 y 31.

195

hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las personas beneficiarias, la
localizacin original de unos y otros en el momento de la donacin y su utilizacin233.

De conformidad con lo descrito, deviene como consecuencia lgica que se disponga que
excepcionalmente y mediando previa orden judicial ante un peligro cierto para la vida o la
salud del hijo, podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que sea indispensable
para evitar un mal mayor. Dicha informacin tendr carcter restringido y no implicar
en ningn caso, publicidad de la identidad de los donantes234.

De este debe rescatarse no solo su gran similitud con lo establecido por la legislacin
espaola, ahondada con anterioridad, sino que confirma que el nio nacido de madre soltera
receptora de la tcnica, solo excepcionalmente, podr conocer la identidad de su padre, es
decir, salvo que se encuentre el peligro su vida, podr conocer su filiacin paterna.

Finalmente interesa destacar como al disponer sobre la filiacin que tendrn los menores
nacidos a partir del uso de esta tcnica, se remite a la legislacin en materia de familia y
civil, sin embargo, dicha situacin podra tornarse poco contradictoria, toda vez que debe
recordarse que en Costa Rica diversos instrumentos legislativos, incluido el Cdigo de
Familia al que remite este proyecto, han procurado de conformidad con la Constitucin
Poltica medios para la determinacin de la filiacin basada en aspectos biolgicos.

233

Proyecto de Ley: Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (2011). p. Cit. Artculo

21
234

Ibdem. Artculo 15

196

As se cuenta, verbigracia, con el procedimiento instaurado a partir de la ley de Paternidad


Responsable, o bien, lo establecido por el numeral 98 del Cdigo de Familia. Si bien se
indica en el proyecto en anlisis que: La mujer progenitora, su cnyuge o conviviente,
cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada
fecundacin con contribucin de donante, no podrn impugnar la filiacin del hijo nacido
de tal fecundacin235, qu sucede con los menores quienes de conformidad con la
legislacin en familia tambin se encuentran facultados para investigar e impugnar su
filiacin?236

Bajo este escenario el tema de la regulacin de la reproduccin asistida ha vuelto a


tomar protagonismo dentro de la sociedad costarricense. Dos proyectos de ley 237, como se
vio, de reciente data, son la muestra de los intentos del pas por llenar ese vaco y cumplir
las recomendaciones internacionales, sin embargo, como es de esperar en un tema de tan
amplio bagaje, no se ha logrado acuerdo alguno.

235

Proyecto de Ley: Ley sobre Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (2011). p. Cit. Artculo
16.
236
En ese sentido, ver Cdigo de Familia de Costa Rica. Artculos 86, 88 y 95
237
Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo tramitado bajo el expediente legislativo 17 900 y Proyecto
presentado por varios seores diputados tramitado en el expediente legislativo 18057.

197

Captulo III: Anlisis de resultados: Renuncia a la filiacin paterna en la


Fertilizacin In Vitroheterloga, sus implicaciones, la ponderacin de los
derechos de las partes involucradas y la solucin que se le ha dado.
A) Renuncia a la filiacin paterna en la Fertilizacin In Vitroheterloga y sus
implicaciones

A partir de lo hasta aqu referido, es posible indicar que, al presente, la Fertilizacin In


Vitro constituye ya no solo un medio teraputico dirigido a aquellas parejas que sufren de
problemas reproductivos y, por tanto, no son capaces de procrear de una manera natural,
sino que este concepto se ha ampliado de tal modo que esta tcnica de reproduccin asistida
ahora, es tambin un medio alternativo de reproduccin.

La Fertilizacin In Vitroheterloga practicada en mujeres solteras representa uno de los


mejores ejemplos de lo anterior. De esta forma, no deviene necesario una relacin fsica de
pareja para que una mujer pueda convertirse en madre, lo cual ciertamente es un reflejo del
alto nivel tcnico alcanzado en este campo, pero desde el punto de vista jurdico contiene
ciertas implicaciones de gran envergadura, quiz, incluso, similar a las reiteradas en cuanto
a si la reproduccin asistida atenta o no contra la vida humana, pues afectan de manera
directa la forma en cmo se desarrollar el nacido.

Se tiene entonces que cuando una mujer soltera desea convertirse en madre basta con
acercarse a un centro mdico en el cual se le aplique la modalidad heterloga de la
198

Fertilizacin In Vitro, es decir, sea sometida a ese procedimiento mediante el cual es


extrado de su cuerpo un vulo para que extracorpreamente sea fecundado con un
espermatozoide de un sujeto ajeno a esta y de forma posterior introducir ese vulo
fecundado en su interior y lograr, as, el deseado embarazo.

De proceder con xito, la mujer se convertir en madre del nacido, mas contrario a lo que
sucede cuando acaece una procreacin natural, en lo que respecta a la filiacin paterna se
establece una disociacin entre el elemento biolgico y el jurdico, pues como qued
plasmado en lo precedente de esta investigacin, el sujeto que acta como donador no ser
jurdicamente padre del nacido. Sobreviene entonces aquella filiacin que en un inicio se
defini como asistida.

Ello es as porque desde antes del nacimiento, por medio de un contrato suscrito entre
quien dona y el centro mdico que resguardar y dar para el uso el material gentico, se
establece que el primero no tendr ningn derecho ni obligacin para con el nacido ni
viceversa, as como la proteccin exhaustiva que se brindar a la identidad de este donador.
O sea, el rol del donador se limita a esa denominacin, pues solo se le tendr como
proveedor de material gentico.

Es cierto, por tanto, que cuando se hace uso de la Fertilizacin In Vitro en mujeres solteras,
se da una renuncia a la filiacin paterna, es decir, se excluye a quien dona de las relaciones
de filiacin del menor nacido o, lo que es lo mismo, jurdicamente dicho menor no tendr
padre, y aunado a ello deviene el contexto de mayor importancia para esta investigacin, el

199

menor no tendr siquiera la posibilidad de conocer la identidad de este sujeto que


contribuy a su procreacin.
Ahora bien, previo a ahondar en las implicaciones que esta situacin de renuncia genera
para las partes involucradas, es preciso analizar de forma detallada las condiciones bajo las
cuales se presenta, sobre todo si se tiene en cuenta que la misma constituye una prctica
generalizada entre las principales legislaciones comparadas en la materia y es la que se
propone en uno de los proyectos de ley que se encuentra dentro de la corriente legislativa
de Costa Rica.

Un sector de la doctrina238 estima que el anonimato de los donantes inicialmente se dio


como una prctica mdica impuesta por los primeros bancos de semen en aras de obtener el
mayor material gentico posible, costumbre que luego se impuso a otros mbitos, entre
ellos est el jurdico.

Sin embargo, en el mbito jurdico esta justificacin no resulta suficiente, pues el


anonimato que se garantiza a los donantes posee mayores implicaciones para este que
cualquier otro. En razn de ello, se han dado otros argumentos de mayor trascendencia
forense con el objetivo de reforzar y, de alguna manera, legitimar esta praxis tan arraigada
en el uso de la Fertilizacin In Vitro de modalidad heterloga.

238

En ese sentido, ver Alkorta, I (2003). Regulacin Jurdica de la Medicina Reproductiva. Derecho Espaol
y Comparado. Editorial Thompson Aranzandi. Navarra. P. 35, citada por Lamm, E (2008). El elemento
volitivo como determinante de la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida. Universidad de
Barcelona: Programa El Derecho en una Sociedad Globalizada. Barcelona. P. 65.

200

El principal argumento reside en la idea de que no es lo mismo la figura del padre a la del
progenitor, pues existen entre ambas diferencias importantes que llevan a separarlas hasta
que recaigan sobre sujetos independientes. De esta forma, la disociacin presente entre el
elemento biolgico y el jurdico en la Fertilizacin In Vitroheterloga radica en el hecho de
que aportar el material gentico no equivale en todos los casos a ser padre.

Para estimar que un sujeto ostenta la paternidad de otra persona es necesario la


concurrencia de una serie de requisitos, dentro de los cuales no necesariamente se encuentra
la concurrencia del elemento gentico. La paternidad supone que a una persona se le
imponen los deberes de padre, con el correlativo conjunto de posibilidades, poderes y
funciones239, situacin que se desprende de la voluntad o el querer con el que un hombre
asume dicha funcin social. Ejemplo de ello es la adopcin en la cual no existe una relacin
gentica entre el adoptado y quien lo adopta; mas la voluntad de este ltimo de aceptar los
derechos y deberes provenientes de la paternidad, hace que este sea tenido como nico
padre del adoptado.

En ese sentido dentro de la doctrina italiana, el autor Paolo Vercellone 240 ha resaltado la
preeminencia de ese elemento volitivo, calificndolo como determinante en el
establecimiento de la paternidad, incluso por encima de otros elementos como el biolgico.
As ha indicado, () parece por tanto coherente, en la investigacin acerca de los criterios
de atribucin de la paternidad en los casos de fecundacin artificial, considerar como
239

Lamm, E (2008). El elemento volitivo como determinante de la filiacin derivada de las tcnicas de
reproduccin asistida. Universidad de Barcelona: Programa El Derecho en una Sociedad Globalizada.
Barcelona. P. 67.
240
En ese sentido, ver Vercellone, P (1986). La fecondazionesartificiale. En Poltica del Diritto XVII, No. 3.
Pgs. 383- 423.

201

esencial para la atribucin, nuevamente un elemento de voluntariedad por parte del


hombre ()241.
De igual forma indica el citado autor, que el elemento biolgico se convierte en
determinante solo si est acompaado de una voluntad similar a la que acontece cuando
dentro de la relacin fsica entre un hombre y una mujer, existe voluntad del primero en
penetrar a la mujer, por ello es padre aquel cuyo semen ha sido utilizado para la
fecundacin de una mujer, pero slo si este ha querido que su semen fuese utilizado
precisamente para la fecundacin de esa mujer242.

Aunada a esta postura, se encuentra, igualmente dentro de la doctrina italiana, la posicin


sostenida por Alberto Trabucchi, quien ha delineado un elemento ms a considerar dentro
de la determinacin de la paternidad, el cual ha sido denominado como el elemento de
responsabilidad, as para la relacin de paternidad, se requiere, junto y adems de la
presencia del factor fsico, un elemento de autorresponsabilidad243.

En ese sentido no es tampoco suficiente, para este autor, la sola existencia del factor
biolgico, en razn de que si el productor de los gametos masculinos utilizados para la
procreacin del nacido se mantiene ajeno al uso que a estos se les d, no es posible que se
considere padre pues no es responsable de lo acontecido244.

241

Ibdem.
En ese sentido, ver Vercellone, P (1986). La fecondazionesartificiale. En Poltica del Diritto XVII, No. 3.
Pgs. 383- 423.
243
En ese sentido, ver Trabucchi, A (1986). Procreazioneartificiale e gentica umananellaprospettiva del
giurista. En Rivista di DirittoCivile XXXII, No. 5. Pgs. 495-511.
244
Ibdem.
242

202

Dentro de esta corriente de pensamiento, se encuentra el autor espaol Francisco Lled245,


para quien la donacin, por s sola, no se asemeja a lo que sucede cuando un hombre y una
mujer procrean de manera natural, porque ella no resulta suficiente, necesita de
manipulacin humana extra, de cual no es parte el donador, para lograr efectivamente la
fecundacin, al punto de que el donador no tiene influencia en la eleccin de la persona
receptora o usuaria de la tcnica.

Por otro lado, se encuentran tambin opiniones contrarias a Trabucchi y Lled 246, ya que
para estos la donacin en s misma es un acto idneo en la concepcin, en ese sentido
estiman que: el donante ha realizado actos inequvocos idneos para hacer posible la
concepcin, por lo que debe soportar las cargas correspondientes y a l van en
consecuencia atribuidos los derechos-deberes que derivan de la generacin247. Sin
embargo, a su vez consideran que dicha atribucin de derechos procede en supuestos en los
cuales no exista sujeto a quien se le atribuya la paternidad, es decir, bajo este razonamiento
el donador debera hacerse responsable por el nacido en el caso de la Fertilizacin In
Vitroheterloga utilizada en mujeres solteras o cuando la mujer si cuenta con pareja, pero el
mismo no ha dado su consentimiento o este se encuentra viciado.

Esta posicin, no obstante, puede ser cuestionada toda vez que no establece con claridad el
porqu se debe acreditar la paternidad a los donadores solo para ciertos casos, si el acto de

245

En ese sentido, ver Lled, F. (1988). Fecundacin artificial y derecho. Madrid: Editorial Tecnos. P.53.
Citado por Lamm, E (2008). p. Cit. P. 72.
246
En ese sentido, ver Pantalen, P (1988). Procreacin artificial y responsabilidad civil.La filiacin a finales
del siglo XX: Problemtica Planteada por los Avances Cientficos en Materia de Reproduccin Humana, II
Congreso Mundial Vasco. Madrid: Editorial Trivium. P. 290.
247
Auletta. (1986). Fecondazioneartificiale e prospettive. Citado por Lamm, E (2008). p. Cit. P. 66.

203

donar en s mismo no vara segn el tipo de tcnica. Bajo esta lnea de pensamiento, el
donador cuyo semen sea utilizado para fecundar a una mujer casada cuyo marido
eficazmente ha mostrado anuencia para que reciba el procedimiento no se convertir en
padre, mas uno utilizado en el otro contexto sea el de una mujer soltera o una casada, pero
que el consentimiento de su pareja es viciado, ser tenido como padre, es decir, la decisin
definitiva de la transformacin de un donador en padre quedar a disposicin del equipo
mdico practicante, con lo que en algunos casos el acto de donar s resulta inequvoco e
idneo, pero en otros no, segn la suerte del donador para que su material gentico sea
elegido.

Se tiene entonces que realmente quien ostente la calidad de donador no se convierte


automticamente en padre el menor nacido; por el contrario, este sujeto solo se considera
proveedor de un elemento indispensable, pues se ha estimado quela donacin de semen no
comporta la responsabilidad natural del acto sexual ni tampoco es procreativo, iure
proprio, en ese momento, sino que es un acto que per se, es solo idneo para la generacin
()248.

Caer en el extremo de creer que la paternidad legal debe ser a todo trance biolgica, o
todo lo contrario, es olvidar multitud de factores que de forma compleja se entrelazan en el
mundo delas relaciones humanas. Podemos sostener acertadamente que lo legal debe
tratar de coincidir con lo real siempre que sea posible. Sin embargo, cuando el punto de
mira se presta a las relaciones de paternidad concebidas con ayuda de la ciencia, esa

248

Lled, F. (1988). Fecundacin artificial y derecho. p. Cit. P.53. Citado por Lamm, E (2008). p. Cit. P.

72.

204

teora no solo se derrumba sino que se niega apostando por la importancia de la


autonoma de la voluntad, del deseo, de la responsabilizacin, tomados como elementos
irrefutables del concepto de paternidad que se sobrepone a cualquier vnculo de sangre 249.

No es menester de esta investigacin adoptar o defender alguna de las posiciones


esbozadas, ya que como se determin desde el inicio, la atencin se encuentra en las
implicaciones que de la renuncia o exclusin de paternidad se generan sobre el derecho del
menor a conocer sus orgenes biolgicos y no sobre los derechos y obligaciones que de la
relacin de paternidad se derivan, pues independientemente de que se considere que el
donador de espermatozoides no es padre en razn de la ausencia del elemento volitivo o del
denominado elemento de responsabilidad, lo importante es que ambos escenarios han sido
utilizados para legitimar la renuncia a la paternidad que extendida comnmente, al extremo
de mantener en el anonimato la identidad de este sujeto y por ello deben tenerse presentes.

Verbigracia, dentro de las legislaciones estudiadas se encuentra el numeral 5.5 de la Ley


14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida de Espaa en el que, como se indic, se
permite nicamente conocer las caractersticas fisiolgicas del donador, pero no su
identidad, salvo situacin que comporte peligro para la vida del nacido, frmula que se
repite dentro del artculo 15 del proyecto de ley ms reciente puesto a conocimiento de los
legisladores costarricenses, sea el nmero 18057. De igual forma, era pretendido el
anonimato en el proyecto de ley bajo nmero de expediente 6054-D-2011 del ao 2011 en
Argentina y, por lo comn practicado en los Estados Unidos.

249

Lamm, E (2008). p. Cit. P. 69.

205

Lo importante por destacar, por ahora, es que en los inicios se estimaba que al separarse las
figuras de padre y progenitor, en aras de quien sea estimado formalmente como padre del
menor sea un sujeto dispuesto a cumplir a cabalidad los deberes y derechos que el
ordenamiento de familia ha establecido en razn de la filiacin paterna, se justificaba el
anonimato y se protega al nacido. Argumento mantenido hasta la actualidad, pero hoy se
ha demostrado que ello tambin ha lesionado otro mbito de vital importancia para el
desarrollo pleno de la personalidad de cualquier ser humano y es la posibilidad de conocer
su procedencia gentica, lo cual se mantiene hasta la actualidad. Esto ser retomado de
forma posterior.

Concierne ahora destacar cmo esa lesin producida al nacido se formaliza por medio de lo
que se ha estimado un contrato o como tambin lo han denominado los centros mdicos
practicantes de la Fertilizacin In Vitro, el consentimiento informado. Cuando un hombre
decide donar su material gentico para que sea utilizado en la reproduccin asistida, adems
de cumplir con una serie de requisitos como los que se vio solicita, por ejemplo, el
legislador espaol respecto de la edad o las condiciones de salud, debe completar un
acuerdo escrito en el cual consten todas las condiciones que regirn para la donacin.

Un contrato o acuerdo ha sido definido como una manifestacin bilateral o plurilateral de


voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos lcitos de naturaleza
patrimoniales250, siendo por tanto, los elementos esenciales la capacidad de contratar de las
partes, el consentimiento, el objeto lcito y posible y, finalmente, la causa justa. Respecto
del primer elemento, no se presenta mayor problema dentro del acuerdo en anlisis siempre
250

Torrealba, F (2009). Lecciones de Contratos. (1 ed.) San Jos: Editorial ISOLMA. P. 17

206

que el donante cuente con la mayora de de edad y plena capacidad para actuar y, en efecto,
dichas condiciones son requisitos solicitados que se repiten dentro de no solo las
legislaciones vistas, sino que deben ser inherentes al sujeto que entrega sus gametos.

En cuanto al segundo de los elementos, el consentimiento, tampoco se da mayor


inconveniente pues esa manifestacin de la voluntad de las partes por contratar se refleja de
manera inequvoca, en los actos que estos realizan, o sea el acercarse a una clnica o centro
mdico dedicado a la recoleccin de material gentico para su eventual uso en reproduccin
asistida y entregar el propio, as como la promocin que realizan estas instituciones para
ello, refleja la existencia de esa voluntad por realizar el acuerdo, que se perfecciona al
plasmarse en el escrito mismo.

Ahora bien, en lo que respecta al objeto lcito y posible, debe entenderse que el mismo,
analizado desde el primer nivel251 (de conformidad con el Profesor Torrealba y siendo este
suficiente para esta observacin), deviene de las prestaciones u obligaciones a cargo de las
partes y es la cosa que se debe dar, hacer o dejar de hacer.252Dicha cosa debe cumplir al
menos con las siguientes caractersticas: ser determinadas o determinables, existir en el
presente o en el futuro, ser posibles en el plano fctico y finalmente ser reductibles al plano
econmico253, por ello tambin se le ha definido comoun bien susceptible de valoracin

251

En este sentido, ver Torrealba, F (2009). p. Cit. P. 296 y ss., de conformidad con el que el objeto de un
contrato puede ser analizado desde tres niveles: Primero,el objeto como cosa; segundo, el objeto como
conducta, y tercero, el objeto como operacin econmica.
252
Torrealba, F (2009). p. Cit. P. 294.
253
En este sentido, ver Torrealba, F (2009). p. Cit. P. 294

207

econmica que corresponde al inters de los contratantes.254 Sin embargo, otorgar a los
espermatozoides de un hombre dicha calificacin, es cuestionable.

Cientficamente los gametos son definidos como clulas reproductivas maduras formadas
dentro de estructuras especiales u rganos,255 y que son capaces de crear vida humana. En
ese sentido, calificar a estas clulas de cosas dentro del comercio de los hombres, al lado de
objetos como un vehculo o una mquina, puede generar cuestionamientos ticos, dada su
extrema cercana al valor mximo protegido por el ser humano: la vida.

Bajo esta lnea de pensamiento Gmez de la Torre ha manifestado: Caracterizados los


gametos por su potencialidad para producir vida humana, son elementos que se resisten a
una calificacin. Se seala que son cosas como cosa es todo aquello que no es persona,
pero no admiten el libre trfico de estas cosas 256.

Por otro lado, existe quien considera que los gametos s se encuentran dentro del comercio
y, por tanto, son cosas en el plano jurdico, as: tanto el semen como los vulos una vez
extrados son jurdicamente cosas. Si bien antes de su extraccin constituyen parte de la
persona y son, por tanto, inescindibles de la consideracin personal y existencial del

254

Diez, L y otro (1984). Sistema de Derecho Civil. Vol. II. Madrid: Editorial Tecnos. P. 46 citado por Gmez
de la Torre, M (1993) p. Cit. P.81
255
En ese sentido, ver Starr y otros. (2006). Biologa. La unidad y diversidad de la vida. (12 ed.) Mxico:
Editorial CengageLearning Center Editores. P. 156
256
Gmez de la Torre, M (1993) p. Cit. P.67.

208

sujeto. Pero una vez que se separan del cuerpo dejan de formar parte de l y son
susceptibles de constituir el objeto de las relaciones jurdicas257.

No obstante, no se comparte esta posicin, al considerarse desde una perspectiva simplista,


es evidente que los gametos son clulas, mas son clulas distintas, especiales si se quiere,
cuya funcin se dirige a uno de los actos ms importantes para el hombre: su reproduccin,
es decir, cada una de ellas contiene una herencia gentica nica; por ello, de alguna manera
y aunque parezca una apreciacin romntica, lo cierto es que a diferencia de otras clulas y
rganos del ser humano siempre lleva consigo parte del legado gentico del sujeto del cual
provienen, que ser la mitad del nuevo ser. El esperma no es solo la clula ms complicada
del organismo, sino que adems tiene la aportacin de ese nmero haploide de
cromosomas que va a servir para transmitir la herencia paterna.258

Considerando que el objeto y la causa de un contrato se encuentran ntimamente


relacionados, la inexistencia o ilicitud del objeto de una de las prestaciones, repercute en la
falta de causa259, la existencia de una causa en este contrato entre el sujeto que entrega sus
gametos y el centro mdico depender de la posicin tomada frente al objeto, sea
cualquiera de las supra citadas.

257

Zannoni, E (1987). La gentica actual y el Derecho de Familia. En Revista Tapia No.37. Madrid. P.49.
citado por Gmez de la Torre, M (1993) p. Cit. P.68.
258
Gmez de la Torre, M (1993). p. Cit. P.67
259
Torrealba, F (2009). p. Cit. P. 292.

209

Personalmente, se estima que los gametos, como lo ha indicado el autor Luis Zarraluqui 260,
son cosas porque son individualizables y aptos para la apropiacin, pero su trfico debe ser
restringido dadas sus especiales caractersticas como potenciales de vida. No debe
estimarse que la calificacin de cosa en razn de su posibilidad de existir y ser
determinable, as como por el contar con esa posibilidad en plano fctico que le han
otorgado las diferentes normas destinadas a la regulacin de la reproduccin asistida,
coloca a los gametos en un plano similar a todas las cosas en el plano jurdico, pues estos
no son reducibles a un valor econmico. Si el ser humano en s mismo no es reducible a un
valor econmico, a un precio, tampoco lo deben ser partes de su fisionoma.

Segn anterior, cuando se hace referencia a esta clase de acuerdos, realmente no puede
calificrseles como contratos comunes, como lo es, por ejemplo, una compraventa, an
cuando de forma generalizada se le denomine como tal, toda vez que al analizarse el
contenido de sus elementos se denota la ausencia de dos de estos, a saber: el objeto, ya que
el mismo no cumple con la caracterstica patrimonial, lo cual conlleva a la inexistencia de
la causa econmico-social propio de todo negocio jurdico.

Excluida la caracterizacin de contrato, para este acto con grandes implicaciones sobre los
derechos de los sujetos involucrados, se elimina consecuentemente tambin la posibilidad
de encuadrarlo dentro del contrato de donacin, ya que la definicin del mismo como una
especie del gnero contractual, incluye de nuevo el elemento patrimonial, el cual no se
estima procedente para los gametos.

260

En ese sentido, ver Zarraluqui, L (1986). La naturaleza jurdica de los elementos genticos. En Revista
General de Derechos No. 501. Valencia.

210

As, el contrato de donacin se precisa como el contrato por el cual una persona, llamada
donador o donante, traspasa a otra, llamada donatario, la propiedad de una cosa,
constituyendo tal acto una liberalidad, es decir, un deseo del donante de favorecer al
donatario, despojndose para ello de parte de su patrimonio.261 Sin embargo, al suprimirse
el carcter patrimonial de los gametos no se produce un desplazamiento patrimonial tpico
del contrato de donacin, ni el donante ve disminuido su patrimonio si el donatario
aumenta su patrimonio, siendo el acto irrelevante para acreedores de uno y de otro.262

Resulta entonces que el acto mediante el cual un hombre entrega su esperma a una
institucin dedicada a la reproduccin asistida y, especficamente, a la Fertilizacin In
Vitroheterloga, se adapta mejor a la calificacin de acto jurdico pues dentro de esta
categora se incluye toda conducta humana cuya realizacin produce efectos jurdicos
independientemente de que as lo desee el agente que la pone en prctica, pues de esta
forma lo determina el ordenamiento.263

De este modo, el acto de entregar material gentico propio a una entidad para su posterior
uso, es una conducta humana productora de efectos de alta relevancia para el ordenamiento
jurdico al contribuir al nacimiento de un nuevo ser, as como al determinar la filiacin del
mismo, tal y como se retomar adelante. No obstante, debe aclararse que aun cuando desde
un punto de vista jurdico, este acto de disposicin de gametos no se acople a la figura de

261

Ramrez, M (1990). Los Contratos Traslativos de Dominio. Costa Rica: Editorial Juricentro. P. 195
Gmez de la Torre, M (1993) p. Cit. P.62
263
En ese sentido, ver Albaladejo, M (1985). Curso de Derecho Civil. Vol II. Barcelona: Editorial Librera
Bosch.
262

211

contrato de donacin seguiremos llamndolo donacin por ser una denominacin


inteligible o expresiva de la esencia de dicho acto.264

Una vez determinada la naturaleza de la donacin, es importante, tambin, considerar las


caractersticas que se le han otorgado a este acto jurdico. La ley espaola lo describe como
un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro
autorizado,265similar descripcin da el ltimo proyecto de ley nacional no.18057 y en
Estados Unidos dada la libertad con la que se practica la tcnica en estudio, las
caractersticas especficas de cada contrato o acuerdo en cada donacin pueden variar, mas
en esencia debe contar con similares caractersticas. En el caso de Argentina, proyectos
como el 6054-D-2011 repeta la frmula, no obstante, el ms reciente proyecto de ley, es
decir, el que en la actualidad se encuentra a la espera de ser aprobado por el senado para
entrar en vigencia, no hace referencia alguna al acto de la donacin, dejndose as un
margen muy amplio de actuacin.

De esta manera son tres los caracteres principales de la donacin: a) gratuito, b) formal y c)
confidencial. Al catalogarse de gratuito, este acto supone que por su ejercicio o realizacin
no debe entregarse compensacin econmica alguna a cambio y, en efecto, como fue dicho,
siempre se ha catalogado la donacin como un acto altruista, el cual no debe ser utilizado
por nadie para lucrar o enriquecerse, al contener lo donado caractersticas de especial
trascendencia cuyo precio no es determinable.

264
265

Gmez de la Torre, M (1993) p. Cit. P.83


Ley 14/2006. Espaa. Artculo 5.1.

212

Deviene cuestionable, por tanto, que a pesar de lo anterior, los sujetos que donan su
esperma s reciben dinero por cada vez que deciden hacerlo. La ley espaola, como se vio,
determina que dicha compensacin solo debe ser tenida como un resarcimiento por las
molestias en las que incurri el donador, verbigracia gastos de traslado al lugar, molestias
fsicas e inconvenientes laborales; no siendo posible utilizar dicha suma econmica como
un incentivo para que se apersonen los donadores.

En Estados Unidos, como se mencion en el apartado correspondiente, la American


SocietyforReproductive Medicine, dentro de su recomendacin 2008 GuidelinesforEmbryo
and GameteDonation, toma como estndar esta tendencia a la restitucin econmica a los
donadores de semen, guardando de igual forma el criterio de que el dinero esntregado no
debe ir dirigido a inducir a la donacin.

A pesar de lo anterior, ninguno de los dos documentos referidos establece a cunto debe
ascender la suma a pagar a estos donadores, o bien, parmetro alguno para determinarlo,
pues es posible que segn la persona las molestias y gastos en que incurra pueden variar, lo
cual resulta cierto, pero ese intento por entregar a cada donador lo que realmente representa
su compensacin permite de igual forma que el objetivo principal se pierda al entregarse
grandes cantidades de dinero, las cuales con facilidad pasan de ser resarcimiento
econmico a ser un incentivo.

Al no regularse de manera cuidadosa este tema, personas que cuentan con escasos recursos
econmicos podran encontrar en la donacin de esperma la manera de proveerse un
sustento econmico, inclusive el donar esperma ha llegado a catalogarse como una
213

profesin. Una gratificacin de 600 euros puede tentar a algunos jvenes a convertirse en
donantes profesionales.266

En un inicio resulta difcil imaginar que la donacin de semen sea tomada como una
profesin semejante a cualquier otra a partir de la cual se proveen las personas, sin
embargo, ello pareciera ser una creciente tendencia. Por ejemplo durante 14 aos, Kirk
Maxey fue uno de los donantes de esperma ms utilizados por una clnica en Michigan, su
ciudad natal. Su semen result ser uno de los mejores con los que contaba el recinto y se
estima que es el padre biolgico de 400 nios. Apoyado por su primer esposa, este hombre
de 55 aos y CEO de la compaa CaymenChemical, visit dos veces por semana la clnica
y recibi 20 dlares por cada muestra que dejaba.267

Aunque esta situacin ha tratado de ser controlada a partir del establecimiento de un


nmero mximo de nacimientos por muestra de esperma, as como con los registros de
donadores, lo cierto es que no existe un nmero mximo de donaciones, es decir, si
utilizando una determinada muestra no se logra el embarazo por razones ajenas a la calidad
de la muestra, quien la haya donado puede continuar indefinidamente hacindolo, no solo
en su pas, sino que nada prohbe trasladarse a otras localidades a hacerlo.

En Espaa, por ejemplo, se limita a 6 el nmero mximo de nacimientos por muestra de


gametos en su territorio, o sea, nada impide que an un hombre que haya alcanzado el
266

Zariquiegui, P (2008). De profesin donante. En Peridico La Voz de Asturias. Edicin digital del 5 mayo
2008. Espaa.
267
En ese sentido, ver Jenny (2010). Donadores de esperma: el oro de la paternidad. En foro de Crdoba
creado para dar ayuda e informacin a parejas que sufren el problema de no tener hijos. En
http://buscandounmilagro.foroactivo.net/t1355-donadores-de-esperma-el-oro-de-la-paternidad

214

mximo de embarazos contine donando en otra nacin, pues debe recordarse que la norma
14/2006 en su numeral 5.6 abre la posibilidad de usar muestras procedentes de otros pases.
El legislador ibrico no limita las donaciones.

Situacin ms comprometida se observa en el caso de Estados Unidos, ya que en el mejor


de los escenarios, estimando que se trate de una de las clnicas donde toman en cuenta las
recomendaciones de la American SocietyforReproductive Medicine y se someten a los
controles de esta, es posible que una misma muestra un total de 25 veces en una poblacin
de 800 000 habitantes, es decir, es posible que un sujeto deba donar ms de una vez con el
objetivo de completar este mximo, ello sin contar que nada obsta para que el mismo sujeto
done en otra poblacin, sobre todo si se tiene en cuenta la extensin demogrfica con la
cual cuenta un pas como este.

La gratificacin econmica para los donantes, un tema controvertido, es defendida, sin


embargo, por las clnicas de reproduccin asistida. El andrlogo de CeFertilizacin In
Vitroa reconoce que, si no se abonaran los 600 euros, prcticamente no habra
donantes. "Estoy seguro de que la mayora viene por el dinero", manifiesta. El perfil del
donante de semen en Espaa es bien conocido. Son jvenes, universitarios, de no ms de
35 aos (...) Los ms prefieren el dinero (lo subrayado no corresponde al original)268

Por tanto, pareciera que la cualidad de gratuito no aplica a plenitud, lo cual genera grandes
cuestionamientos, pues como an cuando el dinero que se entrega a quienes donan pretenda
ser una compensacin por las molestias y gastos en que incurrieron al hacerlo, y no un
268

Zariquiegui, P (2008). p. Cit.

215

precio por su material gentico, lo cierto es que la ausencia de detalle en lo que debe
entenderse por esas molestias y gastos, as como de parmetros para determinar el suma
especfica, permite que el dinero se convierta en la razn por la cual hombres se presenten a
donar gametos, los cuales, como se dijo, son invaluables dado lo que su uso genera.

De este modo es posible que el donante y la clnica que realiza el procedimiento de


Fertilizacin In Vitroheterloga consigan beneficios sobretodo de ndole patrimonial, al
tiempo que como se ha reiterado se violentan derechos del nacido. La generacin de sujetos
dispuestos a donar sus gametos son indispensables no solo para la realizacin de la
Fertilizacin In Vitroheterloga, sino tambin para otras tcnicas y, por tanto, los mismos
deben existir. No obstante, bajo ningn escenario olvidarse que el fin ltimo de la
reproduccin asistida en general generar vida en aquellos casos en los que naturalmente no
se ha podido dar, por esto la donacin debe estar en funcin de ese fin y no en un aspecto
patrimonial.

Como segunda caracterstica, se mencion a la formalidad, es decir, ese conjunto de signos


que hagan inequvoco la voluntad de las partes, por ello an cuando en especfico puedan
variar, por ejemplo, en su redaccin lo cierto es que esta formalidad implica necesariamente
consignar: el deseo del donador libre y voluntario a entregar su material gentico, el
cumplimiento de este con las condiciones solicitadas a todo donador, la renuncia que hace
el mismo de la filiacin paterna, as como la garanta por parte del centro mdico de
guardar su identidad. O sea es esta caracterstica la que permite establecer las condiciones
especficas bajo las cuales se efectuar la donacin.

216

La tercera y ltima de las caractersticas, es la confidencialidad o anonimato, misma que


resulta la de mayor relevancia para esta investigacin. Bajo esta tesitura, el donador debe
contar con la garanta de que su identidad se encuentra protegida, tanto del pblico en
general como de la mujer cuyo vulo fue fecundado con sus gametos e, inclusive, del nio
o nia que nazca. A este ltimo, pueden indicarse solamente sus cualidades fisiolgicas,
detalladas la norma en la materia de Espaa y el ltimo proyecto de ley presentado en Costa
Rica y, de igual forma, es lo recomendado para las clnicas practicantes en Estados Unidos.

Independientemente de que la institucin responsable de recolectar el material donado sea


el mismo centro que lo utilizar, o bien, como sucede con frecuencia se trate de bancos de
esperma, el resguardo de la identidad del sujeto es imperativa. Esta predisposicin ha
resultado tan extrema que su incumplimiento constituye falta grave que generalmente
conlleva al cobro de una multa, sin perjuicio de las responsabilidades que en otros mbitos
jurdicos ello pueda generar, como es el caso de Espaa o en el caso del pretendido
proyecto legislativo No. 18057 en el cual la situacin se ve an ms comprometida pues el
revelar la identidad de un donador es considerado un delito cuya pena de 6 meses a 2 aos
de prisin.

Como nica excepcin a la privacidad otorgada al acto de la donacin, se han establecido


las situaciones que generen algn peligro inminente para la salud y la vida del menor o
cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, es decir, que bajo estas
circunstancias es factible para los ejecutores de la Fertilizacin In Vitro revelar la identidad
del donador, cuyo semen ha sido utilizado. En efecto, esta forma la establece la legislacin
espaola y lo pretende el proyecto de ley no. 18057 nacional, en el que se agrega la
217

necesidad de una orden judicial con el fin de corroborar la existencia de dichas condiciones.
Por su parte, las legislaciones de Estados Unidos y Argentina son omisos en la existencia
de alguna condicin que permita librar la confidencialidad, en las recomendaciones y guas,
as como en el ltimo proyecto de ley, respectivamente.

Todo lo descrito, respecto de la exclusin del donador de la ecuacin filiatoria de los


menores nacidos producto de la Fertilizacin In Vitroheterloga y sobre la naturaleza y
caractersticas del acto de la donacin, verdaderamente se acopla de tal forma que la
prctica de esta tcnica reproductiva genera beneficios para todos los involucrados.

La mujer que por ausencia de pareja no pueda saciar ese deseo de convertirse en madre,
acude a la una clnica y se aplica la tcnica, cumple su deseo, el sujeto joven y sano que
cumple con los requisitos para ser donador, tambin se presenta a una clnica donde entrega
su material gentico y, simultneamente, cumple con un acto altruista al ayudar a una mujer
a convertirse en madre y recibe a cambio algo de dinero. Por su parte, la clnica mantiene
su actividad y acrecienta de igual forma su patrimonio, ya que para nadie es un secreto el
valor de estos procedimientos. De esta manera todos son beneficiados.

Ahora bien, resulta que al poner cada vez en prctica la Fertilizacin In Vitroheterloga en
el contexto que interesa, no solo pueden tenerse como intervinientes a las tres partes
indicadas, es decir, a la mujer, al donador y al centro mdico, al procederse as, queda por
fuera de toda consideracin un sujeto de igual relevancia: el nio que nace, cuyos intereses
en esta situacin parecen haber sido dejados en un segundo plano.

218

Los nacidos bajo esta modalidad son un sujeto parte de estos procedimientos y lo ms
importante, son tambin personas, como lo es la madre o el donante, y no porque su llegada
al mundo sirva o beneficie los intereses de otras personas, como recin se mencion, puede
restrseles o ignorarse su verdadero valor. De esta forma, cuando acaece la renuncia a la
filiacin paterna como consecuencia del uso de la tcnica de reproduccin en estudio, se
generan consecuencias jurdicamente trascendentales para todos y cada uno de los
involucrados.

En lo que respecta al caso de la mujer, sucede lo siguiente: al aplicarse la tcnica, esta


mujer soltera acepta convertirse en la madre del o de los nios que de ella nazcan y ser
tenida como nica responsable de los mismos, al tiempo que accede a no poder interponer
reclamo judicial o administrativo alguno para que se tenga como padre de sus hijos al
hombre cuyo material gentico fue utilizado con el fin de lograr su embarazo y,
consecuentemente, no podr exigir ningn tipo de derecho a este sujeto. De igual forma no
puede tampoco esta mujer tener acceso a la identidad del donador, pues para ella tambin se
encuentra vedada, salvo acontezcan las circunstancias previstas como excepciones y su hijo
sea menor de edad, de lo contrario an cuando se presente dicho escenario, la misma no se
encontrara facultada.

Para el segundo de los sujetos, sea el donador, una vez ejercido el acto mismo, su papel
dentro de la vida del menor no pasar de ser el sujeto cuyo material gentico contribuy a
la formacin del menor, ya que las condiciones dentro de las cuales se esboz se da la
donacin, le garantizan que bajo ninguna circunstancia ser tenido como padre del nio que

219

nace, por tanto, no podrn exigrsele ningn tipo de responsabilidad para con este ni
viceversa, el donante no podra eventualmente pretender figurar como padre.

En otras palabras: el donante no puede reclamar la paternidad extramatrimonial del nacido


como consecuencia de la utilizacin del semen que l don. Es decir, el donante carece de
legitimacin activa y pasiva en la accin para reclamar una filiacin paterna
extramatrimonial. Ni se le puede atribuir una paternidad ni puede reclamarla.269Aunado a
ello y siendo lo de mayor relevancia para esta investigacin, el donador cuenta tambin con
la garanta de que sus actuaciones se encuentran bajo estricta relacin de confidencialidad.

Finalmente, para el tercero y ms indefenso (dada su incapacidad de valerse por s mismo)


de los involucrados en la Fertilizacin In Vitro, el menor, se produce una clara violacin a
su derecho a conocer sus orgenes biolgicos y su derecho a crear o fomentar su propia
identidad, lo cual si es evidente, ha sido subestimado al regularse esta tcnica, lo cierto es
que forma parte de los cimientos ms importantes para la vida de una persona y su
ignorancia puede cambiar trascendentalmente a la misma.

En

el

ao

2010,

el

grupo

TheCommissiononParenthoodsFuture

de

acadmicos

public

un

lderes
informe

denominado
denominado

Mydaddysnameisdonor, por medio del cual ahonda en el desarrollo de jvenes procreados


a partir de la donacin se gametos: Para estudiar la situacin de los adultos concebido por
medio de la donacin de esperma, los autores entrevistaron a ms de un milln de hogares

269

Luis, A (2005). La paternidad del donante. En el diario La Ley. Ao XXVI. Numero 6270, en
http://www.unav.es/cdb/unpaternidad.html#nota1

220

y, luego, presentaron una muestra representativa de 485 adultos entre los 18 y 45 aos que
decan que sus madres haban utilizado esperma donado. Se les comparaba con un grupo
de 562 adultos que fueron adoptados de nios, y 563 adultos que crecieron con sus padres
biolgicos.270

Se plasman en el texto de este estudio, 15 principales descubrimientos o findings, que


arroj el estudio. Dentro de las ms significativas se encuentran: 1) los adultos jvenes
concebidos mediante donador de esperma han experimentado problemas con su identidad
y sus orgenes.271 Los adultos entrevistados expresaron cierto malestar hacia sus orgenes,
en especial por 2 razones, la primera de ellas, sienten que al ser concebidos de forma
artificial se asemejan a experimentos de laboratorio dirigidos a satisfacer los deseos de su
madre o padres y, en segundo lugar, les incomoda recordar que para su concepcin medi
dinero. De igual forma, el 65% de estos estuvieron de acuerdo con la afirmacin: El
donante de esperma es la mitad de lo que yo soy.272.

La siguiente conclusin a la que se arrib fue: 2) las relaciones de familia de las personas
concebidas por donador de esperma suelen caracterizarse por confusin y tensin,273pues
ms de la mitad de los entrevistados aseguraron sentir curiosidad por conocer no solo al
donador, sino tambin a su familia, mas temen que intentar saciar esa curiosidad pueda
ofender a su actual familia. De igual forma, 57% de los nacidos con donacin de esperma
270

Flynn, J (2010). Paternidad Annima. En Agencia de Informacin Zenit: el mundo visto desde Roma, en
http://www.zenit.org/article-35803?l=spanish.
271
Marquardt, E y otros (2010).My daddys name is donor: a report release internationally by The
Commission on Parenthoods Future. En http://www.familyscholars.org/assets/Donor_FINAL.pdf
272
Ibdem.
273
Ibdem.

221

en comparacin con un 28,5% de las personas que s conocen a sus familiares biolgicos,
manifestaron siento que puedo confiar y recurrir ms a mis amigos que a mi familia.274

Otra de las conclusiones de mayor envergadura arrojada por el estudio fue: 3)los nacidos de
donador se preocupan mayormente de interactuar con desconocidos pues temen se
encuentren genticamente relacionados.275 Esta situacin deviene comprensible, pues si se
retoma lo sealado sobre las posibilidades de donacin con las cuales cuenta cada sujeto
que desee hacerlo, nada obsta para que cuando una persona con conocimiento de haber sido
procreada con material gentico donado se sienta atrado hacia otra que posee cierto
parecido con ella, tema que pueda tratarse de alguien con quien encuentra biolgicamente
relacionado.

Continuando con los resultados, debe resaltarse uno de gran relevancia para esta
investigacin pues manda: 4)los nacidos de donador de esperma y criados por madres
solteras son los que manifiestan tener mayor curiosidad en conocer la identidad del
donador en comparacin con los nacidos igualmente de donador ms que son criados por
una pareja heterosexual u homosexual,276 lo cual es evidente no significa que quienes se
encuentren en estos ltimos escenarios no especulen de igual forma acerca de la identidad
de quien biolgicamente es su padre, lo que sucede es que tratndose de una mujer soltera
la ausencia de la figura paterna se evidencia con mayor intensidad que cuando se trata de
una pareja.

274

Marquardt, E y otros (2010). p. Cit


Ibdem.
276
Ibdem.
275

222

De forma consecuente se presenta otra de las conclusiones: 5) los nacidos de donador


ampliamente afirman o alegan la existencia de su derecho a conocer sus orgenes.277. Es de
resaltar que los entrevistados no pretenden que el donador se convierta en su padre y se
entable entre ellos la correspondiente relacin de filiacin, aspiran a conocer la identidad
del donador y, si se presenta la oportunidad, tratar de acercarse a este sujeto, pero esto
como un objetivo si bien importante, es secundario. Adems, otra de las razones por las que
se mostraron interesados en conocer la identidad del donador es la posibilidad de saber si
tenan hermanos biolgicos.

Un reflejo de la realidad del veredicto arrojado por el previo estudio lo constituye el


conocido caso de la estadounidense Katrina Clark, quien fue concebida con uso de gametos
donados. Esta mujer, asegura que de nia muchas veces senta celos de sus amigos que
tenan una familia con padre y madre y hermanos. Incluso cuando los padres de sus
amigos se divorciaban, ella senta celos por el cario y la comprensin que reciban por
parte de todos. A mi nadie me ofreci ese tipo de apoyo y comprensin.278

El principal argumento de Clark para justificar su descontento, fue:Me molesta que todo lo
relativo a la donacin de gametos se centre solo en los padres, es decir, los adultos que
pueden tomar decisiones sobre nuestras vidas. Se simpatiza con la madre por querer tener
un hijo. El donante consigue garanta de anonimato, as como exencin de cualquier
responsabilidad sobre el hijo nacido de su donacin. Mientras estos adultos sean felices, la

277

Marquardt, E y otros (2010). p. Cit.


Annimo (2008). Mi padre fue un annimo donador de semen. En edicin electrnica de Aceprensa del 15
octubre del 2008, en: http://www.aceprensa.com/articles/mi-padre-fue-un-anonimo-donante-de-semen/
278

223

concepcin por donacin es un xito, no?279As, su inconformidad con la imposibilidad de


conocer a su padre biolgico, la llev a emprender una ardua lucha de investigacin en el
Fairfax Cryoibank de Virginia en donde su madre haba llevado a cabo su concepcin,
hasta que logr encontrar a su padre biolgico, lo cual asegura cambi su vida, llen un
vaco.

Este caso de Katrina no es aislado, miles de personas que han nacido a partir del uso de
espermatozoides donados han hecho manifiesta su inconformidad, a partir de pginas en
internet como Anonymus.org, en la cual estas personas pueden contar su historia y
compartir sus problemas e inquietudes con otras que se encuentran en su misma situacin,
inclusive Alana Steward, joven tambin estadounidense y promotora de este sitio web, est
trabajando en una pelcula documental que denominar Da del Padre Annimo, pues
quiere mostrar al mundo la situacin de los hijos de donador280.

La cantidad de personas nacidas a partir del uso de estas tcnicas aumenta cada vez ms, en
Estados Unidos, por ejemplo, indic el mismo estudio anterior la cifra se sita entre los
30.000 y 60.000, dentro de los que se encuentran los nacidos de madre soltera. En Espaa
alrededor de 1.500 mujeres solteras deciden convertirse en madres a partir de estas tcnicas,
cifras que conforme se perfeccione an ms la tcnica, aumentarn. Por tanto, la adecuada
regulacin que se otorgue a esta situacin deviene solamente necesaria, pues cada vez son

279

Annimo (2008). Mi padre fue un annimo donador de semen. En edicin electrnica de Aceprensa del 15
octubre del 2008, en: http://www.aceprensa.com/articles/mi-padre-fue-un-anonimo-donante-de-semen/.
280
En ese sentido, ver Iriberri, A (2012). Una pgina para los hijos de donante de esperma. En edicin
electrnica
del
11
de
junio
del
2012
del
diario
El
Mundo,
en
http://www.elmundo.es/elmundosalud/2012/06/11/noticias/1339436478.html.
De
igual
forma
ver
http://www.anonymousus.org/ y http://www.anonymousfathersday.com/

224

ms quienes nacen bajo estas circunstancias. Se trata de un inconveniente de alta


relevancia.

Las anteriores implicaciones para los nacidos de donador en general, as como cualquier
resea particular de historias como las de Katrina o Alana que puedan ser citadas, poseen
en mayor medida una connotacin emotiva y es claro que la intencin de este escrito no se
encuentra en hacer nfasis en estas, pues ello debe ser tarea de otras disciplinas como la
psicologa o semejantes y no del jurdico que se pretende, sin embargo, las mismas deben
ser consideradas al ser su origen un escenario eminentemente jurdico: la violacin a un
derecho humano.

La forma en la que se ejecuta la Fertilizacin In Vitroheterloga lesiona el derecho del


nacido a conocer la filiacin u origen biolgico, pues establece como regla el anonimato de
la identidad del donador, es decir, nunca podrn saber quin es su padre biolgico. Ello
contrara la posibilidad de conocer la propia filiacin, la cual cmo se retomar adelante,
deviene de su derecho humano a la identidad. En otras palabras su relevancia y jerarqua es
la que a los derechos humanos se le han otorgado. Se trata, por tanto, de un derecho que
desde tiempo atrs ha sido protegido como necesario para el pleno desarrollo del ser
humano.

Toda la lucha desplegada a travs de los tiempos con el fin de obtener el reconocimiento de
todas y cada una de las libertades y derechos plasmados en tratados internacionales y en las
legislaciones internas de cada pas, ha tenido siempre como fin ltimo la proteccin integral
del ser humano. Por tanto, no habrn cumplido su finalidad estos instrumentos si una
225

persona al disponer de cualquiera de sus derechos se siente perdida, disconforme, inquieta,


con ausencia de personalidad y temerosa de entablar relaciones con sus semejantes.

Desde tiempo atrs esta importancia del derecho a conocer la propia filiacin ha sido
absorbida por el hombre, y as lo han plasmado en distintas legislaciones como la nacional
y la espaola en que este derecho ha tomado rango constitucional y se trata de documentos
que datan de 1949 y 1978 respectivamente. Sin embargo, con el paso del tiempo y los
avances tecnolgicos esta idea se ha ido modificando.

El principal problema se encuentra en lo que se mencion al inicio de este captulo, la


confusin intencional o no, que hecha entre el derecho a conocer la propia filiacin y el
eventual establecimiento de una relacin de paternidad entre quien dona su material
gentico y el nacido, pues alegando que se realiza una disociacin entre el elemento
biolgico y el jurdico por ausencia de elementos propios de quien quiere convertirse en
padre, sucede que por pretender que el nacido no tenga contacto con quien no ha deseado
ser su padre y viceversa, se violenta un derecho independiente y anterior a este escenario: el
derecho a conocer su identidad. Y es anterior porque su cumplimiento es indispensable para
que suceda lo segundo.

El derecho a conocer la propia filiacin no incluye dentro de su contenido el posterior y


necesario establecimiento de una relacin de filiacin, su objetivo se relaciona ms con un
aspecto de identidad, de conocer los orgenes, de saber de dnde y cmo se lleg al mundo
y an cuando ello pueda parecer sumamente existencial, son cuestiones que permiten forjar
un ser humano. Buscar se entable una relacin legal de filiacin entre quienes
226

genticamente figuran como padre e hijo es un ideal que jurdica y socialmente durante
mucho tiempo se logr y en el imaginario de muchos es lo que debe de pasar, mas si ello
por cualquier razn no acontece, no debe privarse al nacido de conocer la identidad de su
padre.

El Tribunal Constitucional Espaol, por ejemplo, ha incurrido en esta confusin al estimar


que no existe violacin a los derechos del menor con el anonimato del donante, ya que para
esta autoridad, la accin de reclamacin o de investigacin de la paternidad se orienta a
constituir, entre los sujetos afectados, un vnculo jurdico comprensivo de derechos y
obligaciones recprocos, integrante de la denominada relacin paterno-filial, siendo as
que la revelacin de la identidad de quien es progenitor a travs de las tcnicas de
procreacin artificial no se ordena en modo alguno a la constitucin de tal vnculo
jurdico, sino a una mera determinacin identificativa del sujeto donante de los gametos
().281

El establecimiento de una relacin de paternidad entre un nacido y el sujeto, en nada debe


afectar la posibilidad de conocer el origen biolgico. Ambas situaciones acontecen de
forma simultnea, pues durante mucho tiempo el factor biolgico fue determinante, pero
con la implementacin de la reproduccin asistida esta situacin ha variado, recalcndose
con ello la separacin que debe darse a ambas circunstancias.

De igual forma, por mltiples razones hoy miles de personas virtuosas han crecido y se han
desarrollado al amparo solo de una madre soltera. Y ello en la mayora de los casos ha
281

Tribunal Constitucional Espaol (1999). Sentencia 116/1999.

227

funcionado perfectamente, debido a que es comprobable no ser indispensable para el


desarrollo de una persona contar en su vida con una madre y un padre, lo cual si deviene
indefectible en la formacin de cualquier ser humano es conocer su origen, saber las
condiciones bajo las cuales fue trado a este mundo, al permitirle ello forjar su personalidad
y poner a su historia de vida un inicio, sobre todo cuando se trata de un nio en el que ese
proceso de formacin se asienta en esos primeros aos de vida.

Al nacer, todos los individuos representan partes de los 2 progenitores, padre y madre, se
hereda un patrimonio gentico y potencialmente cultural. Ambos aspectos, gentica y
cultura, determinan de manera trascendental el desarrollo de la identidad; de dnde se viene
es esencial para saber quin se es en mbitos importantes para los seres humanos.

Junto con la violacin al derecho a conocer la filiacin biolgica y lo que ello acarrea, otra
de las implicaciones de la renuncia de la filiacin paterna en la Fertilizacin In
Vitroheterloga, se vincula de manera directa con el derecho a la igualdad, ya que gracias
al anonimato existirn nios que puedan entablar judicialmente un proceso para conocer la
identidad de su padre y otros no. Distincin basada en las condiciones de nacimiento.

De esta forma, aquel nio que nazca de madre soltera, pero haya sido procreado de forma
natural, puede realizarse una prueba gentica con quien su madre le indique que es su
progenitor y confirmar esa versin al tiempo que ejercita su derecho a conocer la filiacin.
Verbigracia, en Costa Rica se ha propiciado la investigacin de paternidad mediante ley
especfica y si bien con la implementacin de esta figura principalmente se busca el
establecimiento de una relacin de filiacin con todos los derechos y deberes que la misma
228

conlleva, en esencia esto permite satisfacer ese derecho a conocer la filiacin, el cual se
reitera representa un derecho independiente.

Por su parte, quienes son procreados de forma artificial con el uso de espermatozoides
donados, jams podrn contar con la misma posibilidad, pues desde antes de su nacimiento,
su madre y el donador en unin del centro mdico que aplic a la primera la Fertilizacin In
Vitro, le coartaron esa posibilidad. Entonces cmo si el derecho a la igualdad propugna el
no establecimiento de distinciones en razn de elementos como raza, religin, gnero o
circunstancias de nacimiento; se ha creado y aprobado en pases como Espaa y Estados
Unidos situaciones como la expuesta que claramente contraria este mandato.

Se tiene, por tanto, que la principal diferencia entre quien sea procreado de forma artificial
y quien lo sea de forma natural, no radica en que este ltimo pueda contar con un padre
jurdicamente reconocido y, as, entablar esa relacin de derechos y deberes recprocos,
porque an cuando ello sea lo que manda la ley, nada garantiza que este tendr dentro de su
vida a esa figura paterna, si acaso podr tener el soporte econmico que deviene de los
procesos de alimentos, el cual puede ser dado en el caso en estudio por parte de la madre; la
verdadera diferencia se encuentra en la posibilidad de conocer la identidad de su padre que
la ley garantiza a unos y arrebata a otros.

Finalmente, es importante para esta investigacin analizar una percepcin que con
frecuencia suele tenerse del nacimiento de nios con donador de esperma y el tratamiento
que se le ha dado a la situacin. Se ha estimado que esta forma de concepcin es similar a
la adopcin y s ambas figuras pueden compartir ciertas similitudes como sus objetivos de
229

procurar las mejores condiciones a los nios, as como la disociacin entre lo biolgico y lo
jurdico y la renuncia a la filiacin, en este caso paterna, ello no es suficiente para
equipararlas. La familia adoptiva busca remediar una situacin de desamparo en la cual se
encuentra un menor al ser abandonado por quienes lo procrearon, es decir, es una medida
que busca solucionar una condicin preexistente. La Fertilizacin In Vitroheterloga
practicada en una mujer soltera, por el contrario, crea dicha situacin.

Por tanto, no es cierto lo que sucede con la filiacin del menor nacido por medio de la
Fertilizacin In Vitro y el adoptado, en el sentido de que su filiacin biolgica es
sobrepasada por una filiacin ms formal determinada con base en otros factores, todo ello
en pro del mximo inters del menor. Es funcin del derecho tratar de marcar ciertos
lineamientos para el actuar del ser humano que asegure la convivencia en sociedad, sin
embargo, es sabido que nada obsta para que dichos lineamientos no sean acatados y por eso
tambin se ha encargado el legislador de poner soluciones. La adopcin es justamente una
de estas situaciones, en las que el hombre no ha sido fiel a sus deberes como procreador de
un nio por cualquier razn y lo abandona, respondiendo el ordenamiento con una solucin,
dotar de padres a este nio, sin negarles su verdadero origen.

El caso de la Fertilizacin In Vitro es distinta, pues la misma ley propicia o faculta al


donador para que no asuma los deberes y derechos que por lo general le corresponderan
dada su participacin en la formacin de un nuevo ser, esta situacin responde solo a la
necesidad de gestar donantes, es decir, de tener material gentico para utilizar, y
posiblemente ello no se ha generado de forma mal intencionada pues busca la gestacin de
un nuevo ser, pero sucede que al buscar obtener ese fin han creado al mismo tiempo una
230

situacin de total lesin al derecho de ese menor a conocer su origen, quien ya no contar
con la figura paterna en su vida, debera por lo menos tener la oportunidad de saber cada
detalle de su formacin, siendo la identidad de su progenitor de vital importancia para ello.

No debe entenderse que se est en contra de la Fertilizacin In Vitro practicada en mujeres


solteras, pues como se retomar adelante esta tambin tiene derechos que deben ser
respetados. Sin embargo, no se comparte la forma en cmo los legisladores en general han
regulado, propiciando verdaderas lesiones a la vida de seres que se encuentran en
formacin y cuya proteccin debe ser prioritaria, si bien con la aparicin de la tecnologa es
posible alterara ciertos aspectos de la vida del ser humano,estas variaciones deben ir
encaminadas a mejorar su estilo de vida, la tecnologa debe servir al ser humano y no al
contrario.

Toda vez que acontece la Fertilizacin In Vitro en su modalidad heterlogaexiste una clara
renuncia a la filiacin paterna, situacin que conlleva a la violacin de un derecho
fundamental del nio que nace, pues la identidad de su padre le es vedada. Situacin que en
un inicio trat de ser legitimada a partir de lo que errneamente se ha denominado como
consentimiento informado o contrato de donacin, al no coincidir sus caracterescon los de
un contrato.

El principal elemento cuestionado es el patrimonial, pues an cuando se niegue de forma


reiterada que alguno de los intervinientes en el proceso lucre a partir del mismo, s existen
para dos de ellos, sea el donador y el centro mdico, un evidente beneficio patrimonial, que

231

como se vio en la mayora de casos, su determinacin especfica no se encuentra


establecida.

As se ha fomentado que la Fertilizacin In Vitroheterloga se convierta en una herramienta


por medio de la cual una mujer se convierta en madre, al tiempo que quien dona y quien
ejecuta el procedimiento, como se indic, se benefician tambin, pero el menor que nace,
sin embargo, sufre un despojo en su identidad.

Entendemos como identidad personal el conjunto de atributos y caractersticas que


permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que
hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de caractersticas de la
personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y
permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona, en su mismidad, en lo que
ella es en cuanto especfico ser humano. La identidad, el ser yo mismo y no otro, se
despliega en el tiempo. Se forja en el pasado, desde el instante mismo de la concepcin,
donde se hallan sus races y condicionamientos pero, traspasando el presente existencial se
proyecta al futuro.282

No es de recibo que se estime, como lo hace el Tribunal Constitucional Espaol en la citada


sentencia 116/1999, que la excepcin planteada bajo la cual se permite revelar la identidad
de quien dona sea suficiente para venerar el contenido del derecho a la identidad a travs
del conocimiento de la filiacin paterna, pues bajo esa lnea de pensamiento gozarn

282

Fernndez, C (1992). Derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo de Palma. P. 113.

232

plenamente del derecho indicado quienes se hallen en una situacin que ostente peligro
para la vida o la salud, con cual al mismo tiempo se crea otro escenario de desigualdad.

Si bien la renuncia hecha por el donador a los derechos que puedan surgir de que su semen
participe en la creacin de una vida humana es previa a la concepcin del nio, debe
considerarse que la donacin es realizada con el fin ltimo de servir a ese propsito de
procreacin, de forma que alegar que dicha renuncia no afecta ni siquiera a una vida en
potencia significa cegarse en cuanto a la realidad.

Es importante se separen el derecho a conocer la filiacin y el consecuente derecho a la


identidad que se garantiza a todo ser humano sin distincin alguna, de la posibilidad de
establecer una relacin de paternidad conforme con la ley, ya que ello ha llevado a que se
reste importancia al primero y se lesione, causando grandes contrariedades en la vida de los
nacidos bajo las circunstancias estudiadas.

Ahora bien, existe otra serie de consideraciones que han contribuido sobre todo desde el
plano jurdico a la forma en cmo se ha regulado la Fertilizacin In Vitro y todo lo que ella
implica para el menor, son las relacionadas con el derecho a procrear de la mujer receptora
y el derecho a la intimidad del donador, cuyo contenido est satisfecho en el actual
escenario de la tcnica reproductiva en estudio, situacin que no debe ser pasada por alto al
representar en la actualidad el mayor discurso legitimador de quienes defienden la forma en
cmo se presenta la Fertilizacin In Vitro en mujeres solteras.

233

B) Ponderacin del derecho a procrear de la mujer y el derecho a la intimidad del


donante frente al derecho a conocer la propia filiacin del menor

En el acpite anterior se han esbozado las implicaciones que conlleva la renuncia a la


filiacin que realiza el donador de gametos en el caso de la Fertilizacin In Vitroheterloga
para s mismo, la mujer objeto del procedimiento y el nacido, el cual se considera que es la
parte con mayor vulnerabilidad en este tipo de escenarios.

Dicha renuncia, que como se ha visto, es aceptada en las latitudes en donde se aplica la
Tcnica Heterloga de Fertilizacin Asistida; ha sido legitimada sobre la base de la
existencia de un derecho a procrear de la mujer y que, con el fin de que este pueda ser
resguardado, esa renuncia es necesaria y adecuada.

De igual forma, el derecho a la intimidad de aqul que renuncia ha sido otro fundamento de
peso con el fin de considerar esta renuncia esencial para situaciones de reproduccin
asistida, pues contribuye a que las personas den en donacin su material gentico sin
preocuparse de que en algunos aos algn ser humano engendrado a travs de su semen
aparezca en su vida. Es sencillo inferir que la confidencialidad de los datos identificatorios
del donador fomenta la donacin misma, lo cual, a su vez, ayuda a la consecucin del fin
ltimo: que una mujer se convierta en madre.

234

Siendo as, resulta evidente que el derecho a la intimidad del donante y el derecho a
procrear de la mujer tienen una importancia correlativa, por lo cual se armonizan a la
perfeccin para el caso de la Fertilizacin In Vitroheterloga, en el tanto que la mujer
quiera ser madre y el donante no desee ser padre de ese nio. Sin embargo, a la vez existe
una contraposicin de estos derechos con el derecho del nacido a conocer su origen
biolgico.

En este punto de la investigacin y tomando en consideracin que el derecho a la intimidad


y el derecho a conocer la filiacin se encuentran ambos bastamente consagrados, antes de
avanzar a la sopesa de estos y otros que han sido tratados, cabe definir si el derecho a
procrear existe y si es este, efectivamente, un Derecho Humano.

Son doce los derechos que conforman los Derechos Reproductivos. 283 Si bien no existe,
como ya se ha mencionado, un instrumento internacional que establezca taxativamente
estos derechos como derechos humanos, su aplicacin ha sido respetada por los distintos
Estados. La pregunta es si es posible o no que se logre inferir la existencia de un derecho a
procrear de la mujer.

Se tiene entonces que del derecho a la salud se deriva el derecho a la salud reproductiva.
Implica: la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos de
procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. 284
Existe tambin el derecho a la autonoma reproductiva, segn el cual la mujer tiene la
283

En este sentido, ver Instituto Interamericano de Derechos Humanos (2008). Los Derechos Reproductivos
son Derechos Humanos. Costa Rica: EDITORAMA S.A. P. 24.
284
Ibdem. P. 33.

235

potestad de decidir el nmero de hijos que desea tener y el intervalo con el cual quiere
tenerlos. Se ha determinado que entonces: este derecho es vulnerado cuando se
obstaculizan los medios a travs de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a
controlar su fecundidad.285 El derecho a la intimidad tambin se extiende al mbito
reproductivo de la mujer, en el tanto el Estado no puede interferir en esa esfera en la que
aquella decide sobre su capacidad reproductiva. En lo referente al derecho a la igualdad y
no discriminacin, incluye el que a la mujer no se le pueda discriminar por razones de
estado civil.

A travs de esta extensin hecha a los Derechos Humanos hacia el mbito de la


reproduccin humana, misma realizada sobre los cimientos de una perspectiva de gnero
que resulta apropiada, se ha buscado innegablemente que se otorgue una cierta libertad a la
mujer en lo referente a cmo desea ella desarrollar sus capacidades reproductivas, no
obstante cabe apuntar que esa libertad no es absoluta, as como ningn derecho humano lo
es.

Ahora, si bien no se indica expresamente el trmino derecho a procrear, a raz de lo


investigado en captulos anteriores, se ha considerado que este proviene de una serie de
derechos, algunos concernientes a la mujer, otros que incluyen en su lugar a la pareja. De
esta forma, se tienen el derecho a la vida y a la posibilidad de engendrar una nueva, el
derecho a la autodeterminacin, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y al
denominado proyecto de vida, derecho a la salud, el derecho a fundar una familia y el

285

En este sentido, ver Instituto Interamericano de Derechos Humanos (2008). Los Derechos Reproductivos
son Derechos Humanos. Costa Rica: EDITORAMA S.A..P. 45.

236

derecho a la intimidad y, en especial, a una esfera en la cual las decisiones son


exclusivamente personales.

En cuanto al derecho humano a la vida, la esencia del mismo recae en el otorgamiento de la


caracterstica de inviolable, misma que ha sido vlidamente convertida en un canon.
Dicho esto, cabe cuestionarse si este derecho puede interpretarse en un sentido tal que se
considere que el derecho a la vida ostentado por una mujer puede cobijar un pseudo
derecho a engendrar otra vida.

Habiendo analizado los puntos de vista que la bibliografa consultada brinda, se puede
considerar la imposibilidad de que el derecho a la vida humana del cual goza todo ser
humano derive el derecho a procrear. Cada persona tiene el derecho a que su vida sea
respetada, a que no se atente en su contra, lo cual ha sido ampliamente reconocido en
mltiples instrumentos internacionales y en Constituciones como las de Argentina, Espaa
y Costa Rica. El ampliar este derecho para que abarque el derecho a procrear implica basar
ese reconocimiento en una mera posibilidad biolgica, dado que, el organismo de la mujer
tiene la facultad de poder engendrar una vida en su seno. Esto implicara la idea de que
cualquier posibilidad corporal de un ser humano podra ser considerada una derivacin de
algn derecho humano.

Es necesario indicar que el derecho a la vida humana no se encuentra alienado de otros


derechos, sino que estos lo complementan, otorgndole a la vida un carcter de digna;
entendido esto como la promocin de proteger la dignidad humana y de que exista una
verdadera calidad de vida. Igualmente, si se extiende el derecho a la vida a la posibilidad de
237

engendrar una vida, debe considerarse que si bien ser la madre quien engendrar esa vida,
esta no ser siempre suya, sino de una persona autnoma que nacera estando privada de
otros derechos.

Por otro lado, se ha considerado que el procrear tiene como origen al derecho a fundar una
familia. Sin embargo, se estima que dicha consideracin no podra ser vlida como
definitiva y suficiente para fundamentar un derecho a procrear. El paradigma estructural de
la familia, por lo menos en el mundo occidental, se esbozaba en una composicin
consistente en padre-madre-hijo, sin embargo, desde hace tiempo esa estructura dista de la
realidad vivida socialmente. Hoy resulta natural ver hogares conformados por miembros
que se apartan de lo que socialmente se consideraba normal. Existen familias en donde solo
estn los cnyuges, o donde se conforma de padre e hijo o de madre e hijo, dos madres o
dos padres e hijos, algebraicamente existen mltiples variables de lo que es una familia.

Algunos podran pensar que bajo esta ptica se considera que el Estado, al proteger a la
familia, fomenta que las personas tengan hijos. As por ejemplo, la Constitucin Poltica de
Costa Rica establece en su numeral 51 que la familia es un elemento esencial, ncleo de la
sociedad y como tal tiene derecho a la proteccin especial del Estado. Sin embargo, se
cuenta con la Ley de Paternidad Responsable, inspirada en que cada nio debe conocer
quines son su padre y su madre, lo cual se contrapone a un derecho de procrear irrestricto,
en el tanto en casos como el de la Fertilizacin In Vitroheterloga el menor no sabra la
identidad de su progenitor.

238

De igual manera, se ha querido validar el derecho a procrear como parte del derecho a la
salud, ya que al ser la infertilidad una enfermedad consagrada por la Organizacin Mundial
de la Salud, es lgico que los Estados se comprometan a luchar en su contra. No obstante,
esto no aplica para todos los casos de Fertilizacin In Vitroheterloga, ya que puede ser que
la mujer sea frtil y desee engendrar sola a un hijo. Se evidencia as, que no en todos los
casos se estara aplicando la tcnica como un mtodo curativo, sino que podra ser
implementada como una forma alternativa de procrear estando la mujer perfectamente sana.

Se cree que de existir un derecho a procrear, tendra ms sentido que este se derivara del
derecho a la autodeterminacin y a la libertad personal. Como parte del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, se ha acogido un trmino en especial, proyecto de vida, el
cual se refiere a la realizacin personal, propiamente a contar con opciones que permitan
conducir la vida propia en la direccin elegida. En estrecha relacin se encuentra el derecho
a la vida privada y a la intimidad, de conformidad con lo cual la mujer tendra la facultad de
decidir si desea convertirse en madre dentro de su esfera privada, sin verse obligada a
aceptar la injerencia de terceros intervinientes. Sin embargo, no es sencillo considerar que
en conjunto esto es un fundamento para indicar con certeza que dicho derecho a procrear
sea irrestricto y ostente una jerarqua mayor a otros derechos.

Gmez de la Torre realiza una distincin, diferenciando ese supuesto derecho a la


procreacin de lo que, en su criterio, realmente existe: un derecho a la libertad sexual que
puede llevar a la procreacin o no, y en este sentido: En la categora de derecho humano no
entra adecuadamente la simple procreacin (derecho a procrear); lo que s cabe dentro de

239

la categora de derecho humano es el ejercicio responsabilizado de la funcin procreativa


(derecho a fundar una familia).286

Pero, entonces, existe el derecho a procrear? Es este un Derecho Humano? Ante este
punto de la presente investigacin, se estima que el derecho a procrear existe y que
efectivamente es un Derecho Humano, pero ms all de esto, es de innegable importancia
determinar el contenido de este derecho en funcin de su mbito de aplicabilidad, as como
los lmites internos que devienen propios de dicho contenido.

El derecho a procrear es bsicamente un derecho a convertirse en madre, a tener


descendencia biolgica. Esto implica que la decisin de engendrar un hijo le corresponde
exclusivamente a la mujer, sin necesidad de tener una pareja que valide ese deseo, siendo
as, puede adems decidir el momento para tenerlo. En aplicacin del derecho a la igualdad
y no discriminacin, el derecho a procrear corresponde a toda mujer, independientemente
de su estado civil, edad, raza, entre otros factores que en diversos escenarios han
fundamentado tratos discriminatorios.

As las cosas, podra considerarse que cualquier medio que contribuya a la consecucin de
ese fin es vlido, propiamente el mantenimiento de relaciones sexuales o la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida, en sus modalidades de homognea y heterognea. Sin
embargo, en lo referente a esta ltima, se presentan una serie de factores de considerable
relevancia para las dems partes involucradas, en especial el nacido, que tornan necesario el
trazo de lmites al derecho a procrear, lo cual se analizar a lo largo de este captulo.
286

Gmez de la Torre, M. (1993). p. Cit. P. 41.

240

La aplicacin de la Fertilizacin InVitro heterloga ha sido un medio empleado para que


una mujer logre embarazarse, con ayuda del semen de un donador y llevar dicho embarazo
a trmino con el fin ltimo de convertirse en madre. El papel de este donador, si bien es
significativo y necesario para producir el embarazo, su rol termina ah, ya que l renuncia a
la filiacin que tendra con el nio nacido gracias a su material gentico. El tercer
procreador es centrarse en el organismo y olvidarse de la persona. 287

El hecho de que un hombre se convierta en donador de semen puede responder a 2 motivos


generales, a saber: primero a la esperanza de recibir una remuneracin econmica y,
segundo, a un impulso de generosidad y solidaridad con personas que se han mantenido en
una lucha constante en contra de la esterilidad, o bien, mujeres que en todo caso desean
convertirse en madres sin contar con una pareja. Sin embargo, si bien puede existir un
espritu de generosidad en la donacin,288 no se deben obviar las consecuencias evidentes
de dicho gesto de solidaridad.

Como se ha reseado en la presente investigacin, el anonimato del donador inici siendo


una norma creada en los centros de recepcin de esperma, la cual se ha generalizado a lo
largo del mundo, en los pases que aceptan la tcnica de la Fertilizacin In Vitro. Es posible
suponer que dicha regla fomentaba la donacin, lo cual permita que el negocio perdurara,
ya que de esta forma el sujeto donaba su semen, renunciando a todo derecho ulterior para

287
288

Malherbe, J.F. (1993). Op. Cit.


Ibdem.

241

reclamar alguna presunta paternidad y la mujer poda, sin obstculo, cumplir su deseo de
convertirse en progenitora y madre.

El anonimato del donador, como tambin ha sido indicado en captulos precedentes,


obedece a una extensin hecha al derecho a la intimidad. Esto dado que al ser la intimidad
aquel sector de la vida de una persona, el cual puede mantener en reserva ya que no cobra
una relevancia social, puede considerarse que la decisin de mantener su donacin en
secreto es algo que pertenece a ese mbito. Sin embargo, cabe cuestionarse si efectivamente
en el caso de masivas donacionesprovenientes de varios donantes que permiten lograr
fecundar a mujeres y crear nuevas vidas es un asunto relevante para la sociedad. La
respuesta es afirmativa.

Ese derecho a la intimidad, el cual es un Derecho Humano ampliamente reconocido,


presenta como todo derecho de este rango lmites, los cuales se fundan en fronteras
delineadas por los derechos de otros. Se tiene que es: aquel derecho de la personalidad
(con todo lo que denotan las caractersticas de este tipo de derechos) que brinda la
facultad jurdica de excluir cualquier actividad de otro, que implique imposicin,
intromisin, injerencia y otras turbaciones, en los asuntos de la vida ntima del sujeto. 289

Para lo que en el caso en estudio significa confidencialidad. Bajo esta inteligencia, ni el


nacido ni su madre tienen acceso a la identidad del progenitor biolgico, en aras del
resguardo a ese derecho a la intimidad. A partir de la donacin, es voluntad del donador

289

En ese sentido, ver Annimo (2004). El Derecho a la Intimidad en el Sitio Web del Poder Judicial de
Costa Rica. Enhttp://www.poder-judicial.go.cr/digesto/intimidad.htm.

242

convertirse en un tercero excluido del proceso y de la vida del producto de la fertilizacin.


Es importante indicar, adems, que las intenciones subjetivas de las personas, por ms
nobles que sean, no deben ser determinantes en el caso en estudio, pues ms que ayudar a
crear una vida, el donador est menguando derechos del hijo por nacer, en acuerdo con la
mujer fertilizada.

Entre esos derechos que se podran ver frustrados por el mantenimiento de la


confidencialidad de los datos identificatorios, y se especifica -identificatorios- debido a que
es distinto a conocer la identidad gentica, se encuentra indefectiblemente el derecho del
nacido a conocer su origen biolgico, el cual al igual que el derecho a la intimidad y
procrear, es un Derecho Humano.

El derecho a conocer la propia filiacin ha sido contemplado a nivel nacional por los
distintos ordenamientos como un derecho a saber quines son los padres de cada persona;
todo ser humano tiene el derecho a conocer su origen, sin embargo, como ya se ha dicho,
existen limitantes al ejercicio de este derecho tambin. El contenido de este derecho abarca
que las personas puedan saber quienes son sus padres biolgicos, inclusive por medio de
procesos destinados a dicho fin, como lo son las investigaciones de paternidad.

Este derecho atiende a proteger, a su vez, al derecho a la identidad de los nacidos, en el


entendido de que este ltimo: se desdobla en derecho a la propia herencia gentica y
derecho al habitat natural que como ser humano le es propio.Todo individuo tiene derecho
a su identidad personal, que es el ncleo o esencia especfica de lo humano. La identidad
de un individuo la constituye el genoma en dilogo con el ambiente, porque son los
243

estmulos y respuestas del habitat quienes descifran el mensaje gentico. La biologa


proporciona las estructuras que interactan recprocamente con el mundo cultural. Este
transmite por instrucciones y aprendizaje, no slo formas de vida, sino tambin los
elementos que descodifican el mensaje gentico.290

Se torna evidente que el hecho de conocer la procedencia biolgica afecta al ser humano en
distintos planos de su vida, parece que es una posibilidad de la cual todos deberan gozar.
As, el conceder a todo nacido el buscar y poder encontrar jurdicamente a sus padres es
un derecho que a nadie le puede ser negado, es o debe ser un autntico derecho de la
personalidad.291

Si es de esta manera, en un principio no debera existir duda alguna en que este derecho
debe ser respetado en cualquier situacin. Sin embargo, en el supuesto de la Fertilizacin In
Vitroheterloga para mujeres solas, no se ve de forma tan clara esta aseveracin, pues
frente al derecho del nacido a conocer su propia filiacin, se encuentran el derecho del
donante a su intimidad y el derecho a procrear de la mujer; todos estos son Derechos
Humanos, lo cual es una clasificacin que complica su paso por la balanza, con el fin de
decidir cul debe prevalecer sobre el otro.

Los Derechos Humanos son el resultado de un proceso histrico. A lo largo de la historia,


la percepcin del hombre por el hombre mismo ha variado de conformidad con los valores
importantes de cada poca. Estos valores, que hoy se llaman bienes jurdicos, han
290

http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr1875.cfm
Turner, S y otros. Tcnicas de Reproduccin Asistida. Una Perspectiva desde los Intereses del Hijo. Citada
por Ramrez, K. (2011). p. Cit.
291

244

fundamentado el contenido de derechos inherentes a todas las personas en funcin de su


condicin humana y debido a esto han sido positivizadas en los ordenamientos nacionales e
internacionales.

Estos derechos enmarcan facultades e incluso directrices dirigidas a la proteccin de bienes


que en momentos determinados de la historia, el ser humano ha considerado elementales en
el correcto desarrollo del hombre en sociedad, cuyo respeto resulta esencial para el
resguardo de la dignidad humana. En cada momento histrico del mundo moderno ha
existido una explicacin de los derechos humanos y una justificacin que pareca definitiva
o que naci con la pretensin de serlo. Han sido plurales y a veces contradictorios.
Probablemente todas ellas, en el momento histrico en que se formularon, expresaban
elementos correctos y explicaciones plausibles.292

Bajo este entendimiento, es comprensible que el reconocimiento de los tres derechos que en
este acpite se tratan, hayan derivado de derechos humanos ms generales, con el fin de
salvaguardar valores importantes para las sociedades modernas, en las cuales la ciencia y la
tecnologa han influido de tal manera que hacen necesaria su garanta.

Dicho esto, resulta evidente que en la situacin tratada en el presente escrito existe una
colisin entre Derechos Humanos, Fundamentales y se debe dar, o al menos tratar de
brindar, una solucin a este conflicto, en el tanto es una situacin presente a nivel mundial

292

Peces.Barva, G (1998). Sobre el puesto de la Historia en el concepto de los derechos fundamentales. En


Gregorio Peces-Barva, Escritos sobre derechos fundamentales. Espaa: EUDEMA. P. 227-264.

245

frente a la disociacin de paternidad manifestada a travs del uso de las tcnicas de


reproduccin asistida heterlogas.

En cuanto a la conflictividad de derechos, se ha dicho que:El conflicto de derechos, que


algunos autores llaman inevitable colisin de derechos o bienes jurdicos, para Serna y
Toller se expresa en la necesidad de () determinar tanto en abstracto como en concreto,
lo razonablemente justo en aquellos campos donde dos derechos parecen oponerse o, ms
generalmente, donde se presentan casos bajo la forma de conflicto entre diversos bienes
constitucionales ()293

Ante el problema de la conflictividad de los Derechos Humanos, surge la necesidad de


analizar el tema de la imposicin de lmites a los mismos, como una forma de dar
resolucin a estos problemas, los cuales ineludiblemente se presentan ya que las personas
los utilizan para legitimar sus intereses personales. En este sentido, se ha dicho que La
razn pertenece tambin a los hombres, como la pasin es la misma en todos los hombres,
porque todos concuerdan en ser dirigidos y gobernados en la va que conduce a lo que
desean alcanzar, a saber su propio bien, que es obra de la razn.294

Propiamente, en cuanto a los lmites, se habla de dos posturas: la teora externa y la teora
interna. La primera es aquella segn la cual en el ejercicio de los derechos y libertades
positivizados, es necesaria la imposicin de restricciones con el fin ltimo de evitar los

293

Lpez Salas, R. Los Conflictos de Derechos. Una Propuesta Alternativa. Documento web en
http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/14/lopez14.pdf.
294
Grotius, H. Le Droit de la Guerre et de la Paix. Versin francesa de Louis Roux, L'Hermes, Lyon, 1977, p.
205 citado por Peces.Barva, G (1998) p.Cit. P.6.

246

abusos de esos derechos por parte de sus titulares. Por tanto, la solucin para la
conflictividad de los derechos es el trazo de restricciones a los mismos. Segn esta postura:
No existe ninguna relacin necesaria entre el concepto de derecho y el de restriccin. La
relacin es creada slo a travs de una necesidad externa del derecho, de compatibilizar
los derechos de diferentes individuos como as tambin los derechos individuales y los
bienes colectivos.295

Por otro lado, la teora interna establece o propone que el asunto no gira en torno a la
imposicin de lmites o restricciones a los derechos humanos, sino que en lugar de que la
solucin del conflicto se resuelva limitando el derecho, se debe solucionar en funcin del
contenido de este. Se trata entonces de limitaciones inmanentes al derecho, las cuales
devienen de su contenido mismo, es decir, se hace referencia a lmites necesarios de los
derechos, que son aquellos, derivados del sentido y contenido mismo del derecho
fundamental, o bien, lo que la doctrina alemana refiere como lmites internos.296

Siendo as, la Teora de los Lmites, a nivel general, fomenta la perspectiva de que al ser los
Derechos Humanos universales, es decir, comunes a todos los hombres, mujeres y nios, no
son absolutos, sino que, por el contrario, deben der restringidos. Son entonces relativos, por
lo cual se traducen en el medio utilizado con el objetivo de cumplir el derecho natural y
conseguir un fin en especial. Estas reservas que se mantienen no significan: imponer un

295
296

Alexy, R (1993). Op. Cit. P. 268. Citado por Lpez Salas, R. p. Cit. P. 2.
Lpez Salas, R. p. Cit. P. 2.

247

lmite a un derecho absoluto, sino encausar tal derecho hacia el fin que sirve, de modo que
siga siendo lo que es y no se pervierta en un abuso aparentemente justificado.297

Existen ciertos mtodos o formas para solucionar el choque entre los derechos adjetivizados
como humanos, tomando en consideracin que esos contactos, los cuales van desde ligeros
roces hasta conflictos ms tajantes, acaecen inevitablemente entre las personas en una
sociedad. Estos son la Jerarquizacin, la Ponderacin y una tercera respuesta que resulta,
hasta cierto punto, conciliadora.

El mtodo de la Jerarquizacin consiste en asignar un valor a cada derecho, por estohabrn


unos de mayor y de menor rango. Una vez hecho esto, o bien, partiendo de que dicha
jerarqua exista previamente, se procede a sacrificar uno de los derechos en colisin a
favor del otro. Se han sugerido tres formas para hacerlo.298

La primera de estas formas se refiere a la restringibilidad en funcin del bien o valor


jurdico protegido, en este sentido entre menos importante sea el valor que se protege
menor ser el rango del derecho. El segundo consiste en la llamada supresin hipottica, en
este caso se suprime imaginariamente uno de los derechos, permitiendo a su vez el respeto
del otro derecho y luego viceversa, con el fin de determinar cul ausencia implica un mayor
sacrificio. As, entre mayor sea la afectacin que se sufre con la prdida de cada derecho, su
posicin ser ms alta en la escala. Por ltimo, se encuentra la renunciabilidad del derecho,
sobre el cual se indica que: existen valores (derechos) que la moral social considera tan
297

Adame Goddard, J (1996). Naturaleza, persona y derechos humanos. Mxico: UNAM. Pp 172. Citado por
Lpez Salas, R. p. Cit. P. 2.
298
Segn la autora Rafaela Lpez, Serna propone estos mtodos y una jerarqua de los derecho humanos.

248

esenciales que no permite al titular de los mismos, el sacrificio voluntario de ellos, lo que
hace dudosa incluso la clasificacin de derechos subjetivos a la cobertura jurdica que
los protege.299

Por otro lado, y como una segunda respuesta al problema de la conflictividad, se tiene la
Ponderacin de Derechos o balancing, la cual:Consiste en contrapesar los bienes jurdicos
en pugna, valorar las circunstancias del caso, determinar cul es de mayor peso y cul
debe excluirse.300 Para este caso en particular, consistira en poner en la balanza el derecho
del menor a conocer su origen y los derechos de la mujer a ser madre y del donador a ser
annimo, pero, cmo sopesar derechos tan relevantes?

Se tendra que analizar que el menor, al ser la parte ms vulnerable de la entera situacin, al
no poder hablar ni defender sus intereses, merece una proteccin adicional o especial, que
adems le es concedida por los ordenamientos analizados. Tambin debera tomar en
consideracin el deseo de la mujer a desarrollar el proyecto de vida de su eleccin, su deseo
de ser madre y el del donador que no desea ser ms que eso, un contribuyente a la causa de
la mujer. Cmo ponderar derechos de la misma categora y que cada uno de ellos
pertenece a distintos sujetos, sin dejar a alguno desamparado?

Por ejemplo, como ya se analiz, en Espaa constitucionalmente se establece la existencia


de un deber de otorgar a todos los nios una proteccin integral, exenta de discriminaciones
y que la ley facultar la investigacin de la paternidad. Sin embargo, se protege a ultranza
299
300

Lpez Salas, R. p. Cit. P. 4.


Ibdem.Pp 4.

249

la identidad del donador, permitiendo conocer solo los datos biolgicos de este y an
violentando ese derecho a conocer el origen se da la aplicacin de la tcnica, en resguardo
del derecho de la mujer a procrear, el cual aunque no se indica expresamente, se logra
delinear de la misma regulacin espaola.

Incluso, reconocindose el derecho a conocer el origen propio a travs de normas


internacionales, se impone un obstculo o lmite externo a este derecho, sea la imposicin
de limitaciones nacionales con el fin de no perjudicar a terceras personas. En este caso
parece ser que la legislacin de reproduccin asistida lesiona el derecho del nacido a
conocer su filiacin y, entonces, al no establecerse una jerarqua taxativa, en Espaa el
tratamiento que se da al tema se define entorno a la ponderacin de los derechos y el
resultado de ese proceso es, sin duda alguna, que pesan ms los derechos de la mujer y del
donador.

Por su parte, un escenario similar se plantea en Estados Unidos, en donde a partir de la


cuarta enmienda de la Constitucin, a travs de la cual se establece el derecho a la
intimidad, se ha cobijado el derecho a la mujer a procrear, como parte de esas decisiones
que se pueden tomar sin que el Estado interfiera. Igualmente, se concibe el derecho del
sujeto a donar su material gentico sin que se conozca su identidad por parte de los dems
sujetos involucrados dentro de aquella misma percepcin. Lo que diferencia el tratamiento
en Estados Unidos, en comparacin con el ya visto de Espaa, es que en aquel Estado no se
han ratificado los instrumentos internacionales protectores de los derechos de los nios.

250

En este sentido no existe una norma a nivel federal que establezca el derecho del nacido a
conocer su verdadera filiacin, su propio origen ni, inclusive, gozar de la posibilidad de
conocer que fueron concebidos de una manera no natural, con la ayuda de terceros, a saber
un donador y de un mdico especialista en reproduccin asistida, esto en amparo de un
derecho reproductivo de la mujer y del derecho a la intimidad del donador y de la misma
madre.

La organizacin poltica de Argentina es similar a la de Estados Unidos, en el tanto aquella


cuenta con provincias que determinan su propia normativa, sin embargo, a diferencia de la
posicin de Estados Unidos, en Argentina existe un cierto derecho ostentado por los nios
para conocer su filiacin, as, se ha estipulado que la accin destinada a reclamar la
filiacin es imprescriptible e irrenunciable. En este sentido, pareciera ser que en este Estado
es importante, y as es reconocido, el que las personas puedan conocer la identidad de sus
progenitores.

Sin embargo, cabe mencionar que si bien an no se cuenta con la sancin y promulgacin
de la ley de reproduccin asistida, las tcnicas de esta naturaleza han sido practicadas en
Argentina desde hace ms de 20 aos, de tal forma que de esto se puede extraer que, una
vez ms, la balanza se inclina a favor del derecho de la mujer a convertirse en madre,
propiamente a procrear.

Queda solo esperar a que los legisladores decidan si se realizar una analoga con la
normativa civil referente al tema de la adopcin, donde los adoptantes una vez mayores de
edad cuentan con la posibilidad de acceder a su expediente de adopcin, que puede
251

considerarse un escenario similar al cual genera la Fertilizacin In Vitroheterloga. No se


puede concluir an si Argentina optar en la actualidad, para solucionar la conflictividad de
los derechos estudiados, por la tcnica de la Jerarquizacin, por la del Balancing, o bien,
por alguna otra opcin.

En lo concerniente a Costa Rica, esta se ha destacado siempre por buscar una solucin entre
dos posiciones, una tercera que resulte ms armoniosa para los intereses de los sujetos.
Tomando esto en consideracin, podra ser que los encargados logren delinear una solucin
que satisfaga los intereses del nio, de la madre y del donador, o al menos logre la menor
disminucin posible de los derechos. Sin embargo, como se aprecia de los proyectos
presentados a la Asamblea Legislativa, se aboga por el derecho de la mujer a procrear, en
consonancia con la Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y del
anonimato del donador.

Resulta evidente que el sopeso de los derechos alegados implica una disminucin en el
resguardo de alguno de ellos, como consecuencia del uso del mtodo de la Ponderacin, es
posible incluso aseverar que el grado de disminucin es proporcional al nivel de aumento
de la proteccin que se le concede al derecho preferido. Es necesario recalcar algunos
puntos a tomar en consideracin en el caso de que se prohba a ultranza el derecho del
nacido a conocer su filiacin.

Se debe admitir que a travs de la historia, el ser humanoha tendido siempre a velar por sus
propios intereses y esto conlleva incluso a omitir los derechos de aquellos que no pueden
defenderse por s mismos, siendo estos miembros de los sectores ms vulnerables de la
252

sociedad. nicamente se logra una mayor equidad en la satisfaccin de intereses cuando


existe un matiz altruista o se trata de intereses difusos.

En este sentido, al considerar que los nacidos son la parte ms vulnerable del caso de la
Fertilizacin In Vitroheterloga, dado que incluso desde antes de su concepcin sus futuros
derechos e intereses no han sido atendidos de la manera ms adecuada con el fin de
garantizar su debida proteccin, resulta necesario preguntarse cules consecuencias
acarrean para el nio producto de la reproduccin asistida.

En el caso de la Fertilizacin In Vitroheterloga aplicada a mujeres solteras que desean


convertirse en madres sin la necesidad de contar con una pareja, se ha dicho que por esa
razn recurren a estas Clnicas de Reproduccin, en donde sujetos contribuyen, de manera
annima, a su causapor medio de una, algunas o mltiples donaciones de semen. Este es el
escenario que se da en bsicamente todos los pases en donde se acepta la ayuda de
donadores para lograr la concepcin.

Esta situacin conlleva condiciones o consecuencias primarias, bsicas a saber, que giran
en torno a que a la mujer sola se le permite tener hijos sin tomar en consideracin una serie
de limitaciones que llevar ese hijo en su vida. Sin embargo, esas condiciones concretas no
son difciles de contemplar, en el tanto se han venido dando alrededor del planeta e
inclusive los nacidos cuentan sus historias de frustracin, tristeza, confusin y detalles de
sus situaciones, en sitios blog en la red mencionados en el captulo precedente. Ah se
encuentran mltiples relatos de aquellos nios que hoy son ya adultos.

253

As, por ejemplo, se encuentra el relato de una mujer de 50 aos que descubri que fue
concebida con la ayuda de un donador de semen y cuenta su historia en un blog de internet
destinado a ese preciso propsito: I may be a little bit unusual as far as thechildren of
spermdonorsgo. I am a 50 year old woman, and I found out exactly one week ago today. It
came from out of the blue, because I have done genealogy for the last 20 years, and very
recently decided to take a DNA test. I think in a way that I am still a little bit numb, but
when the feelings come, they are strong and painful. It's always on my mind. Always. The
worst part that I see so far, is that no one in my circle of family and friends even has the
slightest clue as to what I am feeling. I should put an exception on that though, because,
despite my parents wishes, I told my grown daughter. She was nearly as crushed as I was.
We identified so strongly with my Dad's Scottish heritage. It was part of who we were I
know my parents only wanted children, and that maybe, at best, the donor only wanted to
help someone. The unfortunate part is that now, all the pain and misery is heaped on me.
Knowing what I know now, I strongly believe that Sperm Donation HAS to be an open
procedure. That the child should have full access to the donor's information. It's the only
moral thing to do.301

No obstante, existentambinhistorias en donde los nacidosmuestranunaactituddistinta en lo


referente a conocer a su padre biolgico: I was conceived through sperm donation, and my
mother was adopted, so the nature and meaning of genetic relationship is something that
has long been thought about and felt deeply in my family. I have never met my donor
fatherand I have no desire to do so. I do not see this lack of contact with my biological

301

Annimo
(2012).I
found
out
a
little
http://anonymousus.org/stories/index.php?cid=2#1470

too

late.

En

el

sitio

web

254

father as something missing in my life, and I have no hurt at the fact of my creation. What
does cause me hurt, however, is the idea, constantly repeated by small number of donorconceibed children, and in popular media representations of the issue that there must be
something wrong with your kife if you do not know your biological father302

Ciertamente debe tomarse en cuenta que si en un principio es la mujer quien tiene una vida
y goza del derecho a procrear, a tener un hijo y que como ser humano, se le respetan sus
derechos, parece considerarse que la vida que se decide crear es y ser siempre una
extensin de la vida de la madre.

Sin embargo, el escenario no se traduce tan sencillamente, ya que en la realidad ese nio
acabar teniendo una vida que solo le pertenecer a l y ya siendo adulto la conducir; el
nio no debe tratarse como un medio para la consecucin de la felicidad de la madre, con el
fin de ver satisfechos los deseos de esta, sino que, muy por el contrario, es un fin en s
mismo. Esto es precisamente lo sealado por Gmez de la Torre al indicar que Al tratar de
conciliar el derecho de la mujer a procrear y el del hijo de venir al mundo con las mayores
garantas, hay que tener presente que el hijo es un valor en s mismo. Y no un bien til que
est al servicio de los deseos o intereses de la madre. La maternidad debe estar en funcin
del hijo y no al contrario.303

Sobre esta lnea de pensamiento, al creer que el nacimiento de un ser humano trasciende los
albores de la vida de quien lo engendra, es necesario reconocer que estos nios son nacidos
302

Annimo (2011).I have never met my donor father and I have no desire to do so. En el sitio web
http://anonymousus.org/stories/index.php?cid=2#1470
303
Gmez de la Torre, M (1993) p. Cit. P. 44.

255

a vivir un panorama distinto al conocido, una vida que ser marcada para siempre por la
forma en que fueron engendrados, a una realidad carente de algunos derechos que resultan
esenciales y con los cuales todos los dems cuentan. Se habla de una desigualdad
innegable, en balance con otros nios, ya que su existencia desde el momento en que son
concebidos origina a una diferenciacin negativa en comparacin con los otros.

Una de las formas en que se evidencia radicalmente esta distincin que se realiza en
perjuicio de los nacidos por Fertilizacin In Vitroheterloga, se refleja en que los
concebidos de forma natural tienen la posibilidad de investigar quien es su padre y exigirle
las obligaciones inherentes a la paternidad. En cambio, el hijo que nace de una FIVTE de
una mujer sola con donante, no puede saber quin es su padre, porque el donante es
annimo y si llegara a conocer su identidad por las razones establecidas (), ello no
significara, en ningn caso, determinacin legal de la filiacin. 304

Siendo as, al cercenarles derechos a esos nacidos, los cuales no siempre sern nios, sino
que crecern con una incertidumbre indescriptible sobre s mismos, se les condena a una
vida desigual, en la que si bien todos los humanos tienen derecho a investigar su
paternidad, estos nios producto de la reproduccin asistida heterloga no gozarn de esta
posibilidad a nivel del ordenamiento de cada uno de los Estados. Es ms, aunque exista un
padre legal en la ecuacin, se puede considerar que tiene un padre, alguien que ocupe su
filiacin paterna, sin embargo, en el captulo anterior, se muestran distinciones entre los
conceptos de padre y progenitor.

304

Gmez de la Torre, M (1993) p. Cit. P. 135.

256

Se tiene que algunas de las legislaciones estudiadas, incluida la nacional, presentan normas
dirigidas a dar una proteccin especial a los nios y, en este sentido, se promueve que cada
nio conozca quien es su padre. Cmo se le dir a otro nio que el Estado no puede
ayudarlo a descubrir su verdad? Es como decirles que ellos no poseen una historia familiar,
que a diferencia de muchos otros nios nacidos de forma natural, no tienen un padre
biolgico. Si esto fuera as, se podra sostener que el fin ltimo de que cada padre
reconozca a su propio hijo es para satisfacer necesidades meramente patrimoniales y en la
realidad la bsqueda del propio origen trasciende los aspectos mundanos de proveer
comida, vestido y un techo.

Todos sentimos la necesidad de saber de dnde procedemos, quienes son nuestros padres,
si son sanos o enfermos, si son inteligentes o no, altos o bajos, mdicos o abogados, rubios
o africanos, o en fin, todas y cualquier caracterstica que pueda tener alguna incidencia en
nuestra persona, ya sea por influencia gentica o histrica.305

No es difcil imaginar lo trascendental que resulta para un ser humano conocer sus races
genticas, tenga o no un padre legal, saber de quin es esa narz, ese cabello, y as lo
manifiestan los nacidos a travs de la reproduccin asistida con donador.306 El conocer a los
padres biolgicos, va mucho ms all de la simple curiosidad, es algo que resulta esencial
en la determinacin propia, en el tanto la gentica es una herencia ineludible.

305

Nieto, A. El Derecho a la Identidad. En http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/prevalencia-verdadbiologica-superacion-376287


306
The Center for Bioethics and Culture.Anonymus Fathers Day. En http://www.anonymousfathersday.com/

257

Thousands of donor-conceived people have a deep longing to know who they belong to,
where they come from, and who they look like. What is it like to grow up not knowing who
your biological father is or if you have any siblings? What is it like to find out that the man
you thought was your dad is not your biological father, that your true biological father
donated his sperm and is known only by a number? How does it impact your selfperception, the choices you make, and your view of life and the world? Donor-conceived
people are demanding answers to these basic questions about their origins, their lives, and
their identities.307

Aunque tal vez no para todos los nacidos sea crucial en sus vidas conocer a su donador, esta
es una posibilidad de la que deberan gozar, independientemente de que deseen tomar la
oportunidad o no, dejar que cada uno de ellos decida, pues es un derecho del cual deberan
poder ostentar en un marco de igualdad con las dems personas, nacidas de forma natural o
por medio de la reproduccin asistida.

Sobre esa lnea de pensamiento se ha manifestado tambin Vidal Prado al sealar que ()
el hombre es algo ms que un cuerpo biolgico, y de alguna manera la personalidad
humana puede necesitar en algn momento de su vida no digo que siempre se vaya a dar
esta situacin conocer quin es la persona gracias a la cual ha sido engendrado, por
motivos puramente psicolgicos, ms all de la pura materialidad. Al menos, debera

307

The
Center
for
Bioethics
http://www.anonymousfathersday.com/about/

and

Culture.Anonymus

Fathers

Day.

En

258

preverse el cauce a travs del cual se puede ejercitar ese derecho, sin obligar a nadie a
hacerlo.308

Cada persona debe poder disfrutar a plenitud de su derecho a la identidad y este tiene como
corolario el saber quines son los verdaderos progenitores, debe cuestionarse acerca de si
resulta tico ocultar informacin de esta ndole a los nacidos mediante de las tcnicas de
reproduccin asistida, ya que resulta irrefutable que:El derecho de todo ser humano a
conocer sus orgenes responde al inters superior de todo hombre a saber lo que fue antes
que l, qu lo funda.309

() el trmino derecho a la identidad es una abstraccin. No se puede tocar, agarrar,


comprar. La nica forma de hacerlo efectivo es conociendo nuestro origen biolgico y
cultural. O sea, que el ejercicio del derecho a la identidad est ntimamente relacionado
con el derecho que tenga el nio de investigar quienes son sus padres biolgicos. Por ende,
el derecho a la identidad personal comprende el derecho a conocer el origen biolgico. 310

Es entonces tico privar a los nacidos por la Fertilizacin In Vitroheterloga de la


informacin referente a su origen biolgico? Pareciera que no, sin embargo, es esto lo que
ocurre. Frente a los derechos de procrear de la mujer y de intimidad del donante ha tendido

308

Vidal, C (1996). p. Cit.


Vazquez, C y otra (2010). EJE N 1: El Derecho a la Identidad, como elemento constitutivo de la Niez y
la Adolescencia, Ttulo: Identidad, Reconocimiento, vulneracin y polticas pblicas. Pre-congreso
sudamericano sobre derechos de la niez y la adolescencia, Morn 2010, Argentina. En
www.precongresoinfancia.com/trabajos/EJE1/Vazquez.pdf
310
Nieto, A. p. Cit.
309

259

a preferirse aquellos, sin buscar alguna manera por respetar aquel derecho de conocer y
contar con una filiacin paterna biolgica.

El derecho a la intimidad del donante tiene asidero principalmente en el argumento de que


de no presentarse dicho anonimato la donacin de gametos disminuira, no pudiendo darse
la prctica de estas tcnicas por el faltante de sujetos que donen su semen. Pero, se puede
concluir a travs de esta explicacin que efectivamente las donaciones cesarn? Realmente
no, es una posibilidad como muchas, puede que la donacin se mantenga igual, aumente o
disminuya. Se piensa que valdra la pena intentarlo, porque existen algunos donadores que
desean tambin conocer a los hijos que gracias a su contribucin fueron concebidos.

Desde un punto de vista ms profundo, puede considerarse que los donadores se ven
motivados por fines altruistas y en este sentido donan con el fin de ayudar a las mujeres que
desean convertirse en madres, esto claro sin sentir una presin posterior de convertirse ellos
en padres. En otro sentido, puede ser tambin que los donadores se vean motivados por
factores econmicos, pues en algunos lugares su contribucin es resarcida. En el momento
de donar, puede que los sujetos no deseen convertirse en padres, pero pueden ellos
asegurar que nunca querrn saber nada de esos nios?, cmo asegurar esto sin duda
alguna? Son infinitas las posibilidades que pueden hacer que un donador annimo desee no
continuar sindolo, como por ejemplo, en el caso de una esterilidad sobreviniente.

Una consecuencia innegable surgida a raz de este anonimato, es que aunque de una
donacin de gametos se pueden hacer mltiples fertilizaciones, esto puede implicar que
nacern mltiples nios y nias con esa misma parte de ADN paterno; cmo controlar el
260

Estado, bajo un marco de anonimato del donante, para que estos medios hermanosconozcan
que lo son y no vayan a reproducirse o, incluso, existe la posibilidad an ms alarmante de
que una nacida se reproduzca con su propio padre por no saber que estn relacionados
genticamente?

Parece que el escenario planteado est en funcin del deseo de las mujeres por convertirse
en madres y esto ciertamente no debera ser as en el tanto no es el nico derecho a tomar
en consideracin. Ese nio que an no existe tendr derechos que le deben ser respetados.
Pero entonces, a cul derecho se debe atender? La posicin optada en la presente
investigacin ante esta pregunta es la tercera opcin de la cual se hablaba al inicio de este
captulo, una postura conciliadora y armonizante.

Al existir una evidente conflictividad entre los derechos analizados en la presente


investigacin, se considera que se debe tratar un plano en el cual los derechos puedan
coexistir con la menor disminucin de alcances posibles. En este sentido, se entiende que el
derecho a procrear, si bien es un derecho humano y fundamental, no es absoluto, sino que
presenta lmites, los cuales es posible considerar que existen a partir de donde se
encuentran los derechos del nio por concebir. En este asunto tambin deberemos guiarnos
primeramente por principios ticos antes de echar mano a razonamientos jurdicos. Se ha
dicho que un derecho reconocido a un adulto (o a una pareja adulta) para procrear un
nio destruira el derecho del nio de der un sujeto autnomo, no entregado al solo
capricho de las voluntades o de los deseos de otros. El derecho del nio constituira

261

entonces un lmite al derecho al nio.311As, el derecho a procrear relativo y el derecho a


conocer la propia filiacin no son excluyentes entre s y, por ende, puedan avenirse.

En realidad, el discutido "derecho a tener hijos" se enfrenta con la exigencia tica del hijo
como valor en s mismo: los intentos de tener un hijo, venciendo si es necesario la
esterilidad, debera llevar la consideracin principal de la bsqueda del bien del hijo. Pero
si consideramos que el derecho al hijo es un smil del derecho a procrear, ste no podra
existir, pues el hijo nunca puede ser objeto de derechos, sino sujeto de los mismos al ser un
valor en s mismo y nunca un medio al servicio de sus progenitores312.

Dicho esto,resulta palpable que en oposicin al derecho a conocer el origen propio,


presenta una mayor oposicin el derecho a la intimidad del donante. Ahora, parece posible
que la fertilizacin asistida contine sin necesidad de que las donaciones sean annimas, en
el entendido de que se continuar la prctica de estas tcnicas con las personas que acepten
donar bajo la condicin de que se conozca que fue l el donador.

Es esencial que se tomen en cuenta los intereses y derechos de aquellos que no pueden
defenderse por s mismos, que no pueden hablar por s mismos. No se puede tomar
decisiones que a la larga perjudicarn a un ser humano en tantos aspectos de su vida, no es
tico que dos personas acuerden en cercenar los derechos de una tercera persona que no
ser menos persona que quienes deciden ni quienes son concebidos de forma tradicional. La
consideracin del bien del hijo impide caer en el vrtigo de las ideologas individualistas y
311

Figueroa, G. (1995). p. Cit. P. 75.


Soler,
A.
(2002).
Derecho
de
la
mujer
a
la
procreacin
sin
http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200205-256815410231341.html
312

pareja.

En

262

libertarias segn las cuales el derecho al hijo es interpretado como un derecho til ms
()313

nicamente en un marco de respeto a los derechos del nio que nacer, se debera permitir
la Fertilizacin In Vitro heterlogams all de un derecho a procrear absoluto, que se
realiza en conjunto con la anonimidad del donador, en el tanto El derecho de toda mujer a
ser madre no es un derecho absoluto, que pueda exigir su cumplimiento al margen de
cualquier consideracin social, o sin tomar en consideracin el bien de otros, o de la
sociedad, entre estos bienes merece especial consideracin el derecho del que va a nacer,
()314

313
314

Gafo, J (1986). p. Cit. P. 58.


Gmez de la Torre, M (1993) p. Cit.

263

C) Subrogacin de la paternidad: pseudo solucin jurdica

La subrogacin de la paternidad o de la maternidad en general, como se nota, deviene como


una modalidad de la figura jurdica de subrogacin de derechos, la cual ocurre cuando un
sujeto C se atribuye los derechos y obligaciones que tena un individuo A con respecto a
otro B, quedando as A fuera de la relacin jurdica y ocupando C su lugar a nivel
integral315. En este caso, tratndose de relaciones de filiacin, los derechos y obligaciones
que se trasladan son justamente los que devienen de una relacin de paternidad o
maternidad respecto del hijo.

Con la aparicin de las tcnicas de reproduccin asistida, el recurrir a figuras como la


descrita se convirti en la forma de dar solucin a los nuevos escenarios en los que, como
se ha reiterado, se genera una disociacin entre quienes figuraban biolgicamente como
padres del menor y quienes eventualmente seran tomados como tales en la vida del menor,
es decir, aquellos sujetos a los quienes el ordenamiento jurdico tendra como padres del
nacido, toda vez que se realizara una subrogacin de derechos de los primeros hacia los
segundos, quedando estos ltimos excluidos por completo de la relacin.

Concretamente, el papel de esos sujetos que renuncian en su totalidad a los derechos y


deberes que los lazos biolgicos por lo general le conferiran, puede recaer en quien dona
de forma annima gametos, es decir, vulos o espermatozoides y quien presta o alquila su
315

En ese sentido, ver De Paula, J (2011). Breves Notas acerca de la Subrogacin. En


http://wwwjurisblogeducativo.blogspot.com/2011/05/breves-notas-acerca-de-la-subrogacion.html

264

vientre para la gestacin de un vulo ya fecundado, pues su funcin dentro del proceso de
reproduccin se limita a proveer un elemento biolgico del que carece quien busca el
nacimiento.

Ahora bien, al hacerse referencia a la subrogacin de derechos dentro de este contexto de la


reproduccin artificial, con frecuencia suele asociarse a esta figura con el mencionado
contexto del alquiler de vientre o como tambin se le ha denominado maternidad por
sustitucin, ya que dadas las caractersticas particulares de esta tcnica, se evidencian con
mayor fuerza las alteraciones en la filiacin del nacido, pues rompe o contradice una
presuncin que hasta hace poco era definitiva, que la maternidad se determina con el
nacimiento.

De esta forma, se ha definido a la misma como una prctica mediante la cual una mujer
gesta o lleva en su vientre a un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo
despus de que nazca316. Por su parte, la profesora Prez Monge ha expresado que esta
figura es un contrato oneroso o gratuito por el cual una mujer aporta nicamente la
gestacin, o tambin su vulo, comprometindose a entregar al nacido a los comitentes
(una persona o pareja o casada o no)317.

Se estima que una de las mejores definiciones es la sealada por la autora Gmez de la
Torre, pues incluye expresamente dentro de la misma la subrogacin de derechos. En ese

316

En ese sentido, ver Informe Warnock, Londres 1984 sobre fertilizacin humana y embriologa, citado por
Lamm, E (2008).p. Cit. P. 107
317
Prez, M (2002). La filiacin derivada de tcnicas de reproduccin asistida. Madrid: Centro de Estudios
Registrales. P. 239.

265

sentido ha expresado: la maternidad subrogada, como se ha reseado, implica el alquiler


de las funciones reproductivas o del organismo de una mujer y la renuncia de sus derechos
como madre biolgica a favor de la pareja contratante, ora en funcin del propio contrato
de gestacin, ora en virtud de la adopcin del nio por parte de la mujer o de la pareja
contratante(lo subrayado no corresponde al original).318

Sin embargo, dado que no es solo el alquiler de vientre es el nico caso en el cua se
producen modificaciones sobre la filiacin, sino que, como se describi, el tratamiento
dado a la Fertilizacin In Vitro heterloga, tambin ha afectado en gran medida la filiacin
del ser que nace, se ha propuesto como remedio la denominada subrogacin de paternidad,
esto como una interpretacin analgica de la citada maternidad subrogada.

Concretamente, al adaptarse la figura al caso de Fertilizacin In Vitro heterloga en una


mujer soltera, la posicin otorgada a la mujer que gesta al nio y cuyos derechos son
subrogados, es tomada por el donador annimo de espermatozoides, pues los derechos y
obligaciones que se generaran para este consecuencia de que fue uno de sus gametos el que
fecund el vulo que luego se transformar en un nuevo ser, son subrogados a la madre
receptora de la tcnica o, lo que es lo mismo, esta ltima ostentara al mismo tiempo la
calidad de madre y padre del menor, correspondindole solo a ella los derechos y deberes
consecuentes.

Es importante aclarar que se utiliza la denominacin subrogacin de la paternidad y no


paternidad subrogada, porque esta ltima es empleada para hacer referencia a la situacin
318

Gmez de la Torre, M (1993). p. Cit. P. 205.

266

que acaece cuando una pareja homosexual constituida por dos hombres recurre a contratar
un vientre para la gestacin de un nio que ha sido procreado con su propio material
gentico319. De igual manera, la mujer que gesta al nio subroga sus derechos a esta pareja,
pero como por definicin la expresin maternidad subrogada implica la presencia
femenina y son dos hombres quienes se subrogaran los derechos, se ha variado la
denominacin, ms en esencia son la misma figura. No obstante para evitar confusiones se
ha optado por la designacin indicada.

Para que proceda la maternidad subrogada existen dos fases generales e indispensables, la
parte contractual y la ultimacin de los derechos de las partes. En la primera fase, se
procede a perfeccionar un contrato entre la mujer que gestar al nuevo ser y la pareja o
persona que despus se har cargo de este. Este acuerdo obligar a la mujer gestante no
solo a que una vez nacido el nio lo entregue a la persona con la cual contrat, sino que
tambin conlleva la renuncia a cualquier relacin con el nacido y la aceptacin y
compromiso de custodia de los otros. De igual forma, se incluye la compensacin
econmica que recibir la gestante320.

Similar escenario se presenta en el caso de la Fertilizacin In Vitro heterloga, pues como


se plasm, ante la donacin de espermatozoides se cuenta tambin con un documento que,
como se vio, no coincide plenamente con la figura de un contrato, pero en este caso cumple
una funcin similar al acuerdo dentro de la maternidad subrogada, debido a que es a partir

319

En ese sentido, ver Synesiou, K y Handel, B (2012). Paternidad subrogada. Agencia Internacional Center
forSurrogateParenting,
Inc.
(CSP)
(centro
de
la
paternidad
subrogada)
en
http://www.creandofamilias.com/subrogada_gay.htm
320
En ese sentido, ver Gmez de la Torre, M (1993). p. Cit. P. 205

267

de este documento cuando el donador renuncia a su paternidad a favor de la mujer


receptora de la tcnica, quien acepta y se compromete por su futuro hijo. Quiz la mayor
diferencia radique en el hecho de que ac el acuerdo no se da de manera directa entre el
donador y la futura madre, ya que el centro mdico cumple una funcin intermedia, pues el
donador es annimo.

El acuerdo comprende, entonces, todo lo relativo a las provisiones en cuanto a la


compensacin, las investigaciones de antecedentes mdicos y psicolgicos,

el

consentimiento informado, la reduccin selectiva, el seguro mdico, el contacto futuro y la


ultimacin de los derechos de los padres.321

Esto implica, por tanto, que en el caso en estudio, el acto jurdico desplegado por el sujeto
que dona sus espermatozoides, queda plasmado en el documento custodiado por el centro
mdico y es la herramienta a travs de la cual la madre se subroga los derechos y deberes
que tendra el donador como padre, es decir, se agrega con esto a las antes dichas; otra
consecuencia de la renuncia de la paternidad del donador es la paralela subrogacin de
derechos y deberes.

La segunda de las fases, sea la ultimacin de derechos, procede cuando una vez
perfeccionada la primera, aquella mujer a quien le fueron transferidos los derechos y
obligaciones de padre, se le considera a nivel legal como nica progenitora del nio y
puede actuar libremente de conformidad con ello, en otras palabras, puede de forma
321

En ese sentido, ver Synesiou, K y otro (2012). Aspectos Legales de la Gestacin Subrogada. Agencia
Internacional
Center forSurrogateParenting, Inc. (CSP) (centro de la paternidad subrogada) en
http://www.creandofamilias.com/legales.htm

268

efectiva ejercer su funcin de madre-padre sin interferencia alguna ms que la que manda la
propia ley.

Resulta entonces que ante el cuestionamiento que el anonimato del donador genera amplias
consecuencias negativas sobre la vida del menor nacido de esta manera, se ha contestado
con la subrogacin de paternidad, la cual pretende no exista ausencia o desaparicin de la
relacin de paternidad, sino que solamente se da un cambio en el sujeto que la ejerce.
Ejemplo de ello son las legislaciones estudiadas, as como la ltima proyectada para Costa
Rica.

Si el principal problema generado a partir de la forma en cmo se ejecuta la Fertilizacin In


Vitro heterloga fuese la ausencia de la figura paterna en la vida del nacido de esta manera
y, consecuentemente, la imposibilidad de exigir el cumplimiento de los derechos y deberes
que una relacin de paternidad acarrea, entonces la subrogacin de derechos pintara como
una solucin ya que las posibilidades de una mujer para hacerse cargo de un hijo tanto
emocional como monetariamente, son ms que efectivas, sin embargo, el verdadero
problema tiene connotaciones ms profundas.

El anonimato de los donadores violenta el derecho a conocer los orgenes biolgicos y


plantear como solucin a esto la subrogacin de derechos, solo demuestra una vez ms la
confusin que se tiene respecto del contenido de este derecho, pues si el ejercicio de este
facilita el establecimiento de una relacin de paternidad, la imposibilidad por cualquier
razn de esta ltima en nada debe afectar al primero, ya que se trata de un derecho humano,

269

cuyo respeto y posibilidades de ejecucin no deben verse limitadas de forma intencional


por el mismo ser humano.

Si la reproduccin asistida es el reflejo desde el punto de vista jurdico de las luchas que se
han desplegado por lograr un pleno disfrute de libertades como el derecho procrear o
reproducirse, no es coherente que a partir de ese mismo instrumento se violenten derechos
de otro ser humano y luego simplemente se proponga como compensacin a esa falta, que
su madre cumplir dos roles. Una verdadera solucin debe en la medida de lo posible
orientarse a enmendar el problema desde la raz y lograr as ser duradera y efectiva para
todos los involucrados.

Los primeros aos de vida de una persona son los ms importantes en la formacin de su
personalidad, no en vano los derechos de los nios han sido especialmente protegidos, por
lo que eliminar al progenitor masculino de su vida sin mayor explicacin, como si el mismo
nunca hubiese existido al no ser posible para el nacido poner un nombre a ese sujeto que
contribuy con su formacin, es una solucin que solo contribuye a los intereses de una
parte de los involucrados.

Oponerse completamente a la donacin de gametos tampoco resulta una solucin viable,


pues ello llevara a la imposibilidad material de la ejecucin de la Fertilizacin In Vitro
heterloga y, en general, de la mayora de estas pericias, con lo que a la vez se perdera uno
de los objetivos primordiales de estas: sobrepasar los problemas de fertilidad que asedian al
ser humano.

270

Es cierto que la filiacin como se conoca, es decir, la que buscaba plena correspondencia
entre lo biolgico y lo jurdico, ha variado con las nuevas formas de reproducirse, y ello es
algo que debe aceptarse, por cuanto es inherente a estas pericias. Sera ilgico que la
filiacin de las personas nacidas producto de estos mtodos artificiales se determine por
normas que jams previeron todas las posibilidades que estas generan.

Lo anterior no significa, sin embargo, que toda alteracin o cambio generado en la vida de
los involucrados deba aceptarse sin mayor cuestionamiento, debido a que la ciencia debe
estar al servicio del ser humano y no al contrario. Por otra parte, debe analizarse si la
medida se encuentra justificada desde la proporcionalidad y la razonabilidad.

De esta forma, la solucin ms favorable y acorde con todo lo mencionado se encuentra en


levantar el anonimato de los futuros donantes y permitir que las madres en representacin
de sus hijos menores de edad, o una vez que estos hayan alcanzado la mayora de edad,
conozcan la identidad de ese sujeto cuyo aporte gentico fue trascendental. Si es deseo del
nacido conocer al sujeto que biolgicamente es su padre, no debe existir impedimento para
que lo lleve a cabo, debe contar con esa posibilidad, an cuando ello no acarree el
establecimiento de una relacin de paternidad como por lo general sucede.

Autores como Rivero Hernndez comparten esta idea al sostener que: existe un derecho a
conocer el propio origen, la estructura profunda y causal de su personalidad, los
elementos que contribuyen a formarla y deformarla322, de igual forma indica:la
preocupacin de toda persona por su origen no queda satisfecha con saber nicamente que
322

Rivero, F (1988). p. Cit. P.161

271

lleva genes de un hombre alto, rubio, con RH positivo y sano, pero depresivo. Hay muchos
datos que interesan menos a los mdicos y ms a la persona, como sin los caracterolgicos
y dems, datos de la propia identidad de la persona donante, no hay razn suficiente para
serle negados a quien los va a arrastrar toda la vida sin haberlos elegido.323

De igual criterio es el profesor Lled, quien ha manifestado: debe permitrsele al hijo


llegado la mayora de edad o emancipacin, conocer la identidad genotpica de su
progenitor y, con el consentimiento de este, su propia personalidad; pero sin que pudiera
pretenderse por ninguna de las partes afectadas incoar un proceso legal de determinacin
legal de la filiacin.324

Ahora bien, de aceptarse esta posibilidad y acabar con el anonimato del sujeto que dona se
permitira un verdadero ejercicio del derecho a conocer la propia filiacin, lo cual a su vez
repercutir directamente sobre la identidad de la persona que nace producto de esta
modalidad de Fertilizacin In Vitro, pues le permite poner un punto de partida a su
personalidad a su ser individual y nico.

El principal argumento de quienes se oponen a que se conozca la identidad de los


donadores de esperma, es que la cantidad de sujetos que se acercarn a donar se disminuira
radicalmente, lo cual acortara a la vez las posibilidades de quienes desean ser receptoras de
la tcnica, dentro de los que se encuentran los mismos donadores. Diversos estudios
aseguran que el 70% de losdonantes de semenprefieren mantener su anonimato ya que la
323
324

En ese sentido ver Rivero, F (1988). p. Cit.


En ese sentido ver Lled, F. (1988). p. Cit.P.53. Citado por Lamm, E (2008). p. Cit. P. 77.

272

gran mayora de ellos seala que renunciara a hacerlo si tuviera que revelar su
identidad.325

No obstante, parece mejor buscar la calidad de vida de los nios que nacen, es decir, que
los mismos disfruten plenamente de sus derechos y libertades y no preferir la cantidad de
nacimientos de nios con su derecho a conocer la filiacin y a la identidad coartado.

Es claro tambin que hacer del conocimiento del nacido o de su madre en representacin de
este, la identidad del sujeto que biolgicamente es su padre puede representar para los
donadores temor, pues ello coloca a los primeros ms cerca de poder plantear algn tipo de
accin para reclamar la paternidad, al conocer quien es y la mayora de sus datos
personales. Ahora bien, debe reiterarse que ello no necesariamente debe de acontecer pues
se trata de dos situaciones independientes y lo que se busca con la revelacin de la
identidad es encomiar el contenido del derecho a conocer el origen biolgico y no la
eventual oportunidad de exigir algn tipo de obligacin a este donador, toda vez que la
ausencia de esta posibilidad s encuentra remedio efectivo en la figura de la subrogacin de
la paternidad.

La importancia y necesidad que se ha hecho notar alrededor del derecho a conocer la propia
filiacin, se ha empezado a reflejar en las legislaciones de pases como Suecia, Austria,
Blgica, Nueva Zelanda y, ms recientemente, Reino Unido, que se han inclinado por
acabar con la donacin annima de gametos masculinos.

325

En ese sentido, ver Annimo (2010). Francia pretende levantar el anonimato de los donantes de semen. En
http://www.invitrotv.com/noticia/1514/francia-pretende-levantar-el-anonimato-de-los-donantes-de-semen

273

En Suecia, desde 1984, conocer la identidad del donador es una posibilidad habilitada para
los nacidos de la fecundacin heterloga una vez que alcancen la madurez suficiente de
conformidad con el asesoramiento de la Comisin Asesora de la Seguridad Social. Se
permite el acceso del nacido al registro de donacin del hospital que aplic la tcnica326.

Austria, por su parte, abri la posibilidad al nacido a partir de la donacin de gametos


masculinos a indagar sobre la persona del donador desde 1992, con la Ley Federal sobre
Reproduccin Asistida de 1.7.1992, para la cual el derecho a conocer el origen biolgico es
de gran importancia327.

En el caso de Inglaterra, desde el 1 de abril del ao 2005 se aprob una norma de carcter
no retroactivo, que reconoce el derecho de los nacidos por cualquier tcnica de
reproduccin asistida que utilice material gentico masculino donado, dentro de las que
claramente se encuentra la Fertilizacin In Vitro estudiada, a conocer la identidad de su
padre biolgico al cumplir los 18 aos: Los britnicos han querido llevar a la reproduccin
asistida a la misma lgica en que descansa el derecho de los nios adoptados a conocer la
identidad de sus padres biolgicos328

Los datos del donador que se dan a conocer incluyen su nombre, su fecha de nacimiento,
as como la ltima direccin de su domicilio registrada. Por su parte, a los sujetos que
donan se les comunica si a partir de su donacin se han generado nacimientos, la cantidad y
326

Lamm, E (2008). p. Cit. P. 87.


Ibdem.
328
Ibdem. P. 88.
327

274

el sexo de los nacidos329. El establecimiento de una relacin legal de filiacin entre el


nacido y el donador no deriva de esa posibilidad de conocer la identidad del donador.

Francia, por su parte, pretende unirse a esta lista de pases que protegen el derecho a
conocer la propia filiacin, y en contra de las manifestaciones hechas por las
organizaciones en pro de la reproduccin asistida, as como de los padres legales de nios
nacidos con donador de esperma, se ha aprobado un proyecto de ley que permite conocer la
identidad de este sujeto. El Gobierno francs asegura que con esta medida intenta tener
ms en cuenta los intereses de los nios y pretende tambin responsabilizar la donacinsin
imponer al donante la obligacin de revelar su identidad330.

Decisiones como la que han tomado estas naciones demuestran la relevancia del poder
conocer los orgenes y como si resulta posible armonizar la forma de ejecutar la
Fertilizacin In Vitro para que todos los involucrados puedan ver satisfechos sus intereses.
Si los nios que nacen producto del uso de material gentico masculino carecern de la
figura paterna a lo largo de su vida, requerirle que se conforme con saber que su madre
ejerce ambos roles no es suficiente, es necesario que este comprenda las circunstancias de
su nacimiento, dentro de las cuales la identidad de su padre biolgico contribuye a reforzar
su reconocimiento pleno como persona y a alejar cualquier asimilacin de su nacimiento a
un experimento de laboratorio o a un negocio para los dems involucrados.

329

Lamm, E (2008). p. Cit


En ese sentido, ver Annimo (2010). Francia pretende levantar el anonimato de los donantes de semen. En
http://www.invitrotv.com/noticia/1514/francia-pretende-levantar-el-anonimato-de-los-donantes-de-semen
330

275

Efectivamente es posible que se generalizarse esta prctica y el nmero de personas que se


acerquen a donar sus gametos se reduzca, por ejemplo,datos de la Autoridad de Fertilidad
Humana y Embriologa britnica reflejan que de 9.000 tratamientos con donaciones de
semen en 1992,se pas a 2.000 en 2007, es decir, posterior a la reforma que elimina el
anonimato331, y ello, a su vez, puede generar el aumento del monto econmico que se da
como compensacin a las molestias de quienes donan con la intencin de aumentar la
cantidad de muestras, situacin que origina grandes cuestionamientos ticos.

Sin embargo, lo anterior no es algo cuya regulacin adecuada y proporcional permita que
ese monto represente una compensacin real a las molestias en que incurren los sujetos
donantes y no sea una fuente de enriquecimiento constante, sea imposible. Al regularse
correctamente el monto por entregar, mantenindose la posibilidad de conocer la identidad
del donador, sin que ello implique posibilidades para el nio, o bien, la madre de entablar
una relacin legal para con este sujeto, llevar a que quienes se acerquen a donar realmente
lo hagan de forma altruista y con el nico objetivo de contribuir con el nacimiento de un
nuevo ser.

331

En ese sentido, ver Prats, J (2010). Donar esperma no es ser padre (de momento). En Diario El Pas.
Edicin
electrnica
del
11
de
noviembre
del
ao
2010,
en
http://elpais.com/diario/2010/11/22/sociedad/1290380401_850215.html

276

Conclusiones

A lo largo de los tiempos, la filiacin ha tratado de ser descrita desde distintos puntos de
vista. Primeramente, la filiacin como hecho biolgico atiende a la relacin que existente
entre el hijo y sus progenitores y, por ende, es comn a todos. En segundo lugar, se tiene la
filiacin como un hecho jurdico, por lo cual se entiende como un estado jurdicoque puede
ratificar el nexo natural existente entre progenitores y descendientes, sin embargo, puede
admitir alteraciones y no le es comn a todas las personas.

Siendo as, es posible que la filiacin biolgica y la legal coincidan, no obstante, no es un


requisito indispensable. Siglos atrs la maternidad y la paternidad se determinaban de modo
muy sencillo; madre era quien daba a luz al hijo y padre quien habiendo mantenido
relaciones sexuales haba contribuido con su semen de forma natural a concebir el nio.

Con el avance de la ciencia y de la tecnologa, el paradigma filial se ha visto expuesto a


variaciones significantes con el fin de amoldarse a la realidad vivida a nivel de la sociedad.
As, la ciencia mdica ha alcanzado escenarios que siglos atrs habran sido imposibles de
concebir, siendo el ms claro ejemplo el tratamiento dado al problema de la infertilidad,
con la creacin de las tcnicas de reproduccin asistida.

Las tcnicas de reproduccin asistida y, particularmente, la Fertilizacin In Vitro


heterloga, han sido la respuesta para muchas personas aquejadas por la infertilidad. La
277

Fertilizacin In Vitroheterloga consiste en la fecundacin del vulo y el espermatozoide


con alguno de los gametos donados por una tercera persona.332Y son precisamente estos
procedimientos heterlogoslos que varan lo que conocido como filiacin, creando un
nuevo tipo; la filiacin asistida.

La prctica, generalmente, ha requerido que quien dona sus gametos renuncie de antemano
y a travs de un contrato a la filiacin que de la fecundacin se originar. El documento al
cual se le ha denominado contrato de donacin no cumple con los requisitos para
considerrsele como tal, sino que solomente es un acto humano que despliega
consecuencias de ndole jurdica, las cuales ostentan una relevancia significativa, pero s
este acto no cumple con una funcin econmica como s los dems contratos, y es esto
evidente, si se toma en cuenta sobre lo que se est dando una transaccin y el fin que se
tiene; es una vida en potencia.

Las partes que involucradas en la Fertilizacin In Vitroheterloga son tres: la mujer


fertilizada, el donador y el nacido; cada uno de los cuales ostenta derechos, todos
fundamentales y, por ende, de igual rango. Respectivamente son el derecho a procrear, el
derecho a la intimidad y el derecho a conocer el origen propio; y son aquellos dos los que
se contraponen a este ltimo.

El llamado derecho a procrear es un Derecho Humano reproductivo, el cual en un inicio se


consideraba que era de ndole mancomunado, en el tanto perteneca a una pareja. Sin
332

Ramrez, K. (2011). p. Cit. P. 38.

278

embargo, en la actualidad, y tal vez gracias a ideologas independentistas, pertenece a cada


persona propiamente, sin la necesidad de contar con un compaero o compaera. Siendo
as, las mujeres ostentan este derecho, el cual incluye no solo el poder convertirse en madre,
sino tambin cundo, cmo y cuntas veces. Se desarrolla del derecho a la
autodeterminacin y del desarrollo del proyecto de vida, por lo que es sencillo extraer que
todo el procedimiento se ejecuta en funcin de ese anhelo de la mujer por verse convertida
en madre, con o sin pareja.

Este derecho ha venido a legitimar la prctica de las tcnicas heterlogas de reproduccin


asistida, esto en mujeres solas, con ayuda de un donador de gametos. Estas mujeres, cuyo
deseo es tener hijos biolgicos, han alegado este derecho a procrear como absoluto y se han
obviado las consecuencias de esa decisin que toman, por un lado, la mujer y, por otro, el
donante.

Por su parte, el donador ostenta un derecho humano distinto, pero que en este caso se aplica
en funcin del derecho a procrear y de la continuidad de la prctica de la tcnica en
cuestin. En este sentido, la donacin es completamente annima y, por ende, la identidad
del donante es ajena al conocimiento del nacido y de la madre, a lo nico que tienen acceso
es a datos fenotpicos.

Se indic precedentemente que el anonimato hace referencia a la confidencialidad con la


cual el donador brinda su aporte y, a la vez, renuncia a cualquier relacin de parentesco que
se pueda dar como fruto de la utilizacin de su semen para fecundar a alguna mujer. Al unir
279

este derecho con aquel derecho de la mujer, es evidente que se lesiona el derecho del
nacido a conocer su filiacin biolgica.

Si bien el derecho a conocer el origen propio no es ostentado solo por menores de edad,
cada persona debera poder contar con dicho conocimiento desde su infancia, debido a que
es el punto a partir del cual se da inicio el desarrollo del ser humano; y atendiendo al Inters
Superior del Menor, se puede entender que para que aquel desenvolvimiento sea lo ms
integral posible, el nio debe poder conocer la identidad de sus progenitores.

La legislacin comparada que se analiz e incluso la ltima pretensin legislativa de


algunos de los actuales diputados ha propiciado el anonimato y, por ende, la violacin al
derecho a conocer el origen propio por parte de los nacidos. En Espaa, el legislador se ha
preocupado por normar el uso de la Fertilizacin In Vitroheterloga y todo lo que esta
implica, pues se cuenta con una ley especializada de alcance nacional, mas es evidente que
la forma en como se ha adentrado en temas como la donacin de esperma especficamente
dentro del contrato de donacin con el anonimato y la remuneracin econmica, permiten
cuestionar si realmente el legislador ibrico consider los derechos del sujeto nacido o, si
por el contrario, embroll a este como un medio para conseguir otros fines.

Estados Unidos, por su parte, representa un extremo en la materia, ya que bajo el principio
de la autonoma de la voluntad que poseen todos sus ciudanos, la cual debe ser
ampliamente respetada por el Estado, se ha optado por dejar que sean organizaciones
profesionales y la prctica misma las que fijen las pautas por seguir en la aplicacin de la
Fertilizacin In Vitro heterloga, las cuales, como se vio, se han enfocado ms en
280

cuestiones de tipo tcnicas dejando de lado aspectos de vital importancias como los
Derechos Humanos de los involucrados y, en especial, los del nio que nace, pues el
anonimato es tambin la tendencia.

En Argentina, se han presentado gran cantidad de proyectos dirigidos a la regulacin


nacional de la reproduccin asistida, lo cual refleja que se trata de un tema que, estiman los
legisladores, no debe quedar a la libre. El ltimo de estos intentos legislativos, sea el
proyecto de marzo del presente ao sancionado por la Cmara de Diputados y enviado al
Senado para su aprobacin definitiva, ha mostrado un cambio importante, la eliminacin
del anonimato para los donadores de gametos, lo cual evidencia cmo esta nacin prioriza
el respeto a los Derechos Humanos, como fin ltimo de todo avance tecnolgico al servicio
del ser humano.

La situacin de Costa Ricaes poco lamentable, pues el legislador en varias oportunidades a


hacerse cargo del tema. Buenas fueron las intenciones del presidente Figueres y su ministro
por regular la situacin, mas el medio result no ser el requerido por ley. Posteriormente el
actual Gobierno, bajo la presin de una condena internacional por violacin a Derechos
Humanos present un proyecto de ley cuestionable, el cual ms que enfocarse en regular a
fondo un tema de alta complejidad, pareca tener como fin nico evitar la sancin. Por
ltimo, un grupo de diputados present un nuevo proyecto de ley que contrario a lo que
desean hacer ver en su exposicin de motivos, no es un texto que recopila todas las
manifestaciones vertidas por sectores de la sociedad y que se adapte a la realidad
costarricense, por el contrario, es una copia de la ley espaola.

281

Al ahondarse en el tema, el legislador nacional debe tener presente las experiencias vividas
por otras naciones, pero no puede pretenderse que lo ha funcionado para ellos sea lo que
funcionar para este pas, pues se viven realidades muy distintas, sobre todo si se compara
este pas con uno europeo. Costa Rica debe hacer frente a la situacin y no porque as lo
mande la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino porque debe cumplir con sus
obligaciones como parte en mltiples tratados internacionales de Derechos Humanos y con
lo que dictado por la Constitucin. Debe permitirse y regularse la Fertilizacin In
Vitroheterloga de forma tal que ningn derecho involucrado sea vea cercenado, y en este
sentido, no debe haber anonimato.

El no poder conocer quines son las personas que biolgicamente figuran como padres
genera trastornos graves en la identidad de una persona y aunque ello apele al
sentimentalismo, lo cierto es que su origen se encuentra en una violacin a un Derecho
Humano. Se entiende que en este contexto el derecho a conocer el origen biolgico no es el
nico en juego, por lo que no se trata de jerarquizarlo y pretender que sea el nico o el ms
importante, por el contrario, se cree que debe encontrarse una armona entre el derecho a
procrear, el derecho a intimidad y el derecho a conocer la propia filiacin, lo cual es posible
eliminando el anonimato del donador para las partes envueltas.

No es solucin subrogar los derechos del padre a la madre y que sea esta quien vele por el
nacido, pues el problema no es una cuestin de soporte econmico o registral, el problema
va ms all y, por lo tanto, la solucin debe ir en igual direccin. Pases como Francia e
Inglaterra ya han procurado poner fin a este problema y han permitido que los nacidos por
Fertilizacin In Vitroheterloga tengan acceso a la identidad de su padre biolgico y ello no
282

ha significado el fin de las tcnicas asistidas de reproduccin, lo cual demuestra que es


posible su aplicacin y el respeto por los derechos de todos los involucrados.

Finalmente puede indicarse, que la hiptesis planteada al iniciarse la investigacin se


confirma, pues la renuncia a la filiacin paterna que se presenta en la Fertilizacin In Vitro
Heterloga vulnera el derecho del nacido a conocer su filiacin, lo cual, a su vez, produce
una transgresin en su derecho a la identidad.

En razn de lo anterior se recomienda que al momento en que deban nuestros legisladores


hacer frente a este tema de la reproduccin asistida y definitivamente aprobar un texto
normativo, no se encuentre la donacin de esperma cubierta por el anonimato, sino por el
contrario debe permitirse a quienes sean concebidos por Fertilizacin In Vitro heterloga
conocer la identidad de este sujeto que biolgicamente es su padre.

No se trata de hacer pblica esta informacin, pues nicamente deben tener acceso quienes
se ven afectados directamente por esta, es decir el menor o bien su madre o representante
legal. Igualmente se sugiere que la determinacin de la edad a la cual pueda el nacido
conocer quin es su padre sea encargado a profesionales de psicologa o similares, toda vez
que se trata de una noticia de gran envergadura que puede cambiar la vida de una persona y
por ello debe estar emocionalmente preparado para manejar la si

283

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301

Anexos

Anexo 1: Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida de Espaa

Juan Carlos I, Rey de Espaa


A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han
aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
I La aparicin de las tcnicas de reproduccin asistida en la dcada de los 70 supuso la
apertura de nuevas posibilidades de solucin del problema de la esterilidad para un amplio
nmero de parejas aquejadas por esta patologa. La novedad y utilidad de estas tcnicas
hicieron sentir muy pronto en los pases de nuestro entorno la necesidad de abordar su
regulacin.
En Espaa esta necesidad se materializ tempranamente mediante la aprobacin de la Ley
35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida. La Ley espaola fue
una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas
en pases de nuestro entorno cultural y geogrfico.
Dicha Ley supuso un indudable avance cientfico y clnico en la medida en que las tcnicas
de reproduccin asistida, adems de coadyuvar a paliar los efectos de la esterilidad, se
manifiestan como especialmente tiles para otros fines, tales como los diagnsticos o de
investigacin.
El importante avance cientfico constatado en los ltimos aos, el desarrollo de nuevas
tcnicas de reproduccin, el aumento del potencial investigador y la necesidad de dar
respuesta al problema del destino de los preembriones supernumerarios hicieron necesaria
una reforma o revisin en profundidad de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
302

La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de


noviembre, slo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En efecto, dicha Ley autoriz
la utilizacin, con fines de investigacin, de los preembriones que se encontraban
crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor -noviembre de 2003-, aunque bajo
condiciones muy restrictivas. Pero a la vez que abra esta posibilidad, estableca la
limitacin de producir un mximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que
dificultaba la prctica ordinaria de las tcnicas de reproduccin asistida, al impedir poner
los medios para lograr el mayor xito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer,
que era el principal objetivo de la Ley modificada.
Precisamente por ello, la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida se mostr
particularmente crtica con este aspecto de la reforma.
Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto tratamiento a los
preembrionescrioconservados o congelados segn cual fuera la fecha de su generacin. Los
anteriores a noviembre de 2003, fecha de la entrada en vigor, podan ser dedicados, adems
de a otros fines, a la investigacin, posibilidad que estaba vedada a los generados con
posterioridad, que podran destinarse nicamente a fines reproductivos de la pareja
generadora o a la donacin a otras mujeres.
La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida insisti desde la promulgacin
de la citada Ley en la necesidad de acometer con prontitud la reforma de la legislacin
vigente, con el fin de corregir las deficiencias advertidas y de acomodarla a la realidad
actual. Para ello, en sus ltimas reuniones ha ido definiendo las lneas directrices que
debera seguir la nueva regulacin y que esta Ley incorpora.
II Esta Ley se enmarca precisamente en esa lnea e introduce importantes novedades. En
primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos a su mbito
propio de aplicacin, el concepto de preembrin, entendiendo por tal al embrin in vitro
constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde
que es fecundado hasta 14 das ms tarde. Adems, en lnea con lo que dispone la
Constitucin Europea, prohbe la clonacin en seres humanos con fines reproductivos.

303

Las tcnicas de reproduccin asistida que pueden practicarse tambin son objeto de nueva
regulacin. Debido a que la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sigui el mtodo de
enumerar, mediante una lista cerrada, cuantas posibilidades tcnicas eran conocidas en
aquel momento, y fijaba en relacin con ellas los lmites legales de actuacin, las nuevas
tcnicas surgidas por los avances cientficos carecen de una consideracin expresa en la
norma, y suscitan el debate sobre la existencia de un vaco jurdico o, por el contrario, la
aplicacin extensiva de la Ley en vigor sobre la base de una interpretacin lo ms amplia
posible. La nueva Ley sigue un criterio mucho ms abierto al enumerar las tcnicas que,
segn el estado de la ciencia y la prctica clnica, pueden realizarse hoy da. Sin embargo,
evita la petrificacin normativa, y habilita a la autoridad sanitaria correspondiente para
autorizar, previo informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, la
prctica provisional y tutelada como tcnica experimental de una nueva tcnica; una vez
constatada su evidencia cientfica y clnica, el Gobierno, mediante real decreto, puede
actualizar la lista de tcnicas autorizadas.
Por otra parte, se ha producido una evolucin notable en la utilizacin y aplicacin de las
tcnicas de reproduccin asistida en su vertiente de solucin de los problemas de
esterilidad, al extender tambin su mbito de actuacin al desarrollo de otras
complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparicin de enfermedades, en
particular en las personas nacidas que carecen de tratamiento curativo. El diagnstico
gentico preimplantacional abre nuevas vas en la prevencin de enfermedades genticas
que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de seleccionar preembriones
para que, en determinados casos y bajo el debido control y autorizacin administrativos,
puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.
La Ley es respetuosa con la realidad autonmica actual del Estado espaol, en el que la
autorizacin de proyectos concretos corresponde de manera indudable a las comunidades
autnomas, a las que se dota del necesario apoyo tcnico, mediante el reforzamiento del
papel asesor de una nica comisin, de la que forman parte representantes de las propias
comunidades autnomas.

304

Precisamente por ello, la Ley refuerza el papel asesor de la Comisin Nacional de


Reproduccin Humana Asistida, que debe emitir informes preceptivos acerca de cuantos
proyectos nuevos, sea para el desarrollo de nuevas tcnicas, sea como investigacin de
carcter bsico o aplicado, se puedan promover, pero, al mismo tiempo, mantiene la
capacidad decisoria de las autoridades sanitarias correspondientes.
Por otro lado, la realidad de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida en Costa
Rica no puede ser ajena a la consideracin de que dichas tcnicas se han desarrollado de
manera extensiva en especial en el mbito privado. De esa realidad se deriva que la
intervencin de los poderes pblicos en este campo debe ir dirigida tambin a compensar la
asimetra de informacin que existe entre quienes acuden a demandar la aplicacin de estas
tcnicas y quienes las aplican, de manera que se garantice en lo posible el equilibrio de
intereses entre unos y otros.
Uno de los mecanismos prioritarios para contribuir a la equidad de esa relacin es la
disponibilidad de una informacin accesible a los usuarios de las tcnicas que sea clara y
precisa sobre la actividad y los resultados de los centros y servicios que las practican. Esta
necesidad se traduce en la Ley en el reforzamiento de los registros y otros mecanismos de
informacin que deben constituirse, hasta el punto de considerar dicha informacin pblica
como un elemento esencial de la prctica de las tcnicas, de manera que se proporcionen a
los ciudadanos que acuden a los centros los instrumentos adecuados de informacin que les
permitan ejercer con criterios slidos su capacidad de decisin.
Para ello, adems del Registro de donantes de gametos y preembriones con fines de
reproduccin humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, se crea el
Registro de actividad de los centros de reproduccin asistida. En el primero se consignarn
los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres
receptoras y la localizacin original de unos y otros en el momento de la donacin y de su
utilizacin. Y en el segundo se registrarn los datos sobre tipologa de tcnicas y
procedimientos, tasas de xito y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos
sobre la calidad de cada uno de los centros, que debern hacerse pblicos, al menos, una
vez al ao. Tambin se recoger el nmero de preembriones que se conserven en cada
305

centro o servicio de reproduccin asistida y se elimina la obligacin establecida en la Ley


anterior de enviar los preembriones sobrantes al Centro Nacional de Trasplantes y Medicina
Regenerativa.
Por ltimo, para corregir los problemas suscitados por la legislacin precedente, la Ley
elimina las diferencias en la consideracin de los preembriones que se encontrasen
crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2003, de 21 de
noviembre, y los que pudieran generarse posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles,
siempre supeditados a la voluntad de los progenitores y, en el caso de la investigacin, a
condiciones estrictas de autorizacin, seguimiento y control por parte de las autoridades
sanitarias correspondientes. Con ello, al igual que ocurre en otros pases, se desarrollan
instrumentos adecuados para garantizar la demandada proteccin del preembrin. Se
eliminan los lmites que se establecieron en la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, para la
generacin de ovocitos en cada ciclo reproductivo, lmites que debern derivar de manera
exclusiva de las indicaciones clnicas que existan en cada caso.
La Ley concluye con el correspondiente rgimen de infracciones y sanciones, en el que se
definen las conductas prohibidas y se les asignan las correspondientes sanciones.
Por ltimo, esta Ley deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de
reproduccin asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y modifica el organismo
autnomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, que pasa a
denominarse Organizacin Nacional de Trasplantes y a asumir sus funciones y
competencias, excepto las que corresponden al Instituto de Salud Carlos III, lo que supone
la separacin de las funciones puramente asistenciales de las relacionadas con la
investigacin.
CAPTULO I: DISPOSICIONES GENERALES.
Artculo 1. Objeto y mbito de aplicacin de la Ley.
1. Esta Ley tiene por objeto:

306

a. Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida acreditadas


cientficamente y clnicamente indicadas.
b. Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en la
prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico, siempre que existan
las garantas diagnsticas y teraputicas suficientes y sean debidamente autorizadas
en los trminos previstos en esta Ley.
c. La regulacin de los supuestos y requisitos de utilizacin de gametos y
preembriones humanos crioconservados.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el embrin in vitro constituido por
el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado
hasta 14 das ms tarde.
3. Se prohbe la clonacin en seres humanos con fines reproductivos.
Artculo 2. Tcnicas de reproduccin humana asistida.
1. Las tcnicas de reproduccin humana asistida que, conforme a lo que se determina en
el artculo 1, renen las condiciones de acreditacin cientfica y clnica son las relacionadas
en el anexo.
2. La aplicacin de cualquier otra tcnica no relacionada en el anexo requerir la
autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la
Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, para su prctica provisional y
tutelada como tcnica experimental.
3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisin Nacional de
Reproduccin Humana Asistida, podr actualizar el anexo para su adaptacin a los avances
cientficos y tcnicos y para incorporar aquellas tcnicas experimentales que hayan
demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de acreditacin
cientfica y clnica precisas para su aplicacin generalizada.
Artculo 3. Condiciones personales de la aplicacin de las tcnicas.

307

1. Las tcnicas de reproduccin asistida se realizarn solamente cuando haya posibilidades


razonables de xito, no supongan riesgo grave para la salud, fsica o psquica, de la mujer o
la posible descendencia y previa aceptacin libre y consciente de su aplicacin por parte de
la mujer, que deber haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de
xito, as como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicacin.
2. En el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, slo se autoriza la transferencia de
un mximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo.
3. La informacin y el asesoramiento sobre estas tcnicas, que deber realizarse tanto a
quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes,
se extender a los aspectos biolgicos, jurdicos y ticos de aqullas, y deber precisar
igualmente la informacin relativa a las condiciones econmicas del tratamiento. Incumbir
la obligacin de que se proporcione dicha informacin en las condiciones adecuadas que
faciliten su comprensin a los responsables de los equipos mdicos que lleven a cabo su
aplicacin en los centros y servicios autorizados para su prctica.
4. La aceptacin de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida por cada mujer
receptora de ellas quedar reflejada en un formulario de consentimiento informado en el
que se har mencin expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se
lleve a cabo su aplicacin.
5. La mujer receptora de estas tcnicas podr pedir que se suspenda su aplicacin en
cualquier momento de su realizacin anterior a la transferencia embrionaria, y dicha
peticin deber atenderse.
6. Todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern recogerse en historias
clnicas individuales, que debern ser tratadas con las debidas garantas de confidencialidad
respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las
circunstancias que concurran en el origen de los hijos as nacidos. No obstante, se tratar de
mantener la mxima integracin posible de la documentacin clnica de la persona usuaria
de las tcnicas.

308

Artculo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproduccin asistida.


1. La prctica de cualquiera de las tcnicas de reproduccin asistida slo se podr llevar a
cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad
sanitaria correspondiente. Dicha autorizacin especificar las tcnicas cuya aplicacin se
autoriza en cada caso.
2. La autorizacin de un centro o servicio sanitario para la prctica de las tcnicas de
reproduccin asistida exigir el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos
en el captulo V de esta Ley y dems normativa vigente, en especial, la dirigida a garantizar
la accesibilidad de las personas con discapacidad.
CAPTULO II: PARTICIPANTES EN LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN
ASISTIDA.
Artculo 5. Donantes y contratos de donacin.
1. La donacin de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es
un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro
autorizado.
2. La donacin slo ser revocable cuando el donante precisase para s los gametos
donados, siempre que en la fecha de la revocacin aqullos estn disponibles. A la
revocacin proceder la devolucin por el donante de los gastos de todo tipo originados al
centro receptor.
3. La donacin nunca tendr carcter lucrativo o comercial. La compensacin econmica
resarcitoria que se pueda fijar slo podr compensar estrictamente las molestias fsicas y los
gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donacin y no podr
suponer incentivo econmico para sta.
Cualquier actividad de publicidad o promocin por parte de centros autorizados que
incentive la donacin de clulas y tejidos humanos deber respetar el carcter altruista de

309

aqulla, no pudiendo, en ningn caso, alentar la donacin mediante la oferta de


compensaciones o beneficios econmicos.
El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisin Nacional de
Reproduccin Humana Asistida, fijar peridicamente las condiciones bsicas que
garanticen el respeto al carcter gratuito de la donacin.
4.El contrato se formalizar por escrito entre los donantes y el centro autorizado. Antes de
la formalizacin, los donantes habrn de ser informados de los fines y consecuencias del
acto. La informacin y el consentimiento debern efectuarse en formatos adecuados,
siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseo para todos, de manera que resulten
accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.
5. La donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de gametos, as como, en su caso, por los registros
de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por s o por sus representantes legales a obtener
informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho
corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.
Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto
para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales,
podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelacin sea
indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha
revelacin tendr carcter restringido y no implicar en ningn caso publicidad de la
identidad de los donantes.
6. Los donantes debern tener ms de 18 aos, buen estado de salud psicofsica y plena
capacidad de obrar. Su estado psicofsico deber cumplir las exigencias de un protocolo
obligatorio de estudio de los donantes que incluir sus caractersticas fenotpicas y
psicolgicas, as como las condiciones clnicas y determinaciones analticas necesarias para
demostrar, segn el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica existentes en
310

el momento de su realizacin, que los donantes no padecen enfermedades genticas,


hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia. Estas mismas condiciones sern
aplicables a las muestras de donantes procedentes de otros pases; en este caso, los
responsables del centro remisor correspondiente debern acreditar el cumplimiento de todas
aquellas condiciones y pruebas cuya determinacin no se pueda practicar en las muestras
enviadas a su recepcin. En todo caso, los centros autorizados podrn rechazar la donacin
cuando las condiciones psicofsicas del donante no sean las adecuadas.
7. El nmero mximo autorizado de hijos nacidos en Espaa que hubieran sido generados
con gametos de un mismo donante no deber ser superior a seis. A los efectos del
mantenimiento efectivo de ese lmite, los donantes debern declarar en cada donacin si
han realizado otras previas, as como las condiciones de stas, e indicar el momento y el
centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones.
Ser responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donantes comprobar
de manera fehaciente la identidad de los donantes, as como, en su caso, las consecuencias
de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generacin de hijos nacidos
previamente. Si se acreditase que el nmero de stos superaba el lmite establecido, se
proceder a la destruccin de las muestras procedentes de ese donante.
A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes a que se refiere
el artculo 21, la comprobacin de dichos datos podr hacerse mediante consulta al registro
correspondiente.
8. Las disposiciones de este artculo sern de aplicacin a los supuestos de donacin de
gametos sobrantes no utilizados en la reproduccin de la propia pareja para la reproduccin
de personas ajenas a ella.
Artculo 6. Usuarios de las tcnicas.
1. Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar podr ser receptora o
usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento
escrito a su utilizacin de manera libre, consciente y expresa.
311

La mujer podr ser usuaria o receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley con
independencia de su estado civil y orientacin sexual.
2. Entre la informacin proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su
consentimiento, para la aplicacin de estas tcnicas se incluir, en todo caso, la de los
posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la
descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clnicamente inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento de su marido, a
menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente.
El consentimiento del cnyuge, prestado antes de la utilizacin de las tcnicas, deber
reunir idnticos requisitos de expresin libre, consciente y formal.
4. La informacin y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores debern
realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseo
para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con
discapacidad.
5. En la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, la eleccin del donante de
semen slo podr realizarse por el equipo mdico que aplica la tcnica, que deber
preservar las condiciones de anonimato de la donacin. En ningn caso podr seleccionarse
personalmente el donante a peticin de la receptora. En todo caso, el equipo mdico
correspondiente deber procurar garantizar la mayor similitud fenotpica e inmunolgica
posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.
Artculo 7. Filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de reproduccin asistida.
1. La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las
leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artculos.
2. En ningn caso, la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que se pueda
inferir el carcter de la generacin.

312

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer,
esta ltima podr manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal,
que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la
filiacin respecto del nacido.
Artculo 8. Determinacin legal de la filiacin.
1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal,
previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes,
podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal
fecundacin.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artculo 49 de la Ley del
Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se
refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin de donante prestado por varn
no casado con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la reclamacin
judicial de paternidad.
3. La revelacin de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme
al artculo 5.5 de esta Ley no implica en ningn caso determinacin legal de la filiacin.
Artculo 9. Premoriencia del marido.
1. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica
alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el
marido fallecido cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer
en la fecha de la muerte del varn.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr prestar su
consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artculo 6.3, en escritura
pblica, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material
reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar
a su mujer. Tal generacin producir los efectos legales que se derivan de la filiacin

313

matrimonial. El consentimiento para la aplicacin de las tcnicas en dichas circunstancias


podr ser revocado en cualquier momento anterior a la realizacin de aqullas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior cuando el
cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin asistida ya
iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento
del marido.
3. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad prevista en
el apartado anterior; dicho consentimiento servir como ttulo para iniciar el expediente
del artculo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la accin judicial de
reclamacin de paternidad.
Artculo 10. Gestacin por sustitucin.
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de
un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el
parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre
biolgico, conforme a las reglas generales.
CAPTULO III.: CRIOCONSERVACIN Y OTRAS TCNICAS
COADYUVANTES DE LAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA.
Artculo 11. Crioconservacin de gametos y preembriones.
1. El semen podr crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del
varn de quien procede.

314

2. La utilizacin de ovocitos y tejido ovrico crioconservados requerir previa autorizacin


de la autoridad sanitaria correspondiente.
3. Los preembriones sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin in vitro que
no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrn ser crioconservados en los
bancos autorizados para ello. La crioconservacin de los ovocitos, del tejido ovrico y de
los preembriones sobrantes se podr prolongar hasta el momento en que se considere por
los responsables mdicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y
ajenos al centro correspondiente, que la receptora no rene los requisitos clnicamente
adecuados para la prctica de la tcnica de reproduccin asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los preembrionescrioconservados, as
como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovrico crioconservados, son:
a. Su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge.
b. La donacin con fines reproductivos.
c. La donacin con fines de investigacin.
d. El cese de su conservacin sin otra utilizacin. En el caso de los preembriones y los
ovocitoscrioconservados, esta ltima opcin slo ser aplicable una vez finalizado
el plazo mximo de conservacin establecido en esta Ley sin que se haya optado por
alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.
5. La utilizacin de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido
ovrico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerir del consentimiento
informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el
consentimiento deber haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con
un hombre, tambin por el marido, con anterioridad a la generacin de los preembriones.
6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de
los destinos citados podr ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicacin.
En el caso de los preembriones, cada dos aos, como mnimo, se solicitar de la mujer o de
la pareja progenitora la renovacin o modificacin del consentimiento firmado
315

previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer


o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran
demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha
renovacin sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarn a disposicin de
los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrn destinarlos conforme a su
criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y
anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de nimo de lucro.
Con anterioridad a la prestacin del consentimiento, se deber informar a la pareja
progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los prrafos anteriores de este
apartado.
7. La informacin y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores debern
realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseo
para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con
discapacidad.
8. Los centros de fecundacin in vitro que procedan a la crioconservacin de gametos o
preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artculo debern disponer de
un seguro o garanta financiera equivalente que asegure su solvencia, en los trminos que se
fijen reglamentariamente, para compensar econmicamente a las parejas en el supuesto de
que se produjera un accidente que afecte a su crioconservacin, siempre que, en el caso de
los preembrionescrioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de
renovacin del consentimiento informado correspondiente.
Artculo 12. Diagnstico preimplantacional.
1. Los centros debidamente autorizados podrn practicar tcnicas de diagnstico
preimplantacional para:
a. La deteccin de enfermedades hereditarias graves, de aparicin precoz y no
susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos

316

cientficos actuales, con objeto de llevar a cabo la seleccin embrionaria de los


preembriones no afectos para su transferencia.
b. La deteccin de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del
preembrin.
La aplicacin de las tcnicas de diagnstico preimplantacional en estos casos deber
comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informar de ella a la Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida.
2. La aplicacin de tcnicas de diagnstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad
no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinacin
con la determinacin de los antgenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro
con fines teraputicos para terceros, requerir de la autorizacin expresa, caso a caso, de la
autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisin Nacional de
Reproduccin Humana Asistida, que deber evaluar las caractersticas clnicas, teraputicas
y sociales de cada caso.
Artculo 13. Tcnicas teraputicas en el preembrin.
1. Cualquier intervencin con fines teraputicos sobre el preembrin vivo in vitro slo
podr tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisin, con garantas
razonables y contrastadas.
2. La terapia que se realice en preembriones in vitro slo se autorizar si se cumplen los
siguientes requisitos:
a. Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente informada sobre
los procedimientos, pruebas diagnsticas, posibilidades y riesgos de la terapia
propuesta y las hayan aceptado previamente.
b. Que se trate de patologas con un diagnstico preciso, de pronstico grave o muy
grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejora o curacin.
c. Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patolgicos ni se busque la
seleccin de los individuos o de la raza.
317

d. Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y dotados


de los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto.
3. La realizacin de estas prcticas en cada caso requerir de la autorizacin de la autoridad
sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisin Nacional de
Reproduccin Humana Asistida.
CAPTULO IV.: INVESTIGACIN CON GAMETOS Y PREEMBRIONES
HUMANOS.
Artculo 14. Utilizacin de gametos con fines de investigacin.
1. Los gametos podrn utilizarse de manera independiente con fines de investigacin.
2. Los gametos utilizados en investigacin o experimentacin no podrn utilizarse para su
transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de procreacin.
Artculo 15. Utilizacin de preembriones con fines de investigacin.
1. La investigacin o experimentacin con preembriones sobrantes procedentes de la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida slo se autorizar si se atiene a los
siguientes requisitos:
a. Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer,
previa explicacin pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigacin
y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarn en todo caso la renuncia
de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva,
econmica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera
directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo. La informacin y el
consentimiento debern efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas
marcadas por el principio del diseo para todos, de manera que resulten accesibles y
comprensibles a las personas con discapacidad.

318

b. Que el preembrin no se haya desarrollado in vitro ms all de 14 das despus de la


fecundacin del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado
crioconservado.
c. En el caso de los proyectos de investigacin relacionados con el desarrollo y
aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, que la investigacin se realice en
centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarn a cabo por equipos
cientficos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias
competentes.
d. Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por
las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida si se trata de proyectos de
investigacin relacionados con el desarrollo y aplicacin de las tcnicas de
reproduccin asistida, o del rgano competente si se trata de otros proyectos de
investigacin relacionados con la obtencin, desarrollo y utilizacin de lneas
celulares de clulas troncales embrionarias.
e. En el caso de la cesin de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado
en el prrafo anterior debern especificarse las relaciones e intereses comunes de
cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se
realiza la cesin de preembriones. En estos casos debern tambin mantenerse las
condiciones establecidas de confidencialidad de los datos de los progenitores y la
gratuidad y ausencia de nimo de lucro.
2. Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedi la autorizacin deber dar
traslado del resultado de la experimentacin a la Comisin Nacional de Reproduccin
Humana Asistida y, en su caso, al rgano competente que lo inform.
Artculo 16. Conservacin y utilizacin de los preembriones para investigacin.
1. Los preembrionescrioconservados sobrantes respecto de los que exista el consentimiento
de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utilizacin con fines de
investigacin se conservarn, al igual que aquellos otros para los que se haya consentido en

319

otros destinos posibles, en los bancos de preembriones de los centros de reproduccin


asistida correspondientes.
2. La utilizacin efectiva del preembrin con fines de investigacin en un proyecto concreto
en el propio centro de reproduccin asistida, o su traslado a otro centro en el que se vaya a
utilizar en un proyecto concreto de investigacin, requerir del consentimiento expreso de
la pareja o, en su caso, de la mujer responsable del preembrin para su utilizacin en ese
proyecto, previa informacin pormenorizada y comprensin por los interesados de los fines
de esa investigacin, sus fases y plazos, la especificacin de su restriccin al mbito bsico
o su extensin al mbito clnico de aplicacin, as como de sus consecuencias posibles. Si
no se contase con el consentimiento expreso para la utilizacin en un proyecto concreto de
investigacin, deber recabarse en todo caso antes de su cesin a ese fin, salvo en el caso de
la ausencia de renovacin del consentimiento previsto en el artculo 11.6.
CAPTULO V.: CENTROS SANITARIOS Y EQUIPOS BIOMDICOS.
Artculo 17. Calificacin y autorizacin de los centros de reproduccin asistida.
Todos los centros o servicios en los que se realicen las tcnicas de reproduccin asistida, o
sus derivaciones, as como los bancos de gametos y preembriones, tendrn la consideracin
de centros y servicios sanitarios. Se regirn por lo dispuesto en la Ley 14/1986, de 25 de
abril, General de Sanidad, en la normativa que la desarrolla o en la de las Administraciones
pblicas con competencias en materia sanitaria, y precisarn para la prctica de las tcnicas
de reproduccin asistida de la correspondiente autorizacin especfica.
Artculo 18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipos.
1. Los equipos biomdicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios debern estar
especialmente cualificados para realizar las tcnicas de reproduccin asistida, sus
aplicaciones complementarias o sus derivaciones cientficas y contarn para ello con el
equipamiento y los medios necesarios, que se determinarn mediante real decreto. Actuarn
interdisciplinariamente, y el director del centro o servicio del que dependen ser el
responsable directo de sus actuaciones.
320

2. Los equipos biomdicos y la direccin de los centros o servicios en que trabajan


incurrirn en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la
identidad de los donantes, si realizan mala prctica con las tcnicas de reproduccin asistida
o los materiales biolgicos correspondientes o si, por omitir la informacin o los estudios
establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los
descendientes enfermedades congnitas o hereditarias, evitables con aquella informacin y
estudio previos.
3. Los equipos mdicos recogern en una historia clnica, custodiada con la debida
proteccin y confidencialidad, todas las referencias sobre los donantes y usuarios, as como
los consentimientos firmados para la realizacin de la donacin o de las tcnicas.
Los datos de las historias clnicas, excepto la identidad de los donantes, debern ser puestos
a disposicin de la receptora y de su pareja, o del hijo nacido por estas tcnicas o de sus
representantes legales cuando llegue a su mayora de edad, si as lo solicitan.
4. Los equipos biomdicos debern realizar a los donantes y a las receptoras cuantos
estudios estn establecidos reglamentariamente, y debern cumplimentar igualmente los
protocolos de informacin sobre las condiciones de los donantes o la actividad de los
centros de reproduccin asistida que se establezcan.
Artculo 19. Auditoras de funcionamiento.
Los centros de reproduccin humana asistida se sometern con la periodicidad que
establezcan las autoridades sanitarias competentes a auditoras externas que evaluarn tanto
los requisitos tcnicos y legales como la informacin transmitida a las Comunidades
Autnomas a los efectos registrales correspondientes y los resultados obtenidos en su
prctica clnica.
CAPTULO VI.: COMISIN NACIONAL DE REPRODUCCIN HUMANA
ASISTIDA.
Artculo 20. Objeto, composicin y funciones.

321

1. La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida es el rgano colegiado, de


carcter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre la utilizacin de las
tcnicas de reproduccin humana asistida, a contribuir a la actualizacin y difusin de los
conocimientos cientficos y tcnicos en esta materia, as como a la elaboracin de criterios
funcionales y estructurales de los centros y servicios donde aqullas se realizan.
2. Formarn parte de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida
representantes designados por el Gobierno de la Nacin, las comunidades autnomas, las
distintas sociedades cientficas y por entidades, corporaciones profesionales y asociaciones
y grupos de representacin de consumidores y usuarios, relacionados con los distintos
aspectos cientficos, jurdicos y ticos de la aplicacin de estas tcnicas.
3. Podrn recabar el informe o asesoramiento de la Comisin Nacional de Reproduccin
Humana Asistida los rganos de gobierno de la Administracin General del Estado y de las
comunidades autnomas, as como las comisiones homlogas que se puedan constituir en
estas ltimas.
Los centros y servicios sanitarios en los que se apliquen las tcnicas de reproduccin
asistida podrn igualmente solicitar el informe de la Comisin Nacional sobre cuestiones
relacionadas con dicha aplicacin. En este caso, el informe deber solicitarse a travs de la
autoridad sanitaria que haya autorizado la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida por el centro o servicio correspondiente.
4. Ser preceptivo el informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida
en los siguientes supuestos:
a. Para la autorizacin de una tcnica de reproduccin humana asistida con carcter
experimental, no recogida en el anexo.
b. Para la autorizacin ocasional para casos concretos y no previstos en esta Ley de las
tcnicas de diagnstico preimplantacional, as como en los supuestos previstos en
el artculo 12.2.
c. Para la autorizacin de prcticas teraputicas previstas en el artculo 13.

322

d. Para la autorizacin de los proyectos de investigacin en materia de reproduccin


asistida.
e. En el procedimiento de elaboracin de disposiciones generales que versen sobre
materias previstas en esta Ley o directamente relacionadas con la reproduccin
asistida.
f. En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto.
5. La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida deber ser informada, con una
periodicidad al menos semestral, de las prcticas de diagnstico preimplantacional que se
lleven a cabo conforme a lo dispuesto en el artculo 12.1.
Igualmente, con carcter anual deber ser informada de los datos recogidos en los Registros
nacionales de donantes y de actividad de los centros a los que se refieren los artculos
21 y 22.
6. Las comisiones homlogas que se constituyan en las Comunidades Autnomas tendrn
la consideracin de comisiones de soporte y referencia de la Comisin Nacional de
Reproduccin Humana Asistida y colaborarn con sta en el ejercicio de sus funciones.
7. Los miembros de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida debern
efectuar una declaracin de actividades e intereses y se abstendrn de tomar parte en las
deliberaciones y en las votaciones en que tengan un inters directo o indirecto en el asunto
examinado.
CAPTULO VII.: REGISTROS NACIONALES DE REPRODUCCIN ASISTIDA.
Artculo 21. Registro nacional de donantes.
1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, es aquel
registro administrativo en el que se inscribirn los donantes de gametos y preembriones con
fines de reproduccin humana, con las garantas precisas de confidencialidad de los datos
de aqullos.

323

2. Este registro, cuyos datos se basarn en los que sean proporcionados por las
comunidades autnomas en lo que se refiere a su mbito territorial correspondiente,
consignar tambin los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las
parejas o mujeres receptoras y la localizacin original de unos y otros en el momento de la
donacin y de su utilizacin.
3. El Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y
mediante real decreto, regular la organizacin y funcionamiento del registro nacional.
Artculo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de
reproduccin asistida.
1. Con carcter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno, mediante real
decreto y previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud,
regular la constitucin, organizacin y funcionamiento de un Registro de actividad de los
centros y servicios de reproduccin asistida.
2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproduccin asistida deber hacer
pblicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad de los centros relativos al
nmero de tcnicas y procedimientos de diferente tipo para los que se encuentren
autorizados, as como las tasas de xito en trminos reproductivos obtenidas por cada
centro con cada tcnica, y cualquier otro dato que se considere necesario para que por los
usuarios de las tcnicas de reproduccin asistida se pueda valorar la calidad de la atencin
proporcionada por cada centro.
El Registro de actividad de los centros y servicios de reproduccin asistida recoger
tambin el nmero de preembrionescrioconservados que se conserven, en su caso, en cada
centro.
Artculo 23. Suministro de informacin.
Los centros en los que se practiquen tcnicas de reproduccin asistida estn obligados a
suministrar la informacin precisa, para su adecuado funcionamiento, a las autoridades
encargadas de los registros regulados en los dos artculos anteriores.
324

CAPTULO VIII.: INFRACCIONES Y SANCIONES.


Artculo 24. Normas generales.
1. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercer, en lo no previsto en ella, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y en la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
2. Las infracciones en materia de reproduccin humana asistida sern objeto de las
sanciones administrativas correspondientes, previa instruccin del oportuno expediente, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.
3. Cuando, a juicio de la Administracin, la infraccin pudiera ser constitutiva de delito o
falta, el rgano administrativo dar traslado al Ministerio Fiscal y se abstendr de proseguir
el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La
sancin penal excluir la imposicin de sancin administrativa.
De no haberse estimado la existencia de delito, la Administracin continuar el expediente
sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayan considerado probados.
Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar el derecho a la
proteccin de la salud y la seguridad de las personas se mantendrn en tanto la autoridad
judicial se pronuncia sobre ellas.
En ningn caso se impondr una doble sancin por los mismos hechos y en funcin de los
mismos intereses protegidos, si bien debern exigirse las dems responsabilidades que se
deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.
4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy graves se podrn
adoptar, con arreglo a la de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, y sus normas de desarrollo, las medidas de carcter
provisional previstas en dichas normas que se estimen necesarias para asegurar la eficacia

325

de la resolucin que definitivamente se dicte, el buen fin del procedimiento, evitar el


mantenimiento de los efectos de la infraccin y las exigencias de los intereses generales.
En la adopcin y cumplimiento de tales medidas se respetarn, en todo caso, las garantas,
normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurdico para proteger los derechos a
la intimidad personal y familiar y a la proteccin de los datos personales, cuando stos
pudieran resultar afectados.
En los casos de urgencia y para la inmediata proteccin de los intereses implicados, las
medidas provisionales previstas en este apartado podrn ser acordadas antes de la iniciacin
del expediente sancionador. Las medidas debern ser confirmadas, modificadas o
levantadas en el acuerdo de iniciacin del procedimiento, que deber efectuarse dentro de
los 15 das siguientes a su adopcin, el cual podr ser objeto del recurso que proceda. En
todo caso, dichas medidas quedarn sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador
en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciacin no contenga un pronunciamiento expreso
acerca de aqullas. El rgano administrativo competente para resolver el procedimiento
sancionador podr imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 1.000 euros
por cada da que transcurra sin cumplir las medidas provisionales que hubieran sido
acordadas.
5. Las infracciones muy graves prescribirn a los tres aos; las graves, a los dos aos, y las
leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirn a los
tres aos; las impuestas por faltas graves, a los dos aos, y las impuestas por faltas leves, al
ao.
Artculo 25. Responsables.
De las diferentes infracciones ser responsable su autor.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a varias
personas conjuntamente, respondern de forma solidaria de las infracciones que se
comentan y de las sanciones que se impongan.

326

De conformidad con lo previsto en el artculo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de


noviembre, los directores de los centros o servicios respondern solidariamente de las
infracciones cometidas por los equipos biomdicos dependientes de aqullos.
Artculo 26. Infracciones.
1. Las infracciones en materia de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida se
califican como leves, graves o muy graves.
2. Adems de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de las
tipificadas en la legislacin de las comunidades autnomas, se consideran como
infracciones leves, graves y muy graves las siguientes:
a. Es infraccin leve el incumplimiento de cualquier obligacin o la transgresin de
cualquier prohibicin establecida en esta Ley, siempre que no se encuentre
expresamente tipificada como infraccin grave o muy grave.
b. Son infracciones graves:
1. La vulneracin por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el
tratamiento a los usuarios de estas tcnicas.
2. La omisin de la informacin o los estudios previos necesarios para evitar
lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisin de
enfermedades congnitas o hereditarias.
3. La omisin de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley,
as como la falta de realizacin de la historia clnica en cada caso.
4. La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el
funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos
pertenecientes a un centro determinado durante un perodo anual.
5. La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los
donantes establecidas en esta Ley.
6. La retribucin econmica de la donacin de gametos y preembriones o su
compensacin econmica en contra de lo previsto en los artculos 5.3 y 11.6.
7. La publicidad o promocin que incentive la donacin de clulas y tejidos
humanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de
327

compensaciones o beneficios econmicos en contra de lo previsto en


el artculo 5.3.
8. La generacin de un nmero de hijos por donante superior al legalmente
establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio
correspondiente en la comprobacin de los datos facilitados por los donantes
y, en el caso de stos, el suministro de datos falsos en la identidad o la
referencia a otras donaciones previas.
9. La generacin de un nmero de preembriones en cada ciclo reproductivo
que supere el necesario, conforme a los criterios clnicos para garantizar en
lmites razonables el xito reproductivo en cada caso.
10. En el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, la transferencia de
ms de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo.
11. La realizacin continuada de prcticas de estimulacin ovrica que puedan
resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.
12. El incumplimiento de las normas y garantas establecidas para el traslado,
importacin o exportacin de preembriones y gametos entre pases.
c. Son infracciones muy graves:
1. Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones ms all del lmite de 14
das siguientes a la fecundacin del ovocito, descontando de ese tiempo el
que pudieran haber estado crioconservados.
2. La prctica de cualquier tcnica no incluida en el anexo ni autorizada como
tcnica experimental en los trminos previstos en el artculo 2.
3. La realizacin o prctica de tcnicas de reproduccin asistida en centros que
no cuenten con la debida autorizacin.
4. La investigacin con preembriones humanos con incumplimiento de los
lmites, condiciones y procedimientos de autorizacin establecidos en esta
Ley.
5. La creacin de preembriones con material biolgico masculino de
individuos diferentes para su transferencia a la mujer receptora.
6. La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones
originados con ovocitos de distintas mujeres.
328

7. La produccin de hbridos interespecficos que utilicen material gentico


humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos.
8. La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las
garantas biolgicas de viabilidad exigibles.
9. La prctica de tcnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.
10. La seleccin del sexo o la manipulacin gentica con fines no teraputicos o
teraputicos no autorizados.
Artculo 27. Sanciones.
1. Las infracciones leves sern sancionadas con multa de hasta 1.000 euros; las graves, con
multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las muy graves, desde 10.001 euros hasta un
milln de euros.
En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artculo 26.c.2 y 3, adems de la
multa pecuniaria, se podr acordar la clausura o cierre de los centros o servicios en los que
se practiquen las tcnicas de reproduccin humana asistida.
En el caso de la infraccin grave tipificada en el artculo 26.b.5, adems de la multa
pecuniaria, se podr acordar en la resolucin que imponga la sancin la revocacin de la
autorizacin concedida al centro o servicio de reproduccin asistida.
2. La cuanta de la sancin que se imponga, dentro de los lmites indicados, se graduar
teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o de los preembriones generados, la
cuanta del eventual beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de la
alteracin sanitaria o social producida, la generalizacin de la infraccin y la reincidencia.
3. En todo caso, cuando la cuanta de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la
comisin de la infraccin, la sancin ser aumentada hasta el doble del importe en que se
haya beneficiado el infractor.
4. Si un mismo hecho u omisin fuera constitutivo de dos o ms infracciones, tipificadas en
esta u otras Leyes, se tomar en consideracin nicamente aqulla que comporte la mayor
sancin.
329

5. Las cuantas de las multas sern revisadas y actualizadas peridicamente por el Gobierno
mediante real decreto.
Artculo 28. Competencia sancionadora.
Los rganos competentes de las comunidades autnomas y ciudades con Estatuto de
Autonoma, en su caso, ejercern las funciones de control e inspeccin, de oficio o a
instancia de parte, as como la instruccin y resolucin de expedientes sancionadores.
DISPOSICIN

ADICIONAL

PRIMERA. Preembrionescrioconservados

con

anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.


A partir de la entrada en vigor de esta Ley, las parejas o, en su caso, las mujeres que
dispongan de preembrionescrioconservados en los bancos correspondientes y que hubieran
ejercido su derecho a decidir el destino de dichos preembriones mediante la firma del
consentimiento informado correspondiente en los trminos permitidos por la legislacin
anterior, podrn ampliar o modificar los trminos de su opcin con cualquiera de las
previstas en esta Ley.
DISPOSICIN ADICIONAL SEGUNDA. Comisin de seguimiento y control de
donacin y utilizacin de clulas y tejidos humanos.
DISPOSICIN ADICIONAL TERCERA. Organizacin Nacional de Trasplantes.
1. Se modifica el organismo autnomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina
Regenerativa, creado por la disposicin adicional nica de la Ley 45/2003, de 21 de
noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de
reproduccin asistida, que pasa a denominarse Organizacin Nacional de Trasplantes.
2. La Organizacin Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza de organismo
autnomo, de acuerdo con lo previsto en los artculos 41 y siguientes de la Ley 6/1997, de
14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado,
con personalidad jurdico-pblica diferenciada y plena capacidad de obrar, adscrito al
Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corresponde su direccin estratgica y la
330

evaluacin y control de los resultados de su actividad. En dicho organismo estarn


representadas las comunidades autnomas en la forma que reglamentariamente se
establezca.
3. Son fines generales de la Organizacin Nacional de Trasplantes, sin perjuicio de las
competencias del Instituto de Salud Carlos III y de las atribuciones de otros rganos del
Ministerio de Sanidad y Consumo y de las Comunidades Autnomas:
a. Coordinar la poltica general de donacin y trasplantes de rganos y tejidos de
aplicacin en humanos en Espaa.
b. Promover e impulsar la donacin de rganos y tejidos.
c. Promover e impulsar los trasplantes de rganos, tejidos y clulas en Espaa.
d. Promover la formacin continuada en materia de donacin y trasplantes de rganos
y tejidos.
e. Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de origen,
destino y seguimiento de los rganos y tejidos obtenidos con la finalidad de
trasplante.
f. Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos de sanidad de
las comunidades autnomas en materia de trasplantes de aplicacin en humanos.
g. Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos nacionales e
internacionales en materias relacionadas con los trasplantes.
h. Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de Sanidad y Consumo
en la coordinacin y gestin de los ensayos clnicos y la aplicacin teraputica de la
medicina regenerativa.
4. Para la consecucin de sus fines, se atribuyen a la Organizacin Nacional de Trasplantes
las funciones que en materia de trasplantes se reconocen al Ministerio de Sanidad y
Consumo por laLey 30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y trasplante de rganos, y
atribuidas a la Organizacin Nacional de Trasplantes por el Real Decreto 2070/1999, de 30
de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtencin y utilizacin clnica de
rganos humanos y la coordinacin territorial en materia de donacin y trasplante de
rganos y tejidos.
331

5. Las funciones y competencias en materia de investigacin en terapia celular y de


medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen al organismo autnomo
Instituto de Salud Carlos III.
6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en el Centro Nacional
de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el mbito de las funciones y competencias que
se atribuyen a la Organizacin Nacional de Trasplantes, y aquel del Instituto Nacional de
Gestin Sanitaria que realice funciones de soporte y coordinacin de trasplantes, quedar
integrado en el organismo autnomo que se modifica con la misma naturaleza, rgimen
jurdico, situacin, antigedad, rgimen retributivo y de organizacin que tuviera. Queda
exceptuado de esta disposicin el personal perteneciente a la Subdireccin General de
Terapia Celular y Medicina Regenerativa, que se adscribe al Instituto de Salud Carlos III.
7. El personal al servicio de la Organizacin Nacional de Trasplantes podr ser funcionario,
estatutario o laboral en los mismos trminos que los establecidos para la Administracin
General del Estado. El personal estatutario estar sujeto a la relacin funcionarial especial
prevista en el artculo 1 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de
salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y le ser de aplicacin la citada
Ley.
8. La Organizacin Nacional de Trasplantes asumir la titularidad de los recursos,
derechos, deberes y obligaciones que, en el mbito de sus fines y competencias, fueran de
la titularidad del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa.
9. El Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobar un nuevo estatuto de la Organizacin
Nacional de Trasplantes, adaptado a esta Ley, mediante real decreto, a iniciativa del
Ministro de Sanidad y Consumo y a propuesta conjunta de los Ministros de
Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda. Hasta entonces permanecer vigente
el aprobado por el Real Decreto 176/2004, de 30 de enero, en cuanto se ajuste a los fines
enumerados en el apartado 3 de esta disposicin y no se oponga a lo previsto en esta Ley.
DISPOSICIN ADICIONAL CUARTA. Banco Nacional de Lneas Celulares.

332

El Banco Nacional de Lneas Celulares se adscribe al Ministerio de Sanidad y Consumo, a


travs del Instituto de Salud Carlos III.
DISPOSICIN ADICIONAL QUINTA. Garanta de no discriminacin de las personas
con discapacidad.
Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad, las personas con discapacidad gozarn de los derechos y facultades
reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razn de discapacidad en el
acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Asimismo, la informacin y el asesoramiento a que se refiere esta ley se prestarn a las
personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apropiados a sus
necesidades.
DISPOSICIN DEROGATORIA NICA. Derogacin normativa.
A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas todas las disposiciones normativas que
se le opongan y, en particular, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de
reproduccin asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley
35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida.
DISPOSICIN FINAL PRIMERA. Ttulo competencial.
Esta Ley, que tiene carcter bsico, se dicta al amparo del artculo 149.1.16 de la
Constitucin. Se excepta de lo anterior su captulo IV, que se dicta al amparo del artculo
149.1.15 de la Constitucin, y los artculos 7 a 10, que se dictan al amparo de su artculo
149.1.8.
DISPOSICIN FINAL SEGUNDA. Desarrollo normativo.
Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para el
desarrollo y ejecucin de esta Ley.
333

DISPOSICIN FINAL TERCERA. Entrada en vigor.


La presente Ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial
del Estado.
Por tanto. Mando a todos los espaoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan
guardar esta Ley.
Madrid, 26 de mayo de 2006.
- Juan Carlos R. El Presidente del Gobierno, Jos Luis Rodrguez Zapatero.
ANEXO.
A. Tcnicas de reproduccin asistida.
1. Inseminacin artificial.
2. Fecundacin in Vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides con
gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones.
3. Transferencia intratubrica de gametos.
B. Procedimientos diagnsticos
Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundacin de los espermatozoides
humanos consistentes en la fecundacin de ovocitos animales hasta la fase de divisin del
vulo animal fecundado en dos clulas, momento a partir del cual se deber interrumpir la
prueba.

334

Anexo 2: Proyecto de Ley sobre Fertilizacin Asistida de Argentina sancionado por la


Cmara de Diputados y enviado al Senado del 2012.

Buenos Aires,
Seor Presidente del H. Senado.

Tengo el honor de dirigirme al seor Presidente, comunicndole que esta H. Cmara ha


sancionado, en sesin de la fecha, el siguiente proyecto de ley que paso en revisin al H.
Senado.

El Senado y Cmara de Diputados, etc.


Artculo 1 Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los
procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida.
Art. 2 Definicin. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproduccin
mdicamente asistida a los procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica para
la consecucin de un embarazo. Quedan comprendidas las tcnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones.

Podrn incluirse nuevos procedimientos y tcnicas desarrollados mediante avances tcnicocientficos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicacin.
Art. 3 Autoridad de aplicacin. Ser la autoridad de aplicacin de la presente ley el
Ministerio de Salud de la Nacin.
Art. 4 Registro. Crase, en el mbito del Ministerio de Salud de la Nacin, un registro
nico en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados
para realizar procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente asistida. Quedan

335

incluidos los establecimientos mdicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o
embriones.
Art. 5 Requisitos. Los procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente asistida
slo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los
requisitos que determine la autoridad de aplicacin.
Art. 6 Funciones. El Ministerio de Salud de la Nacin, sin perjuicio de sus funciones
como autoridad de aplicacin y para llevar a cabo el objeto de la presente, deber:

a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos
los beneficiarios a las prcticas normadas por la presente, publicando la lista de centros de
referencia pblicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional, con
miras a facilitar el acceso de la poblacin a las mismas;
b) Efectuar campaas de informacin a fin de promover los cuidados de la fertilidad en
mujeres y en varones.
Art. 7 Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y tcnicas de
reproduccin mdicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad
con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relacin con los
profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El
consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantacin del embrin en la
mujer.
Art. 8 Cobertura. El sector pblico de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes
23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de Ayuda
Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de medicina prepaga y las
entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como tambin todos
aquellos

agentes

que

brinden

servicios

mdico-asistenciales

sus

afiliados

independientemente de la figura jurdica que posean, incorporarn como prestaciones


obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y

336

los procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud define como de
reproduccin mdicamente asistida, los cuales incluyen: a la induccin de ovulacin; la
estimulacin ovrica controlada; el desencadenamiento de la ovulacin; las tcnicas de
reproduccin asistida (TRA); y la inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los criterios que
establezca la autoridad de aplicacin.

Quedan incluidos en el Programa Mdico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, as


como los de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicacin, la cual no podr
introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a la orientacin
sexual o el estado civil de los destinatarios.

Tambin quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artculo, los servicios de


guarda de gametos o tejidos reproductivos, segn la mejor tecnologa disponible y
habilitada a tal fin por la autoridad de aplicacin, para aquellas personas, incluso menores
de dieciocho (18) aos que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecucin de
un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos mdicos o intervenciones
quirrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
Art. 9 Las disposiciones de la presente ley son de orden pblico y de aplicacin en todo
el territorio de la Repblica. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires a sancionar, para el mbito de sus exclusivas competencias, las normas
correspondientes.
Art 10. La presente ley ser reglamentada dentro de los noventa (90) das de su
publicacin.
Art. 11. Comunquese al Poder Ejecutivo nacional.
Dios guarde al seor Presidente.

337

Anexo 4: Proyecto de Ley 18057: Ley sobre Fertilizacin In Vitro y Transferencia


Embrionaria de Costa Rica

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPBLICA DE COSTA RICA

PROYECTO DE LEY
LEY SOBRE FECUNDACIN IN VITRO Y
TRANSFERENCIA EMBRIONARIA

EXPEDIENTE N. 18.057

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) le recomend a Costa Rica a


travs del informe N 85/10, de 14 de julio de 20101, eliminar la prohibicin de aplicar la
tcnica de fecundacin in vitro que estaba regulada a travs del Derecho Ejecutivo N
24029-S, de 3 de marzo de 1995 y que fue declarado inconstitucional mediante resolucin
N 2000-2306 de las quince horas veintin minutos de 15 de marzo del ao 2000.

A raz de esto, se recomend al Estado costarricense, entre otras cosas, establecer los
procedimientos legales correspondientes para eliminar la prohibicin de la fecundacin in
vitro en Costa Rica por lo que el Poder Ejecutivo present ante esta Asamblea Legislativa
el 21 de octubre del mismo ao, el proyecto de ley N 17.900: Ley de Fecundacin y
Transferencia Embrionaria.

Este expediente pas a estudio por parte de la Comisin de Asuntos Jurdicos el 9 de


noviembre de 2010 e inici su tramitacin con la recepcin de una sola audiencia. Sin
embargo, dada la premura que exista por parte por Costa Rica puesto la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos nos otorg un plazo inicial de tres meses, cuyo
vencimiento era el 23 de febrero de 2011, el Plenario legislativo en acta de la sesin
ordinaria N 148, de 24 de febrero aprob la creacin de una Comisin Especial: () para
conocer y dictaminar el siguiente proyecto de ley: Expediente N 17.900: Ley sobre
338

fecundacin in vitro y transferencia embrionaria () que debera rendir su dictamen en un


plazo improrrogable de un mes calendario.

La Comisin fue instalada el 28 de febrero y sesion en forma ordinaria y extraordinaria


con el fin de recibir los criterios de los expertos en relacin con el tema, a saber: Dr.
Gerardo Escalante Lpez, Dra. Delia Ribas, Dr. Vctor Prez Vargas, Dr. Ariel Prez
Young, Dr. Alejandro Leal, Dra. Ileana Balmaceda, Sr. Sixto Porras y Dra. Mara Luisa
vila. Adicionalmente el proyecto fue consultado a las siguientes organizaciones y
entidades: Ministerio de Salud, Ministerio de Ciencia y Tecnologa, Ministerio de
Relaciones Exteriores, Ministerio de la Presidencia, Caja Costarricense de Seguro Social,
Centro de Desarrollo Estratgico e Informacin en Salud y Seguridad Social, Instituto
Nacional de las Mujeres, Patronato Nacional de la Infancia, Contralora General de la
Repblica, Procuradura General de la Repblica, Defensora de los Habitantes, Corte
Suprema de Justicia, Colegio de Abogados, Colegio de Mdicos y Cirujanos, Colegio de
Microbilogos, Colegio de Farmacuticos, Enfoque a la Familia, Universidad Adventista
de Centroamrica, Universidad Estatal a Distancia, Universidad de Costa Rica, Universidad
Nacional, Instituto Tecnolgico de Costa Rica, Alianza Evanglica Nacional, Conferencia
Episcopal de la Iglesia Catlica, Asociacin Demogrfica Costarricense, Asociacin de
Mujeres en Salud, ASTRADOMES, Centro de Estudios ALFORJA, Mujeres Unidas en
Salud y Desarrollo, Red de Mujeres en accin, Alianza de Mujeres Costarricenses,
CEFEMINA, Agenda Poltica de Mujeres, APROMUJER, Alianza por tus derechos,
Agenda Cantonal de Mujeres de Desamparados, Colectiva por el Derecho a Decidir,
Plataforma de informacin sobre Gnero y Desarrollo Rural, Programa Equidad de Gnero
del ITCR, Red de Mujeres Rurales, Red Feministra contra la Violencia de Mujeres
(UNDECA), Radio Internacional Feminista Fire/CR, Asociacin para el desarrollo de la
mujer negra costarricense, Hospital Clnica Bblica, Asociacin Accin Social Misionera,
Asociacin Al nio con cario, Asociacin Cristiana de Jvenes de Costa Rica, Asociacin
Cristiana del Ministerio Internacional para matrimonios, Asociacin Costarricense de
Hospitales, Asociacin de Damas Salesianas, Asociacin Herediana de Mdicos y
Cirujanos, Asociacin Misionera Sendero de Luz, Asociacin Ministerio Catlico El
Sembrador, Asociacin de Padres de Familia separados de Costa Rica, Hospital Nacional
339

de Nios, Centro Mdico de Desamparados, Colegio de Mdicos Veterinarios, Colegio de


Psiclogos de Costa Rica, Consejo de la Persona Joven, Federacin de Estudiantes de la
UCR, Federacin Bautista, Instituto de Conflictos Familiares (INCOFAM), Hospital
CIMA, Fraternidad de Pastores de: Nicoya, Puntarenas, San Vito, Palmares, Gucimo,
Quepos, Puerto Jimnez, Heredia, Limn, Gupiles, Prez Zeledn; Colegio de
Trabajadores Sociales de Costa Rica, Colegio de Enfermeras de Costa Rica, Fundacin
Esperanza, Facultad de Derecho de la UCR, Comisin Nacional de Rescate de Valores,
Hospital Jerusaln, Hospital Metropolina, Hospital Monterrey, Hospital Santa Catalina,
Juventud Catlica Renovada, Juventud Misionera, Ministerio Cosecha Internacional,
Maestra en Psicologa Clnica de la UNIBE, Ministerio Oasis de Esperanza, Movimiento
Familiar Cristiano, Obra Misionera en Costa Rica, Pastoral Familiar de la Iglesia Catlica,
Santidad Pentecostal, Sociedad Bblica de Costa Rica, CEDIME, Centro Mdico Santa
Clara, Centro Nacional de Catequesis, Comisin Nacional Pastoral Social y Caritas,
Facultad de Psicologa UNIBE, Distribuidora de productos mdicos Yir Mdica, Centro
Mdico y Laboratorio Clnico San Gabriel, Fundacin Esperanza, Instituto de Desarrollo
Integral Santa Paula, Hospital Universitario UNIBE, Clnica ASEMBIS S.A., Clnica
Escalante Ribas, Clnica Mdico Familiar San Agustn, Clnica Panamericana, Clnica
Santa Luca, Clnica Coopeemergencias San Juan, Hospital Clnica Santa Rita, Asociacin
de Desarrollo Econmico Laboral Femenino Integral, Asociacin Aldeas SOS de Nios de
Costa Rica, Asociacin Cristiana Internacional UNCIN, Hospital de la Mujer, Escuela de
Medicina de la UACA, Escuela de Derecho y Programa de Doctorado en Medicina y
Ciruga de la Universidad Hispanoamericana, Programa de Doctorado en Derecho de la
Escuela Libre de Costa Rica y de la ULACIT, as como la Escuela de Derecho de la misma
universidad, Escuela de Derecho de la UIA, Escuela de Derecho, Medicina y de Psicologa
de la Universidad Latina, Escuela de Medicina de la UCIMED y Escuela de Psicologa de
la Universidad Catlica.

Con el texto base presentado por el Poder Ejecutivo pero enriquecidos con los aportes que
recibimos por parte de expertos en diversas reas de la medicina y el derecho, nos dimos a
la tarea de elaborar un texto, para el estudio en la Comisin y que hoy es el proyecto de ley
que sometemos a su consideracin, el cual es producto de la discusin y del estudio
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reposado de la legislacin comparada que en materia de fecundacin in vitro y transferencia


embrionaria se han presentado, as como de la realidad nacional en relacin con la
idiosincrasia propia de la sociedad costarricense.

Adems, analizamos con profundidad el alcance del Informe de la Comisin Interamericana


de Derechos Humanos, que emiti para Costa Rica una serie de consideraciones de
importante atencin, en el sentido de que con la prohibicin de la realizacin de la tcnica
de fecundacin in vitro y transferencia embrionaria, se estaban violentando a los hombres y
las mujeres costarricenses, las parejas, su derecho a la privacidad, el principio de autonoma
de la voluntad y el derecho a formar una familia.

Ese texto, lamentablemente no fue posible conocerlo, no solamente por el plazo tan
reducido que tuvo la Comisin especial para accionar, sino por el bloqueo parlamentario de
la que fue objeto por parte de los diputados y diputadas que desde un inicio adversaron la
tcnica de fecundacin in vitro y no permitieron la discusin y el debate de los textos en la
Comisin.

Dadas todas las anteriores circunstancias, por conviccin, responsabilidad y conciencia


nacional suscribimos esta nueva propuesta, que habilita la aplicacin de la tcnica de
fecundacin in vitro y transferencia embrionaria, con una serie de consideraciones, algunas
de las cuales, exponemos a continuacin:
1.- Esta tcnica de reproduccin asistida se realizar solamente cuando haya posibilidades
razonables de xito y no supongan riesgo grave para la salud, fsica o psquica de la mujer o
la posible descendencia.
2.- La fecundacin in vitro como acto mdico, podr aplicarse en forma homloga o
heterloga y solo podr ser realizada por equipos profesionales interdisciplinarios.
3.- El Estado brindar los beneficios de la seguridad social para la aplicacin de esta
tcnica.
4.- Las mujeres que se sometan a la fecundacin in vitro, tienen el derecho de recibir el
mejor cuidado mdico, asistencia social y emocional que reduzcan al mximo el riesgo
sobre su salud.
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5.- Se autoriza la transferencia de un mximo de hasta tres vulos fecundados en cada


mujer por cada ciclo reproductivo.
6.- Queda prohibido todo tipo de comercializacin de vulos fecundados o gametos.
7.- No ser admitida la utilizacin de tcnicas para elegir el sexo o cualquier otra forma de
manipulacin gentica.
8.- Se prohbe la utilizacin de embriones humanos con fines de experimentacin.
9.- La donacin de gametos para la Fertilizacin In Vitro, es gratuita y confidencial entre el
donante y el centro autorizado por lo que nunca tendr carcter lucrativo o comercial.
10.- Con el fin de garantizar el derecho integral a la salud y el acceso responsable a
latcnica, cada participante de previo a la realizacin de la fecundacin in vitro, deber
realizarse una evaluacin completa sobre su estado de salud.
11.- El nmero mximo autorizado de hijos nacidos con gametos del mismo donante, no
deber ser superior a tres.
12.- La filiacin de los nacidos con la tcnica de fecundacin in vitro y transferencia de
vulos fecundados se regular por las normas establecidas en el Cdigo de Familia y la
legislacin civil que corresponda.

Por las razones antes expuestas, se somete a consideracin de la Asamblea Legislativa el


siguiente proyecto de ley.

DISPOSICIONES GENERALES

ARTCULO 1.- Objetivo


Esta ley tiene como objetivo regular la aplicacin de la fecundacin in vitro y transferencia
de vulos fecundados, en adelante denominada "fecundacin in vitro", como una tcnica de
reproduccin humana, asistida y extracorprea, que consiste en la extraccin de vulos y su
fertilizacin con espermatozoides fuera del cuerpo, para ser posteriormente transferidos ya
sea en el tero de la misma mujer, o en caso de imposibilidad clnicamente comprobada, en
el tero de otra, que se regir conforme las disposiciones de la presente ley.

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Esta tcnica de reproduccin asistida se realizar solamente cuando haya posibilidades


razonables de xito y no supongan riesgo grave para la salud, fsica o psquica de la mujer o
la posible descendencia.

ARTCULO 2.- Definiciones


Para los efectos de esta ley se entiende:
a) Criopreservacin: Congelacin o vitrificacin y almacenamiento de gametos y vulos
fecundados.
b) Donante: Persona que por voluntad propia dona sus gametos para que sean utilizados en
la tcnica de fecundacin in vitro y transferencia de vulos fecundados.
c) Embarazo: Embarazo diagnosticado por visualizacin ecogrfica de uno o ms sacos
gestacionales, o signos clnicos definitivos de embarazo.
d) Embrin: Producto de la divisin del vulo fecundado hasta el fin del estadio
embrionario (ocho semanas despus de la fecundacin).
e) Fecundacin: Penetracin de un vulo por un espermatozoide y la combinacin de sus
materiales genticos, lo que resulta en la formacin de un cigoto.
f) Gameto: Clula sexual (masculina o femenina) que se une con otra en el proceso de la
fecundacin.
g) Gestacin por sustitucin uterina: Transferencia de vulos fertilizados a un tero que
no es el de la mujer integrante de la pareja beneficiaria.
h) Implantacin: Fijacin de un vulo fecundado en la mucosa del tero.
i) Infertilidad: Incapacidad de lograr un embarazo clnico, despus de doce meses o ms,
de relaciones sexuales no protegidas.
j) Receptora: Es la mujer que recibe gametos de una persona donante o el vulo
fecundado.
k) Salario base: Correspondiente al del auxiliar administrativo 1 que aparece en la relacin
de puestos del Poder Judicial, de conformidad con La Ley de Presupuesto Ordinario de la
Repblica aprobada en el mes de noviembre anterior.
l) Transferencia de vulos fecundados: Procedimiento mediante el cual uno o ms vulos
fecundados son colocados en el tero.

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ARTCULO 3.- Tipos de fecundacin


La fecundacin in vitro podr aplicarse en forma homloga o heterloga. La primera es
aquella que resulta de la unin de gametos procedentes de los cnyuges o convivientes que
integran la pareja beneficiaria. La segunda se dar cuando los gametos han sido donados
por una tercera persona y solo podr realizarse cuando uno o ambos, no estn en capacidad
biolgica de aportar gametos propios. En el caso de la mujer sin pareja, la fecundacin in
vitro es equiparable a la heterloga, para los efectos de esta ley.

La gestacin por sustitucin uterina, se realizar de forma excepcional, cuando mediante


criterio mdico se considere que esta es la nica alternativa para una mujer que cuenta con
vulos pero carece de tero o cuando este no cuente con las condiciones para la anidacin
del vulo fecundado. La mujer gestante renunciar previamente, a travs del
consentimiento informado, en forma oficial y escrita, a cualquier derecho de filiacin o
maternidad sobre el o los recin nacidos producto de la tcnica.

ARTCULO 4.- Sujeto pasivo de la tcnica de Fertilizacin In Vitro


La fecundacin in vitro se aplicar en mujeres mayores de edad, con plena capacidad
cognoscitiva y volitiva y que la hayan aceptado por escrito, libre, consciente y
voluntariamente.

La mujer sin pareja o la pareja beneficiaria debern certificar que la mujer o, en el caso de
las parejas, al menos uno de los integrantes, padece de patologas o disfunciones
mdicamente comprobadas que impiden la procreacin en forma natural o en caso de no
conocerse la causa de infertilidad, una certificacin mdica que lo indique.

ARTCULO 5.- Sujetos y establecimientos autorizados para la prctica de la


fecundacin in vitro
La fecundacin in vitro es un acto mdico que solo podr ser realizada por equipos
profesionales interdisciplinarios que cumplan los requisitos acadmicos exigidos por cada
colegio profesional, y en establecimientos de salud debidamente autorizados y acreditados

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por el Ministerio de Salud, todo lo anterior conforme lo dispongan las normas contenidas
en esta ley.

ARTCULO 6.- Vigilancia del Ministerio de Salud


Todo establecimiento de salud dedicado a la aplicacin de la fecundacin in vitro, estar
sujeto al control del Ministerio de Salud, con el propsito de verificar que cumple los
requerimientos mdicos, tcnicos y legales que la rigen.

El Ministerio de Salud elaborar guas especficas para la habilitacin de las unidades para
la aplicacin de la tcnica de fecundacin in vitro y transferencia de vulos fecundados con
el fin de satisfacer los estndares internacionalmente recomendados en esta materia.

El incumplimiento de las anteriores disposiciones faculta al Ministerio de Salud para


cancelar el permiso sanitario de funcionamiento y, por ende, la autorizacin otorgada al
establecimiento en que se cometi la infraccin, debiendo remitirse el asunto, en forma
inmediata al Ministerio Pblico y al colegio profesional respectivo, para establecer las
acciones legales que correspondan.

ARTCULO 7.- Derechos de asistencia mdica


Las mujeres que se someten a la fecundacin in vitro y transferencia de vulos fecundados
tienen el derecho de recibir el mejor cuidado mdico, asistencia social y emocional de
acuerdo con los avances cientficos que reduzcan al mximo el riesgo sobre su salud.

El Estado brindar los beneficios de la seguridad social para acceder a la aplicacin de


fecundacin in vitro y transferencia de vulos fecundados.

ARTCULO 8.- Transferencia de vulos fecundados


Se autoriza la transferencia de un mximo de hasta tres vulos fecundados en cada mujer
por cada ciclo reproductivo. Para tales efectos se debe contar con el consentimiento de la
mujer y basarse en el criterio tcnico-mdico.

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ARTCULO 9.- Condiciones de aplicacin de la tcnica


Queda prohibida la reduccin o destruccin de vulos fecundados, la experimentacin y su
comercio. No se admitir la utilizacin de tcnicas de asistencia mdica para elegir el sexo
o cualquier otra forma de manipulacin gentica. Se prohbe la utilizacin de embriones
humanos con fines de experimentacin.

Los vulos fecundados no transferidos en un mismo ciclo, sern preservados de acuerdo


con los protocolos aceptados internacionalmente para ser utilizados en ciclos posteriores
por la misma mujer, dentro del plazo de cinco aos, pudiendo ser donados a otra pasado ese
plazo, siempre que se cuente con el consentimiento de los progenitores. Los vulos
fecundados podrn ser donados antes del plazo de cinco aos, en caso de muerte de ambos
convivientes. Cuando uno de los convivientes muera, la decisin ser potestad del
sobreviviente.

La fecundacin in vitro solo podr aplicarse previo consentimiento escrito, libre, expreso e
informado, otorgado personalmente y por separado, de los participantes de la tcnica y
deber darse en condiciones y formatos accesibles y apropiados a sus necesidades. El
consentimiento informado constar en un documento que har mencin expresa de todas las
condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicacin.

ARTCULO 11.- Debida informacin a los participantes


Los participantes de la tcnica de fecundacin in vitro, debern ser informados y
asesorados, de manera clara y detallada, con tiempo suficiente, sobre los siguientes
aspectos:
a) El contenido y los alcances de esta ley.
b) La identificacin, el objetivo, la descripcin detallada, as como los posibles resultados y
riesgos del procedimiento a seguir.

La informacin deber ser proporcionada a los participantes de la tcnica, por el mdico


tratante, en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensin. Deber dejarse
constancia en el expediente que se dio y recibi esta informacin.
346

ARTCULO 12.- Evaluacin del estado de salud de los participantes


Cada participante, de previo a la realizacin de la fecundacin in vitro, deber realizarse
una evaluacin completa sobre su estado de salud. En caso de centros privados que realicen
la tcnica, los exmenes de salud debern ser realizados por profesionales especializados
que no pertenezcan a dicho centro y constarn en los respectivos expedientes clnicos.
Dichos profesionales debern estar debidamente acreditados ante las autoridades
correspondientes.

ARTCULO 13.- Posibilidad de enfermedad hereditaria o mal congnito


Cuando del examen requerido en el artculo anterior resulte la posibilidad de que alguno de
los participantes transmita enfermedades hereditarias o de que se produzcan males
congnitos, estos debern ser informados detalladamente acerca de la naturaleza de la
enfermedad hereditaria o del mal congnito y de los riesgos razonablemente previsibles de
continuar con la fecundacin in vitro.

Despus de recibir esa informacin, la persona o la pareja beneficiaria decidir si contina


o no con el tratamiento. Su decisin deber quedar consignada por escrito en el expediente
respectivo. En caso de que la pareja, pese a la recomendacin mdica, decida continuar con
el proceso, el equipo mdico quedar exento de cualquier responsabilidad en ese sentido.

ARTCULO 14.- Expediente clnico


El expediente deber contemplar la historia clnica completa y exhaustiva de cada
participante y consignar como mnimo:
a) La constancia mdica de la infertilidad, la patologa o disfuncin padecida por la mujer
sin pareja o por uno o ambos miembros de la pareja, capaz de impedir la procreacin
natural.
b) Los resultados del examen del estado de salud y del estudio realizado segn sea el caso,
as como los de la persona donante en la fecundacin in vitro heterloga.
c) Los datos mdicos y antecedentes personales de los participantes de la tcnica que se
consideren necesarios.
d) El documento donde consta la informacin y el consentimiento informado.
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e) La informacin concerniente a la evolucin del embarazo y a la salud de la gestante y del


embrin hasta su nacimiento.

ARTCULO 15.- Confidencialidad del expediente clnico


El expediente clnico tendr carcter confidencial y solo podr ser consultado por los
especialistas responsables del tratamiento especfico de fecundacin in vitro, por la persona
o la pareja beneficiaria en la que se practic, y por las autoridades del Ministerio de Salud
encargadas de inspeccionar el centro o establecimiento de salud, con previa orden judicial,
en el ltimo caso.

Tambin podr ser consultado en cualquier momento por la persona nacida mediante la
fecundacin in vitro, cuando esta haya alcanzado la mayora de edad o, mientras sea menor,
por quien ejerza la patria potestad o su representante legal. Tambin tendr derecho a
obtener informacin general sobre los donantes que no incluya su identidad.

Excepcionalmente y mediando previa orden judicial ante un peligro cierto para la vida o la
salud del hijo, podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que sea indispensable
para evitar un mal mayor. Dicha informacin tendr carcter restringido y no implicar en
ningn caso, publicidad de la identidad de los donantes.

ARTCULO 16.- Filiacin


La filiacin de los nacidos con la tcnica de fecundacin in vitro y transferencia de vulos
fecundados se regular por las normas establecidas en el Cdigo de Familia y la legislacin
civil que corresponda.

La mujer progenitora, su cnyuge o conviviente, cuando hayan prestado su consentimiento


formal, previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante, no
podrn impugnar la filiacin del hijo nacido de tal fecundacin. La identificacin del
donante, no tendr ninguna implicacin legal en materia de filiacin.

CAPTULO V: DONACIN DE GAMETOS


348

ARTCULO 17.- Donacin de gametos


La donacin de gametos para la Fertilizacin In Vitro, es un contrato gratuito, formal y
confidencial entre el donante y el centro autorizado y nunca tendr carcter lucrativo o
comercial. El sujeto antes de la formalizacin deber ser informado de los fines y
consecuencias de su acto. La donacin deber garantizar la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes.

ARTCULO 18.- Condiciones del donante


Los donantes debern ser mayores de edad con plena capacidad cognoscitiva y volitiva. Su
estado de salud deber cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio, que
incluir sus caractersticas fenotpicas y psicolgicas, as como las condiciones clnicas y
determinaciones analticas necesarias para demostrar, segn el estado de los conocimientos
de la ciencia y de la tcnica existentes en el momento de su realizacin, que los donantes no
padecen enfermedades genticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia.

ARTCULO 19.- Eleccin del donante


La eleccin de la persona donante de gametos solo podr realizarse por el equipo mdico
que aplica la tcnica, el que, en todos los casos, deber preservar las condiciones de
confidencialidad de la donacin y procurar garantizar la mayor similitud fenotpica e
inmunolgica posible de las muestras disponibles, con la mujer receptora. En ningn caso
podr seleccionarse personalmente el donante, a peticin de la receptora.

ARTCULO 20.- Lmite mximo de donaciones


El nmero mximo autorizado de hijos nacidos con gametos del mismo donante, no deber
ser superior a tres. Ser responsabilidad de cada centro mdico autorizado que utilice
gametos de donantes, comprobar de manera fehaciente su identidad.

ARTCULO 21.- Registro Nacional de Donantes


El Registro Nacional de Donantes, ser una dependencia administrativa del Ministerio de
Salud en el que se inscribirn las personas donantes de gametos, quienes debern declarar,

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en cada donacin, si han realizado otras previas. Los donantes contarn con las garantas de
confidencialidad de sus datos.

El Registro consignar tambin las hijas e hijos nacidos de cada uno de los donantes, la
identidad de las personas beneficiarias, la localizacin original de unos y otros en el
momento de la donacin y su utilizacin.

CAPTULO VI: UNIDADES AUTORIZADAS PARA LA APLICACIN DE LA


TCNICA DE FECUNDACIN IN VITRO Y TRANSFERENCIA DE VULOS
FECUNDADOS

ARTCULO 22.- Responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones


Los directores de las unidades autorizadas para la aplicacin de las tcnicas de fecundacin
in vitro, respondern solidariamente de las infracciones cometidas por los equipos
interdisciplinarios dependientes de ellos.

Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley corresponda a varias


personas conjuntamente, respondern de forma solidaria, de las infracciones que se
cometan y de las sanciones que se impongan. Todo lo anterior de conformidad con el
artculo 33 de esta ley.

ARTCULO 23.- Regulacin de las unidades autorizadas


Todas las unidades autorizadas para la aplicacin de la tcnica de fecundacin in vitro se
regirn por lo dispuesto en la Ley General Salud N 5395 y sus reformas. Los equipos
biomdicos que trabajen en estas unidades, debern estar especialmente calificados para
realizar la tcnica de reproduccin in vitro, para lo que debern contar con el equipo y los
medios que determine el Ministerio de Salud y el reglamento de esta ley.

ARTCULO 24.- Personal mnimo requerido


Las unidades autorizadas para la aplicacin de la tcnica de fecundacin in vitro, se
debern constituir como mnimo, con el siguiente personal:
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a) Un profesional especialista en Gineco-obstetricia, con conocimientos certificados en


fertilidad humana.
b) Un profesional acreditado en cualquier rea de las ciencias biolgicas, con experiencia
en bioqumica, biologa y fisiologa de la reproduccin.
c) Un profesional con experiencia acreditada, en tcnicas de fecundacin in vitro.
d) Un psiclogo.
e) Un mdico genetista.
f) Un bacterilogo.
g) Una enfermera.
h) Un mdico embrilogo.
i) Personal auxiliar de laboratorio.

CAPTULO VII: DELITOS E INFRACCIONES

ARTCULO 25.- Destruccin de vulos fecundados


Ser sancionado con prisin de tres a ocho aos quien, en la aplicacin de la tcnica de la
fecundacin in vitro, destruyere, redujere o daare de cualquier modo uno o ms vulos
fecundados.

ARTCULO 26.- Destruccin culposa de vulos fecundados


Ser sancionado con prisin de uno a tres aos, quien produjere, en la aplicacin de la
tcnica de la fecundacin in vitro, el resultado previsto y sancionado en el artculo anterior
por imprudencia, impericia o negligencia.

ARTCULO 27.- Manipulacin prohibida de vulos fecundados


Ser sancionado con prisin de cuatro a seis aos, quien aplicare tcnicas sobre un vulo
fecundado para modificar sus caractersticas o lo sometiere a experimentacin. Igual pena
tendr la generacin de un nmero de vulos fecundados en cada ciclo reproductivo que
supere el necesario, conforme a los criterios clnicos para garantizar en lmites razonables el
xito reproductivo en cada caso.

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ARTCULO 28.- Prohibicin de la comercializacin de gametos y vulos fecundados


Ser sancionado con prisin de cuatro a seis aos, quien utilizare gametos u vulos
fecundados para su comercio.

ARTCULO 29.- Violacin del consentimiento informado


Ser sancionado con prisin de cuatro a seis aos, quien fecundare un vulo sin que la
mujer de quien proviene, ni el hombre cuyo esperma fue utilizado, hubieran dado su
consentimiento por escrito, libre, expreso e informado, otorgado personalmente y por
separado.

Ser sancionado con prisin de tres a cinco aos, el mdico tratante que no brinde a los
participantes de la fecundacin in vitro la informacin requerida en el artculo 11 de la
presente ley.

ARTCULO 30.- Transferencia de vulos fecundados sin consentimiento


Ser sancionado con prisin de cuatro a ocho aos, quien practicare a una mujer la
fecundacin in vitro sin su consentimiento y, en el caso de las parejas, sin el consentimiento
de ambos cnyuges o convivientes, como lo establece el artculo 10 de la presente ley.

ARTCULO 31.- Violacin del principio de confidencialidad


Ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos, quien incumpla con las condiciones
de confidencialidad de los datos de los donantes.

ARTCULO 32.- Delitos de accin pblica


Los delitos previstos en los artculos anteriores son todos de accin pblica.

ARTCULO 33.- Sanciones administrativas a las unidades autorizadas


Sin perjuicio de las sanciones tipificadas en el Cdigo Penal y las leyes especiales, las
infracciones en materia de fecundacin in vitro y transferencia de vulos fecundados se
clasifican como leves, graves y muy graves y tendrn las sanciones que se indican a
continuacin:
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a) Infracciones leves: Es infraccin leve el incumplimiento de cualquier obligacin o la


transgresin de cualquier prohibicin establecida en esta ley, siempre que no se encuentre
expresamente tipificada como infraccin grave o muy grave y ser sancionada con multa de
veinte a cincuenta salarios base.
b) Infracciones graves y se sancionarn con pena de multa de cincuenta y uno a cien
salarios base:
1.- El incumplimiento, por parte del equipo mdico, de sus obligaciones legales en el
tratamiento a los usuarios de la tcnica de la fecundacin in vitro y transferencia de vulos
fecundados.
2.- La omisin de la informacin para evitar lesionar los intereses de los donantes o
usuarios, o la omisin de los estudios previos necesarios para evitar la transmisin de
enfermedades congnitas o hereditarias.
3.- La publicidad o promocin que incentive la donacin de gametos por parte de centros
autorizados mediante la oferta de compensaciones o beneficios econmicos.
4.- La generacin de un nmero de hijos por donante superior al legalmente establecido.
5.- La omisin de datos y referencias exigidas por esta ley, as como la falta de realizacin
de la historia clnica en cada caso.
c) Son infracciones muy graves y sern sancionadas con una multa de ciento uno a ciento
cincuenta salarios base:
1.- Permitir el desarrollo in vitro de los vulos fecundados ms all del lmite de catorce
das siguientes a la fecundacin.
2.- La realizacin o prctica de la tcnica de fecundacin in vitro en centros que no cuenten
con la debida autorizacin.
3.- La fecundacin de vulos con material biolgico masculino de donantes diferentes para
su transferencia a la mujer receptora, en un mismo ciclo.
4.- La transferencia a la mujer receptora en un mismo ciclo, de vulos fecundados con
gametos de distintas donantes.
5.- La transferencia a la mujer de vulos fecundados, sin las garantas biolgicas de
viabilidad exigibles.
6.- La transferencia de ms de tres vulos fecundados a una mujer en cada ciclo
reproductivo.
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7.- La realizacin continuada de prcticas de estimulacin ovrica que puedan resultar


lesivas para la salud de las mujeres donantes. El Ministerio de Salud ser quien imponga y
cobre las multas previstas en esta ley y el destino ser para el programa que tenga a cargo la
tcnica de Fertilizacin In Vitro en la Caja Costarricense de Seguro Social.

ARTCULO 34.- El Poder Ejecutivo reglamentar esta ley en un plazo no mayor de tres
meses a partir de su entrada en vigencia.

Rige a partir de su publicacin.

Mara Eugenia Venegas Renauld Gloria Bejarano Almada


Carmen Muoz Quesada Jos Mara Villalta Florez-Estrada
Rodolfo Sotomayor Aguilar Mara Christia Ocampo Baltodano
Mara Julia Fonseca Solano Annie Saboro Mora
Juan Carlos Mendoza Garca Claudio Monge Pereira
Yolanda Acua Castro Francisco Chacn Gonzlez
Wlter Cspedes Salazar Carmen Granados Fernndez
Luis Alberto Rojas Valerio
DIPUTADOS

7 de abril de 2011
NOTA: Este proyecto pas a estudio e informe de la Comisin Permanente Especial
de Ciencia, Tecnologa y Educacin.

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