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PROCESO PENAL
Por
JOS MARA ASENCIO GALLEGO
Juez
Doctorando del rea de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Procesal 36 (2015)
RESUMEN: La presuncin de inocencia es un derecho fundamental, ampliamente desarrollado
por la jurisprudencia, si bien todava siguen plantendose dudas en cuanto a su naturaleza jurdica
y sus repercusiones en el mbito de la carga de la prueba. Por otro lado, las presunciones se han
convertido en una forma ordinaria y comn de acreditar la pretensin punitiva, con las diferencias
existentes entre las judiciales y las legales, ejemplos de stas ltimas que podemos encontrar en
el ordenamiento penal y procesal penal espaol. La finalidad de esta breve aportacin consiste en
analizar si las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal son compatibles con el
derecho a la presuncin de inocencia o, por el contrario, suponen una inversin en la carga de la
prueba que desplaza al acusado la de probar su inocencia.
PALABRAS CLAVE: Presuncin de inocencia, prueba, carga de la prueba, prueba indiciaria,
presunciones legales, presunciones judiciales.
SUMARIO: I. El derecho a la presuncin de inocencia. 1) Contenido de la presuncin de
inocencia. 1.1) Requisitos de la prueba. A) Exigencia de una actividad probatoria. B) Que se trate
de autntica prueba. C) Que sea de cargo. D) Practicada con todas las garantas. Obtenida sin
vulneracin de derechos fundamentales. 1.2) La presuncin de inocencia como regla de juicio o
distribucin de la carga de la prueba. 2) La prueba como resultado. 2.1) La valoracin de la
prueba. A) Prueba libre y jurado. B) Tasaciones probatorias. C) Los requisitos derivados de la
racionalidad de la prueba. 2.2) La motivacin de la sentencia. 3) Naturaleza jurdica del derecho a
la presuncin de inocencia. 3.1) Presuncin de inocencia o verdad interina de inocencia. A) Indicio.
B) Razonamiento deductivo. 3.2) La presuncin de inocencia como verdad interina. 3.3)
Presuncin de inocencia y principio in dubio pro reo. 4) La presuncin de inocencia como regla
de distribucin de la prueba. 4.1) La carga de la prueba. 4.2) La carga de la prueba en el proceso
penal. 5) La limitabilidad del derecho a la presuncin de inocencia. 5.1) La limitacin del derecho a
la presuncin de inocencia. 5.2) Presupuestos exigibles para la limitacin del derecho a la
presuncin de inocencia. II. Las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal. 1) Las
presunciones legales iuris tantum e inversin de la carga de la prueba. 2) La facultad del legislador
de establecer presunciones legales iuris tantum en el proceso penal. 3) Las presunciones legales
en el ordenamiento jurdico penal y procesal penal espaol. 4) Las presunciones legales en la
jurisprudencia. 5) La aceptacin de las presunciones legales. III. Conclusiones.
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presumptions. It can be found examples of these last ones in the Spanish Criminal Code and
Criminal Procedure Code. The main aim of this paper is to analyse if legal iuris tantum
presumptions in criminal proceedings are compatible with the right to the presumption of innocence
or, on the contrary, these presumptions imply an inversion in the burden of proof which impose to
the defendant the responsibility to prove his innocence.
KEYWORDS: Presumption of innocence, evidence, burden of proof, circumstantial evidence,
legal presumptions, judicial presumptions.
ASENCIO MELLADO, J.M.. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid. 1989. Pgs. 15 y
ss.
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probatoria , se impongan hoy requisitos que van ms all, de modo que es necesaria
una suficiencia objetiva que va ms all, como se ver, del carcter incriminatorio o
razonable, para penetrar, con extrema complejidad por su discrecionalidad, en el mbito
valorativo que tiene relacin directa con el grado de convencimiento que cada elemento
puede generar en cada Juez o Magistrado.
Es evidente que este tipo de condiciones entran en conflicto con la libertad de
apreciacin, de modo que los cnones de suficiencia, en s mismo considerados, si se
analizan de forma independiente, cuantitativamente y al margen del contenido
incriminatorio y de la razonabilidad de la prueba para explicar el resultado, permiten la
sustitucin de una valoracin judicial por otra superior. Esto, que es admisible en el
mbito del recurso de apelacin, no parece tan simple cuando se reviste de la cobertura
que ofrece el derecho a la presuncin de inocencia, pues significa derechamente incluir
la labor de valoracin de la prueba en el mbito de un derecho inicialmente ms objetivo.
Aunque, obviamente, no hay obstculo alguno para que se haga de este modo, pues el
control de la conviccin judicial no es ajeno, ni tiene por qu serlo, al derecho a la
presuncin de inocencia.
En resumen, aun mantenindose la norma conforme a la cual lo que el derecho a la
presuncin de inocencia impone es la existencia de una actividad probatoria,
vlidamente practicada, exigencia que deja al margen del derecho la valoracin que
sobre ella realice el tribunal, es lo cierto que la labor de constatacin sobre si dicha
prueba existe, que se extiende a analizar si la misma es suficiente, as como si la misma
ha sido apreciada de forma razonable, es ms extensa que la mera comprobacin sobre
la existencia de una actividad probatoria. No basta, pues, con que exista prueba, sino
que cabe, bajo el amparo de este derecho, analizar si la misma es suficiente y si ha sido
valorada de modo razonable.
No parece sta una solucin desacertada si se atiende a la cada vez mayor presin
sobre la necesidad de reducir el mbito de la apelacin penal a salvo los casos en que
se vulnere el derecho a la presuncin de inocencia, ya que esta apertura hacia
posibilidades ciertas de revisar valoraciones que se hace sobre la base de escasos e
insuficientes medios de prueba evita posibles imposiciones de las meras creencias
subjetivas sobre conclusiones basadas en elementos objetiva y generalmente exigibles.
B. Que se trate de autntica prueba
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de inteligencia .
Como excepcin a estas reglas, es posible la condena sobre la base de las llamadas
prueba preconstituida y anticipada, cuya delimitacin y contenido es tan complejo, que
en muchas ocasiones, al igual que sucede con los atestados, ha abierto la va a la
valoracin plena del sumario, de modo indirecto, pero evidenciable.
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conforme a las exigencias previstas en la ley para cada una de ellas y con respeto a la
contradiccin.
Por su parte, la prueba anticipada, para evitar confusiones, habra de limitarse a las
personales, testificales, periciales o las declaraciones de coimputados cuya prctica en
el juicio oral no fuera posible, siempre que dicha irrepetibilidad apareciera como
previsible antes del juicio oral. En otro caso, el valor de las declaraciones personales
habra de sujetarse a las reglas de los arts. 714 LECrim., y 46.5 LTJ.
Slo, en resumen, puede fundarse una sentencia condenatoria en prueba que sea tal,
nunca en diligencias de investigacin que no alcancen dicha condicin o en atestados
policiales que son meras denuncias a efectos legales.
C. Que sea de cargo
La prueba ha de ser de cargo, requisito ste que, a su vez, despliega sus efectos en
una serie de exigencias cuya pretensin es la de asegurar que, tanto la existencia del
delito, como la responsabilidad, queden acreditados mediante pruebas que sirvan para
justificar la realidad de los hechos que constituyen la base de la acusacin y la
participacin de su autor en ellos.
Ha de producir un resultado y ste debe avalar el juicio fctico que el Juez realiza en
la sentencia, desde un planteamiento objetivo externo, es decir, desde su apariencia al
exterior, de manera que sta sirva para considerar acreditados los hechos y la
participacin criminal y se evite que la conviccin sea fruto de meras inquietudes ntimas
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los elementos que conforman el tipo penal, sin que sea suficiente con acreditar
unos para establecer una condena. En este sentido, adems de la existencia real
del delito, que no slo de los hechos naturales de forma aislada, es preciso
acreditar la culpabilidad del acusado, entendiendo el trmino culpabilidad como
sinnimo de intervencin o participacin en el hecho y no en el sentido normativo
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de reprochabilidad .
- La prueba de cargo, cumplidos los anteriores requisitos, ha de conducir,
razonablemente, a entender ciertos los hechos acusados. O, lo que es lo mismo,
no basta, como anteriormente se dijo, con comprobar si se ha realizado una
actividad probatoria, sino que, a la vez sta ha de ser inculpatoria y conducir
razonablemente a deducir la culpabilidad. Se trata, en suma, de excluir la
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, el sistema de
aparicin del tribunal del Jurado y de un Jurado de corte anglosajn . En tanto los
ciudadanos no podan conocer las complejas normas de la prueba tasada y tampoco
motivaban el veredicto, se adopt este sistema valorativo, nica posibilidad de permitir a
aqullos la apreciacin de la prueba, adems de coherente con el carcter popular de la
institucin.
Lo que al Jurado era consustancial, no se entendi siempre apropiado para los
Jueces funcionarios, estables y profesionales. Y as MITTERMAIER
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afirmaba <<nada
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BARONA VILAR, S. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. Valencia. 2008. Pg. 315.
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MITTERMAIER. Tratado de la prueba en materia criminal. Madrid. 1979. Pgs. 115 y ss.
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de acreditacin .
Se puede optar por moderar las expresiones huyendo de formular apelaciones a una
cierta recuperacin del sistema de la prueba tasada, lo que significara no apreciar
debidamente la amplitud de reglas que limitan la apreciacin de la prueba. O, para eludir
esa equiparacin parcial hablar de dos sistemas de libre valoracin, el de la ntima
conviccin ilimitado y el de la sana crtica que obliga al uso de mtodos racionales en la
estimacin de la prueba.
Pero, lo cierto es que el actual sistema no responde claramente a ninguno de estos
ltimos; tampoco al de tasaciones probatorias como norma general, siendo el resultado
de la evolucin un hbrido que deambula entre ambos o entre los tres enunciados.
Muchas son las limitaciones que el Juez encuentra a la hora de realizar su funcin
ntima de obtener la conviccin:
- Las fuentes de prueba son ilimitadas, pudiendo ser consideradas como tales
todas y cada una de las realidades que la vida ofrece. Por el contrario, los medios
de prueba, en tanto concepto procesal y procedimientos a travs de los cuales se
incorporan aquellas fuentes al proceso, asegurando su ejecucin conforme a los
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MORENO CATENA, V. El proceso penal. Obra colectiva. Vol. III. Valencia. 2000. Pg. 2315.
Vide ASENCIO MELLADO, J.M. Proceso Civil Prctico. T.IV. Obra colectiva. Madrid. 2002.
Pgs. 279 y ss.
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necesarias al efecto.
- En segundo lugar, slo se pueden valorar a los fines de fundamentar una
sentencia condenatoria aquellas pruebas que renan los requisitos que se han
expuesto en el apartado anterior, esto es, autnticas pruebas, de cargo,
practicadas con todas las garantas y obtenidas lcitamente.
- En tercer lugar, cabe cuestionarse, aunque la ley no lo establezca
expresamente, si determinadas reglas derivadas de la inmediacin, de la cercana
con el hecho a probar, han de ser respetadas y cul sera la consecuencia de no
asumirlas. Expone FENECH
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que responden a criterios de una mayor cualidad de la prueba en relacin con los
hechos a acreditar y cuyo abandono podra dar lugar a eludir la mejor forma de
obtener un convencimiento cierto. No son normas que la ley directamente
establezca, pero s responden a exigencias lgicas y, como se ver ms adelante,
algunas de ellas tienen una importancia decisiva en la limitacin de los poderes de
las partes acusadoras, especialmente en el complejo mundo de la prueba
indiciaria.
De esta manera, expone FENECH una serie de exigencias que deberan ser tenidas
en cuenta y que, en la prctica, aunque no se encuentren implcitamente desarrolladas,
parece que responden a esa necesidad de formar la conviccin con aquellos medios que
mejor puede proporcionarla.
Y as afirma que:
<<Cuando el hecho se puede probar por percepcin judicial inmediata o
documentos, no basta su prueba por testigos o peritos.
Cuando el hecho se puede probar por testigos o peritos, no bastan los informes
escritos.
Cuando hay testigos de presencia, no bastan los de referencia.
Cuando se puede probar por medios directos, no deben emplearse los
indirectos>>.
Dejando de lado los dos primeros, s es importante destacar que los referidos a
continuacin tienen respaldo legal o jurisprudencial, aunque matizadamente este ltimo.
Y as, el art. 710 LECrim y el desarrollo jurisprudencial de la norma, slo permite testigos
de referencia cuando no es posible usar directos y en condiciones muy determinadas.
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Algo distinto sucede con la prueba indiciaria, que precisa de un desarrollo legal ms
profundo, en tanto acudir a la misma por razones de falta de diligencia de las
acusaciones en orden a la bsqueda de la directa o para conformar la acusacin contra
la existencia de prueba directa que avala la inocencia, merecera un tratamiento ms
adecuado a una prctica, la de la prueba indiciaria cuya seguridad cabe poner en duda
an sometida a los importantes requisitos jurisprudencialmente exigibles.
Ello no obstante, cabe hallar manifestaciones jurisprudenciales que imponen el deber
de acudir a la prueba directa si la misma existe, de modo y manera que la indirecta slo
es evidenciable cuando no es posible hallar la primera. Por ejemplo, la STS de 17 de
septiembre de 2004: Si no existe prueba directahay que acudir a la indirecta o
indiciaria.
- Igualmente, existen normas tasadas jurisprudencialmente que establecen
condiciones en orden a considerar una prueba como tal y dotarla de valor
probatorio. Sucede as con las declaraciones de los coimputados, de los
denunciantes, los testigos de referencia, los annimos, etc. Se trata en este caso
de autnticas normas de valoracin, mximas de la experiencia que la
jurisprudencia ha establecido y que son requisitos imprescindibles para que la
declaracin de un coimputado o de un denunciante alcance el mrito suficiente
para servir de base a una condena. Reglas tasadas, pues, tan prximas al anterior
sistema, como expresin general de mximas de la experiencia que funcionan de
manera tan automtica e imperativa como las normas de prueba tasada del
modelo inquisitivo.
C. Los requisitos derivados de la racionalidad de la prueba
No basta, como se dijo, con que la prueba sea objetivamente de cargo, sino que la
misma ha de ser racionalmente de ese carcter, es decir, que la culpabilidad derive con
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TOM GARCA, J.A. Derecho Procesal Penal. Madrid. 2007. Pg. 488.
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ntido de los hechos probados, estableca que no era necesario explicar o razonar las
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Vide ORTELLS RAMOS, M. El origen histrico del deber de motivar las sentencias. RDProc.
Ib-filip. 1977, nm. 4. Pgs. 912-913.
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actividad intelectual del juzgador, realizada en la fase de fijacin, por la cual se afirma un
hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o
lgico existente entre ambas afirmaciones>>.
Las presunciones y la prueba indiciaria o circunstancial, constituyen, pues, un medio
de prueba en el que el tema de prueba viene constituido por hechos indirectos, distintos
de los inmediatamente relacionados con el hecho que ha de afirmarse, de modo y
manera que son las partes acusadoras las que fijan, por su propia voluntad, dicho tema
de prueba que, una vez acreditado, sirve para emitir una conclusin que entre a
fundamentar una sentencia condenatoria.
La prueba indiciaria y las presunciones en general, tienen una serie de elementos
necesarios que conforman un complejo que va ms all de la aparicin de meros indicios
o elementos indirectos.
A. Indicio
Es el hecho base de la presuncin, el hecho mediato sobre el que se apoya el
razonamiento judicial. El indicio siempre ha de tener naturaleza objetiva, no siendo tal
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una sospecha o creencia. Se trata siempre de un hecho fsico que, como tal, pueda ser
comprobado.
El indicio, para que sea posible la conclusin judicial, ha de estar probado mediante
pruebas directas y autnticas pruebas
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indicio venga acreditado por diversas fuentes de prueba , que sea ms contundente,
sino de que sean varios, plurales. Cuntos son necesarios no es posible determinarlo, ya
que se trata de analizar su importancia, no su nmero.
La pluralidad viene reforzada por un requisito esencial, cual es que los indicios, los
varios indicios, han de converger en un mismo resultado. Todos ellos deben llevar a la
misma conclusin lgica. La pluralidad se explica y as el nmero exigible de indicios, en
razn de esa identidad de resultado, de modo que si alguno de ellos diverge, aparecer
la duda en tanto surgirn alternativas posibles a la conclusin condenatoria y, en este
sentido, la duda que excluira la presuncin.
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ASENCIO MELLADO, J.M. Presuncin de inocencia y prueba indiciaria. En Los principios del
proceso penal y la presuncin constitucional de inocencia. Cuadernos de Derecho Judicial.
Madrid. 1992. Pg. 173. MARTNEZ ARRIETA, A. La prueba indiciaria. En La prueba en el
proceso penal. Madrid. 1992. Pgs. 59 y 64.
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GARCA CAVERO, P. La prueba por indicios en el proceso penal. Lima. 2010. Pg. 93.
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GARCA CAVERO. Op. Cit. Pg. 98. MARTNEZ ARRIETA, op. Cit. Pg. 65.
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Del mismo modo, los indicios han de ser concordantes o concomitantes . Que quiere
decir que entre ellos no ha de existir una relacin de exclusin, sino de compatibilidad
con la existencia del otro. A mayor concordancia, menor posibilidad de que la relacin
entre los indicios sea fruto del azar.
B. Razonamiento deductivo
La prueba indiciaria se caracteriza por entraar un proceso deductivo que ana,
lgicamente, el indicio con el hecho necesitado de prueba, de modo que, para concluir
su certeza, ese enlace ha de ser directo y preciso, fruto de la deduccin, no mera
suposicin; la inferencia ha de ser correcta y no arbitraria, coherente, sujeta a las reglas
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de la lgica y la experiencia .
El enlace se podr considerar preciso cuando la deduccin no lleve a una amplitud
difusa de posibles alternativas, de modo que la conclusin de comisin del delito ha de
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de dicho delito .
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sentencias inmotivadas.
Hoy, por el contrario, como se ha visto anteriormente, la presuncin de inocencia
abarca tambin aspectos muy importantes de ese proceso valorativo, especialmente el
anlisis de la racionalidad.
La exigencia de motivacin implica la posibilidad de revisin de la situacin de duda
desde la objetividad, no slo atendiendo al criterio interno que ofreca una resolucin sin
fundamentacin. O lo que es lo mismo, la misma exigencia de motivacin de la sentencia
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relacin con lo que se entienda por inversin de la carga de la prueba, por su autntica
virtualidad. Adems de otros argumentos que pueden poner en tela de juicio el acierto de
lo que ms parece una afirmacin dogmtica, que basada en la aplicacin real del
derecho al proceso con todas sus manifestaciones.
4.1. La carga de la prueba
No es, aunque se haga con frecuencia, muy adecuado hablar de carga de la prueba
en el mbito del proceso penal, toda vez que aquella es consecuencia directa de los
principios que rigen en el civil, de una forma de resolver el problema del hecho incierto
en ese mbito y bajo unas normas generales no equiparables a las penales.
La carga de la prueba, como es sabido, est en relacin con los principios dispositivo
y de aportacin, constituyendo un expediente o procedimiento que ofrece respuesta al
problema de la duda atendiendo a la prohibicin del non liquet.
Y es respuesta legal a aquellos principios y como tal exclusivamente aplicable cuando
los mismos gozan de eficacia, pues, en caso contrario, se imponen otras soluciones
diferentes y adecuadas a la naturaleza de los intereses en juego que implican principios
diametralmente opuestos. El principio dispositivo se justifica en la titularidad privada de
los derechos e intereses en juego en el proceso, de modo que, aunque en una
dimensin diferente, autoriza una interpretacin del principio de aportacin ms o menos
rgido, siendo el juego de ambos el que explica que se pueda acudir a soluciones
formales para la resolucin del problema del hecho incierto. Respuestas formales que
estn en relacin con los intereses y derechos que constituyen el objeto de los procesos
dispositivos.
Que es as se manifiesta en la propia configuracin de la carga de la prueba cuando
se pone en relacin con los principios polticos que presiden un determinado modelo de
proceso civil.
De esta manera, en procesos civiles influidos por caractersticas ms liberales, la
carga de la prueba opera en un sentido muy rgido, en tanto la verdad pretendida no es
exactamente la real, sino la que deriva de la actividad de las partes. Entendiendo verdad
en un sentido vinculado a la posibilidad de acercarse a la misma en atencin a las
facultades judiciales de indagar en ella ms all de lo aportado por las partes. Esto es,
obviando toda reflexin sobre el contenido de esa verdad y exclusivamente aludiendo a
los poderes del Juez para buscarla ms all de la conducta de las partes.
Por el contrario, cuando el proceso civil se torna ms social, la carga de la prueba se
modera y atempera en tanto es pretensin del mismo hallar la verdad material como
forma de resolucin eficaz de los conflictos, ya que se entiende que los intereses afectan
igualmente a la colectividad.
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Y, de este modo, por un lado, frente a la carga formal estricta, aparecen poderes del
Juez de ordenar pruebas de oficio (arts. 429 y 435 LEC) y, por otro lado, se prevn
excepciones a la distribucin ordinaria de dicha carga, manifestadas en inversiones
legalmente previstas en ciertos sectores necesitados de una especial proteccin o se
introducen, como frmula moderadora, los criterios de facilidad o disponibilidad
probatorias (art. 217 LEC).
- Por carga formal de la prueba se entiende, conforme al art. 217 LEC, para el
actor, la de probar los hechos de los que ordinariamente se desprende el efecto
jurdico de sus pretensiones. Y, para el demandado, aquellos en que se funden los
que impiden, extingan o enerven la eficacia de los alegados por el demandante.
- Por carga material de la prueba ha de entenderse la consecuencia de no
probar aquello que se deba, siempre y cuando, obviamente, el hecho no resulte
acreditado por cualquier medio y subsista, al momento de dictar sentencia la
incertidumbre. O, lo que es lo mismo, lo que revela que el problema de la carga de
la prueba no es previo, sino finalista, si los hechos se consideran probados, es
reclamable el llamado principio de adquisicin procesal, conforme al cual se
dictar la sentencia procedente con independencia de quien haya producido la
prueba. Como afirma el art. 217.1 LEC, slo se dicta sentencia atendiendo a las
reglas formales cuando a la hora de dictar sentencia se mantenga una situacin
de incertidumbre respecto de los hechos.
4.2. La carga de la prueba en el proceso penal.
De lo dicho es fcil colegir la escasa o nula aplicabilidad de la solucin de la carga de
la prueba para resolver el problema del hecho incierto en el proceso penal, en el que, ni
existe una distribucin formal de la misma, ni materialmente hay otra solucin que la
absolucin, sin ms consideraciones, cuando al momento de dictar sentencia subsiste la
duda en el rgano judicial.
No existe como tal carga de la prueba en su aspecto formal en el proceso penal, ni
tan siquiera cuando la pretensin es ejercitada por las acciones particulares o populares.
Sencillamente porque el ius puniendi pertenece al Estado, no a las partes acusadoras,
cuyo inters o el ejercicio de autnticas pretensiones no comporta correlativamente la
titularidad de dicho derecho, ni su disponibilidad, salvo los casos en que el principio de
oportunidad lo autoriza.
El art. 2 LECrim. obliga a todas las autoridades que intervengan en el proceso penal a
aportar los datos que objetivamente tiendan a la verdad, sean favorables o adversos al
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de la misma , los elementos constitutivos, su totalidad, del delito por el que se acusa.
No hay diferencia con el proceso civil donde el actor ha de acreditar los de la demanda o
reconvencin. No hay inversin alguna de la carga de la prueba por mucho que as se
afirme, pues no es inversin exigir la prueba de los hechos constitutivos de la pretensin,
sino consecuencia ordinaria de la posicin procesal que se ostenta. Es, por otro lado,
reflejo de la normalidad, de las mximas de la experiencia que aconsejan, con base en la
presuncin de mayor facilidad y disponibilidad por la cercana a los hechos, que acredite
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ASENCIO MELLADO. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Cit. Pg. 47. VZQUEZ
SOTELO, JL. La presuncin de inocencia. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid. 1992. Pg.
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con
consecuencias
probatorias
adversas,
del
ejercicio
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derechos
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Por ltimo, se anticipa ya, no consideramos que las presunciones legales signifiquen
inversin alguna de la carga de la prueba, al no exceder, como sucede con las judiciales,
de una mera variacin del thema probandi, basada en mximas de la experiencia, de
modo que los indicios legales suelen, por su generalidad y comprobacin, ser ms
seguros que los excesivamente abiertos que se aducen en las presunciones judiciales y
siempre con la posibilidad de oponerse a la certeza de los hechos indiciarios, que deben
acreditarse plenamente, as como con la conclusin que la ley establece.
5. La limitabilidad del derecho a la presuncin de inocencia
Aunque nuestra opinin, ya sostenida, se muestra favorable a entender la plena
constitucionalidad de las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal y su no
incompatibilidad con el derecho a la presuncin de inocencia, es lo cierto que la doctrina
mayoritaria, casi de forma unnime y la jurisprudencia entienden exactamente lo
contrario, al considerar que las mismas suponen una inversin en la carga de la prueba
que desplaza al acusado la de probar su inocencia.
El TC, en la ya citada Sentencia 87/2001, de 2 de abril, afirma expresamente:
El anlisis de esta pretensin debe iniciarse recordando la configuracin
constitucional del derecho a la presuncin de inocencia y a tal efecto tener en
cuenta que, ciertamente, de este derecho deriva la interdiccin de las
presunciones iuris tantum e iuris et de iure respecto de los hechos. Es doctrina de
este Tribunal que, con independencia del tipo de delito de que se trate, en ningn
caso el derecho a la presuncin de inocencia tolera que alguno de los elementos
constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presuncin
iuris tantum sea con una presuncin iuris et de iure. La primera modalidad de
presuncin iuris tantum no es admisible constitucionalmente ya que, como declar
la STC 105/1988, produce una traslacin o inversin de la carga de la prueba, de
suerte que la destruccin o desvirtuacin de tal presuncin corresponde al
acusado a travs del descargo, lo que no resulta conciliable con el art. 24.2 CE. Y
la segunda modalidad, la presuncin iuris et de iure, tampoco es lcita en el mbito
penal desde la perspectiva constitucional, puesto que prohbe la prueba en
contrario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de descargar de la prueba
a quien acusa y, por otro, de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende,
si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que
vulneran el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. Ahora bien, como
es lgico lo anterior no obsta a la legitimidad constitucional de la prueba de
indicios, puesto que sta versa sobre los hechos y no directamente sobre los
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elementos constitutivos del delito, y siempre que rena los requisitos y condiciones
que hemos exigido reiteradas veces (como ms reciente, STC 220/1998) (STC
111/1999, de 14 Jun., FJ 3).
No obstante lo dicho, en este apartado nos hemos de plantear, como hace ASENCIO
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ha ido paulatinamente
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Vide entre otras muchas las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 196/2002, de 28 de octubre
y 96/2012, de 7 de mayo.
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derecho frente a los dems, lo que, pudiendo ser aceptable, exigira de alguna
explicacin jurdica.
Pero, mucho ms compleja es la respuesta cuando se aprecia, como se ha indicado,
que el derecho a la presuncin de inocencia es de configuracin legal, mejor dicho
jurisprudencial, pero, a diferencia de otros en los que su mbito genrico es claro y
expreso (la libertad, el secreto de las comunicaciones), aqu el mismo viene previamente
establecido por la propia jurisprudencia que, a su vez, afirma que no caben ciertas
excepciones, excepciones que cualifica de tales previa configuracin del marco del
derecho.
O, lo que es lo mismo, la presuncin de inocencia goza de un contenido atribuido por
la jurisprudencia, de modo y manera que sta podra y as lo hace, perfilarlo y restringir o
ampliar sus decisiones casusticamente con la misma legitimidad que establece y ampla
su mbito ordinario, de manera que, como sucede, bien podra suceder que lo que
pudiera entenderse como una limitacin fuera considerado por la jurisprudencia como no
tutelado o parte del derecho a la presuncin de inocencia. Es decir, que la propia
jurisprudencia, en este derecho tan relativo e incierto, podra, sin que se apreciara como
excepcin, afirmar que no es tal, sino que el hecho no forma parte de la cobertura que
proporciona la presuncin.
En definitiva, si en otros derechos las excepciones se establecen en la ley de forma
expresa y las limitaciones son claras y se consideran como restricciones al derecho, pero
sujetas a condiciones determinadas, aqu puede suceder algo diverso, pues el punto de
partida previo, es decir, el contenido del derecho est definido por quien, a su vez, puede
asumir una restriccin sin calificarla de tal, sino, simplemente, como ajena al mbito del
derecho. Con lo que, obviamente, la discrecionalidad es mayor y se elude el control que
se podra ejercitar mediante el de los presupuestos de toda vulneracin de derechos
fundamentales. Hasta tanto, naturalmente, el legislador proceda a regular el derecho a la
presuncin dotndolo de un contenido determinado.
5.2.Presupuestos exigibles para la limitacin del derecho a la presuncin de inocencia
Sucede en la jurisprudencia y la doctrina que, a diferencia de lo que ocurre con otros
derechos en los que las limitaciones legalmente establecidas son valoradas desde la
normalidad cuando vienen justificadas por razones suficientes, cuando se trata de la
presuncin de inocencia se produce una suerte de rechazo intelectual a admitir la
viabilidad misma de limitaciones de cualquier signo y entidad. Ello, sin embargo, es decir,
esta postura que aparece externamente como una consagracin absoluta del derecho,
como se ha dicho, no responde a la realidad, pues las excepciones se autorizan por otra
va indirecta y formalmente aceptable.
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inadmisibilidad de las mismas en lo que atae a tal derecho, han sido consideradas
inadmisibles sin ms consideracin. Aunque como veremos, tampoco es cierto en su
totalidad y expresividad.
Ello no obstante, habida cuenta las declaraciones de la jurisprudencia, debemos
plantearnos si cabe o cabra la posibilidad de aceptar excepciones al derecho a la
presuncin de inocencia, tanto stas, como cualesquiera otras. El derecho a la
presuncin de inocencia no es un derecho absoluto, de modo que, tericamente, podran
establecerse limitaciones siempre que atendieran a fines legtimos y se justificaran en
necesidades de la investigacin, en la de asegurar el cumplimiento de los fines del
proceso penal.
A nuestro juicio, no hay norma alguna, ni decisin jurisprudencial que afirme que no
cabe esta regla general en el mbito del derecho a la presuncin de inocencia. De este
modo, frente a las declaraciones que algunas sentencias efectan rechazando en todo
caso las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal, entendemos que las
mismas podran ser aceptadas si se cumplieran las condiciones o presupuestos exigibles
para la limitacin de todo derecho fundamental. Y ello para el caso de que, en efecto, las
presunciones legales pudieran calificarse de restricciones al derecho a la presuncin de
inocencia, lo que nosotros rechazamos en la forma en que se plantea, pero el TC afirma.
Por tanto, ante esta situacin, cabra plantearse si las presunciones legales, cumpliendo
ciertos requisitos serian aceptables den el marco del modelo constitucional diseado. Y
la respuesta es afirmativa, siempre y cuando se cumplan los requisitos que a
continuacin se relacionan.
- Legalidad. La limitacin de un derecho fundamental requiere en todo caso
una ley y una ley que ha de ser orgnica (arts. 53.2 y 81 CE). Esta ley, siguiendo
la doctrina del TEDH
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Vide por todo ASENCIO MELLADO, JM. Los derechos contemplados en el art. 8 del Convenio
Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de fecha 4
de noviembre de 1950. En Seminario sobre Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Generalitat Valenciana. Valencia. 1998. Pgs. 139 y ss.
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posible, se buscaba la confesin por los medios ms expresivos, ya que aquel sistema
rechazaba la prueba indiciaria. sta ltima, pues, aparece con el sistema de libre
valoracin como una consecuencia obligada. Sin prueba indiciaria, no es posible que el
proceso penal cumpla sus funciones. Y la relevancia adquirida por la prueba cientfica la
ha dotado de mayor expresividad si cabe, pues las operaciones tcnicas (ADN, huellas
etc.) proporcionan y constituyen indicios, base de presunciones.
Se puede afirmar hoy, que la prueba indiciaria es la reina, que el proceso basado en
los conocimientos cientficos ha reforzado el papel de la misma, que es indiscutible en un
proceso penal avanzado.
No se trata en este apartado, pues, de discutir acerca de la receptibilidad de la
prueba indiciaria en el proceso penal, cuestin pacfica y admitida, sino, exclusivamente,
de si son admisibles las presunciones legales iuris tantum, aquellas en las que los
indicios y el hecho presunto viene establecido por el legislador con origen en la asuncin
por la norma de mximas de la experiencia.
Y en este anlisis no debe olvidarse que las presunciones iuris tantum legales son
equiparables, casi idnticas a las judiciales en orden a las conductas de ambas partes.
No cabe hallar diferencias tan notables como las que la jurisprudencia afirma, aunque
luego niega de modo reiterado. La diferencia entre ellas no afecta a la actividad de las
partes como tal o afecta escasamente, sino en que los indicios y el hecho presunto lo
establece el legislador con carcter general, no las partes acusadoras y el tribunal
sentenciador en cada caso y situacin.
Fuera de ello, no se puede negar o no con las consecuencias y extensin que se
suelen expresar, que las presunciones legales iuris tantum y las judiciales producen los
mismos efectos, que la actividad probatoria de las partes es igual o muy similar y que el
afirmado desplazamiento de la carga de la prueba, de ser cierto, se producira en ambos
casos, pues en ambos las partes acusadoras han de acreditar los indicios y los acusados
probar lo contrario o mostrarse pasivos a la espera de que se produzca el hecho.
No parece, pues, que la doctrina del TC
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igual forma, puede, aunque se trate de una presuncin legal, oponerse a la conclusin
legal, al enlace lgico entre indicio y hecho presunto, del mismo modo que actuara en
una presuncin judicial.
2. La facultad del legislador de establecer presunciones legales iuris tantum en el
proceso penal
En una primera aproximacin, pues a ello se volver ms adelante, se debe plantear
la posibilidad terica del legislador de regular este tipo de presunciones en el proceso
penal y, sobre todo aqu, los beneficios o perjuicios que esta conducta entraa, toda vez
que en ocasiones ciertas posiciones aparentemente avanzadas son o producen efectos
ms negativos que las contrarias. Y no slo para los fines del proceso y la paz social,
sino tambin para el mismo derecho de defensa.
Consideramos, frente a la opinin generalmente aceptada, que las presunciones
legales iuris tantum, en ciertas condiciones y cuando las judiciales han alcanzado un
nivel de aplicacin muy elevado hasta llegar a confundirse con la sospecha por el abuso
de las mismas, al menos en fase de instruccin, suponen una garanta para el imputado,
superior en muchos aspectos a las consecuencias que derivan de las judiciales, de su
amplitud. Y lo repetimos, especialmente en la fase de instruccin, donde, aunque no se
pueda hablar de prueba indiciaria, s se admiten presunciones y se genera una actividad
dilatada sobre la base de indicios cuya consistencia es nula y cuya entidad se confunde
con la sospecha o la creencia, siendo las partes acusadoras las que determinan e instan
la investigacin sin lmite alguno.
Las presunciones legales, frente a las judiciales, generan una mayor seguridad
jurdica y ello porque la determinacin de los indicios, elemento esencial del complejo
probatorio, viene determinado y seleccionado, identificado por el legislador, que limita de
este modo las facultades de los rganos de investigacin penal.
En las presunciones judiciales o humanas se puede hablar de una mayor
desproteccin del imputado. Porque, en primer lugar, es la parte acusadora la que
selecciona el indicio, de modo que puede, entre muchos, dirigir su actividad a aquellos
que le resulten ms fciles de probar o ms difciles de rebatir, excluyendo los que
considere ms endebles o que produciran una ruptura del nexo causal. Aunque la
jurisprudencia ha afirmado que la prueba indiciaria slo puede ser utilizada ante la
ausencia de prueba directa, no es cierta esta afirmacin, pues en muchos casos existe
esta ltima, no obstante lo cual se aportan indicios, contra la prueba directa. Y esos
indicios, por su indeterminacin, generan procesos muy complejos y una inseguridad
grave o, al menos, efectos extraprocesales, toda vez que el proceso se mantiene vivo
sobre la base de presunciones tan abiertas, como voluntaristas.
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no tienen su origen en dichos valores, sino en otros distintos. Lo que dara lugar a
excluir el hecho del mbito de la ley o, al menos, planteara problemas en orden a
la mayor penalidad.
Una presuncin, pues, que no admite prueba en contrario y que responde a
necesidades y opciones legtimas, pero que, como tal, constituye una presuncin
que justifica una mayor penalidad sobre un sexo aun cuando se trate de conductas
similares.
FUENTES SORIANO
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actos de agresin que pudieran traer causa en otros valores diferentes. Sus
argumentos, variados y seriamente analizados, no obstante, ponen de manifiesto
que la Ley vigente parte de una presuncin indestructible. Y sta presuncin ha
sido asumida por el TC, como se ver, si bien, omitiendo toda reflexin acerca de
este carcter, en tanto la doctrina constitucional se limit a justificar la vigencia del
derecho a la igualdad.
- Otro supuesto de presuncin es el contenido en el art. 166 CP, conforme al
cual el imputado por detencin ilegal o secuestro que no de razn del paradero de
una persona detenida ser castigado con las penas superiores a las sealadas
para delito, salvo que justifique haberla puesto en libertad. Esto es, se presume un
delito de homicidio, por la penalidad, si no se justifica la puesta en libertad. Un
indicio, la detencin ilegal y la retencin, sirve para presumir un efecto distinto y en
este caso se exige, para liberarse de la consecuencia legal una conducta del
imputado, la puesta en libertad del detenido y o la informacin de su paradero.
- Igual cabe decir del art. 183 CP, que considera abuso sexual todo acto que se
realice con un menor de trece aos, es decir, que se entiende inconsentido. Cierto
es que la reforma operada por medio de la LO 5/2010, de 22 de junio derog el
anterior art. 181.2 CP que consideraba inconsentido todo acto sexual con menores
de trece aos, pero la actual redaccin, aunque formalmente se limite a penalizar
estas acciones sin referencia a consideraciones relativas al consentimiento, por su
imperatividad, viene a corresponderse con la misma idea.
- Los delitos de riesgo en general (art. 379 CP), aunque aparezcan formulados
de manera que induzca a pensar que la sancin deriva de conductas positivas y
expresas, constituyen presunciones, pues es el riesgo que se presume, el posible
dao a personas, el que se tutela mediante la consideracin de hechos que,
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probados, generan las consecuencias penales. Basta acreditar el tipo penal para
que el delito se haya cometido, sin que quepa ya la posibilidad de excluir la
responsabilidad ni siquiera negando la afectacin del sujeto y la improbable
realizacin del peligro que se tiende a evitar. Una presuncin, pues, iuris et de
iure, que se oculta tras frmulas positivas, pero que responde a finalidades que el
Estado quiere proteger.
- Y, en fin, el art. 368 CP que regula los supuestos de cultivo, elaboracin o
trfico de drogas, que ha dado lugar al establecimiento jurisprudencial de criterios
cuantitativos para integrar la presuncin de destino de lo posedo para fines
distintos a los del consumo, criterios cuasi objetivos que constituyen indicios de
una prueba circunstancial con origen en mximas de la experiencia construidas
jurisprudencialmente para la generalidad de los casos.
- La Ley de Enjuiciamiento Criminal cuenta tambin con presunciones legales
iuris tantum, especialmente en lo que se refiere a las medidas cautelares, las
cuales, en todo caso y situacin, en tanto previenen un riesgo, se basan en
criterios, objetivos, que probados permiten evidenciar o declarar la existencia del
llamado periculum in mora. Frente a la anterior regulacin de la prisin
provisional, que lo extraa casi automticamente de la evidencia de hechos que la
ley sealaba, la vigente no determina esa consecuencia de este modo, pero, en
todo caso, al sealar los fines dignos de tutela y especificar algunos de los
elementos fcticos en los que puede asentarse la presuncin, est estableciendo
indicios que, probados, pueden servir de base para afirmar la eventualidad de la
verificacin de ese peligro que se resuelve siempre en la anticipacin de los
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o por el de actuar concertadamente o de forma organizada con otros sujetos a los fines
de valorar el peligro de reiteracin delictiva (art. 503.2).
La presuncin de reiteracin delictiva, en s misma considerada, constituye un claro
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que elabora en los casos en que analiza la efectividad de presunciones legales que
asume plenamente. Afirma el TC como principios los siguientes: que la presuncin de
inocencia comporta la prohibicin en el proceso penal de toda presuncin, sea iuris
tantum o sea iuris et de iure; que este derecho no tolera que se puedan presumir los
elementos constitutivos del delito contra el acusado; que las presunciones implican una
traslacin o inversin de la carga de la prueba en el acusado que debe probar su
inocencia; y que todo ello no afecta a las presunciones judiciales en tanto el derecho a la
presuncin de inocencia ampara la prueba de los hechos, no los elementos constitutivos
del delito.
Un dato es esencial para comprender la doctrina del TC. Un dato que hace referencia
al mbito mismo del derecho, esto es, a la extensin de la eficacia de la proteccin que
confiere.
Sostiene el TC, en la sentencia que se acaba de citar, como elemento esencial de su
construccin, que la presuncin de inocencia exige que la parte acusadora pruebe la
totalidad de los elementos constitutivos del delito, es decir, los elementos del tipo penal.
En este sentido, hay que afirmar que la causa petendi de la pretensin punitiva, como
cualquier otra, viene constituida por los llamados hechos jurdicamente relevantes, es
decir, por hechos naturales histricos que forman parte del tipo penal de los que la
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consecuencia de una atribucin legal a una serie de conductas, las que deben ser
probadas directa o indirectamente.
En resumen, la diferencia que realiza el TC entre presunciones legales y judiciales
atendiendo a una presunta no equivalencia entre hechos y elementos constitutivos del
delito, carece de fundamento.
Lo que sucede es que el TC, en esta sentencia que se comenta y en otras similares,
se est refiriendo a un supuesto muy especial, cual es el caso de las normas penales en
blanco en las que los hechos se califican jurdicamente conforme a normas que
corresponden a otro sector del ordenamiento jurdico. Y as, en este caso, se trataba
exclusivamente de calificar los incrementos patrimoniales injustificados, probados e
indiciarios, como renta, siendo esta calificacin de renta la establecida en normas
tributarias.
Es evidente que la presuncin de inocencia slo alcanza a la acreditacin de los
indicios y a sus consecuencias y que la calificacin de los incrementos patrimoniales
como renta deriva de un mandato legal que no viene cubierto por este derecho. En el
proceso penal se han de probar los indicios, siendo as que la calificacin de los mismos
constituye una mera cuestin prejudicial que, conforme al art. 7 LECrim., ha de hacerse
atendiendo a las normas propias de la materia juzgada.
Ahora bien, este caso, que podra extenderse a otros en los que la calificacin jurdica
de los hechos hubiera de hacerse conforme a reglas correspondientes a otras ramas del
ordenamiento jurdico, no es en absoluto trasladable a la generalidad de aqullos en los
que se trata de construir una presuncin estrictamente penal, en la que los hechos
puedan ser acreditados en su acaecimiento por otros indirectos sin que haya de
atenderse a calificaciones no penales para integrar el tipo.
En este sentido, el TC podra en este caso haberse limitado a negar que la
presuncin de inocencia se extienda a la calificacin jurdica, sin afirmar con carcter de
generalidad prohibiciones que no eran de aplicacin al caso. Porque, muy al contrario de
lo que en sta y otras se establece, la realidad de la aceptacin de las presunciones
legales iuris tantum es innegable.
5. La aceptacin de las presunciones legales
No es el TEDH contrario a las presunciones legales iuris tantum en el proceso penal.
Y as lo estableci en su sentencia dictada en el asunto SALABIAKU contra Francia, de 7
de octubre de 1988. En esta resolucin, autoriz las presunciones legales contenidas en
normas penales, subrayando las condiciones que las mismas habran de adoptar para
ser compatibles con el derecho a la presuncin de inocencia.
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razonables,
excluyendo
las
que
pudieran
considerarse
desproporcionadas.
- La gravedad cuantitativa o cualitativa del hecho tpico.
- El mantenimiento de la carga de la prueba de los elementos indiciarios en las
partes acusadoras. No es admisible que los hechos indirectos se presuman, ni
que, afirmndolos sin prueba, deba el acusado probar su inocencia.
- La necesidad de que el imputado est asistido de medios de defensa
suficientes para refutar, si as lo estima conveniente, la presuncin o hecho
presunto una vez acreditados los indicios. El TEDH diferencia, pues, entre
ejercicio del derecho defensa y carga de la prueba. La carga de la prueba, su
inversin, se producira si se obligara al imputado a probar su inocencia cuando
los indicios base se estimaran ciertos sin una actividad concreta de las partes
acusadoras. Por el contrario, cuando la misma es obligada, la conducta del
imputado ejercitando su derecho de defensa activamente, oponindose a la de las
acusaciones o mostrndose pasivo, es consustancial a este derecho, en los casos
de prueba directa y en los de indirecta.
- La no irrefutabilidad de la presuncin. O, lo que es lo mismo, que la misma no
sea automtica, iuris et de iure. Esto se traduce en que los tribunales, a pesar de
la existencia de una presuncin legal y de que los indicios normativamente
establecidos se acrediten, deben poder disentir de aplicar la consecuencia o
hecho presunto si entienden la insuficiencia en el caso de elementos suficientes
para adquirir la certeza legalmente afirmada.
- Por ltimo, afirma el TEDH, los tribunales han de ser libres a la hora de
valorar la prueba, sin que sean admisibles mecanismos que sirvan para afirmar la
verificacin de los hechos al margen de las circunstancias del hecho concreto.
- Para el TEDH, pues, las presunciones legales son admisibles en el proceso
penal, si bien en un marco de libertad que establece la diferencia respecto de las
judiciales en el solo hecho de la determinacin de los indicios que, en el caso de
las judiciales vienen previstos normativamente, con carcter general, con base en
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judiciales.
Pero,
siempre
que
se
apliquen
de
forma
no
automtica
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