DEFINICiN DE LEGTIMA

ARTICULO 723
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
1. La legtima con relacin a la herencia, al testamento o a la calidad de heredero
El artculo precepta que la legtima constituye la parte de la herencia de la
que no puede disponer libremente el testa dar cuando tiene herederos que
denomina forzosos.
A mi parecer, la descripcin normativa no es correcta, porque la legtima no
siempre es parte de la herencia. Y tampoco es parte de bienes, como se insina
en artculos siguientes. Es decir, ni la determinacin de la legtima se calcula
exclusivamente sobre la masa hereditaria, ni el legitimario siempre es heredero, en
el sentido de sucesor universal del causante. Efectivamente, no debe confundirse
la legtima con la herencia. Hay varias razones. La primera y ms importante es
que la legtima constituye un derecho y la herencia sera, desde este punto de
vista, el contenido del derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el
contenido sobre el que recae) de la primera es ms amplio que el de la segunda.
En efecto, la legtima no se calcula exclusivamente sobre la herencia dejada -es
decir sobre la suma de activos y pasivos universalmente considerados-, sino
grosso modo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) ms el
valor de las liberalidades a legitimarios y a terceros.
La herencia es, segn se mire, el conjunto universal de bienes, derechos y
obligaciones que el causante transmite a sus sucesores. Es un acervo patrimonial
existente. Desde otro punto de vista, la herencia (para distinguirla del legado) es la
especial situacin en que un sucesor, el heredero, se sustituye en las posiciones
jurdicas activas y pasivas del causante, asumiendo (artculo 735 C.C.) el universo
de tales posiciones jurdicas, sea en el todo o en una porcin alcuota.
Pues bien, la legtima no siempre es parte del conjunto universal que el causante
transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a ttulo de herencia, porque de
hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a ttulo diferente del de
heredero, y no necesariamente se paga con bienes incluidos en la herencia que el
causante deja al fallecer.
Dos simples ejemplos corroboran lo dicho: Primero: la legtima puede quedar
entregada en vida del causante mediante donaciones a sus legitimarios y dejar a
terceros toda su herencia (la masa hereditaria que tiene al morir). Segundo: la
herencia consiste en un nico bien, de notoria desvalorizacin si se parte. En tal
caso, nada obstara dejar el bien a uno de los herederos y ordenar que ste pague
al otro u otros el valor en dinero de la respectiva cuota (cfr. artculo 859). En un
caso como el propuesto, alguno o algunos de los legitimarios no reciben ningn
bien de la herencia del causante. Digo nada porque el dinero con que se les paga

la legtima no estaba en el patrimonio del causante, sino que es dinero que

ellegitimario cobra de otro heredero.
Con los anteriores ejemplos se aprecia que la legtima no siempre es una parte de
la herencia relicta, y que no siempre el causante est impedido de disponer
libremente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. En otras palabras: la
legtima (en cuanto contenido material) es una parte del patrimonio del causante
-no del testador, porque tambin se aplica como criterio regulador aunque haya
sucesin intestada-. Y se calcula sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio,
pudiendo el causante, o incluso terceros, satisfacer la legtima de diversas
maneras.
Si sensu stricto no es parte de la herencia, en qu consiste la esencia de la
legtima y, sobre todo, cmo se expresa el derecho del legitimario?
En primer lugar, la legtima no es, intrnsecamente, parte de la herencia, aunque
pueda serio en la mayora de los casos. Y hay casos en los que la legtima es
superior a la herencia (como masa hereditaria existente al momento de la muerte),
si en vida el causante dispuso de ms de lo que la ley permite. Es la hiptesis de
los artculos 1629 y 1645 del Cdigo. Por lo tanto, las calidades de legitimario y de
heredero no necesariamente concurren.
En segundo lugar, la legtima tampoco es restriccin de disponibilidad
testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos
forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cnyuge. Los artculos 724 y
siguientes identifican la legtima con un porcentaje de los bienes de la herencia (es
decir, no con la herencia en su conjunto de activos ms pasivos, sino solamente
los bienes).
El aserto del 723, esto es, la restriccin a la libre disponibilidad, no es
rigurosamente exacto. Como regla de principio, el testador puede perfectamente
disponer sin limitacin alguna. La esencia de la legtima no est en la restriccin
dispositiva por va de testamento para que el testador imperativamente reserve o
aparte ciertos bienes concretos o porcentaje de sus bienes (pues de lo contrario,
la legtima podra ser vulnerada con donaciones y ausencia de testamento). La
esencia, ms bien, consiste en la atribucin legal de un quntum mnimo del que
los legitimarios no pueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero ni
hereda hasta que su causante muera, ste puede disponer libremente siempre
que con los efectos de la disposicin no se lesione la legtima. Lo que quiere la ley
no es tanto prohibir actos de disposicin, sino actos cuyo resultado econmico
final -lo que solamente se sabr al abrirse la sucesin- sea la afectacin lesiva de
la legtima. Si se lesiona, la ley acta sobre la voluntad testamentaria (o sobre la
voluntad de las dOllaciones hechas en vida) para reconducir las disposiciones y
distribuciones de forma que la cuota legitimaria quede cubierta. La legtima, por lo
dems, no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la I!mitacin a la capacidad
dispositiva, sino sobre un acervo patrimonial ,imaginario (no solo el de la herencia
relicta) que exista al momento de la muerte, instante en el cual el testamento, si lo
hubo, adquiere eficacia jurdica. Y se considera como patrimonio calculable para la
legtima no solo el que el causante deja, sino todo aquello que hubiera transferido
a ttulo de liberalidad (salvo las expresas excepciones legales).

As, pues, ms que sobre la caracterstica de no disponibilidad que constituye el

aspecto de aplicacin negativa, la legtima en el sentido positivo consiste en ser
una porcin, una fraccin de un conjunto patrimonial, que la ley impone en favor
dellegitimario del causante, prescindiendo de si la sucesin es testada o intestada.
La otra afirmacin, esto es, la asimilacin de la legtima a dos tercios o la mitad de
los bienes hereditarios es, si cabe, menos afortunada an. Tal como est regulada
nuestra legtima, segn tendremos ocasin de ver en las lneas venideras (y ya se
ha visto algo en las anteriores) no es en rigor porcin de bienes relictos (o sea, los
que se dejan al morir), porque no se representa en una cosa o cantidad concreta,
sino en una proporcin en referencia a ellos, aunque normalmente (si bien que no
indispensablemente) la legtima se haga efectiva con los bienes en especie que
hayan quedado despus de pagadas las deudas. La alusin legal a bienes sin
particular precisin es, por tanto, imperfecta y confusa por varias razones a las
que seguidamente me refiero.
Nuestra ley confunde as, al menos en el plano descriptivo de estos artculos, la
base de clculo de la legtima, que no se cifra solo en los bienes de la herencia,
sino ms exactamente en un caudal hereditario total, menos obligaciones del
causante, ms caudal donado. Y mientras que en el artculo 723 nos dice que la
legtima es parte de la herencia (o sea, activo y pasivo), en los siguientes se nos
dice que es parte sobre bienes, y ni siquiera parte sobre el valor de los bienes.

En resumen: no queda sino partir de la relatividad de la postulacin legal. Por esta

relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes transmitidos
con la herencia estn afectados a pagar las leg timas (por cierto despus de
pagadas las cargas -arto 869 C.C.- y las obligaciones). Digo afectados, es decir,
de alguna manera "destinados", lo que no quiere decir que forzosamente ellos
"sean" la legtima, ni tampoco significa que ineludible y precisamente unos bienes
concretos hayan quedado separados para ser deferidos por la ley a los "herederos
forzosos". En otras palabras, la alusin legal a bienes no debe entenderse como
referida a un derecho que en todos los casos otorgue a los legitimarios propiedad
sobre los bienes mismos o un derecho a cobrarse nica e imperiosamente con
ellos. Con ms exactitud hemos de considerar que el inters primario del
legislador es verdaderamente aludir a un porcentaje del valor de bienes
hereditarios, como medio de realizacin efectiva de la legtima en cuanto no haya
sido satisfecha de otro modo. El contenido de la legtima, en suma, no es
necesariamente (aunque puede serio) ni bienes concretos, ni porcin alcuota de
ellos, ni sobre bienes de la herencia, sino simplemente participacin en el
patrimonio del causante, midindose este patrimonio con criterios distintos al del
caudal relicto por herencia, o sea, al del haber hereditario propiamente dicho,
porque tiene en cuenta, adems del valor de los bienes, el de las liberalidades y el
de los legados. Por cierto, y en eso no hay discusin, luego de pagadas las
obligaciones transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, los bienes
dejados por el de cuius estn primariamente a ser transmitidos en propiedad a los
legitimarios para que stos se cobren en especie con ellos y solo de modo
excepcional de otra manera.

Mi posicin sintetizada, en suma, es que la legtima es una medida que toma el

valor de los bienes dejados por el fallecido como uno de los factores de medicin.
Criterio de medida que se hace particularmente ostensible: (a) para calcular el
valor de las liberalidades, en cuanto puedan afectar la legtima, y esta expresin
"medida" se emplea en el artculo 1629 C.C.; (b) cuando se utiliza como elemento
para contabilizar y determinar los derechos del cnyuge viudo (artculos 731 y
732).
La denominacin de "forzoso" no es, en definitiva, ni una herencia impuesta, ni
una forzosa obligacin de instituir al legitimario como ttulo de heredero. Forzoso
equivale, ni ms ni menos, a derecho legal a una cierta porcin de la fortuna del
causante y esta porcin se calcula tomando en consideracin la herencia relicta,
pero no solamente ella, ni recae exclusivamente sobre ella. En resumen: no todos
los legitimarios son herederos, pero eso no significa que ningn legitimario sea
heredero. La legtima es de derecho sucesorio, pero no necesariamente es de
derecho hereditario, menos an forzoso.
a la suma del valor del patrimonio neto relicto y del valor del patrimonio donado.
Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley Atendiendo a todo
lo anterior, qu es, entonces, la legtima? Sencillamente puede indicarse que es
el derecho a recibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el
derecho de participar en un monto proporcional considera que debe transmitirse (o
haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y que si no se ha
percibido previamente de otro modo, debe concretarse preferentemente en bienes
hereditarios por un valor que cubra la legtima.
Determinado esto, resulta evidente que la legtima no es propiamente, como
puede inducir a pensarlo su lugar de ubicacin en el Cdigo, una figura propia del
rgimen testamentario. La legtima es, en rigor, un derecho en favor de ciertos
parientes que (salvo los casos excepcionales de desheredacin o de indignidad)
se expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia
(principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa).
Pero participacin a la que ciertos parientes son llamados no por delacin
testamentaria, sino tambin cuando el llamamiento es intestado. Quiero decir:
ellegitimario tiene derecho porque la ley se lo confiere, no porque lo llame
sucesoralmente; solo se acceder a la sucesin a ttulo de heredero y para
cobrarse con bienes hereditarios cuando la legtima no haya sido satisfecha de
otra manera.
Dicho a la inversa, la legtima se expresa en sentido negativo tanto en sede
testamentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesin in
testada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es
un lmite. Es prohibicin de no utilizar el testamento para privar de la cuota
legitimaria.
y en sede de sucesin legal total o parcial, la legtima acta como elemento que
permite restablecer equivalencias cuando pueda haber quedado menoscabada por
donaciones o por gravmenes testamentarios (artculo 733).
Por supuesto, cuando el legitimario sea heredero se comporta como tal sin otra
caracterstica que poder defender el mnimo de su cuota legal. Aparte de ello su
responsabilidad por las obligaciones del causante no experimenta la ms mnima

modificacin. Y, por lo mismo, como la legtima puede ser ms amplia que la

herencia propiamente dicha que el causante deja al morir, la cuanta
correspondiente puede quedar totalmente absorbida por el pasivo hereditario, de
modo que por muy legitimario que se sea el monto legitimario en concreto puede
desaparecer.
2. Clculo de la legtima
Por la defectuosa redaccin de nuestras normas puede considerarse que el
contenido de la legtima est dado por una parte de la herencia (artculo 723), o
por una parte de los bienes que conforman el activo de la misma (artculos 725,
726 Y 727).
Ni una cosa ni otra. Antes de los legitimarios estn los acreedores del causante y,
de alguna manera, los alimentistas a que alude el artculo 728. V, por cierto, la
legtima total tampoco es la suma de las cuotas individuales que a cada legitimario
tocara por sucesin intestada, como errneamente seala el artculo 729.
Lanatta expresa que "en nuestro derecho esta parte [o sea, la legtima] se
determina deduciendo de la masa hereditaria total, las cargas y deudas de la
herencia y los gananciales del cnyuge sobreviviente, y agregando el valor de los
bienes colacionables, si los hubiere". Aunque aproximada, no me parece exacta,
principalmente por aludir a gananciales del cnyuge sobreviviente, que
obviamente no forman parte de la herencia porque no son del causante, como por
referirse a bienes colacionables, como si las liberalidades a terceros no
colacionables debieran excluirse.
Pese al silencio de nuestro ordenamiento, un examen orgnico del mismo obliga a
concluir que la masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la porcin
legitimaria es, resumidamente, la siguiente: el valor de todo el activo transmitido,
menos el valor de todo el pasivo transmitido y cargas de la herencia, ms el valor
de las donaciones. Relictum ms donatum.
Val decir lo anterior creo que queda en evidencia que la legtima no es una parte
alcuota de la herencia (aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia),
sino una cuota que se fija sobre el valor neto de lo relicto (activo menos pasivo)
ms las donaciones a terceros o a legitimarios. Siendo evidente que la masa
calculable para la legtima es particular, no puede confundirse con la masa
sucesoral ni con la masa partible, porque la masa sucesoral solo incluye el caudal
relicto, con exclusin de donaciones no inoficiosas, y no se confunde con la masa
partible porque sta excluye los legados.
Se trata, pues, de una operacin contable, segn los siguientes pasos. Primero se
contabiliza lo que deba agregarse como haber hereditario, seguidamente lo que
deba detraerse y luego aadir las liberalidades. De la cifra que resulte surge el
patrimonio ficticio del causante y de ste un determinado porcentaje (dos tercios o
mitad) es el valor del caudal legitimario, aunque la legtima no llegue a cobrarse
con los componentes de ese caudal. Ha de quedar claro, pues, que la legtima no
es una cuota aritmtica del patrimonio hereditario que aparezca a la muerte del
causante como conjunto de activo y pasivo que deje, sino una participacin en el
valor del neto (activo menos pasivo) ms ciertas liberalidades. Insisto, mientras el

heredero normal asume la titularidad de la universitas, la dellegitimario recae

sobre una participacin en cierta proporcin del saldo de la sucesin. Y ese saldo
tiene unos singulares mtodos de cuantificacin. Para la cuantificacin hay dos
fases: una primera, el saldo neto al abrirse la sucesin; otra fase de la liquidacin
es valorizar las liberalidades hechas por el causante.
Despus de efectuado el clculo contable del quntum legitimario, debe
efectuarse la distribucin o imputacin, de manera que los legados y las
donaciones se agrupen dentro de la parte de libre disposicin a terceros o no
colacionables.
Con esta parte de libre disposicin (que, insisto, se cuantifica despus de la
muerte) el causante pudo haber realizado en vida o con disposiciones
testamentarias las atribuciones patrimoniales que hubiera deseado. En cuanto
excedan de esa porcin, dichas atribuciones estn expuestas a reduccin. No
significa una invalidez o ineficacia automtica, sino que en cuanto puedan afectar
el derecho de uno o ms legitimarios, a instancia de stos puede solicitarse su
reduccin o supresin en cuanto sea menester para cubrir la legtima del
legitimario afectado.
Naturalmente, como ya se ha explicado, con la parte disponible el causante puede
haber establecido liberalidad en favor de cualquier legitimario, sea a ttulo de
legado, sea a ttulo de donacin en vida. En estos casos, sin embargo, las
liberalidades as recibidas se imputan a cuenta de la legtima respectiva cuando el
heredero legitimario no haya recibido su cuota completa.
La legtima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si ste es
insuficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero s hay
legados a extraos, deben reducirse stos a prorrata (salvo que el testador haya
establecido un orden) hasta donde sea necesario, y por ltimo se reducirn las
donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para pagar las legtimas. Es
lgica la reduccin de los legados antes que las donaciones, tanto porque stas
son ms antiguas como porque, segn dice Borda, entre un derecho ya adquirido
y una expectativa de legado, la ley debe preferir lo primero para dar la seguridad
posible a los donatarios adquirentes de buena fe.
Si bien sa es la regla general, puede haber excepciones de forma que la
liberalidad en favor del legitimario no se tome del haber hereditario ''forzoso'', sino
de la porcin disponible. As, por ejemplo, cuando el testador haya imputado un
legado en sustitucin o a cuenta de la legtima, cuando haya donacin con
dispensa de colacin, o cuando ellegitimario renuncie a la herencia.
HEREDEROS FORZOSOS
ARTICULO 724
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los
dems ascendientes, y el cnyuge.
Comentario

Guillermo Lohmann Luca de Tena

La norma se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos
forzosos, pero que con ms propiedad debemos llamar simplemente legitimarios,
porque al comentar el artculo 723 hemos visto que no siempre reciben su legtima
a ttulo de herederos, pues pueden obtener su cuota legitimaria por ttulo diferente
al de heredero.
Siendo la legtima un derecho a participar en cierta porcin de la fortuna del
causante (lo que incluye las liberalidades hechas en vida), basta la existencia de
un solo legitimario y en tal caso ese nico legitimario tendr derecho a toda la
legtima. As, pues, en nuestro sistema legal la legtima no vara (en el sentido de
cuanta de porcin de disponible) en ms o menos en funcin del nmero de
sujetos legitimarios que concurran; la legtima siempre ser un tercio o la mitad de
esa cantidad en que se cifra el patrimonio del causante calculado como se ha
indicado ya.
Son legitimarios, en primer lugar, los hijos y los descendientes del causante,
cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos, nocheznos,
etc.).
En lo que toca a la naturaleza del vnculo no existe distincin entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los
mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la
representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equivalentes
guarden la misma proporcin. Esto quiere decir que tambin, por ejemplo, los hijos
adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto de ste.
Por cierto, no son legitimarios los hijos u otros descendientes del cnyuge
del causante que no lo sean tambin de ste. Es el caso de los hijastros. Ellos
tampoco suceden del causante a ttulo de representacin.
En defecto de descendientes, son legitimarios los padres y los dems
ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo,
bisabuelo, tatarabuelo, etc.).
En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con la descendente.
Mientras que en sta el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, no ocurre a la
inversa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 C.C. establece que el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de l posesin constante de estado o
que ste consienta en el reconocimiento.
El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos
casos con tratamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.
Al margen de dichos artculos y haciendo de momento como si no existieran, el
cnyuge es un legitimario ms, en adicin de lo que le corresponda por
gananciales.
TERCIO DE LIBRE DISPOSICiN

ARTICULO 725
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente
hasta del tercio de sus bienes.
LIBRE DISPOSICiN DE LA MITAD DE LOS BIENES
ARTICULO 726
El que tiene solo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de
la mitad de sus bienes.
LIBRE DISPOSICiN TOTAL
ARTICULO 727
El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726,
tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes.
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Sabiendo cmo opera y cmo se calcula la legtima, las normas de los artculos
725 a 727 no suscitan dudas particulares ni complicaciones para su aplicacin.
Solo recordemos que la referencia a porcentaje de bienes induce a error y debe
entenderse referida al porcentaje de valor que resulte luego del clculo contable
que ya hemos explicado cmo se efecta.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la
legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, lo que quiere decir el artculo 725 es que lo mximo que el
causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la
cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o
ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Viceversa, cuando al abrirse la sucesin se compruebe que no ha sido afectada la
legtima -por ejemplo cuando las legtimas han quedado cubiertas con
liberalidades- ser vlido el testamento, aunque el testador se hubiera excedido
del tercio del patrimonio existente al momento de testar.
La norma del 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. Como
veremos en su lugar, la primera parte del numeral 729 no es adecuada. Por eso,
hay que adelantar ahora que la legtima del cnyuge es igual a la legtima de un
hijo. El cnyuge, por tanto, concurre con los hijos y dems descendientes.
Los ascendientes solamente son legitimarios si no hay descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes.
En cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con ste.

Conforme al artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin

cnyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima.
Corolario, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.
Ntese que el precepto alude a ascendientes sin ms. No distingue entre grados
(ms prximo o ms remoto), ni ramas paterna o materna. La existencia de este
vaco suscita algunas preguntas que veremos al comentar el numeral 729.
El que no tiene "herederos forzosos" puede disponer libremente de la totalidad de
su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay legtima.
No habiendo legtima, el testador puede disponer de todos sus bienes (rectius de
todo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de herencia (con la salvedad
establecida en el artculo 771), designando como herederos o legatarios a quien
desee; por los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no
tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese
dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o solo en favor de algunos
familiares y no de otros.
Lo dicho pone en evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el
artculo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por
testamento, pues aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio
teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn perfectamente vlidas si todos
los legitimaros fallecen antes que el donante.