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F A C U L T A D
D E
D E
C H I L E
D E R E C H O
__________________________________________________________________
UNIDAD IV
LAS FORMAS DE ACTUACIN DE LA
ADMINISTRACIN
APUNTES DE CLASES
SANTIAGO, 2016
INTRODUCCION
La tercera forma de actuacin de la administracin, adems de los actos
administrativos y de los contratos administrativos, es la normativa. Los rganos de
la administracin actan tambin dictando normas jurdicas.
Las normas jurdicas que dicta la administracin son de dos tipos. Por un lado,
estn las normas legales. El Presidente de la Repblica, previa delegacin del
Congreso, puede dictar decretos con fuerza de ley. Dichos decretos tienen el
rango y la fuerza de una norma legal. Por la otra, estn las normas administrativas
propiamente tales.
Estas ltimas son, a su vez, de dos tipos. En primer lugar, estn todas aquellas
que emanan de la potestad reglamentaria, sea del Presidente (decretos supremos
simples y reglamentarios) o de otros entes dotados de dicha potestad
(resoluciones municipales, reglamentos regionales y resoluciones de los jefes de
servicio). En segundo lugar, estn todos aquellos que no son emanacin estricta
de una potestad reglamentaria. En esta categora se encuentran las instrucciones
y los dictmenes.
Tambin existen normas administrativas que emanan de un rgano y otras que
son producto de la intervencin de varios rganos. En esta ltima categora se
encuentran los planes reguladores, pues en stos intervienen la municipalidad,
con sus diversos rganos, el Seremi de Vivienda y la estructura del gobierno
regional.
Finalmente, se encuentran aquellas normas jurdicas destinadas a garantizar la
calidad de los productos. Son las normas tcnicas.
Como se observa, el sistema normativo que emana de la administracin es
complejo. En l interviene una gran cantidad de rganos. Adems, cada rgano
tiene una norma especfica que puede dictar y un mbito de materias entregado a
su resguardo.
Ello obliga a analizar el sistema normativo no slo desde la perspectiva de la
jerarqua, es decir, qu norma es superior a otra, sino tambin desde el punto de
vista de las materias entregadas a la competencia de cada rgano.
Mientras el principio jerrquico se determina por la subordinacin de unas normas
a otras, en funcin de su mayor o menor rango, de modo que una ubicada en un
nivel superior tiene una capacidad innovadora frente a las restantes normas que
integran el sistema y la norma inferior que contradice los preceptos de la superior
incurre en un vicio, el principio de competencia enfoca el asunto desde la
perspectiva horizontal. Significa que el ordenamiento entrega a una norma
determinada la exclusividad para regular ciertas materias.
En ellas, el rey daba su parecer sobre una situacin determinada que le podra
haber sido consultada. Podan contener un reproche ante una actuacin que el
soberano calificara de impropia o de inconveniente. Ciertas cartas se les daba
publicidad; eran aquellas de inters general.
2.
Eran un documento legislativo solemne emanado del rey y del Consejo de Indias.
Eso las distingua de los reales decretos, en que no intervena el Consejo. Podan
ser de justicia o de gobierno.
Estos documentos tenan partes: los ttulos del rey y su nombre, la
individualizacin del destinatario, los considerandos, la parte resolutiva, la data o
fecha, la suscripcin, el refrendo del secretario, el sello real. Estos documentos
iban firmados por el rey en persona, llevaban el sello real.
En el caso que fueran generales, se denominaban ordenanzas.
3.
CAPITULO I.
Tal como ya se indic, la administracin dicta normas jurdicas que, por regla
general, no tienen ni rango ni fuerza de ley. La nica excepcin la constituyen los
decretos con fuerza de ley. Al estudio de esta norma nos dedicaremos a
continuacin.
I.
CONCEPTO.
Acto de colaboracin.
Acto de confianza.
En todo DFL hay una ampliacin del poder normativo de la administracin. Esta
cuenta con la potestad reglamentaria para ejecutar la ley o para regular aspectos
que no son materias de ley. Pero no cuenta con la potestad para legislar. Esa
facultad es la que le transfiere el Parlamento a travs de una ley delegatoria. El
DFL es, por lo mismo, un acto de confianza del Congreso al Presidente de la
Repblica, pues le permite legislar, hacer algo que no le es propio.
Para evitar que el Presidente de la Repblica abuse de esa confianza, la CGR
tiene la facultad para impedir que surja al mundo del derecho un DFL que exceda
y o contravenga la autorizacin; y los parlamentarios que consideran que el
Presidente de la Repblica afect dicha confianza, pueden reunir ante el Tribunal
Constitucional. Y la ley delegatoria, a su vez, fija el cometido del Presidente, al
tener que sealar las materias precisas que podr abordar con el DFL.
3.
a.
Ley delegatoria-DFL.
En el DFL se distingue la ley delegatoria del DFL propiamente tal. La ley
delegatoria la dicta el parlamento y est sujeta a todas las caractersticas
propias de toda ley. Salvo los DFL que coordinan, refunden y sistematizan,
los DFL no se dictan por una habilitacin directa de la Constitucin al
Presidente. Ms exactamente es una habilitacin al Congreso, para que
ste, si quiere, pueda facultar al Presidente para abordar una materia propia
de ley. En otras palabras, debe haber un acto voluntario del Congreso. La
ley delegatoria, entonces, habilita al Presidente para dictar el DFL. Mediante
un DFL, el Ejecutivo es facultado por el Parlamento para regular un sector
concreto del ordenamiento jurdico. Mediante la ley delegatoria, el Congreso
atribuye la potestad de legislar singularmente al Presidente. El DFL, por su
parte, debe sujetarse estrictamente a le ley delegatoria; este es su
parmetro; no puede contravenirla o exceder su mbito.
La nica excepcin a lo anterior, son los DFL que coordinan, refunden o
sistematizan. En estos, la Constitucin, directamente, sin necesidad de ley
delegatoria, facult al Presidente de la Repblica para cumplir dicha tarea.
b.
Ley-decreto.
Lo particular del DFL es su doble naturaleza. Por una parte, es una
verdadera ley, pues est sujeto a sus mismos trmites en cuanto
publicacin, vigencia y efectos y se refiere a materias propias de ley. Por la
otra, es un decreto, pues lo dicta el Presidente de la Repblica y est sujeto
al trmite de toma de razn.
El DFL se diferencia de las leyes de base en que mientras el DFL es
dictado en virtud de una ley delegatoria, que puede modificar o derogar
leyes preexistentes, el decreto dictado para desarrollar los principios
establecidos por la ley de bases, no puede afectar directamente la validez
de las normas legales ya en vigencia. Los reglamentos que desarrollen las
leyes de bases no pueden derogar ni modificar las leyes en forma directa.
Las normas que se dicten en ejecucin de las leyes de bases por parte del
ejecutivo, no tendrn fuerza de ley, sino que estarn supeditadas a las
leyes. Sern decretos o reglamentos que podrn ser modificados o
derogados unilateralmente por el Jefe de Estado.
Como ley, el DFL no puede ser modificado o dejado sin efecto ms que por
otra ley o DFL.
II.
NATURALEZA JURIDICA
2.
3.
a.
b.
III.
FUNDAMENTO.
2.
IV.
ANTECEDENTES
10
LEGISLACION COMPARADA
11
REQUISITOS.
a.
12
13
i.
ii.
iii.
14
v.
Las materias sobre las que recae la autorizacin deben ser propias de
ley.
El fundamento de este requisito radica en que si las materias sobre las que
versa la delegacin fueran propias de la potestad reglamentaria, la
autorizacin carecera de sentido. El Presidente cuenta con la facultad para
dictar decretos y reglamentos que crea convenientes para la ejecucin de
las leyes, sin necesidad de ninguna autorizacin parlamentaria.
El juicio sobre si las materias que se autoriza abordar al Presidente de la
Repblica mediante disposiciones con fuerza de ley son o no materias
propias de ley, recae en el Presidente de la Repblica. Es ste el que
solicita que el Parlamento le delegue la facultad. Si el Parlamento no est
de acuerdo con el criterio jurdico del Presidente, puede negarle la
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Distinto a los requisitos de la ley autorizatoria, son los del DFL. Estos son los
siguientes:
a.
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Ejecutivo puede dictar otro DFL sobre la misma materia. En las actas
de la Constitucin del 80, no hay antecedentes sobre esta materia.
La doctrina se divide sobre si es posible o no hacer dicha operacin.
Para algunos, ejercida la potestad, se agota. Ello implica que si el
Presidente dict el DFL, ejerci la autorizacin respectiva, no
pudiendo volver sobre ella. Para otros, vigente el plazo, el Presidente
puede dictar otro DFL.
El Presidente, al dictar el segundo DFL y la Contralora, al tomar
razn de l, se inclinaron por esta segunda tesis.
En esta materia resulta relevante considerar los trminos en que est
concebida la ley delegatoria. Si esta permite la dictacin de uno o
ms DFL, el asunto no reviste mayor complejidad. No ocurre lo
mismo si slo se faculta para dictar un DFL.
Tambin es necesario considerar el principio de instantaneidad que
rige a los DFL. Estos son concebidos en nuestro sistema
constitucional para dictarse dentro de cierto plazo. Ello implica que su
ejercicio agota la facultad, "mata" la ley delegatoria.
Lo anterior implica que el Presidente de la Repblica no puede
modificar un DFL que ya dict mediante otro DFL en base a la misma
facultad delegatoria y vigente el plazo para su ejercicio. Ello
implicara considerar una clusula implcita y general de revisin, y
que podra revisar su propia actuacin sin una nueva delegacin.
iii.
20
b.
Finalmente, cabe anotar que los DFL que puede dictar el Presidente
de la Repblica para asegurar el cabal cumplimiento de un tratado
(artculo 54 N 1, inciso tercero), no est sujeto a plazo. Ello es
consecuencia del propsito del DFL en estas materias. No es slo
abordar materias de ley, sino, fundamentalmente, concretizar las
medidas necesarias para que el tratado pueda cumplirse. Eso puede
suceder en uno, dos o ms aos. Los que fueren necesarios. De ah
que no rija el plazo de un ao.
c.
Que se publique.
Los DFL, al igual que toda ley, para que tengan fuerza obligatoria, deben
publicarse en el Diario Oficial.
La fecha de entrada en vigencia ser de inmediato al procederse la
publicacin o, si hay fecha diferida, cuando sta ocurra.
VII.
CARACTERSTICAS
2.
3.
21
Dando o no la autorizacin.
b.
c.
5.
En una misma ley delegatoria, pueden caber uno o ms DFL. Ello implica
que la materia delegada se pueda abordar por el Ejecutivo por partes, en
distintos DFL.
6.
22
VIII.
Pero la Constitucin no slo regul a los D.F.L. en el artculo 64. Tambin lo hizo
cuando abord los tratados en el 54 N 1. Estos D.F.L. tienen singularidades que
los distinguen de los D.F.L. dictados en ejercicio del citado artculo 64.
1.
Historia fidedigna.
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24
25
26
5.
En cuanto a los requisitos propios del D.F.L. propiamente tal, se le aplican los
mismos establecidos en el artculo 64, pero con ciertas especificidades. Cabe
anotar aqu las siguientes:
a.
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dure la vida de un tratado, toda vez que esa potestad de dictar un D.F.L.,
constituye una norma accesoria, que existe en funcin del tratado, porque
es para darle cabal cumplimiento. Mientras el tratado est vigente,
entonces, el Presidente debe estar facultado para dictarlo.
b.
6.
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ste, a travs de una Ley delegatoria regida a plenitud por el artculo 61,
siempre se est en presencia de actos normativos de carcter general y
abstracto, propios de la naturaleza legislativa de las disposiciones en juego.
Ello, tanto respecto a la ley delegatoria como de la norma que el Ejecutivo
dicte en virtud de esa disposicin.
De esta manera, no puede admitirse que el Congreso deba autorizar al
Ejecutivo, ya sea dentro del rgimen general del artculo 64, o del particular
del artculo 54 N 1, inciso final, para ejecutar acciones operativas propias
de la potestad reglamentaria o de los rganos internos de aplicacin de un
tratado, toda vez que siempre aquellas delegaciones son de carcter
normativo, carcter del que se excluyen absolutamente las acciones
operativas concretas de aplicacin de un acuerdo internacional.
Una norma delegatoria del Congreso, inserta en un acuerdo aprobatorio de
un tratado, siempre deber ser expresa y especfica respecto de la norma
delegada. Lo operativo o de detalle, en cambio, ser siempre funcin de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, o de los rganos
internos del tratado que se contiene en el acuerdo aprobatorio.
b.
IX.
Una de las facultades innovativas que la reforma constitucional del 2005 entreg al
Presidente, es la atribucin para que fije el texto refundido, coordinado y
sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En
ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
El carcter innovativo no proviene del hecho que antes del 2005 no se hayan
dictado textos refundidos, coordinados y sistematizados. De hecho, entre el 11 de
marzo de 1990 y el 31 de agosto del 2005, se dictaron 67 textos refundidos,
coordinados y sistematizados de leyes.
El nmero puede ser elevado. Sin embargo, hay que hacer presente que 31 de
estos 67 corresponden a la fijacin de un texto nico para cada una de las plantas
de los Servicios de Salud del pas. Slo 36, entonces, corresponden a textos
refundidos, coordinados y sistematizados en materias sustantivas.
29
Concepto.
30
Fundamento.
Evolucin.
31
Un D.F.L. especial.
32
Ahora bien, el D.F.L. que refunde, coordina y sistematiza no tiene los tres
elementos comunes a todo D.F.L. En efecto, es un acto de colaboracin, pues a
travs de l el Presidente ayuda al Congreso a clarificar, ordenar, o juntar leyes
dispersas para facilitar su cumplimiento. En esta tarea, el D.F.L. que refunde,
coordina y sistematiza, se junta con la potestad reglamentaria, pues ambas
buscan que la ley se ejecute mejor. Pero no es un acto de confianza del legislador
al Presidente, a travs de la ley delegatoria, como sucede con todos los D.F.L.,
sino que del constituyente al Ejecutivo. Es una potestad atribuida directamente por
la Constitucin.
Enseguida, no existen los dos binomios propios de los D.F.L. Existe la relacin leydecreto. El texto que refunde, coordina y sistematiza tiene esta doble naturaleza.
Pero falta el otro binomio: la relacin ley delegatoria-D.F.L., pues la ley delegatoria
no existe en materia de texto refundido, coordinado y sistematizado.
Finalmente, cabe sealar que, como todo D.F.L., el que refunde, coordina y
sistematiza, debe cumplir con los requisitos propios de los decretos. Por ejemplo,
debe numerarse, llevar la firma de los Ministros de Estado que corresponda, ir a la
toma de razn y publicarse en el Diario Oficial. Los D.F.L. entran en vigencia una
vez que se produce esta publicacin, a menos que establezca un plazo de
vacancia.
5.
Caractersticas.
a.
Por otra parte, cabe sealar que el texto refundido, coordinado y sistematizado
recae sobre leyes. No opera respecto de normas reglamentarias. En estos
casos, con la misma potestad reglamentaria que se dicta el acto, sin delegacin o
atribucin, se realiza la unificacin, coordinacin o sistematizacin.
La operacin de refundir, coordinar o sistematizar puede recaer sobre todo tipo de
leyes. Es decir, leyes orgnicas, leyes de qurum calificado, leyes interpretativas,
D.F.L., D.L. Tambin sobre leyes que abordan cualquier materia.
Para refundir textos constitucionales, se requiere habilitacin del constituyente.
Por ejemplo, la reforma de la Ley N 20.050 facult al Presidente de la Repblica
para que dictara el actual texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Constitucin.
b.
Finalidad.
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No modifica leyes.
Por otra parte, cabe anotar que el texto refundido, coordinado y sistematizado, por
definicin, no modifica la ley. No realiza la funcin dura del legislador, de innovar
en el ordenamiento jurdico cuando aprueba una ley. Su rol es otro. Es ordenar,
compilar, armonizar textos vigentes.
Esta limitacin terica del texto refundido, coordinado y sistematizado se expresa,
en la facultad que otorga el inciso quinto del artculo 64 de la Constitucin al
Presidente, de dos maneras.
En primer lugar, est expresamente facultado para introducir cambios de forma
que sean indispensables. No puede, en consecuencia, cambiar sustantivamente la
ley. Slo puede hacer alteraciones que permiten convivir textos dispersos en uno
solo. Puede numerar los artculos, establecer nuevas redacciones, corregir el
lenguaje, actualizarlo u homogeneizarlo; cambiar titulaciones o reubicar preceptos.
Pero no puede incorporar mandatos jurdicos nuevos, que no estuvieren ya en las
normas que se juntan.
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Todos estos cambios formales tienen que ser indispensables, o sea, necesarios,
inevitables, tiles.
En segundo lugar, no se puede alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y
alcance. El D.F.L. que refunde, coordina y sistematiza, no es una labor slo
mecnica, de pegar y juntar. Desde luego, hay que meditar sobre qu tipos de
normas necesitan ser refundidas, coordinadas y sistematizadas. Luego, hay que
pensar la forma en que se ordenar el nuevo texto. Enseguida, hay que meditar
sobre todas las derogaciones, expresas o tcitas que hayan sufrido los textos.
Tambin es necesario estudiar la ubicacin exacta donde quedarn las distintas
normas en el nuevo texto. Toda esa es una tarea sustantiva. En ella, se puede
cambiar el verdadero sentido y alcance de un precepto, desnaturalizndolo. Las
normas tienen un contexto, una historia, que se puede perder en el texto refundido
y eso variar su interpretacin. Eso es lo que no puede hacer la labor de refundir,
coordinar y sistematizar. Juntar y ordenar textos distintos no puede significar una
interpretacin autntica de la ley, distinta a la que tiene en su texto originario.
Los decretos que refunden, coordinan y sistematizan interpretan; necesitan
hacerlo. Pero no pueden variar esa interpretacin. Como dice Garca de Enterra,
el texto refundido supone un juicio de fondo sobre la interpretacin sistemtica de
las reglas refundidas, de donde derivar su respectiva integracin, lo que puede
implicar con frecuencia la explicitacin de normas subsidiarias all donde existan
lagunas legales y siempre una depuracin tcnica, una aclaracin, una
armonizacin de preceptos, una eliminacin de discordancias y antinomias La
labor de interpretacin o integracin sistemticas de una pluralidad de preceptos
es la sustancial en la refundicin; pero sta no es una mera interpretacin,
operacin que es aplicativa de las normas, en tanto que aqu es sustitutiva. La
interpretacin no es el contenido de la refundicin, sino su presupuesto, en lo que
se diferencia el texto refundido de la ley que formula una interpretacin autntica.
La exactitud de la interpretacin de que parte el texto refundido ser el tema
sustancial del juicio sobre su legalidad.
Pero el hecho que los textos refundidos, coordinados y sistematizados no legislen,
no debe hacer perder de vista la fuerza activa y pasiva que tiene al ser D.F.L. Con
la fuerza activa, derogan las normas que antes estaban dispersas, en el sentido
que siguen mandando, prohibiendo o permitiendo, pero en el nuevo texto. Su
integracin hace que haya un texto oficial, en que por ejemplo, la cita de las
mismas, se hace conforme a su nueva insercin. Con la fuerza pasiva, por su
parte, cualquier modificacin futura ya no se hace a la norma antigua, sino que, tal
como est en el D.F.L. que la refundi, coordin o sistematiz.
d.
35
Los DFL estn sujetos a distintos tipos de controles, que ejercen distintos rganos
(Contralora, Tribunal Constitucional, Corte Suprema) y en distintos momentos de
su vida jurdica (la Contralora, antes que entre en vigencia, el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema, una vez que tiene la fuerza de una ley).
1.
El control de la Contralora.
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37
38
Cuestin de constitucionalidad.
El artculo 93 N 4 de la Constitucin faculta al Tribunal Constitucional para
resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
DFL.
A diferencia del caso anterior, en que el Tribunal interviene antes que el
DFL nazca al mundo del derecho, en este caso el Tribunal conoce de un
DFL publicado en el Diario Oficial y, por lo mismo, goza del rango y de la
fuerza de una ley. En otras palabras, conoce de la impugnacin de una ley
vigente. Esto constituye de por s una excepcin a la naturaleza preventiva
de su control de constitucionalidad.
39
40
ii.
iii.
El Tribunal sostuvo que "la cuestin" del N 4 del artculo 93, debe
entenderse como el cuestionamiento de constitucionalidad de un
DFL por parte de la mayora exigida por la Constitucin. Dicho
cuestionamiento se plantea y se oficializa mediante un requerimiento,
a fin de que el Tribunal resuelva la inconstitucionalidad impugnada.
Producido dicho requerimiento, el Tribunal tiene plena competencia
para conocerlo y resolverlo.
41
i.
ii.
El control va inaplicabilidad.
Una vez publicados en el Diario Oficial, los DFL adquieren la fuerza y el
rango de una ley. Por lo mismo, son susceptibles de enmarcarse dentro de
la expresin "preceptos legales" que utiliza el artculo 93 N 6 de la
Constitucin y que permite su impugnacin en una gestin pendiente, ante
el Tribunal Constitucional, por ser contrario a la Constitucin.
La inaplicabilidad es, por tanto, otro mecanismo a travs del cual se puede
controlar el ejercicio de una potestad delegada en materia legislativa.
Mientras estuvo en poder de la Corte Suprema la inaplicabilidad, esta se
encarg de precisar, en relacin a su competencia, lo siguiente:
i.
ii.
42
ii.
43
XI.
EL CASO ENAMI.
1.
Antecedentes.
44
45
2.
a.
b.
artculo 99 de la Constitucin
exceder la ley delegatoria,
Pero, slo el vicio de
competencia del Tribunal
46
3.
47
Sin embargo, slo se impugn el D.F.L. N 21. Consecuencia del fallo fue su
eliminacin del ordenamiento jurdico. Pero como no se impugn a todos los
dems, hoy da son parte de nuestro ordenamiento jurdico.
48
CAPITULO II.
Como ya sealamos, las normas jurdicas que dicta la administracin son de dos
tipos: legales y de rango administrativo. En el captulo anterior, estudiamos la
nica norma jurdica de rango legal que dicta "la administracin": el DFL.
Corresponde a continuacin analizar las principales normas jurdicas
administrativas: las que emanan de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica.
Dicho estudio lo dividiremos en cuatro partes. En la primera, pasaremos revista a
la ley en la Constitucin de 1980. En la segunda, abordaremos la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica. En la tercera, sealaremos algunos
problemas de dicha potestad. Finalmente, se examinarn las expresiones de dicha
potestad: el decreto y el reglamento.
A.
I.
LA CENTRALIDAD DE LA LEY.
49
La ley era, en fin, la que explicaba los roles de los poderes del Estado. Mientras el
legislativo la aprobaba, el judicial la aplicaba para resolver un conflicto y el
ejecutivo para gobernar o administrar. En este sentido, el legislativo era el poder
superior, porque los otros estaban subordinados a su producto normativo: la ley.
Lo anterior era lo que permita afirmar que sta es la visin jerrquica de la ley. Se
la contrapone a la visin horizontal, que surge en Alemania, al concebir la reserva
de ley. Sobre ello volveremos ms adelante.
Sin embargo, la tesis de la primaca normativa ha dado paso en la actualidad a la
centralidad. Esta posicin se caracteriza por lo siguiente:
1.
2.
En segundo lugar, quien garantiza los derechos no es slo la ley, sino que
tambin la Constitucin. Ello no entraa una desvalorizacin de la ley, pues
sigue conservando una posicin relativa de privilegio. Esta centralidad se
manifiesta en dos aspectos. Por una parte, la ley contina siendo el factor
de vertebracin del sistema normativo y de definicin de su estructura
concreta (Ej: determina qu rganos, distintos al Presidente de la
Repblica, tienen potestad reglamentaria). Por la otra, los sectores
cualitativamente ms relevantes del sistema normativo se encuentran
disciplinados por leyes.
3.
4.
50
II.
La ley est definida en el art. 1 del Cdigo Civil. Pero tambin existen elementos
para una definicin de ley en la Constitucin.
a.
51
52
53
El control de constitucionalidad.
La ley en nuestro sistema est subordinada a la Constitucin. Para
asegurar dicha supremaca, la propia Carta Fundamental disea un
mecanismo de control preventivo y represivo a cargo del Tribunal
Constitucional.
El sistema ante el Tribunal Constitucional es preventivo obligatorio
respecto de las LOC, de las LIC y de los tratados que abodan
materias propias de LOC. Eso significa que dichas normas tienen
como trmite esencial, antes de incorporarse al ordenamiento, pero
una vez agotado su paso por el Congreso, pasar para anlisis ante el
Tribunal Constitucional. Este debe verificar que no vulneren la
Constitucin, que se respeten los qurum y que no aborden una
materia o asunto que excede su mbito. Con ello se busca evitar que
se incorporen al ordenamiento jurdico preceptos inconstitucionales.
54
55
ii.
56
iii.
b.
ii.
57
A juicio del profesor Mario Cerda, las leyes de bases admiten una
clasificacin: las propiamente tales y las de bases esenciales.
Las de bases propiamente tales, son aquellas en que la competencia del
legislador se encuentra restringida a una materia determinada. Por ejemplo,
es de este tipo aquella que fija las bases de los procedimientos que rigen
los actos de la Administracin Pblica (art. 63 N 18).
En cambio, las de bases esenciales son aquellas que estatuyen,
justamente, las bases ms fundamentales de un conjunto normativo, sin
precisar una materia determinada como mbito de competencia del
legislador.
La importancia de distinguir entre una y otra radica en que en las de bases
propiamente tales, la potestad reglamentaria est ms restringida que en la
de bases esenciales, pues se precisan las materias objeto de competencia
del legislador.
Esta exigencia de generalidad y esencialidad de las leyes de bases se
reafirma si se considera que la Constitucin, cuando habla de leyes
particulares, lo hace directamente. As sucede con la nacionalidad por
gracia (art. 10 N 4), la autorizacin de guerra (art. 63 N 15) y la ley
expropiatoria (art. 19 N 24).
El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de estas leyes. As lo
hizo, por una parte, en STC Rol 254, 26.04.1997.
La Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde
al organismo administrativo detallar su ejecucin. La Ley de
Presupuestos no es ms que un ejemplo particular de aquella
configuracin global del dominio mximo legal, es decir, que a ella
corresponde establecer las bases del rgimen presupuestario del
sector pblico, entregando a la potestad reglamentaria la
particularizacin y ejecucin del presupuesto nacional. Dicho en otras
palabras, la Ley de Presupuestos es una normativa tpicamente
autorizatoria, en trminos generales o bsicos, de un marco que
58
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60
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62
EL AMBITO DE LA LEY.
La reserva de ley.
63
64
b.
65
66
b.
c.
d.
e.
b.
c.
67
6.
68
Un ejemplo de reserva relativa es el que tiene que ver con la organizacin interna
de los O.A.E. Hubo un perodo (2000-2013) en que el Tribunal consider que la
organizacin interna de un servicio era un asunto que tena que abordar el
legislador, nunca el reglamento. Lo consideraba una materia de reserva absoluta.
Sin embargo, el ao 2013, el TC, en la STC rol 2367, cambi ese criterio.
Consider que la organizacin interna deba tener flexibilidad para que la
administracin pudiera ser eficaz y para responder a los desafos de la
administracin del Estado. Consider tambin que la organizacin interna no
escapa a la relacin ley-reglamento general de nuestro sistema. Ms todava si se
ha permitido la colaboracin del reglamento en materia de propiedad, de
sanciones penales, de sanciones administrativas o disciplinarias, en materia
tributaria, en materia de subvencin educacional. Con ello permiti que el
reglamento pudiera operar con ms espacio.
En tercer lugar, las reservas pueden ser generales y especiales. Las primeras son
aquellas contenidas en el artculo 63 de la Constitucin. Las especiales son
aquellas que estn repartidas en resto del articulado de la Constitucin.
En cuarto lugar, la reserva puede ser expresa y tcita. Esta ltima tiene lugar
cuando un asunto, por su importancia o relevancia, debiera ser abordado por la ley
y la doctrina alemana la conoce como la doctrina de la esencialidad. Esta
clasificacin es difcil de configurar en un modelo de dominio mximo legal como
el nuestro.
Por ltimo, en fecha reciente, Paz Irarrzabal ha distinguido tres tipos de reservas:
las vinculadas a los derechos fundamentales; las que se refieren a la organizacin
del Estado; y las residuales, que no pertenecen a ninguna de las dos anteriores.
En cualquiera de ellas la Constitucin opera de dos maneras. De un lado, realiza
una exhaustiva regulacin del derecho o la materia, atribuyendo a la ley materias
muy puntuales; del otro, la Constitucin enuncia escuetamente la materia a regular
para reenviar a la ley un extenso mbito de tratamiento.
7.
La Constitucin de 1925.
69
b.
c.
El dominio de
la ley
Potestad
reglamentaria
CONSTITUCIN DE 1925
Art. 44 Slo en virtud de una ley se
puede
Art. 72 N 2. Son atribuciones
especiales del Presidente de la
Repblica, dictar los reglamentos,
decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las
leyes.
CONSTITUCIN DE 1980
Art. 63 Slo son materias de ley
Art. 32 N 6. Son atribuciones especiales
del Presidente de la Repblica, ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar
los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la
ejecucin de las leyes.
70
COMISIN
ORTZAR
Atribucin de Art. 37 N 8. Son
la potestad
atribuciones
especiales
del
Presidente de la
Repblica: Ejercer
la
potestad
reglamentaria en
todas
aquellas
materias que no
estn
taxativamente
enumeradas como
propias del domino
legal, sin perjuicio
de la facultad de
dictar los dems
reglamentos,
decretos
e
instrucciones que
crea convenientes
para la ejecucin
de las leyes.
Dominio legal Art. 60. Slo son
materias de ley:
a)...)
Rgimen
transitorio
Art.
11.
El
Presidente de la
Repblica
podr
ejercer la potestad
reglamentaria de
acuerdo
a
las
atribuciones que le
confiere
esta
Constitucin,
respecto de las
materias
comprendidas en
CONSEJO DE
ESTADO
Art. 32 N 8. Son
atribuciones
especiales
del
Presidente de la
Repblica: Dictar
los reglamentos,
decretos
e
instrucciones que
crea convenientes
para la ejecucin
de las leyes.
JUNTA DE
GOBIERNO
Art. 32 N 6. Son
atribuciones
especiales
del
Presidente de la
Repblica, ejercer la
potestad
reglamentaria
en
todas
aquellas
materias que no
sean propias del
dominio legal, sin
perjuicio
de
la
facultad de dictar los
dems reglamentos,
decretos
e
instrucciones
que
crea
conveniente
para la ejecucin de
las leyes
REFORMA DEL
2005
71
COMISIN
ORTZAR
ella, an cuando
hayan sido objeto
de leyes que se
encuentren
actualmente
en
vigor.
CONSEJO DE
ESTADO
Control
de
constituciona
lidad
8.
JUNTA DE
GOBIERNO
artculo 60, mientras
ellas
no
sean
expresamente
derogadas.
REFORMA DEL
2005
Los profesores Jos Luis Cea, Hernn Molina Guaita y Mario Cerda, han
sintetizado la historia de la reserva de ley en la Constitucin de 1980, de la
siguiente manera. Lo mismo ha hecho el Tribunal Constitucional en el fallo sobre
el reglamento que estableca la restriccin vehicular para catalticos (STC Rol 325,
26.06.2001).
a.
72
b.
i.
ii.
iii.
73
ii.
iii.
iv.
74
b.
Otorg cualidad taxativa al catlogo del art. 63, es decir, se trata de una
enumeracin limitada, circunscrita y reducida a las materias determinadas
en sus veinte nmeros, de manera que el legislador no puede agregarle
otras porque su competencia es de atribucin y no genrica;
c.
d.
e.
f.
g.
Exigi que la ley sea innovadora en razn que ella era la norma idnea para
sentar, por primera vez, las bases esenciales de nuevos ordenamientos
jurdicos, prescribiendo, en la disposicin transitoria 6, que siguen vigentes
los preceptos legales reguladores de materias no comprendidas en el
artculo 63, mientras no sean expresamente derogadas por ley. Con esta
norma transitoria, congel el rango legal vigente a la fecha de promulgacin
de la nueva Constitucin, pues slo la ley, por derogacin expresa, puede
descongelarlo.
9.
75
ii.
iii.
76
b.
Existen varios argumentos para controvertir la tesis del profesor Ribera. Estos los
seal el Ejecutivo cuando contest el requerimiento sobre restricciones para
catalticos: Son los siguientes:
i.
ii.
77
78
El artculo 93 N 16.
Con la incorporacin del artculo 93 N 16, se levant un
resguardo de la reserva legal como contrapunto de la amplitud
conferida a la potestad reglamentaria autnoma. Si la
Constitucin no hubiera optado por el sistema de dominio legal
mximo y la potestad reglamentaria como norma de clausura,
tal resguardo carecera de todo sentido, porque las materias
de ley seran abiertas o ilimitadas. En otras palabras, si la
Constitucin no hubiera consagrado el dominio legal mximo,
la potestad reglamentaria autnoma no tendra cabida alguna,
porque todas las materias seran potencialmente "propias del
dominio legal".
El artculo 5 transitorio.
Con la redaccin definitiva dada al actual artculo 5 transitorio,
la Junta aplac la inquietud por la incerteza que poda generar
el ejercicio de la potestad reglamentaria en materias que, con
anterioridad, ya estaban reguladas por ley. En efecto, con esta
norma de carcter preventivo y transitoria, levant un segundo
control al ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma: la
intervencin del legislador en la concrecin material de la
deslegalizacin de las materias que, por aplicacin del dominio
legal mximo, dejaron de pertenecer al mbito de la ley.
Las modificaciones a la disposicin transitoria comentada
tambin ratifican el sistema de dominio legal mximo
consagrado en la Constitucin. Si no fuera ste el sistema
asumido por la Constitucin, tal disposicin carecera de todo
sentido porque la potestad reglamentaria autnoma jams
podra tener cabida en una materia ya regulada por ley, pues
sta se haba incorporado al dominio legal.
Debe sealarse adems, que el mismo artculo 5 transitorio
vuelve a remitirse al artculo 63 de la Carta como comprensivo
de todas las materias de ley, esta vez en trminos negativos:
las materias no contenidas en dicha disposicin han quedado
en el mbito del artculo 32 N 6, esto es, de la potestad
reglamentaria autnoma.
iii.
79
80
81
NMERO DE LEYES
2897
4
3660
932
7
684
Desde 11.09.1973.
82
2000-2010
754
Durante el perodo de Patricio Aylwin se publicaron 325 leyes. En el de Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
368.
8
Esta dcada corresponde al perodo presidencial de Ricardo Lagos, que dur seis aos, y al de
Michelle Bachelet, que dur cuatro aos.
9
Este nmero corresponde a 426 leyes publicadas durante el Gobierno de Ricardo Lagos y a 328
de la Presidenta Michelle Bachelet.
83
B.
ELEMENTOS
CONFIGURADORES
REGLAMENTARIA.
DE
LA
POTESTAD
2.
3.
84
5.
6.
II.
85
c.
86
La excepcionalidad de la ley.
87
C.
Introduccin.
88
89
iii.
90
91
b.
92
ii.
iii.
10
Por ejemplo, ha considerado que son materias de reserva absoluta, aspectos vinculados a los
derechos de las personas. En el ao 2004 y 2005 encontramos algunas manifestaciones de lo
anterior. En el ao 2004, a raz de un proyecto que regulaba la acreditacin de directores de
establecimientos educacionales municipales (STC rol 423, 18.10.2004), el Tribunal consider que
la libertad de enseanza slo poda ser regulada por la ley, en un doble sentido. Por una parte, el
legislador no es discrecional para definir el derecho a organizar establecimientos de enseanza.
Por lo mismo, la regulacin que establezca debe ser para promover y respetar este derecho. Por la
otra, la ley tiene que contemplar los elementos normativos suficientes, en contenido y precisin,
de modo que respeten el principio de reserva legal, dejando a la potestad reglamentaria el
desarrollo, pormenorizado y adjetivo, de la legislacin que trata de ejecutar. En el ao 2005, el
Tribunal consider (STC rol 432, 04.01.2005) que el racional y justo procedimiento slo poda
regularse por ley, no por reglamento. La intervencin del reglamento en estas materias supondra
alterar la distribucin de competencias efectuadas por el constituyente, encomendndole al
Presidente de la Repblica que reglamente en aquello que sustancialmente es propio del
legislador.
En materias que no son derechos, el Tribunal ha considerado (STC rol 444, 24.05.2005) que es
materia de reserva absoluta la definicin de las potestades de los servicios. En tal sentido, la ley
debe establecer las condiciones en que se realizarn sus tareas, no pudiendo stas quedar
entregadas a un cuerpo normativo de jerarqua inferior como lo es un reglamento, sin que se
infrinja la Carta Fundamental. De no considerarse as, agreg, se llegara al absurdo que las
atribuciones de un servicio pblico, contenidas por mandato constitucional en una norma de rango
superior como es una ley, quedaran subordinadas en su eficacia a las circunstancias que
determine un texto normativo de menor jerarqua, en este caso un reglamento de ejecucin, lo que
es constitucionalmente inadmisible.
93
b.
94
c.
ii.
95
96
97
4.
Propiedad.
En esta rea el Tribunal Constitucional ha establecido un doble criterio de
anlisis.
98
99
Sanciones administrativas.
100
101
102
103
104
105
c.
Sancin penal.
Muy tempranamente, el TC sostuvo que la Constitucin exige que la
conducta esencial sancionada est en la ley. En efecto, utilizando un
argumento de historia fidedigna, sostuvo en la STC 24/1984, lo siguiente:
3. Que el citado precepto constitucional prescribe textualmente lo
siguiente:
"Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est expresamente descrita en ella".
La Constitucin de 1925 se limitaba en su artculo 11 a contemplar el
llamado principio de la legalidad, disponiendo:
"Artculo 11. Nadie puede ser condenado, si no es juzgado
legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre
que recae el juicio".
Para el efecto de establecer el verdadero sentido del actual precepto,
es conveniente referirse a la historia fidedigna de su establecimiento.
La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin redact este
artculo en los siguientes trminos, que merecieron tambin la
aprobacin del Consejo de Estado:
"Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est completa y expresamente descrita en ella".
El alcance de esta disposicin y particularmente de la expresin
"completamente", aparece de las intervenciones de los comisionados
seores Lorca y Bertelsen que constan de la sesin 399 de 12 de
julio de 1978, pg. 3151 del volumen 11 de las Actas Oficiales de la
Comisin de Estudios, intervenciones que literalmente expresan:
"El seor Lorca conviene en la necesidad de complementar la norma
del Acta Constitucional N 3, estableciendo que la conducta penada
est clara y expresamente descrita por la ley".
"El seor Bertelsen sugiere perfeccionar la redaccin propuesta
haciendo alusin a que la conducta que se sanciona est descrita "en
forma expresa y completa" por la ley, de modo que no quepan
reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para
desarrollar la ley penal. La ley penal -afirma- debe bastarse a s
misma, y si no se basta a s misma, no hay delito ni pena".
El acta seala a continuacin que se aprob la proposicin del seor
Bertelsen y el seor Ortzar (Presidente), precisa que, como
consecuencia del acuerdo anterior, la disposicin qued redactada
as: "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
pretende sancionar est expresa y completamente descrita en ella".
No cabe duda, entonces, que la intencin de la Comisin de Estudios
de la Nueva Constitucin y del Consejo de Estado fue prohibir las
llamadas leyes penales en blanco.
Pero la H. Junta de Gobierno modific este precepto eliminando la
expresin "completa" y dejndolo en los trminos del actual inciso
106
final del N 3 del artculo 19, que slo exige que la conducta que se
sancione est expresamente descrita en la ley.
Es evidente que la modificacin introducida por la H. Junta de
Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se
baste en todo aspecto a s misma y que, por el contrario, estim que
era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual,
la que podra ser desarrollada o precisada en aspectos no
esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de la
legislativa;
4. Que la interpretacin emanada de la historia fidedigna de la
norma constitucional en estudio concuerda con el sentido natural y
obvio de las palabras "expresa" y "completamente".
En efecto, segn el Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Espaola, la palabra "expresa" significa claro, patente, especificado;
y la expresin "completamente" quiere decir: cumplidamente, sin que
nada falte, lo que guarda relacin con el sentido de la palabra
completo- completa que significa: lleno, cabal, acabado, perfecto.
Es evidente, entonces, que segn el Diccionario de la Lengua, no
tienen
idntica
significacin
las
palabras
"expresa"
y
"completamente", ya que esta ltima contiene mayores exigencias y,
tratndose de la conducta delictual debe ser llena, cabal, acabada y
perfecta.
De acuerdo a los trminos del inciso final del N 3 del artculo 19,
basta, pues, que la conducta que se sanciona est claramente
descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo
acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a s misma,
incluso en todos sus aspectos no esenciales;
107
i.
ii.
Remisin legal.
Por otra parte, la remisin para describir la conducta punible se
encuentra establecida en el propio cuerpo legal Cdigo de Justicia
Militar, al disponer el inciso primero de su artculo 431: El Presidente
de la Repblica dictar en cada Institucin los reglamentos
correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina,
las reglas del servicio y dems necesarios para el rgimen militar.
Fundado en esta norma, se encuentra vigente el Reglamento de
Disciplina para las Fuerzas Armadas, N 1.445, de fecha 14 de
diciembre de 1951, con modificaciones, cuyo Captulo I, integrado
por 28 artculos, se denomina De los Deberes Militares.
Materias tributarias.
En materia tributaria, el Tribunal tambin reconoce legitimidad del
reglamento para regular, siempre que la ley fije los parmetros segn los
cuales debe regirse el reglamento. As, en su sentencia rol N 718
(25.01.2007) (jurisprudencia reiterada en las sentencias roles N 759
(28.03.2007) y 773 (18.04.2007) y 1234 (22.09.2008) se pronunci acerca
de la constitucionalidad de una ley que convocaba al reglamento para
108
109
110
111
e.
Sanciones disciplinarias.
En materia de sanciones disciplinarias, el Tribunal sent un criterio en la
STC 747/2007. Ah seal:
VIGESIMO NOVENO. Que para determinar entonces si los
preceptos legales impugnados en la gestin pendiente y en anlisis
en este captulo resultan o no compatibles con la Carta Fundamental,
no cabe aplicarles el cartabn de una norma, como es la de la
tipicidad penal, sino ponderar dos objetivos igualmente valiosos para
la Carta Fundamental, como lo son, por una parte, la previsibilidad de
las conductas que puedan ser objeto de reproche en quienes ejercen
funciones jurisdiccionales, tan necesaria a la independencia judicial,
y la conveniencia de perseguir la responsabilidad, incluso
funcionaria, de los jueces, valor indispensable para una pronta y
debida administracin de justicia.
112
II.
1.
Introduccin.
113
La tesis finalista.
Para unos, el rol central del reglamento es la ejecucin de la ley. Ello
implica no slo desarrollar y detallar los aspectos de la ley, sino hacer todos
los esfuerzos necesarios para llevar adelante su aplicacin. El rol del
reglamento es cumplir o aplicar la ley; su propsito es facilitar la
implementacin de la norma legal. El reglamento complementa la ley para
su mejor ejecucin; concretiza y facilita el modo de hacer efectiva la
regulacin legal. La norma administrativa ayuda con su especificidad a la
norma general para ejecutarla en situaciones concretas. En tal sentido,
puede desarrollar o complementar la ley. Esta posicin es la que podramos
denominar "finalista", pues define el rol del reglamento por su propsito
ltimo.
En una sentencia reciente (rol STC 373, de 22.07.2003), el Tribunal
Constitucional sostuvo que el reglamento poda desarrollar o pormenorizar
lo que est en la ley. Lo que le estaba prohibido era innovar:
Analizados los preceptos legales transcritos o mencionados en los
considerandos anteriores, e interpretados todos ellos en armona con
la cualidad no vinculante que tienen los informes y opiniones tcnicas
del Asesor Urbanista, de acuerdo a lo explicado en el acpite
precedente, el Tribunal concluye aseverando que, en relacin a las
reas verdes definidas en el Plan Regulador Comunal, el decreto
supremo N 66, impugnado, se limita a cumplir con lo dispuesto en
ese ordenamiento legal, concretndolo en su aplicacin especfica al
asunto aludido. Por idntica razn, cabe agregar que ese acto
administrativo no ha establecido ni otorgado nuevas competencias a
114
3.
115
116
Por una parte, que la ley contenga los criterios y principios que le
corresponde desarrollar y complementar al decreto. El decreto tiene que
poder contrastarse con un marco de remisin.
Por la otra, que el decreto tiene como mbito todo aquello que sea
necesario para la realizacin de las disposiciones de la ley. El decreto no
puede ir ms all del "complemento indispensable" de la ley . Ello significa,
desde el punto de vista negativo, que el decreto no puede incluir ms que lo
que sea estrictamente indispensable para garantizar el desarrollo y la
ejecucin de la ley. En este sentido el decreto de ejecucin no podra
contener nuevos mandatos normativos ni podra agravar cargas u
obligaciones de la ley que desarrolla.
Desde el punto de vista positivo, el complemento indispensable significa
que el decreto debe incluir, justamente, todo lo indispensable para asegurar
la correcta aplicacin y la plena efectividad de la ley que desarrolla. En este
sentido, puede precisar las normas de la ley en lo que tengan de vago e
incompleto, incluir normas de organizacin y procedimiento que no afecten
el contenido normativo sustancial de la ley; incluso podra paliar las
eventuales deficiencias de sta.
En un fallo reciente el Tribunal Constitucional ha utilizado este criterio (STC
373, de 22.07.2003) para ampliar las potestades de un rgano.
Especficamente sostuvo:
El Tribunal realza la claridad y vigor jurdico de la norma legal que
impone, al Secretario Regional Ministerial respectivo, la obligacin de
concretar, en el mbito territorial de su competencia, la poltica
nacional de Vivienda y Urbanismo, puntualizando que, para ello, le
incumbe realizar actividades de evaluacin y control. Ahora bien, si la
ley ha habilitado a ese rgano regional para materializar, en trminos
efectivos, los criterios matrices que las autoridades administrativas
superiores del pas han trazado en la materia, debe entenderse que
el legislador lo ha capacitado tambin para pronunciarse sobre los
proyectos destinados a concretarla. Por idntico motivo resulta
igualmente indudable que, ejerciendo esta competencia, incumbe al
Secretario Regional Ministerial pronunciarse, con carcter evaluativo
y fiscalizador, acerca de la adecuacin de tales proyectos a la
legislacin cuyo cumplimiento, se ha demostrado ya en esta
sentencia, es su deber cautelar.
b.
117
118
119
ii.
iii.
120
4.
121
122
ii.
123
d.
124
5.
Vinculado al problema anterior est si la ley debe ser general, es decir, slo debe
abordar las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, o si puede
pormenorizar la regulacin. Recordemos que este es uno de los problemas que
arroja la accidentada tramitacin de las normas constitucionales que regulan la
relacin ley-reglamento.
a.
125
La divisin de la doctrina.
Esta normativa (el artculo 63 N 20) ha dado pie para que la doctrina se
divida sobre su sentido y alcance. El conflicto si la ley slo debe abordar las
bases esenciales en algunas leyes o en todas, es decir, si se trata de un
requisito aplicable a todas las materias que establece el artculo 63 o slo
respecto de alguna de ellas.
i.
ii.
126
127
128
Evitar la deslegalizacin.
Cumplir, entera y satisfactoriamente con el mandato constitucional
trazado en el artculo 19 N 24 inciso segundo, significa que el
legislador debe precaver hasta los indicios de una deslegalizacin
129
iii.
130
131
132
consagra
dos
tipos
de
133
III.
Antecedente.
134
135
Se supona que con la reforma del 2005, los conflictos de competencia ante
el Tribunal Constitucional haban desaparecido. Sin embargo, la
impugnacin de la pldora del da despus revivi el problema.
En efecto, como se sabe, se impugnaba una resolucin exenta del
Ministerio de Salud, que aprobaba las Normas Nacionales sobre Regulacin
de la Fertilidad.
El Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer de este tipo
de resoluciones. Sin embargo, por seis votos a tres se declar competente.
El voto de mayora sostuvo que la resolucin era en realidad un decreto, de
ah que se considerara competente. El Tribunal Constitucional invoc en su
favor el principio de primaca de la realidad. Sostuvo que no quedaba
limitado por la nomenclatura que la autoridad d a sus actos. Tambin el
Tribunal sostuvo que no puede dejar un conflicto sin solucin.
136
El problema de la legitimidad.
Un segundo problema ante el Tribunal Constitucional est vinculado a la
legitimidad. Su origen est asociado a que en el texto de la Constitucin se
distingua, segn el vicio que se invocara, quienes podan requerir. Si el
vicio era la inconstitucionalidad en general, poda hacerlo un de
diputados o senadores, la Cmara y/o el Senado como cuerpos colegiados;
s, en cambio, se invocaba la invasin de ley, slo podan requerir la
Cmara y/o el Senado como cuerpos colegiados.
i.
La restriccin
cataltico.
vehicular
para
vehculos
con
convertidor
137
138
139
La legitimidad en el 93 N 16.
Con la reforma del 2005 se busc poner trmino a esta discusin
sobre la legitimidad, haciendo una distincin.
Por una parte, si se invoca un vicio imputable a un decreto dictado en
ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin, pueden requerir
la Cmara, el Senado o una cuarta parte de diputados o senadores.
Por la otra, si se impugna un decreto dictado en ejercicio de la
potestad autnoma, slo pueden requerir la Cmara o el Senado
como cuerpos colegiados.
140
ii.
para
la
competencia
amplia
del
Tribunal
141
142
Cumplir con
Constitucin.
la
ley
no
puede
justificar
violar
la
143
144
La supremaca
normativa.
constitucional
supone
la
jerarqua
145
iii.
146
147
148
149
150
151
i.
152
ii.
El vicio de legalidad.
153
154
155
156
El fallo que se cit razona sobre esa lgica, pues seala al respecto: "los
tribunales carecen de jurisdiccin para dejar sin efecto un decreto supremo
en razn de su ilegalidad". Pero se encuentran "plenamente facultados para
desconocer eficacia al acto de autoridad que rebasa los lmites que le han
fijado la Constitucin y las leyes.".
b.
157
iii.
158
159
Jurisprudencia.
Los tribunales han reconocido, en algunas ocasiones, la posibilidad que
tienen de inaplicar normas administrativas. Han sostenido que los tribunales
pueden desconocer eficacia a toda norma del ordenamiento jurdico, de
160
El ltimo conflicto que se describir respecto del control de los reglamentos, dice
relacin con el recurso de inaplicabilidad, cuando estaba en manos de la Corte
Suprema, lo que poda repetirse en el Tribunal Constitucional.
En efecto, varios recursos de inaplicabilidad fueron declarados inadmisibles por la
Corte Suprema; tenan como punto en comn que impugnaban normas legales en
las que se fundaban determinados reglamentos. Los recursos de inaplicabilidad
tuvieron como gestin pendiente un recurso de proteccin. Se buscaba con ellos
que la Corte Suprema declarara inconstitucional la ley que fundaba el reglamento.
Con esa declaracin, ste carecera de cobertura legal. Por lo mismo, el recurso
de proteccin prosperara.
Distintas razones dio la Corte Suprema para decidir de esa manera. El Tribunal
Constitucional an no se pronuncia sobre la materia. Entre otras razones de la
Corte, cabe sealar las siguientes:
a.
11
161
b.
c.
162
163
164
12
165
D.
EL DECRETO.
CONCEPTO.
1.
Introduccin.
La palabra decreto, viene del latn decretum. El origen del decreto se encuentra en
Roma. En ella se aplicaba esta denominacin a las resoluciones de carcter
judicial emanadas de los cnsules, pretores, ediles y dems magistrados. Luego,
se extendi a todas las actuaciones del soberano.
En la Edad Media el decreto fue la manifestacin de voluntad del soberano,
cualquiera fuera la materia en que recayera.
Con el nacimiento del principio de la separacin de los poderes, se produce el
nacimiento del decreto como acto privativo del Poder Ejecutivo, mediante el cual
tiende a realizar su tarea de administrar el Estado.
De ah que hoy se reserva el nombre de decretos a las rdenes de las
autoridades polticas y administrativas. Esto es importante de destacar, por una
parte, porque la ley es tambin una orden escrita, slo que del legislador; y el juez
tambin da ordenes escritas. Por la otra, porque no slo el Presidente de la
Repblica dentro de la Administracin dicta rdenes, sino tambin otras
autoridades vinculadas a l, como los jefes de Servicios. Pero las rdenes de ellos
se llaman resoluciones. Ahora, cuando el decreto es dictado por el Presidente,
toma el nombre de decreto supremo.
El decreto es muy importante para la administracin, pues normalmente acta a
travs de ellos. En este sentido, es ejercicio de potestades.
Contiene una orden. Adems, es una orden unilateral y obligatoria.
Adems, el decreto es siempre una orden escrita.
2.
El decreto supremo.
166
b.
c.
d.
Est sujeto a una tramitacin especial. Por ejemplo, la toma de razn que
realiza la Contralora.
e.
Requisitos de presentacin.
167
a.
b.
c.
d.
e.
f.
Estas partes no estn establecidas en ninguna ley. Han sido impuestas por la
costumbre. Pero las autoridades las respetan como si fuera norma escrita.
2.
Escritura.
El decreto debe ser escrito; sin esta formalidad, no hay decreto.
b.
168
169
norma legal, sealando que en nada alteraba esta conclusin el hecho que
el tribunal no tuviera atribucin para controlar normas legales vigentes, pues
era su deber aplicar siempre el principio de supremaca constitucional.
De ah que haya declarado nulo, por no cumplir con las formalidades que
exige la Constitucin, el decreto que aprob dicho plan regulador. Dicho
acto administrativo habra incurrido, a su juicio, en un vicio de forma que
vulnera el artculo 7 de la Constitucin.
Lo mismo reiter en la sentencia conocida como "Remuneraciones MOP" y
en la sentencia sobre la Pldora del da despus.
Cabe anotar que la dictacin de decretos por orden del Presidente de la
Repblica no opera slo previa delegacin administrativa, pues, algunas
leyes expresamente hacen esa delegacin. Es decir, la delegacin de firma
opera por ley o bien por norma administrativa.
c.
ii.
En un fallo, (STC rol 379, 01.07.2003), el Tribunal objet una norma que
facultaba al Director del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, para
suscribir un reglamento. Sostuvo que si bien ste tena rango de Ministro,
era un jefe de servicio. Los Ministros que deben suscribir los reglamentos
son los que estn definidos como tales en la ley, no los que tienen rango de
Ministro. Especficamente dio tres razones para su objecin:
170
i.
Lo anterior explica que, por una parte, los reglamentos supremos deben
llevar siempre la firma no slo del Presidente de la Repblica, sino que
tambin del Ministro respectivo como requisito esencial de validez y
exigibilidad y, por otra, que los Ministros de Estado son responsables por
los actos que firmaren en ejercicio de la funcin ministerial, como lo indica
el artculo 36 de la Carta Fundamental.
Ello permite entender que no es propio de la competencia de los jefes
superiores de un servicio suscribir los decretos supremos reglamentarios a
travs de los cuales y en ejercicio de la potestad reglamentaria, el
Presidente de la Repblica, con la colaboracin de sus Ministros, ejerce la
funcin administrativa.
En armona con lo precedentemente expuesto, el artculo 35 de la
Constitucin establece taxativamente que un reglamento del Presidente de
la Repblica slo ha de llevar, adems, la firma del o de los Ministros
respectivos, pero no de aquel que dirige un servicio pblico, a quin, como
se ha indicado, no le corresponde suscribirlo.
iii.
Los servicios pblicos, en cambio, tienen por funcin, por regla general,
aplicar las polticas, planes y programas diseados por los Ministerios,
caracterizndose, de acuerdo a lo que dispone el artculo 28 inciso primero
de la ley N 18.575, como rganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.
171
Estas formalidades estn constituidas por una serie de trmites que la ley
establece para la eficacia del mismo y que constituyen lo que se llama la
tramitacin del decreto. Esta tramitacin se enmarca dentro de un procedimiento
administrativo especial. Los decretos surgen al mundo del derecho despus de
este procedimiento.
Estos trmites se encuentran consignados, en lo fundamental, en la LOC de la
CGR y en el DFL 7.912 de 1927, ms conocida como "Ley de Ministerios".
Tambin, en lo que le sean aplicables, por su naturaleza de acto administrativo,
las normas de la LBPAOAE.
No todos los decretos estn sujetos a los mismos trmites. Sin embargo, hay un
trmite que no puede faltar: la toma de razn.
En general, un decreto pasa por tres trmites. La primera, sucede dentro de la
administracin. Ah se prepara, se dicta y se firma. La segunda etapa ocurre en la
Contralora, a quien le corresponde su examen de legalidad. La tercera etapa, es
la publicidad. El decreto tomado razn debe publicarse o notificarse para producir
efectos.
En el procedimiento administrativo chileno, entonces, existen tres grandes bloques
en el procedimiento:
a.
172
b.
c.
173
b.
c.
Con la toma de razn surge, respecto del decreto, una presuncin de legalidad, lo
que permite que quien pretenda la ilegitimidad o nulidad del acto, deba alegar y
probar lo pertinente; en otras palabras, en mrito de esta presuncin, no es
necesario que la legitimidad de dichos actos sea demostrada por la
administracin.
La regla general es que la Contralora tiene 15 das (no fatales) para realizar la
toma de razn; existe un plazo menor para casos excepcionales.
Los decretos y resoluciones que no van a toma de razn, son los decretos
exentos. Estos tienen una serie de resguardos alternativos a la toma de razn.
Uno de ellos, es el registro electrnico de decretos y resoluciones exentos,
regulados en las resoluciones 908/2011, 245/2012, 224/2013 y 444/2013, de la
Contralora General de la Repblica.
El otro trmite que realiza la Contralora es la refrendacin. Esta es el acto por el
cual la Contralora General de la Repblica verifica si el tem del presupuesto al
que se impute el gasto ordenado por un decreto, cuenta o no con fondos
disponibles y suficientes. Mediante este trmite, la Contralora verifica la existencia
de los fondos a los cuales se imputa el gasto as decretado. En caso que no haya
fondos, queda suspendida la tramitacin del decreto.
Hay que recordar lo que dispone el art. 56 de la LOC de la Contralora: los
decretos o resoluciones de pago deben indicar precisamente el tem del
Presupuesto o la ley especial a que deben imputarse.
174
1.
Introduccin.
b.
Es un principio general de derecho que nadie puede ser obligado por un acto del
cual no tenga conocimiento. Por eso, la ley se publica y las resoluciones judiciales
se notifican. Sin este requisito, las leyes y las resoluciones judiciales no obligan ni
producen efectos.
El derecho administrativo no escapa a esta regla, pues mientras no exista
publicidad del acto administrativo, ste no obliga ni produce efectos.
2.
175
b.
Con el momento en que debe hacerse la publicidad y que no puede ser otra
que cuando termina toda su tramitacin interior. Si se publicita antes, existe
un vicio. De ah que ningn funcionario pueda dar cumplimiento a ningn
decreto que no haya cumplido con todos los trmites que corresponda.
La publicidad del acto administrativo como etapa que una vez cumplida hace
perfecto el acto administrativo, tiene una triple importancia:
a.
Determina el momento desde del cual el decreto obliga. Por eso, salvo que
una ley lo autorice, los actos administrativos no producen efectos
retroactivos. El art. 51 de la LBPAOEA seala: "los decretos y resoluciones
producirn efecto jurdico desde su notificacin o publicacin, segn sean
de contenido individual o general". El art. 49 de la misma ley dispone: "los
actos publicados en el Diario Oficial se tendrn como autnticos y
oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su integro y cabal
cumplimiento, salvo que se establecieran reglas diferentes sobre la fecha
en que se haya de entrar en vigencia".
Es conveniente hacer presente que ha existido jurisprudencia de nuestros
tribunales en el sentido que si no se ha notificado el acto administrativo que
agravia al recurrente, el plazo para recurrir de proteccin se cuenta desde el
momento en que real y efectivamente ha tomado conocimiento.
b.
c.
3.
La publicidad del acto administrativo ha de ser formal. Por ello slo cabe la
notificacin y la publicacin. En ambos casos, es menester que se comunique de
una manera cabal y completa el acto y, si es necesario, las razones y
fundamentos que la sustentan.
176
b.
ii.
iii.
iv.
v.
b.
177
b.
c.
Tal como se vio en otra parte del curso, la publicidad de los actos administrativos,
de acuerdo a lo establecido en la LOCBGAE, es un requisito sustancial del mismo.
Los actos administrativos son pblicos, seala el artculo 13.
La manera de hacer efectivo dicho mandato es diferente segn si se publiquen o
no los actos.
Si se publican, la ley entiende que el mandato que los actos administrativos sean
pblicos, se entiende cumplido.
Si no se publican, las personas tienen un derecho subjetivo de acceso a los actos
y documentos. Para ello deben requerir por escrito al Jefe del rgano
correspondiente, copia del mismo. Este, salvo que exista causal para negarle el
acceso, debe entregarle copia al solicitante interesado. De la negativa al acceso,
el afectado puede reclamar ante el Consejo para la Transparencia; y de la decisin
de ste, a los tribunales.
IV.
En relacin al valor jurdico de los decretos, hay que distinguir tres situaciones:
178
1.
Respecto de la administracin.
b.
c.
179
V.
Una de las maneras en que se demuestra que no existe un pas un control difuso
de constitucionalidad, es que el Tribunal Constitucional tiene expresas facultades
para conocer de vicios de inconstitucionalidad de los decretos supremos.
A continuacin se analizar su competencia respecto del decreto promulgatorio,
del 93 N 12 y del 93 N 8. El control respecto del decreto de insistencia se
analizar ms adelante.
1.
Uno de los requisitos de la promulgacin, es que debe efectuarse dentro del plazo
de 10 das contados desde que ella sea procedente.
Cundo es procedente que se haga la promulgacin? La Constitucin contempla
cinco casos:
a.
b.
c.
d.
e.
180
b.
c.
b.
c.
d.
Los efectos si el Tribunal acoge el requerimiento son, por una parte, que el
Tribunal promulga en su fallo la ley, si el Presidente de la Repblica no
haba promulgado o corrige el decreto supremo impugnado, si el Presidente
promulg un texto diferente al que constitucionalmente corresponda. Por la
otra, el Tribunal Constitucional debe remitir la sentencia a la Contralora
para el slo efecto de su registro, es decir, sin que sta deba efectuar la
toma de razn. Cumplido dicho trmite, la Contralora debe ordenar de
inmediato su publicacin, la que se debe efectuar en los cinco das
siguientes. La nueva publicacin no afecta la vigencia de la parte rectificada
(art. 108, LOC del Tribunal Constitucional).
2.
181
b.
c.
b.
c.
d.
182
E.
PRIMERA
CLASIFICACIN
DE
LOS
DECRETOS
SUPREMOS:
PARTICULARES O DECRETOS SIMPLES Y GENERALES O REGLAMENTOS.
CONCEPTO.
2.
3.
4.
183
5.
6.
b.
c.
184
II.
b.
c.
NATURALEZA JURIDICA.
2.
185
1.
2.
3.
CARACTERSTICAS.
El reglamento crea normas jurdicas. Uno de los rasgos que singulariza a las
normas que crea el reglamento, es su permanencia. Sin embargo, este rasgo se
refiere no a que no puedan ser modificados o derogados por la autoridad que las
dict, sino que, a diferencia de los decretos, no se agotan con un caso particular.
De ah que los reglamentos puedan ser modificados o derogados por otro
reglamento o por una norma de rango superior.
Ahora bien, los lmites sustantivos a la modificacin y derogacin son los
siguientes:
a.
186
b.
ii.
187
3.
188
F.
SEGUNDA CLASIFICACIN:
CONSTITUCIN.
LOS
DECRETOS
REGULADOS
EN
LA
EL DECRETO DE INSISTENCIA.
1.
b.
189
c.
ii.
b.
c.
190
c.
2.
Antecedentes.
191
3.
Concepto.
Debe haber un decreto que fue enviado a la CGR para toma de razn.
b.
c.
d.
ii.
iii.
192
iv.
El decreto debe llevar la firma de todos los Ministros de Estado. Ello busca,
por una parte, dar relevancia a la situacin que se produce al ordenar tomar
razn de un decreto que fue objetado por ilegalidad. La firma de todo el
gabinete busca revestir de seriedad y gravedad al asunto. Por la otra,
permite hacer efectiva la responsabilidad sobre la totalidad de los Ministros.
Los Ministros, recordemos, son responsables civilmente por los perjuicios
que puedan injustamente causar en el desempeo de su cargo, previa
admisin de la accin por el Senado (art. 53 N 2, Constitucin).
4.
193
b.
6.
194
DECRETO DE EMERGENCIA
Concepto.
Antecedentes.
Fundamento.
195
Requisitos.
b.
5.
Los efectos.
Los efectos que producen la dictacin del decreto de emergencia son los
siguientes:
196
a.
b.
c.
Una vez cursado el decreto por la Contralora, sta debe enviar copia
ntegra de l y sus antecedentes a la Cmara de Diputados.
Ello, porque siendo un decreto, genera responsabilidad personal de los
Ministros que lo suscriben. Esta responsabilidad es, adems, solidaria. Al
respecto cabe precisar que la operatoria del decreto de emergencia
197
comprende dos etapas. Por un lado, est la dictacin del decreto. Como
este acto es firmado por todos los ministros ellos son responsables por la
apreciacin de las circunstancias que llevaron a su dictacin. Por el otro, el
decreto de emergencia implica transferencia de recursos, del Ministerio de
Hacienda al Ministerio respectivo, y la administracin de estos dineros. Por
estos actos no responden los Ministros que no estn directamente
involucrados. La responsabilidad opera en niveles distintos. Dicho de otra
forma, una cosa es la suscripcin y otra es la ejecucin.
6.
EL DECRETO PROMULGATORIO.
Concepto de promulgacin.
La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto y se efecta
mediante la dictacin de un decreto presidencial. Por esto, la promulgacin es el acto
por el cual el Jefe de Estado atestigua o certifica al cuerpo social la existencia de la
ley y la exactitud de su texto.
198
199
200
201
202
deferencia razonada, que deben presidir las relaciones entre los rganos
del Estado. (STC 2253/2012).
2.
a.
b.
i.
ii.
iii.
203
ii.
ii.
204
iii.
iv.
v.
205
206
Objeto de la promulgacin.
207
a.
b.
c.
Porque certifica que el texto legislativo sobre que recae es autntico, vale
decir, que es realmente el que ha sido aprobado por las Cmaras y
sancionado por el Presidente de la Repblica.
4.
Requisitos de la promulgacin.
b.
Que se haga dentro del plazo de 10 das contados desde que ella sea
procedente.
Cundo es procedente que se haga la promulgacin?. La Constitucin
contempla cinco casos:
i.
ii.
iii.
208
iv.
v.
209
i.
ii.
iii.
ii.
iii.
ii.
iii.
210
c.
i.
ii.
iii.
ii.
iii.
211
ii.
212
Caractersticas de la promulgacin.
a.
213
b.
c.
6.
El decreto promulgatorio.
a.
Elaboracin.
Todos los decretos promulgatorios de leyes son elaborados y numerados
en el Ministerio Secretara General de la Presidencia, an cuando en el
encabezamiento se los identifica con el membrete correspondiente al
Ministerio (y Subsecretara, cuando existe ms de una) del rea respectiva.
Sin embargo, en el caso de los decretos promulgatorios de Tratados y
Acuerdos Internacionales aprobados por el Congreso, ellos son elaborados
por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Los proyectos de Reforma Constitucional igualmente son aprobados por
ley. En consecuencia se promulgan tambin a travs del Decreto pertinente,
elaborado y numerado en la forma sealada.
b.
Contenido.
i.
ii.
iii.
214
iv.
v.
215
c.
vi.
vii.
d.
i.
ii.
El Nmero de la Ley.
iii.
iv.
v.
vi.
La fecha de la promulgacin.
vii.
Tramitacin.
De conformidad con lo expuesto precedentemente, una vez recibido en el
Ejecutivo el oficio del Congreso con el texto definitivo del proyecto
aprobado, los trmites relativos a la proumulgacin de la ley, son los
siguientes:
216
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
217
G.
1.
La regla general.
b.
2.
La resolucin 1600.
b.
c.
Debe ser fundada, es decir, deben explicarse los motivos que la justifican.
Adems, debe ser comunicada a la Cmara de Diputados y publicarse.
218
d.
ii.
iii.
e.
f.
g.
Rige sin perjuicio de las disposiciones legales que eximan de toma de razn
a determinados servicios o materias, como asimismo de aqullas que
permitan la aplicacin inmediata con la obligacin de enviarlos
posteriormente al trmite de toma de razn.
h.
No implica exencin de todo control, pues rige sin perjuicio de los dems
controles que disponga la Contralora en ejercicio de sus facultades.
Adems, el Contralor debe informar a la Cmara que dict dicha resolucin.
b.
c.
219
e.
3.
Controles alternativos.
En la resolucin 520 se fijan las modalidades por las cuales la CGR debe fiscalizar
decretos o resoluciones exentas. Dicha resolucin establece varios mecanismos:
a.
b.
220
4.
Efectos.
b.
c.
II.
Introduccin.
b.
221
2.
Concepto.
Los decretos de urgencia son aquellos en que la toma de razn est pospuesta
para despus de su entrada en vigencia, como nica manera que las medidas que
conlleva puedan ser operantes. De ah que se les considere una excepcin,
puesto que no tienen un control preventivo por parte del rgano contralor. La toma
de razn se pospone, no se suprime.
El hecho que no vayan a control preventivo no significa:
a.
Que no deban cumplir con todas las obligaciones que les impone la
legalidad, pues este es un principio de rango constitucional que obliga
directamente a todos los rganos del estado.
b.
Que estn exentos del trmite de toma razn, pues este en vez de ser
previo es a posteriori. Conforme al art. 10 de la LOCCGR, estos decretos
deben enviarse a la CGR para toma de razn. Es decir, una cosa es que se
ejecuten de inmediato y otra la exencin de la toma de razn, pues esta
ltima existe respecto de los decretos de aplicacin inmediata; la toma de
razn slo se pospone, no se suprime.
Su fundamento radica en que hay actos que disponen medidas cuya oportunidad
se desvanecera o se desvirtuaran si no se aplicaran de inmediato. Se trata de
materias que exigen un cumplimiento inmediato.
Las materias susceptibles que un decreto puede abordar para encontrase en esta
categora son de dos tipos. Por una parte, estn aquellos que tiendan a evitar o
reparar daos a la colectividad o al Estado, originados en emergencias o
calamidades pblicas, como terremotos, incendios, inundaciones, desastres. Por
la otra, que se trate de medidas que perderan su oportunidad o estaran
expuestas a desvirtuarse si no se aplican de inmediato, siempre que no afecten
derechos esenciales.
Para que la autoridad pueda hacer uso de este tipo de decreto es necesario, en
primer lugar, que el Contralor autorice por resolucin fundada de oficio o a peticin
del Presidente de la Repblica. En segundo lugar, es necesario que el decreto que
se acoja a la autorizacin sealada debe expresar la circunstancia en que se
funda.
Los efectos de este decreto son los siguientes. En primer lugar, estos decretos
nacen revestidos con una presuncin de legalidad que dura o se extiende hasta
que la Contralora conoce de ellos. Si no los cursa, esta presuncin desaparece.
Por ello, devuelto el decreto sin que se le haya cursado, deja de producir efectos,
sin perjuicio de que se insista. La suspensin se produce desde el rechazo.
222
223
CAPITULO III.
224
A.
I.
INTRODUCCIN.
225
1.
Es doblemente subordinada.
Se expresa en resoluciones.
226
227
Es una potestad
destinada a cumplir fines
del municipio
Caractersticas
228
229
230
IV.
LAS ORDENANZAS.
231
4.
La LOCM (art. 12) establece que las ordenanzas pueden establecer multas para
los infractores de ellas. Estas tienen dos limitaciones. Por una parte, no pueden
exceder de 5 UTM; por la otra, slo las puede aplicar el Juzgado de Polica Local
correspondiente.
V.
232
233
VI.
234
1.
Los decretos alcaldicios los dicta el alcalde sin necesidad de requerir el acuerdo
del concejo municipal. Es, por lo mismo, una facultad privativa. De acuerdo al
artculo 63 letra i) de la LOC M, le corresponde al alcalde dictar resoluciones
obligatorias de carcter general o particular.
2.
235
3.
El decreto alcaldicio crea una norma jurdica. Como tal es obligatoria para el
destinatario. Pero carece del carcter general de los reglamentos y de las
ordenanzas.
VIII.
LAS INSTRUCCIONES.
B.
El segundo ente con potestad normativa especial que analizaremos aqu, son los
gobiernos regionales. Estos dictan reglamentos regionales.
I.
2.
236
3.
4.
Se relaciona con el Presidente a travs del Ministerio del Interior. As, los
convenios de traspasos de competencia deben suscribirlos el ministro del
ramo y el Ministerio del Interior.
237
2.
III.
HISTORIA FIDEDIGNA.
2.
238
CARACTERISTICAS DE LA
GOBIERNOS REGIONALES
POTESTAD
NORMATIVA
DE
LOS
b.
2.
3.
239
4.
V.
2.
3.
4.
5.
240
a.
b.
c.
d.
e.
f.
6.
VI.
RESOLUCIN MUNICIPAL
Municipio
REGLAMENTO REGIONAL
Gobierno regional
241
VARIABLE
Clasificacin
RESOLUCIN MUNICIPAL
Ordenanzas,
municipales
alcaldicios.
reglamentos
decretos
REGLAMENTO REGIONAL
Reglamento regional
Son normas
obligatorias.
generales
Son normas
internas.
externas
mbito
Asuntos
propios
municipios.
los
Subordinacin a la potestad
reglamentaria del Presidente
Las
disposiciones
sobre
transporte y trnsito pblico
deben sujetarse a las leyes y
normas tcnicas que dicte el
Ministerio
respectivo.
La
aplicacin de disposiciones
sobre
construcciones
y
urbanizacin debe sujetarse a
las
normas
tcnicas
de
carcter general que dicte el
Ministerio respectivo.
Deben
respetar
los
reglamentos
supremos
correspondientes. No pueden
establecer
requisitos
adicionales a los previstos por
las respectivas leyes y los
reglamentos supremos que las
complementen.
Espontneo o de ejecucin
Procedimiento
El intendente propone al
Consejo
Regional
los
proyectos o reglamentos, a
quien
le
corresponde
aprobarlos.
de
242
VARIABLE
Toma de razn
C.
RESOLUCIN MUNICIPAL
REGLAMENTO REGIONAL
El tercer tipo de rgano con potestad normativa que se analizar aqu, son los
servicios pblicos. Su director emite resoluciones.
I.
INTRODUCCION.
243
244
245
2.
La potestad reglamentaria de los servicios permite que stos puedan crear normas
jurdicas que innoven en el ordenamiento jurdico.
La resolucin tiene una naturaleza administrativa. Corresponde a las fuentes de
derecho interno de la administracin. Ello implica que est subordinada no
solamente a la ley, sino tambin a los reglamentos y decretos emanados del
Presidente de la Repblica.
La resolucin, entonces, se encuentra subordinada, por una parte, a la
Constitucin y a la ley. En esto no se diferencia de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. Por la otra, est subordinada a los reglamentos y
decretos que dicte el Presidente. Por eso se afirma que es doblemente
subordinada.
En tal sentido, no puede regular materias propias de dichas normas; tampoco
puede intentar dejarlas sin efecto o contradecirlas.
3.
Se expresa en resoluciones.
246
IV.
LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA.
Es un acto unilateral.
Es una orden.
247
crear
normas
jurdicas
generales,
Las resoluciones pueden ser meros actos administrativos, es decir, contener una
manifestacin de voluntad no innovativa del ordenamiento jurdico, o pueden crear
normas jurdicas si tienen vocacin de incorporarse al ordenamiento jurdico,
innovndolo.
La Contralora ha sealado que a las resoluciones normativas no se les aplica la
LBPAOAE.
Las resoluciones son obligatorias para sus destinatarios. En tal sentido, tienen
fuerza imperativa para mandar, prohibir o permitir y su infraccin conlleva un
procedimiento de ejecucin forzosa o bien, permite la aplicacin de sanciones.
Dicho carcter obedece, por una parte, a que constituye el ejercicio de una
potestad pblica, y, por otra, a que ejecuta la ley.
La resolucin, por otra parte, puede ser general o particular. Si es general, va
dirigida a todas las personas, sin consideracin a casos concretos.
Finalmente, las resoluciones normativas generales son permanentes, pues no se
agotan en un solo momento, como los actos particulares. Las resoluciones viven
en el ordenamiento jurdico hasta que otra resolucin las modifique, derogue o
deje sin efecto.
6.
Las resoluciones se dictan para cumplir las funciones que la ley le encarg al
servicio respectivo.
248
Por lo mismo, las resoluciones no pueden exceder las materias o el territorio que
la ley encarg cautelar al servicio.
En materia territorial, pueden existir resoluciones nacionales y regionales. Las
primeras corresponden a las resoluciones destinadas a regir en todo el territorio
nacional. Las segundas son las dictadas por los servicios descentralizados que
operan en una regin, como los SERVIU, o son dictadas por los servicios pblicos
nacionales pero con un mbito territorial acotado.
El objeto de las resoluciones es aplicar la ley, es decir, hacer todo lo posible por
que sta sea llevada a la prctica. Por lo mismo, su mbito es todo aquello que
complemente, desarrolle o pormenorice, en la esfera de la competencia propia del
servicio, a la ley.
Las resoluciones tienen enorme impacto en la actividad econmica. Mediante ellas
no slo se ejecuta la ley, sino tambin se permite adecuar la normativa legal a la
cambiante realidad econmica. La resolucin tiene grados de flexibilidad,
oportunidad o informacin que la ley no puede tener. En tal sentido, es un
complemento de aquella.
7.
249
La excepcin de que las resoluciones no vayan a toma de razn, puede tener dos
orgenes. Por una parte, la ley expresamente puede declarar exentas ciertas
resoluciones. Por la otra, la resolucin puede quedar comprendida en la resolucin
que dicta el Contralor eximiendo de toma de razn a ciertos actos, en ejercicio de
las potestades que le otorga la LOCCGR.
La Contralora, ejerciendo la toma de razn, puede adoptar las mismas actitudes
que respecto de un decreto. Es decir, la puede cursar, la puede cursar con
alcance o la puede observar.
No cabe respecto de las resoluciones la insistencia, es decir, el decreto firmado
por todos los ministros en que se ordena tomar razn un decreto representado por
la Contralora General de la Repblica. Este cabe slo respecto de los decretos
supremos.
Tampoco cabe la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Constitucional, si la
resolucin se representa por la Contralora por razones de inconstitucionalidad.
Dicha posibilidad slo cabe respecto de los decretos o resoluciones del Presidente
de la Repblica.
La tercera etapa del procedimiento del perfeccionamiento de una resolucin, es la
de publicidad. Las resoluciones, para producir efectos, deben notificarse o
publicarse, segn tengan efectos particulares o generales.
De este modo, al igual que los decretos supremos, la toma de razn es un
requisito de validez pero no de eficacia. En efecto, si una resolucin no va a toma
de razn, no estando exenta, tiene un vicio; pero no basta la toma de razn para
que el acto pueda producir efectos, pues es necesario que se publique o notifique.
Una resolucin tomada razn, pero no publicada o notificada, es slo un proyecto
de resolucin.
V.
250
251
CAPITULO IV.
LAS INSTRUCCIONES.
CONCEPTO.
2.
252
II.
ELEMENTOS.
1.
b.
c.
2.
253
4.
5.
b.
c.
Tampoco se publican.
III.
CLASIFICACION.
1.
2.
3.
Verbales o escritas.
4.
5.
254
B.
LOS DICTAMENES.
LOS
DICTAMENES
ADMINISTRATIVO.
EN
LA
LEY
DE
PROCEDIMIENTO
255
256
b.
c.
ii.
d.
e.
b.
257
3.
4.
258
6.
7.
b.
ii.
iii.
259
c.
ii.
iii.
8.
i.
ii.
iii.
260
Iniciativa.
Concreto o abstracto.
Declarativos o revocatorios.
261
1.
Concepto.
b.
Contenido formal.
El dictamen debe cumplir ciertas exigencias generales y comunes a toda la
actividad administrativa, y tambin otras generadas a travs de la prctica
del Departamento Jurdico de la Direccin del Trabajo.
Entre otros aspectos, cabe mencionar los siguientes:
c.
Publicidad.
Los dictmenes son pblicos. Se notifican a los interesados a travs del
correo. Se encuentran materialmente disponibles para cualquier persona en
la Biblioteca del Departamento Jurdico y, adems, se publican
262
Obligatoriedad.
Los dictmenes resultan obligatorios en la medida que la inobservancia de
sus conclusiones implique la transgresin de las disposiciones legales o
reglamentarias que a travs de l se interpretan. Por otra parte, la Direccin
del Trabajo no puede intervenir en caso que exista una controversia judicial
respecto de la situacin concreta objeto de la inspeccin.
Los Tribunales se han encargado de precisar que los fiscalizadores de la
Direccin no estn legalmente autorizados para calificar jurdicamente los
hechos materias de una denuncia. Adems, que las facultades
fiscalizadoras no pueden ser ejercidas si entre los interesados existen
divergencias sobre los hechos o situaciones a los cuales deben aplicarse
las normas interpretadas; en tal caso, el asunto debe dirimirse por la
jurisdiccin.
3.
Importancia.
C.
263
I.
INTRODUCCIN.
1.
La seguridad y la calidad.
264
Las tcnicas que utiliza la administracin para obtener la calidad del producto son
de tres tipos: la homologacin, la certificacin y la normalizacin.
La homologacin es el mecanismo de control en la fabricacin, que garantiza la
adecuacin y observancia de un prototipo a una norma tcnica. La homologacin
se traduce en un examen de un prototipo, no de todo el producto. Se materializa
en una autorizacin de produccin. La homologacin es, en definitiva, un
certificado que da fe que el prototipo cumple condiciones de calidad.
La certificacin, por su parte, es la aprobacin oficial que permite comercializar o
usar un producto, en base a su sujecin a una norma tcnica. La aprobacin la
265
otorga un rgano certificador, que puede ser un ente privado autorizado por la
administracin, o un rgano de la administracin del Estado. El certificado acredita
que el producto cumple con la norma y que no constituye peligro y permite que
pueda comercializarse.
La tercera tcnica para garantizar la calidad del producto es la normalizacin.
Las tres corresponden a mecanismos de autorregulacin de los particulares, pues
ellos mismos establecen los parmetros del control. Slo excepcionalmente ste
se oficializa.
II.
LA NORMALIZACION INDUSTRIAL.
1.
Concepto.
Origen y evolucin.
266
El objeto.
En la actualidad la normalizacin ha dejado de referirse a los productos
industriales exclusivamente, para extenderse tambin a las empresas en s
mismas consideradas.
En definitiva, junto a las normas de producto, que constituyen la "edad
primaria de la normalizacin", existen hoy tambin las normas de empresas.
b.
La finalidad.
La normalizacin ha ampliado tambin de manera muy considerable su
radio de accin. As, a las preocupaciones iniciales por la elaboracin de
normas tcnicas relativas a la compatibilidad e intercambiabilidad de los
productos o de sus componentes, a la racionalizacin en la variedad de los
productos o al aseguramiento de su salubridad y seguridad, se han aadido
algunas otras como la calidad y, bastante ms recientemente, las
preocupaciones medioambientes y de proteccin de los consumidores.
c.
Ambito geogrfico.
Se ha producido a una clara internalizacin de la cuestin. Hoy existen
normas tcnicas internacionales (ISSO).
3.
Ventajas.
267
b.
c.
III.
1.
Concepto.
268
El hecho que las normas tcnicas sean hechas por privados, implica que el Estado
slo se limita a oficializar su uso. Cuando eso ocurre, se hace obligatorio. La regla
general, entonces, es que sean voluntarias.
En segundo lugar tienen un elemento objetivo: la norma tcnica define
especificaciones cientficas o tcnicas convencionales. Las normas tcnicas lo que
hacen es definir estndares. Las normas son esencialmente especificaciones
tcnicas, es decir, documentos en los que se definen las caractersticas requeridas
a un producto, de un proceso, de un resultado. Entre ellas: los niveles de calidad,
de seguridad, las dimensiones, las tolerancias, la terminologa, los mtodos de
ensayo, etc.
Se basan en los resultados conjuntos de la ciencia, de la tecnologa y de la
experiencia, es decir, fija las caractersticas tcnicas ofrecidas en un momento
temporal dado por la ciencia, la tecnologa y la experiencia para fabricar un
determinado producto, seguir un proceso, etc..
Las normas tcnicas buscan, en lo medular, asegurar la calidad y la seguridad del
producto industrial o de los procesos productivos o de servicios. Su uso masivo
comenz con el paso de la elaboracin del producto artesanal al industrial. Al
definir cierto estndar, se facilit el comercio. Lo relevante es que en la actualidad
se utiliza internacionalmente; se extiende no slo al producto sino que al proceso
industrial y es utilizado como instrumento de poltica econmica.
En tercer lugar, las normas tcnicas son voluntarias. Las normas tcnicas
voluntarias no son de obligatoria observancia. Ello no quiere decir que carezcan
de toda efectividad y aplicabilidad. Esta puede provenir por tres vas: por
contratos, por oficializacin y por reglamento, como se ver ms adelante.
Como son normas hechas por privados, no se publican, sino que se compran.
Tampoco se derogan, sino que simplemente caen en desuso. Su fuerza radica en
su adecuacin a la ciencia o la tcnica.
Difcil resulta, entonces, considerarlas como normas jurdicas. Algunos autores
encuadran a las normas tcnicas en lo que se denomina soft law. Aqu se ubican
tambin los cdigos de conducta
Las diferencias con al norma jurdica saltan a la vista. Por una parte, una norma
jurdica ha de observarse, no porque sea acertada o justa, sino por proceder de
una determinada instancia e ir precedida por un determinado procedimiento. Las
normas que integran el ordenamiento jurdico ganan as su legitimacin y fuerza
vinculante en el procedimiento formal de elaboracin. Las normas tcnicas, por el
contrario, no se fundan en procedimientos formales, sino que tratan de obtener su
peculiar legitimacin en los conocimientos y competencia tcnica y cientfica de
quienes las elaboran. Una norma jurdica, aun cuando su experiencia aplicativa
evidenciara disfunciones, no dejara por ello de ser exigible su cumplimiento, a no
ser que la norma fuera derogada o, en su caso, anulada por los tribunales. Por la
269
otra, las normas jurdicas tienen mandatos; son obligatorias. Por lo mismo, su
desobediencia genera sanciones. Las normas tcnicas, en cambio, son
voluntarias. De ah que no conlleven sanciones.
Distinta de las normas tcnicas son los reglamentos tcnicos. En ellos la
administracin establece medidas para atenuar riesgos, definiendo las
caractersticas de un producto, de un proceso o de un mtodo de produccin.
Estos establecen requisitos, especificaciones tcnicas y medidas de control que
deben cumplir instalaciones y productos para prevenir y limitar riesgos. Su
contenido abarca el establecimiento de obligaciones, de medidas y
procedimientos, de instancias de control, de definicin de las autoridades
competentes, etc. Estos reglamentos cubren la fabricacin, comercializacin
(ejemplo: almacenamiento) y la utilizacin (ejemplo: etiquetado) del producto
industrial.
Ejemplos de estos reglamentos son los que regulan el transporte de sustancias
peligrosas; el que regula la instalacin y funcionamiento de las bombas de
bencina; el que establece las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo; el
de alimentos, etc.
Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.912, estos reglamentos tienen las
siguientes caractersticas. En primer lugar, tienen un procedimiento participativo
de elaboracin. La administracin debe partir avisando su elaboracin y luego las
personas tienen derecho a formular observaciones. En segundo lugar, la decisin
debe contar con fundamentos tcnicos, que incluya la descripcin de opciones, de
observaciones. Finalmente, se distinguen porque deben ser comunicadas a los
otros pases, a fin de evitar el comercio desleal.
Los reglamentos tcnicos presentan importantes diferencias en relacin con las
normas tcnicas en sentido estricto. Por una parte, su origen es distinto. Mientras
las normas tcnicas se elaboran por organismos de normalizacin de naturaleza
normalmente privada, los reglamentos tcnicos, en cambio, se elaboran
directamente por la Administracin. Por la otra, se diferencian por sus efectos.
Las normas tcnicas no tienen imperio; otra cosa es que las fuerzas del mercado
las impongan a la hora de comercializar un producto. Por el contrario, el
incumplimiento de un reglamento tcnico por un producto, provocar, por ejemplo,
la ilegalidad de su comercializacin, con dos tipos bsicos de consecuencias: por
un lado, sancionatorias (e incluso penales); por otro, la retirada del mercado del
producto comercializado ilegalmente.
La NCh 1-1998, define la norma tcnica como aquel documento normativo para el
uso comn y repetitivo, establecido por consenso, aprobado por un organismo
reconocido y cuya aplicacin es voluntaria, que contiene reglas, vas o
caractersticas para bienes, servicios, procesos o mtodos de operacin.
Puede ser de cuatro categoras: internacional, nacional, chilena y chilena oficial.
270
3.
b.
271
272
Son exigencias previas de legitimacin, las que rigen para las normas jurdicas.
Para las normas tcnicas, lo determinante es su experiencia aplicativa, en la que
ganan tambin su peculiar legitimacin y reconocimiento.
5.
b.
c.
d.
e.
f.
Contratos.
273
Normas oficiales.
Si la expuesta es la regla general, debe tenerse en cuenta que
algunas de las normas tcnicas, una vez calificadas como normas y
publicadas, llegarn a ser de directa aplicacin y obligada
observancia. As suceder cuando queden referidas a actuaciones
tcnicas de la Administracin pblicas, pasando a denominarse
"normas oficiales".
Norma oficial es aquella norma que se incorpora al ordenamiento
jurdico, para su aplicacin en actuaciones tcnicas de la
Administracin, prevaleciendo sobre otras normas tcnicas
existentes en el mismo campo.
En suma, a travs de la calificacin como "norma oficial" se
desarrolla por la Administracin una determinada orientacin de la
poltica industrial, al condicionar la adquisicin de productos al
cumplimiento de las especificaciones tcnicas contenidas en tales
normas.
iii.
Reglamento.
Por ltimo, algunas de las especificaciones contenidas en las normas
tcnicas devienen obligatorias en la medida en que as se prevea en
el correspondiente reglamento tcnico.
Para que en un concreto mbito o sector puedan declararse
obligatorias determinadas especificaciones tcnicas a travs de la
aprobacin del correspondiente reglamento tcnico, es preciso que
quede justificada su necesidad, considerndose a tal efecto como
suficiente la concurrencia de algunas de las siguientes
circunstancias: de seguridad pblica; proteccin de la salud de
personas y animales; proteccin del medio ambiente; la defensa de
los intereses del usuario o consumidor; o la concurrencia de otras
exigencias imperativas.
g.
274
6.
a.
Concepto.
Frente a las normas voluntarias, existen otras que tienen un carcter
obligatorio. Dicha obligatoriedad deriva tanto del sujeto que las produce (la
administracin) como de la manera en que las produce (siguiendo un
procedimiento administrativo).
La administracin interviene directamente en la regulacin tcnica de un
determinado producto o actividad por afectar dicho producto o actividad a
ciertos valores sociales (como, por ejemplo, la seguridad, la salubridad, el
medio ambiente, etc.) que la sociedad considera como prevalentes y que,
por tanto, la Administracin tiene la obligacin de tutelar.
Las reglamentaciones tcnicas son las especificaciones tcnicas relativas a
productos, procesos o instalaciones industriales, establecidas con carcter
obligatorio, a travs de una disposicin, para su fabricacin,
comercializacin o utilizacin.
b.
c.
i.
ii.
Sus efectos. Las normas tcnicas no tienen imperio; otra cosa es que
las fuerzas del mercado las impongan a la hora de comercializar un
producto. Por el contrario, el incumplimiento de un reglamento
tcnico por un producto, provocar la ilegalidad de su
comercializacin, con dos tipos bsicos de consecuencias: por un
lado, sancionatorias (e incluso penales); por otro, la retirada del
mercado del producto comercializado ilegalmente.
Mecanismos de elaboracin.
Las disposiciones que regulan el rgimen jurdicoadministrativo de los
productos, y que son absolutamente indispensables para hacer
jurdicamente obligatorio el cumplimiento de la regulacin tcnica contenida
en ellos, est fijado directamente por los poderes pblicos.
275
Existen dos tcnicas bsicas para efectuar esta remisin: la remisin rgida
y la remisin flexible.
La remisin es rgida cuando el reglamento se remite a una determinada
norma.
Las posteriores alteraciones por los organismos de normalizacin de las
especificaciones tcnicas contenidas en las normas tcnicas, no sern
exigibles en tanto no se reforme la disposicin reglamentaria que se remita
a ellas.
Las modificaciones que las normas tcnicas puedan sufrir, no se impondrn
obligatoriamente hasta que no se produzca la correspondiente adaptacin
del reglamento.
La remisin flexible, abierta o deslizante, por su parte, en vez de reenviar a
una norma tcnica concreta, la reglamentacin puede utilizar una clusula
general de referencia, remitiendo, por ejemplo, al "estado de la tcnica" o a
"las mejores tcnicas disponibles".
Las ventajas de este mecanismo de remisin flexible son evidentes desde
un punto de vista tcnico, pues permite una adaptacin permanente de las
reglamentaciones a los dictados de la tcnica. La reglamentacin se
transforma para ajustarse continuamente a la evolucin tecnolgica.
276
IV.
1.
El INN.
a.
Naturaleza.
La historia de este ltimo siglo muestra cmo los estados han tratado de
encauzar, racionalizar y hasta cierto punto, reconocer e integrar la
normalizacin de origen privado. Prueba de ello son la Association
Franaise de Normalisation, creada en 1926, la British Standards Institution
y la Deutsches Institut fr Normung, en Europa.
Nuestro pas no escapa a esta tendencia. En efecto, el INN es una
fundacin privada creada por la Corfo. Su personalidad jurdica emana del
DS N 678, de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 5 de julio de 1973.
Su domicilio legal es la ciudad de Santiago.
Su personal se rige por el Cdigo del Trabajo.
277
Funciones.
El INN tiene tres cometidos principales:
i.
Estudiar las normas tcnicas requeridas por los distintos sectores del
pas.
ii.
iii.
Organizacin.
El INN tiene tres rganos: el Consejo, el Presidente y el Director Ejecutivo.
i.
El Consejo.
Le corresponde la administracin y direccin del INN. Est
compuesto de 7 miembros, designados por el Vicepresidente
Ejecutivo de la Corfo. Duran 2 aos en sus cargos.
Tiene sesiones ordinarias una vez al mes.
El qurum para sesionar es de 4 consejeros y el qurum para tomar
decisiones, es el de la mayora de los votos de los presentes.
Entre otras funciones, corresponde al Consejo aprobar las normas
tcnicas y crear o designar toda clase de grupos consultivos para
278
El Presidente.
El Presidente del Instituto es el Presidente del Consejo. Le
corresponde la representacin judicial y extrajudicial del Instituto. Lo
designa la Corfo.
iii.
El Director Ejecutivo.
Le corresponde la Direccin del INN. Es designado por el Consejo a
propuesta de su Presidente. Su funcin bsica es dirigir la marcha
del Instituto y hacer cumplir los acuerdos del Consejo.
3.
a.
Fuentes.
El estudio y reparacin de las normas tcnicas a nivel nacional, que elabora
el INN se encuentran reguladas en la Norma Chilena 1 (NCh 1-1998) y en la
Norma Chilena 2 (NCh 2-1998). Esta ltima regula la estructuracin de las
normas chilenas y sus especificaciones tcnicas.
Ambas normas fueron dictada por el INN.
b.
Concepto.
La NCh 1-1998, define la norma tcnica como aquel documento normativo
para el uso comn y repetitivo, establecido por consenso, aprobado por un
organismo reconocido y cuya aplicacin es voluntaria, que contiene reglas,
vas o caractersticas para bienes, servicios, procesos o mtodos de
operacin.
Puede ser de cuatro categoras: internacional, nacional, chilena y chilena
oficial.
i.
Norma internacional.
Es aquella que ha sido adoptada por una organismo internacional de
normalizacin y que se encuentra disponible al pblico.
ii.
Norma nacional.
Es la que ha sido adoptada por un organizacin nacional de
normalizacin y se encuentra disponible al pblico.
279
iii.
Norma chilena.
Es la norma nacional que ha sido estudiada de acuerdo al
procedimiento descrito en la NCh 1-1998 y aprobada por el Consejo
de INN.
iv.
c.
Solicitud de estudio.
El inicio del estudio de una norma chilena, se efecta cuando existe
una solicitud formal por parte de algn sector nacional y el
financiamiento correspondiente a dicho estudio.
La elaboracin de la norma puede estar ntegramente a cargo del
INN o puede hacerse a travs de un ncleo asociativo. En este caso,
el INN delega la elaboracin de la norma en este grupo y designa a
un profesional suyo para que acte como coordinador.
Cuando la norma queda a cargo del INN, este forma un comit
tcnico, designado por la Divisin de Normas del INN.
ii.
Anteproyecto de norma.
Es el documento, que una vez aprobado por el INN, recibe la
identificacin correspondiente.
280
iii.
Consulta pblica.
Elaborada la norma y aprobada por el INN, esta debe publicitarse en
el Diario Oficial o en un medio escrito de circulacin nacional. Dicha
publicacin debe indicar la designacin y el ttulo del proyecto y la
fecha de vencimiento de la consulta.
Complementariamente a dicha publicacin, debe informarse a los
interesados en el tema.
Los interesados en hacer llegar su opinin, deben hacerlo a travs de
formularios previamente definidos y en un plazo no superior a 30 das
corridos.
iv.
Norma chilena.
La norma pasa a tener la calidad de norma chilena cuando el
Consejo del INN aprueba la versin final del proyecto.
v.
d.
Participacin.
Las empresas, organismos o personas naturales interesados en participar
en el estudio de una norma, pueden hacerlo mediante un miembro
participante o mediante un miembro observador.
El miembro participante tiene derecho a opinar tcnicamente en todas las
etapas de estudios de una norma y de recibir toda informacin tcnica que
emane del trabajo del grupo que la tiene a cargo. Aquellos que asistan a un
mnimo de 75% de las reuniones, tienen derecho a recibir copia de la norma
oficial.
El miembro observador, por su parte, es aquella entidad que opta por recibir
informacin slo en la consulta pblica del proyecto de norma.
e.
La revisin.
La revisin de las normas se realiza por el INN a solicitud de parte.
Anualmente el INN define un programa de revisin.
281
V.
LA CERTIFICACION.
1.
Concepto.
a.
Fiscalizar.
Debe fiscalizar a las entidades que otorgan certificados de
comercializacin de productos, los cuales deben entregarse de
conformidad a las normas tcnicas.
ii.
Sancionar.
Puede sancionar el incumplimiento de las normas tcnicas en
materia elctrica, de gas y de combustible lquido.
282
iii.
Verificar.
Debe verificar que las caractersticas de los recursos energticos
cumplan con las normas tcnicas y no constituyan peligro para las
personas o cosas.
iv.
Adoptar medidas.
Debe adoptar todas las medidas tendientes a corregir las deficiencias
que observe con relacin al cumplimiento de las normas tcnicas
cuya supervigilancia le corresponde.
b.
Certificacin de aprobacin.
De conformidad a la Ley de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles, para que puedan comercializarse en el pas ciertas
mquinas, instrumentos, equipos, artefactos, aparatos y materiales
elctricos, de gas y de combustible lquido, deben contar con una
certificacin.
La certificacin la deben otorgar laboratorios o entidades de control de
seguridad y calidad.
Dichas entidades, para poder realizar dicho funcin, las debe autorizar la
SEC.
Las pruebas y ensayos que realicen dichos laboratorios o entidades, se
hacen bajo su exclusiva responsabilidad.
Sin embargo, corresponde a la SEC fiscalizar que dichos laboratorios y
entidades cumplen la ley, el reglamento y las normas tcnicas. Incluso, la
SEC puede suspender transitoriamente la autorizacin dada a un
laboratorio o a una entidad de control cuando compruebe que otorga
certificaciones sin cumplir la ley, los reglamentos y las normas tcnicas de
cumplimiento obligatorio.
El certificado que otorgan cumple un triple propsito:
i.
ii.
iii.
283
ltimo ejemplo:
exportaciones.
la
certificacin
oficial
a.
de
conformidad
de
ii.
b.
i.
Productos, y
ii.
284
D.
LOS BANDOS.
285
286
Las medidas que contengan los bandos no pueden exceder la duracin de los
estados de excepcin (artculo 44, Constitucin).
287
CAPITULO V.
Una ltima categora de normas que vamos a examinar son los planes
reguladores. Estos se distinguen porque en ellos intervienen varios rganos de la
administracin. En este sentido, son actos normativos complejos. Se encuentran
regulados en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la LOCGAR y en la
LOCM.
I.
LA PLANIFICACIN URBANA.
1.
Concepto.
a.
Concepto.
La Planificacin Urbana Regional se realiza por medio de un Plan Regional
de Desarrollo Urbano, que fija los roles de los centros urbanos, sus reas
de influencia recproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento,
etc.
b.
Procedimiento de aprobacin.
i.
288
1.
Concepto.
a.
Concepto.
La Planificacin Urbana Intercomunal se realiza por medio del Plan
Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso,
instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para
orientar y regular el desarrollo fsico del rea correspondiente.
b.
Contenido.
El Plan Regulador Intercomunal est compuesto de:
-
289
c.
Procedimiento de aprobacin.
-
Los Planes
Intendente.
d.
Reguladores
Intercomunales
son
promulgados
por
el
e.
290
IV.
1.
Concepto.
a.
Concepto.
La planificacin urbana comunal se realiza por medio del Plan Regulador
Comunal.
El Plan Regulador es un instrumento constituido por un conjunto de normas
sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y
espacios urbanos, y de comodidad en la relacin funcional entre las zonas
habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento.
Sus disposiciones se refieren al uso del suelo o zonificacin, localizacin
del equipamiento comunitario, estacionamiento, jerarquizacin de la
estructura vial, fijacin de lmites urbanos, densidades y determinacin de
prioridades en la urbanizacin de terrenos para la expansin de la ciudad,
en funcin de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y
energticas, y dems aspectos urbansticos.
b.
Contenido.
El Plan Regulador Comunal est compuesto de:
-
Una Memoria explicativa, que contiene los antecedentes socioeconmicos; los relativos a crecimiento demogrfico, desarrollo
industrial y dems antecedentes tcnicos que sirvieron de base a las
proposiciones, y los objetivos, metas y prioridades de las obras
bsicas proyectadas.
291
Procedimiento de aprobacin.
-
Subetapa de informacin.
292
293
Procedimiento de modificacin.
-
Regla general.
Excepcin.
Sin embargo, respecto de las enmiendas que incidan en las materias que
se indican a continuacin, las municipalidades podrn omitir el trmite de
consulta:
-
294
Caractersticas.
-
Actualizable.
295
f.
Permite construir.
El uso del suelo urbano en las reas urbanas se rige por lo dispuesto en los
Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos
deben ser concordantes con dicho propsito.
-
296
existente para dicho uso de suelo. Sin embargo, los aumentos que tengan
por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare
su actividad productiva, no estn afectos a dicho congelamiento, como,
asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de
sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aqullas que tengan un
sentido esttico que contribuya a mejorar su aspecto.
-
297
El Plan Seccional.
a.
Concepto.
En los casos en que, para la aplicacin del Plan Regulador Comunal, se
requiera de estudios ms detallados, ellos se hacen mediante Planos
Seccionales. En estos se fijan con exactitud los trazados y anchos de
calles, zonificacin detallada, las reas de construccin obligatoria, de
remodelacin, conjuntos armnicos, terrenos afectados por expropiaciones,
etc.
b.
Caractersticas.
-
298
CAPITULO VI.
REGLAMENTOS INTERNOS.
Son
aquellos
necesarios
para
el
adecuado
funcionamiento
del
Consejo y del Banco
- Se aprueban
qurum de 3/5
con
- Ejemplo: Reglamento
de personal.
Corresponder al Consejo
3.- Aprobar el reglamento del personal del Banco; establecer la
estructura administrativa de la institucin y la o las plantas del
personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro estipendio o
beneficio del personal del Banco; (art. 18 N 3)
II.
NORMAS EXTERNAS.
- Pueden adoptar la
forma de resoluciones,
rdenes
o
instrucciones.
Pueden
ser
generales, sectoriales
o particulares.
299
- Las generales,
publican.
se
- Las particulares, se
notifican
- Son impugnables
300
Ttulo.
El plazo para interponer la reclamacin ser de quince das hbiles
contado desde la fecha de notificacin del acuerdo, reglamento,
resolucin, orden o instruccin que se reclama.
Al interponerse el recurso, deber acompaarse boleta de
consignacin, a la orden del tribunal, por el equivalente al uno por
ciento del monto total de la operacin o del perjuicio que se reclama.
Para el clculo de este porcentaje, se emplear el valor que resulte
mayor. En todo caso, el monto mximo de la consignacin no podr
ser superior a seiscientas unidades tributarias mensuales. (art. 69)
- Son obligatorias
- Son interpretables
por el Banco Central.
Pueden
ser
suspendidas por 15
das por el Ministro de
Hacienda
301
III.
2. Qurum:
Regla
general:
mayora de asistentes.
Regla
especial:
mayora total.
302
4.
Pueden
ser
suspendidos por 15
das por el Ministro de
Hacienda.
5. Son puestos en
ejecucin
por
el
Presidente del Banco.
303
Consejo; (art. 22 N 1)
6. Se publican,
regla general.
por
7. Son impugnables.
8. Los interpreta el
mismo Banco Central.
INDICE
INTRODUCCION .................................................................................................... 2
CAPITULO I.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
305
d.
306
1.
B.
C.
307
II.
a.
Argumentos para la reserva absoluta. .................................88
b.
Argumentos para la reserva relativa. ...................................91
3.
El salto cualitativo dado por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en
la
colaboracin
reglamentaria,
despus de restriccin vehicular....................................................93
a.
La primera etapa: es posible y lcito (STC Rol
325, 26.06.2001). .................................................................93
b.
La segunda etapa: la Constitucin disea un
rgimen que armoniza potestad legislativa con
la potestad reglamentaria (STC rol 370,
09.04.2003). .........................................................................93
c.
La tercera etapa: que la actividad se regule por
ley no excluye la colaboracin reglamentaria
(STC rol 480, 27.07.2006). ..................................................94
d.
La consolidacin de esta evolucin. ....................................97
4.
reas en que el Tribunal Constitucional
ha reconocido la legitimidad de la
colaboracin reglamentaria. ...........................................................97
a.
Propiedad.............................................................................97
b.
Sanciones administrativas. ..................................................99
c.
Sancin penal. ...................................................................105
d.
Materias tributarias. ...........................................................107
e.
Sanciones disciplinarias. ...................................................111
SEGUNDO PROBLEMA: LA INTENSIDAD. ........................................112
1.
Introduccin. .................................................................................112
2.
Las dos tesis en pugna. ...............................................................113
a.
La tesis finalista. ................................................................113
b.
La tesis del parmetro estricto...........................................114
3.
Los criterios de solucin para el rol del
reglamento. ..................................................................................114
a.
La teora del complemento indispensable. ........................115
b.
La teora de la razonabilidad tcnica. ................................116
c.
La teora de la intensidad de la reserva. ...........................118
4.
Los tests del Tribunal Constitucional. ..........................................120
a.
Primer test de intensidad: el test de la no
innovacin. .........................................................................120
b.
El segundo test de intensidad: el de la
esencialidad. ......................................................................121
c.
Tercer test de intensidad: el test de
reforzamiento de la potestad reglamentaria. .....................122
d.
El cuarto test de intensidad: el test de la
razonabilidad tcnica. ........................................................123
e.
El quinto test de intensidad: el test de la
proporcionalidad. ...............................................................124
5.
El problema de si las leyes deben o no
abordar slo las bases esenciales. ..............................................124
a.
El punto de partida: el N 20 del artculo 63. .....................124
b.
La divisin de la doctrina. ..................................................125
308
c.
D.
309
1.
E.
F.
310
c.
Que se promulgue el texto que corresponda. ...................210
Caractersticas de la promulgacin..............................................212
El decreto promulgatorio. .............................................................213
a.
Elaboracin. .......................................................................213
b.
Contenido...........................................................................213
c.
Estructura del decreto. .......................................................215
d.
Tramitacin. .......................................................................215
G.
TERCERA CLASIFICACIN: EL FACTOR TOMA DE RAZN. ...................217
I.
LOS DECRETOS EXENTOS. ................................................................217
1.
La regla general. ..........................................................................217
2.
La resolucin 1600. ......................................................................217
3.
Controles alternativos. .................................................................219
4.
Efectos. ........................................................................................220
II.
LOS DECRETOS DE URGENCIA O DE APLICACIN
INMEDIATA. ..........................................................................................220
1.
Introduccin. .................................................................................220
2.
Concepto. .....................................................................................221
III.
LOS DECRETOS CON TRMITE EXTRAORDINARIO DE
URGENCIA. ...........................................................................................222
CAPITULO III.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ENTES. ...................223
A.
LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES. ..........................................................224
I.
INTRODUCCIN. ..................................................................................224
II.
LA POTESTAD NORMATIVA DEL MUNICIPIO. ..................................224
1.
Tiene rango constitucional. ..........................................................225
2.
Es doblemente subordinada. .......................................................225
3.
Est radicada en el alcalde. .........................................................225
4.
Se expresa en resoluciones.........................................................225
5.
Las resoluciones estn exentas de la
toma de razn. .............................................................................225
III.
LA POTESTAD NORMATIVA MUNICIPAL EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC (STC 1669/2012). ...................................226
IV.
LAS ORDENANZAS. .............................................................................230
1.
Son ordenes escritas. ..................................................................230
2.
Crean normas generales y obligatorias. ......................................230
3.
Van dirigidas a la comunidad. ......................................................230
4.
Estn sujetas a un procedimiento. ...............................................231
5.
Tienen un mbito territorial acotado. ...........................................231
6.
Pueden contener multas. .............................................................231
V.
LAS
ORDENANZAS
MUNICIPALES
EN
LA
JURISPRUDENCIA DEL TC (STC 1669/2012). ...................................231
VI.
LOS REGLAMENTO MUNICIPALES. ..................................................233
1.
Los reglamentos abordan materias de
orden interno. ...............................................................................234
2.
Tienen un procedimiento de generacin. ....................................234
VII. LOS DECRETOS ALCALDICIOS. ........................................................234
1.
Los dicta el alcalde.......................................................................234
2.
Versan sobre casos particulares..................................................234
3.
El decreto crea normas jurdicas. ................................................235
5.
6.
311
VIII. LAS INSTRUCCIONES. ........................................................................235
LOS REGLAMENTOS REGIONALES. ...........................................................235
I.
EL GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL ..............................235
II.
LA POTESTAD NORMATIVA DE LOS GOBIERNOS
REGIONALES REQUIERE HABILITACION. ........................................236
III.
HISTORIA FIDEDIGNA. ........................................................................237
IV.
CARACTERISTICAS DE LA POTESTAD NORMATIVA DE
LOS GOBIERNOS REGIONALES ........................................................238
V.
CARACTERISTICAS
DE
LOS
REGLAMENTOS
REGIONALES ........................................................................................239
VI.
PARALELO ENTRE LOS REGLAMENTOS REGIONALES
Y LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES. ............................................240
C.
LAS RESOLUCIONES DE LOS JEFES DE SERVICIO. ................................242
I.
INTRODUCCION. ..................................................................................242
II.
LEGITIMIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE
LOS JEFES DE SERVICIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TC. ..........................................................................................................242
III.
CARACTERISTICAS
DE
LA
POTESTAD
REGLAMENTARIA DE LOS JEFES DE LOS SERVICIOS..................244
1.
Tiene rango legal. ........................................................................244
2.
Es una potestad normativa doblemente
secundaria ....................................................................................245
3.
Su titularidad corresponde a los Jefes de
Servicio. .......................................................................................245
4.
Se expresa en resoluciones.........................................................245
IV.
LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA. .................................................246
1.
Es un acto unilateral.....................................................................246
2.
Es una orden. ...............................................................................246
3.
Es una orden escrita. ...................................................................246
4.
Las dicta el jefe de servicio. .........................................................247
5.
Las resoluciones pueden crear normas
jurdicas
generales,
obligatorias
y
permanentes. ...............................................................................247
6.
Las resoluciones se dictan dentro de la
esfera de competencia del respectivo
Servicio. .......................................................................................247
7.
Las resoluciones estn sujetas a un
procedimiento...............................................................................248
V.
LAS RESOLUCIONES EN EL FALLO DE LA PLDORA
DEL DA DESPUS. ..............................................................................249
CAPITULO IV.
OTRAS FUENTES NORMATIVAS ........................................................251
A.
LAS INSTRUCCIONES. ...................................................................................251
I.
CONCEPTO. ..........................................................................................251
II.
ELEMENTOS. ........................................................................................252
III.
CLASIFICACION. ..................................................................................253
B.
LOS DICTAMENES. ........................................................................................254
I.
LOS DICTAMENES EN GENERAL. .....................................................254
II.
LOS DICTAMENES EN LA LEY DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. ...............................................................................254
B.
312
III.
IV.
C.
313
c.
Procedimiento de elaboracin de una norma. ...................279
d.
Participacin. .....................................................................280
e.
La revisin..........................................................................280
V.
LA CERTIFICACION. ............................................................................281
1.
Concepto. .....................................................................................281
2.
Un ejemplo del sector elctrico. ...................................................281
a.
Obligatoriedad de las normas tcnicas. ............................281
b.
Certificacin de aprobacin. ..............................................282
3.
ltimo ejemplo: la certificacin oficial de
conformidad de exportaciones. ....................................................283
a.
La regla general es la certificacin libre. ...........................283
b.
La otorga un certificador acreditado por el
Estado. ...............................................................................283
c.
La certificacin no compromete responsabilidad
pecuniaria del Estado. .......................................................284
D.
LOS BANDOS. .................................................................................................284
CAPITULO V.
LOS PLANES REGULADORES. ..........................................................287
I.
LA PLANIFICACIN URBANA. ............................................................287
II.
LA PLANIFICACIN URBANA REGIONAL.........................................287
1.
Concepto. .....................................................................................287
2.
Se expresa en el Plan Regional de
Desarrollo Urbano. .......................................................................287
a.
Concepto............................................................................287
b.
Procedimiento de aprobacin. ...........................................287
III.
LA PLANIFICACIN URBANA INTERCOMUNAL. .............................288
1.
Concepto. .....................................................................................288
2.
Se expresa en el Plan Regulador
Intercomunal. ...............................................................................288
a.
Concepto............................................................................288
b.
Contenido...........................................................................288
c.
Procedimiento de aprobacin. ...........................................289
d.
Rango superior a Planes Reguladores
Comunales. ........................................................................289
e.
Suple Plan Regulador Comunal. .......................................289
IV.
LA PLANIFICACIN URBANA COMUNAL. ........................................290
1.
Concepto. .....................................................................................290
2.
Se expresa en Plan Regulador Comunal. ...................................290
a.
Concepto............................................................................290
b.
Contenido...........................................................................290
c.
Procedimiento de aprobacin. ...........................................291
d.
Procedimiento de modificacin. .........................................293
e.
Caractersticas. ..................................................................294
f.
Relevancia de los Planes Reguladores. ............................295
3.
El Plan Seccional. ........................................................................297
a.
Concepto............................................................................297
b.
Caractersticas. ..................................................................297
CAPITULO VI.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL
BANCO
CENTRAL. .............................................................................................298
314
I.
II.
III.