UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO-CAJAMARCA

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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El concepto de proporcionalidad, en palabras de Fernndez Nieto, es ms fcil de
comprender que de definir. Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda o tiene
equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una relacin
de correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas.
Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, proporcionalidad significa proporcin,
relacin o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad,
o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero tambin se define en matemticas como
igualdad de dos razones.
El principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia alemana. Segn Castillo
Crdova su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte del
Tribunal Supremo Administrativo Alemn en el rea del derecho de polica (2008: 114).
Luego, es el Tribunal Constitucional Alemn quien lo eleva a rango constitucional, en tanto
se deriva del principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de
proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio constitucional por el Tribunal
Constitucional Espaol sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se sustenta en
la negacin u oposicin de la arbitrariedad, ii) que es una expresin el principio de Estado de
Derecho y iii) tiene una justificacin material.
El principio de proporcionalidad se define y comprende a partir de dos dimensiones. Por un
lado es entendido en un sentido amplio y, por otro, en un sentido estricto. En el sentido
amplio, cuando se trata de evaluar si una intervencin en un derecho fundamental o en un
inters jurdico es una medida adecuada, necesaria y equilibrada con el orden de cosas;
debiendo cada supuesto ser evaluado independiente, concatenada y armnicamente, bajo lo
que se ha denominado el triple juicio de proporcionalidad y que comprende: (i) un juicio de
adecuacin o idoneidad de la medida, (ii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la
medida y (iii) un juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto de los principios
confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se
limita al mbito de la ponderacin de los principios encontrados y que juegan en sentido
contrario como se explicar detalladamente ms adelante.
Tambin se le conoce como principio de prohibicin de exceso o de la pena justa. Esta
poltica penal de origen retribucionista, y muy ligada a la nocin clsica de culpabilidad,
demanda que la pena debe guardar relacin con el grado de responsabilidad del agente,
con la magnitud del dao ocasionado y con la trascendencia del bien jurdico lesionado.
Por consiguiente, la definicin y aplicacin de sanciones penales debe guardar una
equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de delito

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cometido, con las circunstancias de su realizacin y con la intensidad del reproche que cabe
formular a su autor.
Sobre sus efectos ha sealado Castillo Alva: Para el Derecho penal la proporcionalidad
supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sancin respectiva (pena o medida
de seguridad) o entre el injusto y la sancin que se le asocia.
En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento
de conminaciones y la imposicin de penas que carezcan de toda relacin valorativa con el
hecho delictivo, ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o
cuando, no sindolo, la afectacin de derechos es groseramente desproporcionada respecto
a la lesividad del conflicto (Jos Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 280).
En consecuencia, pues, del Principio de Proporcionalidad se desprende, como contenido
esencial, que toda imposicin desmedida o innecesaria de sanciones, sean penas, medidas
de seguridad o consecuencias accesorias, representar siempre una restriccin o privacin
abusiva y arbitraria de derechos. Adems de l tambin se deriva como regla para el
legislador la necesidad de establecer lmites claros y tolerables para cada pena.
Esto es, en la praxis legislativa o judicial debe afanarse la materialidad de una pena justa.
Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolucin histrica una vocacin
sobrecriminalizadora y preventivo general negativa. La pena, en ese contexto, pues, ha sido
y sigue siendo un medio simblico de apaciguamiento y de terror social. En este contexto
cierto sector de la judicatura ha recurrido con frecuencia al principio de proporcionalidad
para imponer sanciones por debajo del mnimo legal sin expresar ninguna razn atenuante
especfica o privilegiada. Y sin argumentar de modo sistemtico el exceso penal aludido.
Esta praxis deviene en ilegal y arbitraria cuando no desarrolla una motivacin suficiente. Al
respecto es de advertir que la mera invocacin de proporcionalidad no configura, por si
misma, una pena justa ni legal.
El Principio de Proporcionalidad no est regulado de modos expreso en nuestra legislacin.
Sin embargo, su aceptacin como poltica reguladora del control penal surge del artculo 3
de la Constitucin, del artculo VIII del Ttulo Preliminar, pero, sobre todo, de una equilibrada
y razonada aplicacin judicial de los criterios de determinacin de la pena que regulan, entre
otras disposiciones, los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Como destaca Polaino
Navarrete la coherencia de este principio deriva de que es un lmite normativo, tanto para el
legislador en el momento de configurar la norma penal-, como para el juez en el
momento de aplicar la norma-(Cfr. Miguel Poalino Navarrete. Introduccin al Derecho Penal.
Grijley. Lima. 2008, p. 194).

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Los sub principios o test de proporcionalidad

Como se dijo (supra) el principio de proporcionalidad supone un triple juicio. El Tribunal
Constitucional ha establecido que:
Debido a la propia naturaleza el principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control),
su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o
un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos, si
se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est afectando solamente
el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien
constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad,
en tanto presupuesto de necesaria evaluacin por parte de los poderes pblicos cuando
pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes
subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idnea para
conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es
estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitacin de un derecho fundamental por parte
de la medida estatal es proporcional con el grado de realizacin del fin constitucional que
orienta la medida estatal. (Expediente N 0012-2006-PI/TC. f.j. 32)
a. El sub principio de idoneidad
Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos
fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idnea
para la consecucin de un objetivo constitucionalmente legtimo. Examen que, a su
vez, en primer lugar, exige la identificacin de un fin de relevancia constitucional en
la medida legislativo penal que limita un derecho fundamental, mbito en el que se
manifiesta, segn el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos y el principio de lesividad. De manera que slo ser
constitucionalmente vlida si tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos de
relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en
peligro esos bienes jurdicos. Tanto la relevancia constitucional del bien jurdico como
la daosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurdico merecedor
de proteccin penal. En segundo lugar, se trata del anlisis de una relacin mediofin, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relacin con el objetivo, es
decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien
jurdico relevante.
Segn el Tribunal Constitucional, La idoneidad consiste en la relacin de causalidad,
de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin
propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin.
Este anlisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo.
Es decir, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su
vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En
palabras del Tribunal, el anlisis de idoneidad supone, () de un lado, que ese
objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga

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relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de
otro derecho o de otro bien jurdico relevante.
El anlisis de idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado
mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo sealarse algunos casos
solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal
Constitucional.
En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislacin contra el terrorismo, el Tribunal
lleg a establecer, sin ambages, que en el mbito de actuacin del legislador penal,
estaba proscrita, por in idnea, la pena de cadena perpetua. Esto porque a decir del
Tribunal Constitucional la proyeccin del principio de dignidad comporta la obligacin
estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de
determinados bienes jurdicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria.
Con ello el Tribunal dej sentado que, La cadena perpetua, en s misma
considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional
de Derecho no encuentra justificacin para aplicarla, aun en el caso que el penado,
con un ejercicio antijurdico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo.
De este modo, la cadena perpetua resultara a decir del Tribunal Constitucional, una
medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales de
la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y no a
su cosificacin en el que ste termina considerado como un objeto de la poltica
criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su
resocializacin.
Aos ms tarde, sin embargo, el Tribunal declinara de esta postura garantista inicial,
al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se
trataba del control constitucional del Decreto Legislativo 921 que estableca en su
artculo 3 La pena mxima establecida para la reincidencia contemplada en el
artculo 9 del Decreto Ley N 25475 ser cadena perpetua. Luego de analizar esta
pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal
concluy: En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del legislador
en el derecho a la libertad personal, a travs del artculo 3 del D. Leg. 921, no
infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin
de exceso; por lo que dicha disposicin ha de ser considerada como
constitucionalmente legtima.
Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio,
lo constituye el anlisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con
relacin a los derechos comprometidos con dicha restriccin. El Tribunal en la
sentencia 0072006-AI hace dos anlisis de proporcionalidad. En el primero de ellos
se trata de establecer la constitucionalidad de la Ordenanza N 212 cuyo objeto es
que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos.
Declarando el Tribunal con relacin a los derechos a la integridad y a la vida, tanto de
las personas que concurren a dichos locales, como de las propias personas que

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laboran en los distintos establecimientos que, la restriccin de la Ordenanza es una

medida inadecuada para la proteccin de los derechos de las personas que trabajan
en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos
Lo que muestra, que la idoneidad o adecuacin, deber ser evaluada con relacin a
los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al
margen que de los objetivos aparentes o hipotticos expuestos por quien interviene
en el mbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como fines a
derechos no comprometidos realmente. Aqu cabe distinguir entre fines reales y
aparentes en la intervencin de los derechos.
b. El sub principio de necesidad
Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimizacin, exigen una
realizacin lo ms completa posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y
fcticas. Las referencias a las posibilidades fcticas lleva a los bien conocidos
principios de adecuacin y necesidad. La referencia a las posibilidades jurdicas
implica una ley de ponderacin que puede ser formulada como sigue: cuanto ms
alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor
debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderacin no formula
otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto.
Por su parte Luis Prieto Sanchis seala que la proporcionalidad es la fisonoma que
adopta la ponderacin cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar
en abstracto una jerarqua de bienes, tiene una importancia capital porque es la
prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La
prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern
sucesivamente acreditados por la decisin o norma impugnada: primero, un fin
constitucionalmente legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los
derechos. Segundo, la adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la
proteccin o consecucin de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervencin o, lo
que es lo mismo, del sacrificio o afectacin del derecho que resulta limitado,
mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente
la llamada proporcionalidad en sentido estricto.
Conforme seala Bernal Pulido la aplicacin del sub principio de necesidad en el
aspecto legislativo, presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la
medida adoptada por el legislador. Pues de no existir estos medios alternativos no
sera posible efectuar comparacin alguna entre estos y la medida legislativa. Para
determinar si cumple con las exigencias de la necesidad. El anlisis de necesidad es
una comparacin de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se observa la
relacin entre el medio legislativo y su finalidad.
Proponiendo como regla para la seleccin del medio alternativo ideal; que stos
deben revestir algn grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la
medida legislativa se propone, citando a Jakobs.

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El test de necesidad implica que no slo se haya comprobado la idoneidad de la

medida cuya proporcionalidad se controla, sino tambin se haya determinado su fin
inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de
seleccin de los medios alternativos. Por esta razn se considera al fin inmediato
como una constante en el anlisis de necesidad, es decir, como un dato que no se
cuestiona.
Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos
cumplen con dos exigencias del sub principio de necesidad:
a. Anlisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las
palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. El
primer punto se refiere a llevarse a cabo un anlisis de los medios alternativos.
En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida
alternativa; esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la
obtencin de la finalidad inmediata.
b. Bsqueda de un medio ms benigno con el derecho fundamental afectado: sobre
este punto el autor seala que una medida adoptada por el legislador resulta
innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una
idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, adems
que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal
forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho
fundamental.
Estas dos exigencias previamente a su adopcin se plantean de manera hipottica,
pues los medios no se han adoptado an en la prctica; es un examen en el que no
solo debe averiguarse si los medios alternativos habran presentado y representaran
una intervencin en el derecho fundamental, sino tambin la intensidad de la misma.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema
El Tribunal Constitucional efecta en diversos casos el test de proporcionalidad a fin
de aplicar el principio correspondiente, el cual implica el paso por el examen de
necesidad como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los siguientes
ejemplos:
a. EXP.N. 579-2008-PA/TC Anlisis de necesidad. Dado que se trata de una
sentencia en proceso de ejecucin es fcil comprobar que no existe medida ms
efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensin de la ejecucin de
medidas cautelares, garantas reales o personales, as como de la suspensin
de ejecucin de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para
alcanzar el objetivo, dado que adems de los otros mecanismos descritos en la
Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean
menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Si bien podran alegarse
como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonacin de las deudas

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de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no

gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera,
pues aunque tales medidas impediran que las empresas disminuyan sus activos
fijos, sin embargo, se perjudicara sin lugar a dudas, los derechos de los
acreedores quienes se veran imposibilitados a cobrar sus crditos para
siempre.
b. Exp. N 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinacin de la intensidad de la
intervencin en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser
empleada en el anlisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del sub principio de
necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades de la
intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para,
segn ello, examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al
primero.
Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios
alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo
sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio medio,
esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio
idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra la
posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre medios. En el examen
de necesidad se compara dos medios idneos. El optado por el legislador -la
intervencin en la igualdad- y el o los hipotticos alternativos.
Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado
el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar. El examen segn
el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de
si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si
tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2)
si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los
medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no
con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para
la consecucin del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio
hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de
discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad
que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el principioderecho de igualdad y ser inconstitucional.
c. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

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Antes de comenzar a describir la teora de la ponderacin, debemos de delimitar el

marco terico previo a ella, el cual viene dado por la teora de las normas en general
y los derechos fundamentales en particular. Para ello, hemos de optar por abordar la
teora de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY, pues
consideramos que su capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece
una mejor solucin para los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales.
A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo
la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el mtodo de resolucin de los
conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendr la estructura de regla
cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea tambin
determinada, con lo que su estructura silogistica se resolver con la subsuncin, la
cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B
colisionan, slo una de las dos reglas habr de resolverse (regla especial sobre regla
general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, estn las principios,
los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimizacin, cuya realizacin
es deseada, ms no obligatoria, y est vinculada a lo fctica y jurdicamente posible.
Por dicha razn, cuando existe un conflicto entre principios la solucin no se decanta
por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de
depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelacin de los
mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el mtodo para
solucionarlos es la teora de la ponderacin.
Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales, los mismos por lo general
no tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de hecho y una
consecuencias cerradas. Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas,
porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del todo o nada
cuando hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no
cumplidas, mas no pueden ser susceptibles de limitacin, pues su supuesto de
hecho es cerrado. Por ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque
cuando dos o ms derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y
preferirse el otro, porque son mandatos de optimizacin, cuya realizacin solo puede
ser dada cuando se den todas las condiciones jurdicas y fcticas.
El mtodo a utilizar a efectos de determinar cul de los dos derechos es el que ha de
preferirse en el caso concreto, es la ponderacin. La teora de la ponderacin parte
de la idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones de la
dignidad humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento jurdico, por dicha
razn, los mismos pueden ser sopesados. Tanto la ponderacin como el principio de
proporcionalidad comparten los mismos sub - principios que han de analizarse
cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilizacin de los mismos no es
idntica, pues en el caso de la ponderacin la misma es equiparable slo al principio
de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub principios

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utilizados slo para ver si es legtima la regla de precedencia condicionante que

surge de la ponderacin.
En lo referente a la ponderacin en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la
ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin. Slo una vez
realizada la valoracin de las tres fases e que se podr crear lo que vendr a ser la
regla de precedencia condicionante. Para hacer ms grfica la presente explicacin
de la teora de la ponderacin, nos hemos de valer del conflicto de derechos
fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana, que
otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares, a cambio de deponer las armas,
someterse al proceso de paz, y, reparar a las vctimas del conflicto armado que
hubiesen afectado.
El primer paso es definir el grado de afectacin de los derechos fundamentales, la
misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: afectacin leve, afectacin
media y afectacin intensa. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en
conflicto son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y, por otro
lado el derecho de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin. De ser aprobada
dicha ley la misma significara una afectacin leve al derecho a la verdad, pues los
paramilitares se obligaban a confesar, una afectacin intensa al derecho a la justicia,
por la gran rebaja de penas, y, una afectacin leve al derecho a la reparacin, al
verse los beneficiados obligados a reparar a las vctimas. De otro lado, la misma de
no ser aprobada, significara una afectacin intensa al derecho a la paz, toda vez que
el conflicto armado seguira en ese extremo, mas no implicara una afectacin al
resto de derechos.
El segundo paso es la denominada frmula de los pesos, en ella se asigna un
determinado valor a la afectacin de los derechos fundamentales, siendo que
existiran tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto
del mismo, y la seguridad de la afectacin del principio. Por ejemplo en el caso
tratado, el peso abstracto de la paz se le podra asignar un valor de 10, su peso
concreto constituido por el grado de afectacin sera de 3, y el de la seguridad de la
afectacin sera 1. Por otro lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la
reparacin sera de 8, su valor promedio en funcin a la afectacin sera de 1.6.
Ahora, para resolver cul de los dos tendra un mayor valor, se habra de multiplicar
las variables de la paz entre las de los derechos de las vctimas, y, viceversa, siendo
el resultado deseable el que d ms beneficios para la sociedad. Haciendo los
clculos dara que el resultado de ser aprobada la norma, entre los costos de la
misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso sera de 0.42. Por ende, luego
de este clculo el mayor beneficio sera obtenido de aprobarse la norma.
Este paso es particularmente polmico, y lo hemos de omitir al momento que
realicemos el anlisis de los conflictos de derechos, pues la denominada formula de
los pesos es desde nuestra opinin impracticable al ser imposible atribuir un valor
abstracto al principio afectado.

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El tercer paso es la carga argumentativa, que se da cuando existe una igualdad en

los resultados numricos producidos en la frmula de los pesos. Ahora bien, a
nuestro entender este paso podra reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio
argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la frmula de los pesos
de ALEXY (la obtencin de un mayor beneficio para la sociedad), no se arriesga a
asignar una valoracin numrica de los principios, sino que opta por dar una
fundamentacin basada en la consecuencia de la resolucin del conflicto de
derechos. Con ello hacemos referencia expresa a la utilizacin de los conceptos y
herramientas metodolgicas que nos brinda el anlisis econmico del derecho.
Reformulando entonces la teora de la ponderacin de A LEXY, siguiendo el modelo
propuesto por BERNAL PULIDO, el anlisis de ponderacin para el conflicto de
derechos fundamentales se realizar de la siguiente forma:
i)

Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se

ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la
importancia del fin que se busca con la intervencin. (Determinacin del grado
de afectacin del derecho fundamental).

ii)

El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si

la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervencin
en el derecho fundamental. (Anlisis econmico de los efectos).

iii)

Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla
de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud ms importante se
coloca sobre la segunda, pero con efectos slo para el caso concreto.

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