You are on page 1of 7

A miditica operao lava-jato e a totalitria

realidade do processo penal brasileiro Por Maria


Lucia Karam
emporiododireito.com.br/a-midiatica-operacao-lava-jato-e-a-totalitaria-realidade-do-processo-penal-brasileiro/

mar 9, 2016

Por Maria Lucia Karam 09/03/2016


Em um Estado que se pretenda minimamente democrtico, o processo penal h de ser
entendido e aplicado como limitador do sempre violento, danoso e doloroso poder punitivo, ou,
no dizer de Rubens Casara e Antnio Pedro Melchior, como contrapoder jurdico, na reduo
do arbtrio e na tentativa de racionalizao das respostas estatais aos desvios
criminalizados.[1] A realidade do processo penal brasileiro, porm, tem caminhado em sentido
contrrio, assumindo vertente nitidamente totalitria. Princpios garantidores, inscritos na
constituio brasileira e nas declaraes internacionais de direitos humanos, tm sido tratados
com crescente descaso, at mesmo pelo prprio Supremo Tribunal Federal.
No momento presente, os mais visveis exemplos do desvirtuamento totalitrio do processo
penal no Brasil se revelam, de forma estrepitosa, nos procedimentos relacionados s aes
penais de naturezas cautelar e condenatria, reunidas sob a miditica denominao de
operao lava-jato.
Trazendo para o trono de rainha das provas a famigerada delao premiada, obtida em
quantidade astronmica atravs da abusiva decretao de prises provisrias com o ntido,
chantagista e torturante objetivo de levar investigados ou rus a fornecer as provas que o
Ministrio Pblico cmoda e ilegitimamente se dispensa do nus de produzir, a miditica
operao lava-jato tem aprofundado a totalitria tendncia, j h algum tempo introduzida no
processo penal brasileiro, de utilizao de insidiosos e invasivos meios de investigao e busca
de prova para ilegitimamente fazer com que, atravs do prprio indivduo investigado ou
acusado, se revele a verdade sobre suas aes tornadas criminosas.
Como j expus anteriormente, esses insidiosos, invasivos e ilegtimos meios de investigao e
busca de prova, como a quebra do sigilo de dados pessoais, a interceptao de
correspondncias e de comunicaes, as escutas e filmagens ambientais, a infiltrao e a ao
controlada ou retardada de agentes policiais, e a delao premiada, alm de violarem as
garantias do direito a no se auto-incriminar e do estado de inocncia, alm de violarem a
intimidade e a vida privada, so ainda, por sua prpria natureza, infensos garantia do
contraditrio. Esses insidiosos, invasivos e ilegtimos meios de investigao e busca de prova
1/7

no conseguem esconder seu parentesco e sua totalitria inspirao nos antigos mtodos da
Inquisio ou nos mais recentes arsenais construdos por ditaduras de todos os matizes. Sua
intrnseca incompatibilidade com princpios basilares da democracia manifesta.[2]
A famigerada delao premiada, entronizada nos procedimentos relacionados s aes penais
de naturezas cautelar e condenatria, reunidas sob a miditica denominao de operao
lava-jato, encerra uma valorao positiva de atitude profundamente reprovvel no plano moral.
Como tambm j assinalei anteriormente,[3] ao elogiar e premiar a delao, o Estado transmite
valores to ou mais negativos do que os valores dos apontados criminosos que anuncia querer
enfrentar. Trair algum, desmerecendo a confiana de um companheiro, pouco importando qual
o tipo de companheirismo, uma conduta reprovvel no plano moral, devendo ser repudiada
em qualquer sociedade que veja a amizade e a solidariedade como atitudes positivas e
desejveis para um convvio harmnico entre as pessoas. A premiao da delao faz com que
a traio passe a aparecer como algo positivo, merecendo at mesmo um prmio. Com o elogio
e a recompensa conduta traidora, o Estado nitidamente exerce um papel deseducador no
mbito das relaes sociais.
Alm disso, para obter a delao, o Estado se vale de negociaes de direitos que no
conseguem ocultar seu parentesco com a chantagem, como eloquentemente demonstram as
abusivas decretaes e manutenes de prises provisrias no mbito da miditica operao
lava-jato. Vale notar que membro do Ministrio Pblico federal, em parecer em habeas corpus,
no hesitou em escrever, com todas as letras, que tais prises teriam a importante funo de
convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilcitos penais, o que poder
acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos. Ao ser entrevistado, talvez excitado por
estar, mesmo que efemeramente, sob os holofotes da mdia, despudoradamente afirmou que
passarinho pra cantar precisa estar preso.[4]
Apesar da evidente utilizao abusiva de prises provisrias nitidamente destinadas a
concretizar a desautorizada chantagem promovida por agentes estatais, repete-se o eloquente
ritual de soltura de delatores e manuteno de prises de resistentes, sob a complacncia dos
tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que, em grande parte dos casos, tem se
negado a reconhecer a manifesta ilegitimidade das prises decretadas no mbito das aes
penais reunidas sob a miditica denominao de operao lava-jato.
Mas, o que esperar de uma corte que se diz suprema, cuja maioria de integrantes, vida por se
juntar aos arautos do poder punitivo, nega sua prpria jurisprudncia para ressuscitar a vedada
execuo provisria da pena, revelando sua ignorncia sobre a expresso trnsito em julgado
da sentena (ou acrdo), literalmente presente em norma inscrita na Constituio Federal?[5]
O que esperar de uma corte que se diz suprema que, para driblar a vedao constitucional de
priso de senador fora da hiptese de flagrncia, no se envergonhou em solenemente proferir
um juridicamente esdrxulo decreto de priso em flagrante, este tambm inserido no mbito da
miditica operao lava-jato?[6]
2/7

Na linha do membro do Ministrio Pblico federal, que despudoradamente afirmou que


passarinho pra cantar precisa estar preso, alegam os arautos da delao premiada que sem a
colaborao de investigados e rus no seria possvel obter as provas necessrias
condenao dos autores dos alegados crimes objeto da persecuo penal. Ora, se o Ministrio
Pblico incapaz de cumprir o nus que lhe foi atribudo por princpios inerentes democracia
de provar as acusaes que formula ou pretende formular; se o Estado incapaz de investigar
crimes sem se valer de meios insidiosos, reprovveis e imorais, a prevalncia das normas
inscritas nas constituies democrticas e declaraes internacionais de direitos humanos,
bem como a prevalncia do necessrio contedo tico que h de orientar qualquer atividade
estatal em um Estado democrtico, estaria a exigir que esses crimes permanecessem impunes.
A violao a princpios e normas constitucionais sempre mais grave e deletria para a
democracia do que eventual impunidade de quaisquer crimes.
Mas, os arautos da delao premiada no poderiam se incluir entre os que se preocupam com
impunidade, pois ao se valer da delao premiada, o Estado est exatamente promovendo a
impunidade do delator, ou, pelo menos, lhe aplicando punio de dimenso inferior que seria
legalmente imponvel. Do ponto de vista de quem acredita na necessidade de punio, , no
mnimo, contraditrio promover a impunidade de uns os premiados delatores para obter a
punio de outros autores dos mesmos crimes. Em muitos casos, pode at acontecer que o
premiado delator tenha tido uma atuao mais importante no crime praticado em concurso de
agentes do que o punido delatado. No parece que esse possa ser um resultado almejvel por
quem acredita na necessidade de punio. A delao premiada, assim, s parece servir a
anseios de uma persecuo penal que ilegitimamente se mova pelo inconfessvel objetivo de
punir apenas um ou alguns escolhidos autores de determinados crimes, assim claramente
sendo, ao contrrio do discurso oficial, clarssimo instrumento de promoo de punies
seletivas, que, em ltima anlise, se traduz em clarssimo instrumento de promoo de
impunidade.
Alm das abusivas decretaes e manutenes de prises provisrias destinadas a obter
confisses e delaes que forneam as provas que o Ministrio Pblico cmoda e
ilegitimamente se dispensa do nus de produzir, a miditica operao lava-jato tem
sistematicamente determinado a chamada conduo coercitiva de investigados para que
sejam ouvidos por autoridades policiais. No foi apenas o rumoroso caso de ex-presidente da
repblica. Segundo nota do Ministrio Pblico federal, j foram expedidos mais de cem
mandados de conduo coercitiva no mbito de tal miditica operao.[7]
O direito a no se auto-incriminar, inseparvel da garantia da presuno de inocncia e
expressamente consagrado na alnea g do pargrafo 3 do artigo 14 do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, como no inciso LXIII do artigo 5 da Constituio Federal brasileira,
significa que ningum est obrigado nem pode ser constrangido de nenhuma forma a
confessar, a fazer ou colaborar para que se faa qualquer prova contra si mesmo.
Obviamente, quem tem garantido o direito ao silncio no pode ser coercitivamente conduzido
3/7

a lugar nenhum para ser interrogado ou ser submetido a qualquer tipo de ato destinado busca
de prova que possa prejudic-lo. Como claramente apontam Alexandre Morais da Rosa e
Rmulo Moreira, se o ru ou o investigado tm o direito de ficar calados, claro que tambm
tm o direito de optar por no comparecer para depor. E prosseguem: tudo uma questo de
ttica de defesa que deve ser respeitada. E, mais: o seu silncio e a sua ausncia, por bvio,
no podem ser levados em seu prejuzo, pois seria um despautrio (do ponto de vista
constitucional e convencional) que o recurso a direitos previstos na Constituio e em
documentos internacionais sobre direitos humanos pudesse causar algum nus ao seu
beneficirio.[8]
Com efeito, por que razo deveria algum ser levado presena de autoridade policial ou
judiciria para ser interrogado, se lhe seria garantido o direito de ficar em silncio? nica
explicao para a insistncia em indevidamente se valer da evidentemente no recepcionada
regra do artigo 260 do Cdigo de Processo Penal para determinar condues coercitivas
estaria em inconfessveis propsitos de humilhar, constranger, ameaar, chantagear, arrancar
confisses, ou quaisquer outras ilcitas aes voltadas para a violao de direitos.
Como j escrevi anteriormente, a garantia do direito a no se auto-incriminar assegura que
ningum pode ser constrangido ou obrigado a revelar uma verdade que lhe prejudica. A
verdade no pode ser arrancada. Dizer a verdade sobre alguma coisa prejudicial a si mesmo s
uma virtude se for um comportamento espontneo. Virtudes no combinam com obrigaes
ou constrangimentos. Virtudes, por natureza, pressupem a liberdade. A indignao contra rus
ou investigados que silenciam ou eventualmente mentem revela, por parte de quem a
manifesta, a ignorncia da virtude e o desapreo pela liberdade.[9]
Todos os totalitrios desvirtuamentos do processo penal brasileiro, registrados de forma
especialmente eloquente nos procedimentos relativos s aes penais de naturezas cautelar e
condenatria, reunidas sob a miditica denominao de operao lava-jato, vm sendo
conduzidos, em primeiro grau, por juzo incompetente. Valendo-se de uma inexistente
preveno, quando nem abstratamente sua competncia poderia ser identificada, o juzo da 13
Vara Federal de Curitiba, menosprezando o princpio do juiz natural, voluntariosamente se
transformou em uma espcie de juzo universal messianicamente destinado a pr fim
corrupo no Brasil.
Vale recordar que a preveno critrio subsidirio para fixar o foro ou o juzo competente s
utilizvel quando, verificada a existncia de mais de um rgo jurisdicional abstratamente
autorizado a atuar em determinado processo, os demais critrios de fixao da competncia
no permitam determinar qual seria o juzo concreta e exclusivamente competente para atuar
na causa considerada. Em hipteses concernentes ao estabelecimento da competncia pela
vinculao entre as causas, a preveno s ser utilizvel diante da impossibilidade de se
identificar qual a causa que dever atrair as demais pelos critrios gerais da maior gravidade da
pena cominada (porque seriam idnticas as penas cominadas a todas as infraes) ou do local
onde teria ocorrido o maior nmero de infraes (por no se ter um nmero maior de infraes
4/7

em nenhum dos diferentes locais). Acresce que a atuao do rgo jurisdicional (abstratamente
competente) que se antecipou atuao dos demais (tambm abstratamente competentes) s
ser relevante para torn-lo prevento se o ato praticado tiver tido carter cautelar (por exemplo,
a decretao de uma priso preventiva), a preveno a se justificando diante de prvio
pronunciamento sobre a probabilidade de existncia do mesmo direito a ser alegado na ao
principal. Ao contrrio, no repercute na fixao da competncia a prvia distribuio de
procedimentos cuja relao com a eventual ao futura se daria unicamente pelo fato de
eventualmente viabilizarem sua propositura, como seria o caso de uma mera delao premiada
realizada em passado procedimento. Evidentemente, jamais se poderia cogitar da utilizao do
critrio subsidirio da preveno quando nem abstratamente o juzo estaria entre os
possivelmente competentes, seja, por exemplo, pelos fatos no terem ocorrido em territrio
alcanado por seu juzo, seja, em outro exemplo, por sua atuao anterior j ter se esgotado
com a prolao de sentena.[10]
Todas as arbitrariedades que vm cotidianamente se revelando nos procedimentos
relacionados s aes penais de naturezas cautelar e condenatria, reunidas sob a miditica
denominao de operao lava-jato, partem, assim, de uma primeira violao a um dos mais
caros princpios inscritos na Constituio Federal brasileira e nas declaraes internacionais de
direitos humanos: o princpio do juiz natural.
Surpreendentemente, os tribunais, a includo at mesmo o Supremo Tribunal Federal, no tm
percebido ou considerado to grave violao. Mas, talvez no seja to surpreendente. O que
esperar de uma corte que se diz suprema, que repetidas vezes ampliou sua competncia
originria para julgar cidados comuns cujo juiz natural seria juzo de 1 grau, sem que
houvesse regra constitucional autorizadora de tal ampliao, chegando mesmo a produzir
verbete de Smula nesse sentido?[11] No bastasse tal ilegtima ampliao, o que esperar
quando, como assinalado por Gustavo Badar, nos casos de conexo e continncia
envolvendo acusados com foro por prerrogativa de funo, o STF tem escolhido,
discricionariamente, se julga ou no todos os acusados, ou se desmembra o processo,
resolvendo a questo, em diversas aes penais, de forma casustica, aleatria e sem que
seja possvel extrair qualquer padro que confira a necessria segurana jurdica sobre a
determinao do rgo competente?[12] O que esperar de uma corte que se diz suprema cujo
descaso para com o princpio do juiz natural tem se manifestado ainda na delegao a juzos de
grau inferior da realizao de atividades instrutrias de processos de sua efetiva competncia
originria, para tanto se valendo de regra cuja inconstitucionalidade deveria declarar? [13]
Talvez esteja aqui a me de todas as violaes cotidianamente explicitadas na miditica
operao lava-jato. O juiz que age ilegitimamente, rompendo as amarras impostas pelo
princpio do juiz natural, no ter pruridos em seguir avanando no menosprezo a outros
princpios e garantias inscritos em normas constitucionais e em declaraes internacionais de
direitos humanos.
5/7

O incompetente juiz que ilegitimamente vem atuando nas aes penais de naturezas cautelar e
condenatria, reunidas sob a miditica denominao de operao lava-jato, externou, em
artigo amplamente divulgado, sua admirao pelos procedimentos que ficaram conhecidos
como mani pulite, neles se inspirando para reproduzir no Brasil a pretenso de varrer a
corrupo do cenrio poltico. No parece ele ter dado ateno ao fato de que a mani pulite,
que, na dcada de 1990, pretendeu varrer a corrupo do cenrio poltico italiano, tal qual uma
Greta Garbo que acabou no Iraj, acabaria por propiciar o advento da era Silvio Berlusconi,
eleito presidente do conselho na Itlia pela primeira vez em 1994, aps o desmantelamento de
partidos polticos tradicionais, atingidos por aquela tambm miditica operao.
Mas, no apenas a assumida invocao da mani pulite que associa a operao lava-jato
Itlia. Outro um pouco mais distante perodo da histria italiana inevitavelmente vem
lembrana nos trajes com que costuma se apresentar o incompetente juiz que ilegitimamente
vem atuando nas aes penais de naturezas cautelar e condenatria, reunidas sob a miditica
denominao de operao lava-jato. Seria sua indefectvel coleo de camisas negras sinal de
admirao, consciente ou inconsciente, pela camicia nera dos tempos de Benito Mussolini?
Notas e Referncias:
[1] Casara, R.R.R. e Melchior, A. P. (2013). Teoria do Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro:
Lumen Juris.
[2] Reporto-me, dentre outros escritos meus sobre o tema, ao artigo Meios invasivos de busca
de provas: incompatibilidade com a democracia, publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais, ano 17, n 200, julho 2009, So Paulo.
[3] Veja-se, por exemplo, meus Escritos sobre a Liberdade, Vol.1: Recuperar o desejo da
liberdade e conter o poder punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[4] Veja-se a matria publicada pelo Consultor Jurdico em 27/11/2014, sob o ttulo Em parecer,
MPF defende prises preventivas para forar rus a confessar. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-preventivas-forcarconfissoes (acesso em 06/03/2016).
[5] Veja-se a lamentvel deciso proferida no HC 126292, na sesso de 17/02/2016, relator
Min. Teori Zavascki, contrariando a deciso anteriormente proferida no HC 84078 (Rel. Min.
Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 26/2/2010).
[6] Ao Cautelar 4039, relator Min. Teori Zavascki, deciso em 25/11/2015.
[7] A nota do MPF, divulgada em 05/03/2016, pode ser lida no Consultor Jurdico:
http://www.conjur.com.br/2016-mar-05/conducao-lula-foi-legal-visou-seguranca-todos-mpf
(acesso em 06/03/2016).
6/7

[8] Moreira, R.A. e Rosa, A. M., Conduo coercitiva prtica odiosa e ilegal nas operaes
plim-plim. Emprio do Direito. 28/10/2015. Disponvel em:
http://emporiododireito.com.br/conducao-coercitiva-e-pratica-odiosa-e-ilegal-nas-operacoesplim-plim-por-alexandre-morais-da-rosa-e-romulo-de-andrade-moreira/ (acesso em
06/03/2016).
[9] Karam, M.L. (2009). Escritos sobre a Liberdade. Vol.5: Liberdade e Direito de Defesa. Rio de
Janeiro: Lumen Juris.
[10] Tratei desse tema em Competncia no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 4 Ed., 2005, trabalho ao qual me reporto.
[11] Verbete 704 da Smula do STF: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e
do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro
por prerrogativa de funo de um dos denunciados.
[12] Badar, G. (2013). A Ao Penal 470/DF e a garantia do juiz natural. Boletim n 242 do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo.
[13] Sobre esse tema, reporto-me a meu ensaio Violaes ao princpio do juiz natural na
atuao do Supremo Tribunal Federal, includo s p.188/203 de Processo penal e direitos
humanos (orgs. Geraldo Prado e Diogo Malan). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
.
Maria Lcia Karam, juza de direito aposentada do Tribunal de Justia do estado do Rio
de Janeiro, ex-juza auditora da Justia Militar Federal e ex-defensora pblica no estado
do Rio de Janeiro.

Imagem Ilustrativa do Post: Sem alteraes


Disponvel em:https://www.flickr.com/photos/
Licena de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
O texto de responsabilidade exclusiva do autor, no representando, necessariamente, a
opinio ou posicionamento do Emprio do Direito.

7/7