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DERECHO Y MORAL

1. El Derecho como parte de la Moral. La moralidad es la relacin que guardan


los actos del hombre con su ltimo fin. A diferencia de los seres irracionales, el
hombre se dirige a su ltimo fin voluntariamente y, por tanto, ha de conocerlo
intelectual o racionalmente. En su propia naturaleza, el hombre descubre de
manera racional su inclinacin al ltimo fin. Por eso a la ley moral la llamamos
tambin ley natural (v. LEY II y VII, 1). Junto a la ley natural se halla la ley
positiva como norma determinante de la moralidad de, nuestras acciones. No
basta la natural inclinacin del hombre al ltimo fin para que ordene a l sin
error todas sus acciones. De modo amplio puede definirse la ley positiva como
el conjunto de todas las normas familiares, sociales, profesionales, etc.,
procedentes de la autoridad legtima en esos campos o de la costumbre ms
constante en todos los tiempos, que orientan al hombre en la aplicacin de la
ley natural. Estrictamente hablando, ley positiva es tan slo el conjunto de
disposiciones, moralmente obligatorias, establecidas por la voluntad humana
que procuran la necesaria convivencia exigida por la justicia (v. LEY in y vii,
5).
La ley natural comprende muchos preceptos que inclinan a practicar la
justicia. Llamamos Derecho natural a esas normas de la ley moral o natural que
urgen el cumplimiento de la justicia. Si toda la ley natural necesita el
complemento de normas positivas, esto es totalmente indispensable tratndose
del Derecho natural. La justicia es virtud cuyo cumplimiento depende del
llamado medium re (v. JUSTICIA) no slo del medium rationis. Segn esto, lo
justo depende de lo que a cada uno es debido y no de lo que cada uno puede
dar. Son las exigencias del acreedor y no las posibilidades del deudor las que
establecen la medida de lo justo. Salvo en unos cuantos derechos, llamados
derechos naturales o derechos del hombre, el medium re slo puede
determinarse mediante la intervencin de la voluntad humana. El Derecho
positivo surge de esta necesidad. Todas las normas jurdicas emanadas de la
voluntad humana son autnticas leyes morales (V. LEY VII, 5), como lo son las
normas de Derecho natural, en la medida en que determinan las obligaciones
justas que cada hombre ha de cumplir. Por tanto, el Derecho es una parte de la
Moral y lo jurdico es aquel sector de lo moral que hace efectiva la justicia.
D. natural y D. positivo son ambos, cada uno en su propia determinacin de
lo justo, fuentes de moralidad, o leyes morales. Primero el D. natural y en
segundo lugar el D. positivo siempre supeditado al natural. No siempre ha sido
reconocido el papel que el D. natural desempea en el establecimiento de lo
justo. Esto ha ocurrido fundamentalmente a partir del siglo xvi y concretamente
a partir de la obra del jurista holands Hugo Grocio (v.). Ya los romanos haban
reconocido la existencia de unas normas jurdicas observadas por todos los
pueblos a las que designaron como ius gentium. Estas normas estn por encima
de las determinaciones de la razn y todo el mundo ha de aceptarlas. Los
filsofos de la Edad Antigua reconocieron la realidad de estos derechos, a cuyo
conjunto ya entonces, con diversas variantes, llamaron D. natural. La filosofa
cristiana desarroll ampliamente el concepto filosfico de D. natural y mostr
sus races cristianas formulando sus ms altas exigencias de acuerdo con la,
plena dignidad de la persona humana. Este grado extremo del D. natural
equivale al ius gentium de los pueblos cristianamente ms desarrollados. S.

Toms expone la doctrina cristiana sobre el D. natural y el D. positivo, como


fuentes de la moralidad en Sum. Th. 1-2 q9496. Con la filosofa racionalista se
iniciaron una serie de corrientes que consideran a la razn y a la voluntad
humanas como las nicas fuentes de D. Para los propulsores de estas corrientes
hay una norma suprema de D., pero esta norma no depende de principios
naturales inamovibles, sino de la oportuna y progresiva apreciacin y
determinacin de la razn humana y la correspondiente aceptacin de la
voluntad humana. De esta manera el D. natural queda sustituido por una especie
de D. positivo superior (v. IUSNATURALISMo). Todos los movimientos
filosficos modernos han dado su propia versin dentro de esta tendencia. El
contractualismo social de los ilustrados franceses y de Hobbes (v.), el
historicismo jurdico y el positivismo (v.) como frutos del relativismo de Kant
(v.) y del absolutismo de Hegel (v.) marcan los hitos principales de este largo
periodo del pensamiento filosfico jurdico. Hoy en da, desde finales del siglo
pasado, son frecuentes los intentos de remozar la nocin clsica de D. natural y
de sus relaciones con el positivo, pero no siempre sus defensores aciertan a
sustraerse al influjo del racionalismo del reciente pasado histrico. Hoy mismo,
muchas de las formulaciones programticas de derechos del hombre, llevadas a
cabo por organismos internacionales responden ms al espritu del racionalismo
jurdico de Grocio (para quien la razn humana deba establecer, como duea
absoluta de los destinos del hombre, un Cdigo de valor universal
omnicomprensivo de todos los derechos necesarios para el progreso de la
humanidad) que al autntico concepto filosfico de D. natural. Sin embargo,
siempre los juristas de espritu grande y de mente ms clarividente han admitido
una realidad jurdica equivalente al verdadero D. natural. As, Savigny (v.) e
Ihering (v.), dos de las ms grandes figuras de la investigacin jurdica de todos
los tiempos. Sus seguidores son los que no han sabido mantener la altura de sus
puntos
de
mira.
2. La doctrina de Santo Toms. La supeditacin de lo jurdico a lo
indispensable para la convivencia restringe su campo tan slo a unos cuantos
actos humanos. Por su naturaleza el D. no puede comprender muchas
actividades humanas: un Derecho que se extendiera a casi toda la actividad
humana sera un derecho injusto. La convivencia no puede depender del
cumplimiento ntegro de toda la ley moral. La naturaleza humana ya se encarga
de que toda la ley moral no sea exigible para la convivencia: dentro de la ley
natural slo unos cuantos preceptos son jurdicos (los que constituyen el D.
natural). El legislador humano no puede rebasar los lmites naturales del D.,
dando al D. positivo una amplitud innecesaria para el fin de sustentar la
convivencia. Santo Toms dice a este respecto que no puede pedirse al
legislador humano que prohba todos los vicios sino slo los ms graves de los
cuales pueden abstenerse la mayor parte de los hombres; y principalmente los
que van en perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin no podra conservarse
la sociedad humana y as se prohiben por leyes humanas los homicidios, los
robos y otros males semejantes (Sum. Th. 1-2 q96 a2).
Pero dentro de su restringido campo de accin el D. ha de estar bien
delimitado. La exactitud de la justicia propiamente dicha exige precisin y la
precisin obliga con frecuencia a una regulacin minuciosa. La prolijidad de las
normas jurdicas no se opone, pues, al fin del D. Salvo en los derechos del
hombre o derechos naturales, la naturaleza humana no facilita la determinacin

moral completa de los actos jurdicos. Entre lo que se ha de dar y recibir por D.
natural hay una precisa exactitud de estricta igualdad de la que cada hombre
tiene clara conciencia sin necesidad de leyes humanas. As todos tenemos
derecho a la vida y a la vez hemos de respetar ntegramente el derecho a la vida
de los dems. No obstante, es conveniente fortalecer la conciencia con la
repeticin en leyes positivas de estos derechos. Por ley divino-positiva estn
promulgados de nuevo por el autor de la ley moral, al margen de la ley natural,
en el Declogo (v.). Adems de repetirlos en leyes positivas, la autoridad
humana ha de determinar la pena o sancin temporal con la que se repare el
orden social perturbado por la violacin de uno de estos derechos. As, pues, en
primer lugar, el D. positivo tiene por objeto repetir el natural.
Pero, fundamentalmente, el fin del D. positivo es precisar lo que no es
evidente por D. natural. S. Toms dice que el D. positivo deriva del natural por
conclusin y por determinacin (cfr. Sum. Th. 1-2 q95 a2). Muchos preceptos
que se desprenden directamente del D. natural, al modo como las conclusiones
proceden de las respectivas premisas, no son fcilmente cognoscibles por todos
los hombres. La posibilidad de vivir estos preceptos de D. natural depende del
mayor o menor progreso moral de los hombres. Dentro de ellos cabe una
evolucin que ha de marcar el D. positivo a medida que los pueblos maduran.
Bajo la luz de la fe cristiana estos preceptos son claramente cognoscibles, como
ya hemos sealado antes. Pero no es justificable un retroceso en este tipo de
normas positivas (plena afirmacin de la propiedad, monogamia,
indisolubilidad del matrimonio, guerra justa, etc.). Un D. positivo que se alejara
del nivel moral alcanzado por los hombres a quienes se destina no debe ser
secundado por stos. Es un D. injusto. Adems de por conclusin, el D. positivo
deriva del natural por determinacin de lo contingente. Fuera de los bienes
constitutivos del ser del hombre, todos los dems bienes slo estn
jurdicamente protegidos en la medida en que la voluntad humana establezca el
modo de hacerlo, con la minuciosidad jurdica que las circunstancias aconsejen.
ste es el sector normalmente ms amplio del D. positivo.
3. Libertad y autoridad en la gnesis del Derecho positivo. De tres maneras
distintas la voluntad humana puede configurar el D. positivo. En primer lugar,
mediante el acuerdo de las voluntades que concurran en la formacin de
relaciones jurdicas caractersticas de la justicia (v.) conmutativa (contratos). En
segundo lugar, mediante la imposicin de obligaciones y la concesin de
derechos por parte de la voluntad soberana del poder pblico (ley en sentido
estricto o derecho positivo general). Una tercera forma de crear el D. positivo es
la judicial: la sentencia firme inapelable es norma jurdico-positiva que obliga
en conciencia. Un modo peculiar de crear D. positivo es el consuetudinario. La
costumbre es una fuente de D. intermedia entre la que emana de la voluntad
privada y la que procede de la voluntad pblica oficial. Las normas jurdicoconsuetudinarias surgen de la repeticin de unos mismos actos jurdicos cuyos
resultados
se
institucionalizan
por
su
general
aceptacin.
Cada uno de estos diversos tipos de normas jurdicopositivas tiene su propia
funcin en la regulacin de un acto jurdico. En la medida en que son D.
positivo justo obligan en conciencia, pero quedaran desprovistas de esta
prerrogativa
moral
del
D.
positivo,
y
no
seran
D.

justo, si invadieran unas normas jurdico-positivas el mbito de las otras. El


poder legislativo es fuente de D. positivo de todas las relaciones de tipo pblico
exigidas por la justicia (v.) legal. Respecto a las relaciones jurdico-privadas
slo es fuente de D. la actividad legislativa del Estado en cuanto su intervencin
es necesaria para el bien comn. En la medida en que algunas actividades
privadas tengan mayor repercusin en el bien comn podr ser ms abundante
la intervencin legal del Estado en esas actividades (pinsese en los problemas
de regulacin de precios, de la especulacin del suelo, etc.). Pero, salvo en
circunstancias excepcionales, nunca la legislacin general puede suplir
totalmente, en ninguna actividad humana, a las normas establecidas por
iniciativa particular. Si as lo hiciera sera una legislacin injusta. Las clusulas
incluidas en los contratos que no contravengan las disposiciones de la
legislacin general aplicable a ese acuerdo tienen valor de ley, vinculante en
conciencia, por tanto, entre las partes contratantes. El valor jurdico de estas
normas emanadas de la voluntad individual no recibe su fuerza vinculante en
conciencia del D. positivo general, o emanado del poder legislativo. sino del
mismo D. natural y esto es as aunque la misma legislacin positiva general
incluya un precepto que disponga la validez jurdica de esas clusulas privadas.
Este precepto es justo, pero es uno de esos preceptos de D. positivo que no
hacen ms que repetir y recordar lo que ya es suficientemente claro por D.
natural. La misma validez jurdico-moral del propio D. positivo general no
depende de un precepto en el que se d a s mismo dicho valor vinculante en
conciencia. Este precepto que suelen incluir los ordenamientos positivos es
justo pero se limita a recordar lo que el D. natural le concede. Lo mismo cabe
decir de las normas de D. positivo que reconozcan las costumbres jurdicas
existentes en momento dado. Al legislador le compete tambin derogarlas, pero
slo ser moralmente aceptable esa derogacin cuando est exigida por el bien
comn. Los intentos de remozar el D. natural no entran a veces en la va
adecuada precisamente porque no respetan esta absoluta paridad de las diversas
normas de D. positivo ante el D. natural, otorgando por influjo del positivismo
y el absolutismo jurdicos al D. positivo general u oficial un valor intermedio
entre
el
natural
y
el
resto
del
D.
positivo.
V. t.:

LEY;

JUSTICIA;

DERECHO;

MORAL

111;

ORDEN.

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