CAPTULO XIX

UNA NOTA SOBRE EL

NEOCONSTITUCIONALISMO
Jorge Luis FABRA ZAMORA

SUMARIO: I. Introduccin. II. El argumento central. III. Del neoconstitucionalismo a

la filosofa del derecho constitucional
I. INTRODUCCIN
El neoconstitucionalismo es una de las nociones ms populares e influentes
de la discusin terica del derecho constitucional en Iberoamrica. La
etiqueta fue propuesta por Suzanna Pozzolo en 1997 para capturar un
conjunto de posiciones sobre la especificidad de la interpretacin
constitucional, que eran opuestas al positivismo pero diferentes del
iusnaturalismo.1 Esta idea fue aceptada y reconfiguradaentre otros, por
Mauro Barberis y Paolo Comanducci 2 para cubrir adems del
ordenamiento jurdico del Estado Constitucional de Derecho, el tipo de
teora especial que se requera para explicarlo. Las obras colectivas editadas
por Miguel Carbonell 3 y el acogimiento de la idea por varios tribunales
constitucionales del Iberoamrica consolidaron su influencia en la prctica y
acadmica jurdicas de nuestra regin. Autores como Luis Prieto Sanchs y
Este documento es resultado de investigacin del Grupo de Investigaciones Sociales y
Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico ComfenalcoCartagena, en convenio con la Universidad de Medelln. [fabrajl@mcmaster.ca]. Una versin
de este escrito fue presentada en la Universidad Tcnica Particular de Loja en el ao 2012.
He discutido algunas de las ideas planteadas aqu con Leonardo Garca Jaramillo, Jean Paul
Vsquez Gmez y Vernica Rodrguez Blanco. Agradezco especialmente los comentarios de
Andrs Molina Ochoa.
1 Vese, Suzanna Pozolo, Neoconstitucionalismo, en Enciclopedia de Filosofa y Teora del
Derecho, vol. 1, Mxico, UNAM, pp. 363-364
2 Vase, Mauro Barberis, cap. XVII y Paolo Comanducci, Formas de
(neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, Isonoma, vol. 16, 2002, pp. 89-112
3 Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003; Teora del Neoconstitucionalismo: Ensayos
Escogidos, Madrid, Trotta, 2007; y El Canon Neoconstitucional, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 2010 (con Leonardo Garca Jaramillo).

UNA NOTA SOBRE NEOCONSTITUCIONALISMO

Leonardo Garca Jaramillo ampliaron la nocin hasta convertirla en una

respuesta global, una nueva cultura jurdico-poltica, que incluye una
teora poltica, una renovacin de la teora positivista de las normas, una
teora del derecho y un modelo de ciencia jurdica.4
Hoy no es claro en qu consiste en el neoconstitucionalismo ni como
puede ser una teora coherente en aspectos tan diferentes. Los numerosos
intentos de caracterizarlo por sus defensores siempre comienzan con
salvedades: No hay un neoconstitucionalismo, sino varios, El
neoconstitucionalismo es un concepto combinatoriamente vago, una
teora jurdica abierta, un concepto indeterminado, el
neoconstitucionalismo se fundamenta en un parecido de familia. No es
difcil entender que surja oposicin a esta vaguedad conceptual, en especial
entre positivistas y tericos de inclinacin analtica, quienes han elaborado
varios argumentos cuestionando la validez de la etiqueta. 5 Los crticos
comnmente afirman que el neoconstitucionalismo no tiene ningn enemigo
terico claro dado que ataca una forma de positivismo inexistente o no toma
en cuenta las mejores versiones del positivismo contemporneo; que es un
amalgamiento injustificado de ideas conceptuales y normativas, e incluso,
que las transformaciones que el neoconstitucionalismo seala son
inexistentes o triviales.
Es sorprendente que se haya derramado tanta tinta en la crtica y defensa
de una simple etiqueta. Creo que los crticos del neoconstitucionalismo
tienen la razn en gran parte de sus objeciones y este cuasi-debate ya debera
hacerse clausurado hace mucho tiempo. Sin embargo, el trmino no slo
sigue teniendo importancia en la prctica, sino que muchos
neoconstitucionalistas han sido sordos a las objeciones. Tal vez el problema
es que las crticas existentes an no han planteado lo que considero es el
debate central: la pregunta sobre la adecuacin de la etiqueta para capturar
y ayudar a entender nuestros debates en teora constitucional. En este escrito
quiero desarrollar esta perspectiva, lo nico que puedo decir al respecto. Mi
4

Luis Prieto Sanchs, El constitucionalismo de los derechos: Ensayos de filosofa jurdica, Madrid,
Trotta, 2013, cap. 1. Esta caracterizacin expansionista del neoconstitucionalismo es
aceptada por Leonardo Garca Jaramillo en el cap. XVIII de este volumen.
5 Entre las numerosas crticas, se destacan: Juan Garca Amado, El Derecho y sus
circunstancias, Bogot, Universidad Externado de Colombia, caps. 5 a 7; Riccardo Guastini,
A propsito del neoconstitucionalismo, Gaceta Constitucional, vol. 67, 2013, pp. 231-240;
Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre la ciencia del Derecho y el Derecho de la
ciencia, Gaceta Constitucional vol. 66, 2013, pp. 205-217 y Lenio Luis Streck, Reflexin
hermenutica sobre la relacin neoconstitucionalismo-positivismo jurdico en Suzanna
Pozzolo (ed.) Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos, Lima, Palestra Editores, 2011, pp. 167-214.

FABRA ZAMORA

tesis es que la etiqueta neoconstitucionalismo no constituye una

herramienta analtica ptima. Es claro entonces que el presente no es un
argumento sobre la legitimidad o necesidad de ciertas instituciones o
prcticas defendidas o recomendadas por el neoconstitucionalismo, sino un
argumento meta-terico sobre los conceptos que utilizamos en nuestra la
teorizacin sobre el derecho constitucional.
II. EL ARGUMENTO CENTRAL
En un captulo anterior, 6 Mauro Barberis intenta una defensa del
neoconstitucionalismo de los ataques de Riccardo Guastini. Para Guastini,
el neoconstitucionalismo no es ms que una acumulacin de posturas
axiolgicas y de tesis normativas, entre las cuales no es fcil identificar alguna
tesis propiamente terica reconocible y susceptible de discusin. 7 Barberis
entiende que esto niega de la existencia del neoconstitucionalismo. Por
supuesto, l considera errada esta visin: el neoconstitucionalismo s existe, y
es un tema central que los positivistas deberan tomar en serio. Sin embargo,
reconoce que el problema de la etiqueta, es que no tiene un contenido muy
especfico ni unas fronteras muy claras. En su opinin, ello no constituye una
objecin decisiva pues la situacin es igual con otras teoras e -ismos,
incluyendo el positivismo y el iusnaturalismo, cuyo contenido a veces no es
muy preciso, pero nadie nunca negara su existencia.
Barberis yerra en plantear la cuestin en trmino de existencia, una
cuestin que tiene complejas ramificaciones en metafsica, filosofa del
lenguaje y hasta en filosofa de la religin. La pregunta que hace es trivial y
su respuesta es clara: El neoconstitucionalismo s existe, como una visita a
cualquier biblioteca jurdica ibero-americana mostrara. Tambin yerra en
su comparacin del neoconstitucionalismo con el positivismo y el
iusnaturalismo. Mientras estos tienen una larga historia y han estado sujetos
a numerosas reinvenciones conceptuales, el neoconstitucionalismo es una
etiqueta relativamente reciente. Quiz se pueda expresar esta diferencia
haciendo uso de una analoga tomada de los debates sobre creacionismo y
evolucin: mientras el iusnaturalismo y el iuspositivismo son productos de la
azarosa y compleja evolucin y han estado sujetos a la seleccin natural;
el neoconstitucionalismo es producto de diseo inteligente, es una
etiqueta con unos autores bien definidos y creada con el objetivo particular

6
7

Vase, Barberis, Existe el neoconstitucionalismo?, cit., cap. XIX.

Guastini, op. cit, p. 231.

UNA NOTA SOBRE NEOCONSTITUCIONALISMO

de capturar un debate contemporneo. Y esto crea una diferencia

fundamental en trminos meta-tericos.
La idea de neoconstitucionalismo no es el resultado del anlisis que el
terico hace de los conceptos que guan a los participantes de la prctica
constitucional, sino que es una herramienta terica construida con el
objetivo de entender nuestra teorizacin sobre esa prctica. Es decir, el
neoconstitucionalismo no es producto del anlisis conceptual, sino que ste
es un concepto construido para entender nuestras doctrinas.8 La cuestin
central es entonces si el concepto construido puede cumplir la funcin para
la que fue creado. No debe olvidarse que la pregunta por la adecuacin
terica tambin tiene un aspecto comparativo, pues debe tenerse en cuenta
si el concepto creado es el mejor modo de capturar el debate entre las
diferentes alternativas. En otras palabras, la pregunta relevante no es si
existe el neoconstitucionalismo?, sino la pregunta ms general sobre la
adecuacin terica del concepto construido: Es el neoconstitucionalismo un
modo ptimo de capturar y entender los debates tericos del derecho
constitucional?
Creo que este interrogante sobre la adecuacin terica del
neconstitucionalismo debe ser resuelto de forma negativa. A pesar de que
hay numerosas diferencias entre las varias formulaciones, lo que
comnmente se entiende por neoconstitucionalismo es un paquete de
ideas dismiles sobre la validez del derecho, el control de constitucionalidad,
la supremaca judicial, la ponderacin, el activismo judicial, entre otros, que
el defensor de la etiqueta estima de casi universal aceptacin. Todas las ideas
del paquete son tenidas como partes de un conjunto, que en s mismo
representa el eptome de las mejores visiones conceptuales, morales y
polticas en derecho constitucional. Los neoconstitucionalististas defenden
una historiografa whig de las ideas, donde lo neoconstitucionalista es
novedoso y aceptado; lo rechazado y obsoleto es lo constitucionalista y
positivista.
El problema central de esta aproximacin es que da por sentado lo que
debe ser motivo de cuestionamiento poltico y moral. Los diferentes temas
que conforman el paquete neoconstitucionalista esconden una variedad de
problemas y cuestiones tericas que merecen discusin y tratamiento
individual. Tomemos como ejemplo la nocin de control de
constitucionalidad. Mientras los neoconstitucionalistas asumen que cierta
variante robusta del control de constitucionalidad es el mecanismo
8

Sobre la diferencia entre anlisis conceptual y construccin conceptual, vase

Michael Guidice, Understanding the Nature of Law, Elgar Publishing, 2015.

FABRA ZAMORA

institucional y moralmente correcto, no son pocos los que ven tal institucin
como democrticamente sospechosas.9 Ahora bien, de forma ms compleja,
el neoconstitucionalismo no slo asume la legitimidad del control de
constitucionalidad, sino que lo hace parte del paquete de principios iustericos, morales y polticos que conforman el progreso jurdico. Sin
embargo, es posible aceptar el control de constitucionalidad y negar otros
elementos del paquete. Es decir, un terico puede defender el control de
constitucionalidad separadamente y rechazar el Estado social, el activismo
judicial, la ponderacin o la agenda social-demcrata. Por supuesto, existen
numerosas combinaciones en este sentido. Cada una de estas preguntas y la
coherencia de las combinaciones son temas que merecen consideracin
individual. En otras palabras, la comprensin neoconstitucionalista sintetiza
injustificadamente lo que deberan ser preguntas diferentes y, peor an,
asume ciertas respuestas como correctas, sin someterlas al cuestionamiento
adecuado.
Adems, tampoco parece haber razones conceptuales o histricas que
demuestre alguna especial conexin entre los diferentes postulados
defendidos por el neoconstitucionalismo. En primer lugar, no haber
justificacin para la historiografa whig de los neoconstitucionalistasmuy
clara, por ejemplo, de Leonardo Garca Jaramillo10 de afirmar que tales
doctrinas constituyen un avance o progreso, y que las doctrinas
rechazadas son paradigmas ya superados. Un pas puede no tener control de
constitucionalidad (o tener una variante no robusta), o no tener constitucin
escrita (por ejemplo, el Reino Unido no tiene constitucin escrita), o tener
supremaca legislativa (por ejemplo, en Canad el legislativo puede derogar
los dictados de la Corte Suprema sobre invalidez de la legislacin), sin que
ello implique que algo particularmente ortodoxo, constitucionalista o
errado en ello. En otras palabras, no hay atraso o demrito si los principios
del neoconstitucionalismo no son aceptados.
En segundo lugar, es importante notar que la lectura
neoconstitucionalista de la doctrina e historia constitucional es cuestionable.
Es muy comn que tal proyecto est defendido por un buen nmero de
autores respetables de diferentes tradiciones, y de hecho es ese consenso es
parte de lo que le proporciona fuerza argumentativa. La lista de autores
vara, pero comnmente incluyen a Robert Alexy, Ronald Dworkin y Carlos
Nino, a pesar de que ninguno de ello sea reconozca como tal. La unin es
tan abrupta, que algunos inclusive incluyen veces hasta se incluyen hasta
positivistas como HLA Hart o Joseph Raz o sus ideas, sin notar las
9

Vase, al respecto, la segunda parte de este volumen.

Vase, Leonardo Garca Jaramillo, cap. XX.

10

UNA NOTA SOBRE NEOCONSTITUCIONALISMO

diferencias. Por ejemplo, Garca Jaramillo curiosamente utiliza nociones

positivistas como textura abierta, al mismo tiempo que doctrinas
dworkinianas, para describir diversos procesos del neoconstitucionalismo,
sin considerar que ambas nociones son opuestas e incompatibles. 11 El
neoconstitucionalista asume que, a pesar de sus diferencias o mltiples
proyectos tericos, estos autores y sus doctrinas conforman un todo ms o
menos coherente aceptado por que comparten un parecido de familia,
como dira Garca Jaramillo. Pero tal parecido de familia entre estas
tendencias y autores es por lo menos dudoso. Mientras que los
neoconstitucionalistas defienden una identidad de proyecto entre los
mltiples autores y sus doctrinas basados en algunas comparaciones;
tambin se puede decir que lo que hay en realidad es conjunto de doctrinas
dismiles, generadas en lugares diferentes y en respuesta diferentes
problemas, que el observador talo-ibero-americano se ha apropiado para
defender una particular aproximacin a los problemas de la filosofa
constitucional. En todo caso, el parecido o la pareidolia est en el ojo del
observador. Es por ello la carga de la prueba de las similitudes est en cabeza
del neoconstitucionalista. Y el modo de demostrarlo no es mediante sntesis
de ideas, sino mediante un anlisis detallado de argumentos, que responda a
las diferencias entre los contextos y que d cuenta de coincidencias no
triviales. Creo que esto es una tarea pendiente del defensor de la etiqueta, y
no soy optimista de que se puedan encontrar los niveles de coherencia que
el expansionismo neoconstitucionalista proclama.
Y, finalmente, tampoco es cierto que los postulados del
neoconstitucionalismo sean doctrinas aceptadas por todos en una forma de
respuesta o tendencia global, como dira Prieto Sanchs. 12 Para
fundamentar la dicotoma entre lo neo y lo ortodoxo, los
neconstitucionalistas comnmente toman el modelo alemn de post-guerra
y sus primos espaoles e italianos como el paradigma, asumindolo casi
como un modelo universal. Aunque sin duda influyentes, es claro que tal
modelo no puede explicar influentes procesos constitucionales como los de
Canad, Israel, Nueva Zelanda, Surfrica, los Pases de la Antigua Cortina
de Hierro. Que yo sepa, ninguno ha aceptado la etiqueta
neoconstitucionalista. Tampoco considera el neoconstitucionalista comn
los procesos de constitucionalizacin en el nivel transnacional o global,
ninguno de los cuales creo que se pueda considerarse como
neoconstitucionalista en trminos relevantes. Finalmente, de modo ms
11
12

dem.
Vase, Prieto Sanchs, cit. en nota 4.

FABRA ZAMORA

relevante, como bien me seal Andrs Molina, el neoconstitucionalista

carece de la evidencia para demostrar la dicotoma: es decir, la lectura se
basa en meras intuiciones de los defensores de la etiqueta, pero no parece
estar respaldada en la evidencia sociolgica o un estudio comprehensivos en
derecho constitucional comparado que la respalde.
Esta lectura histrica parcializada tambin se aprecia, por ejemplo, en la
utilidad de la etiqueta para entender los debates constitucionales en Estados
Unidos, los cuales son tenidos como una influencia en los procesos
neoconstituconalistas. Mientras el neoconstitucionalista comnmente
incluye a autores como Ronald Dworkin entre sus miembros ms estimados,
la etiqueta no slo carece de valor en tal pas, sino que no puede
proporcionar una lectura de esa doctrina constitucional. No hay elementos
en la narrativa neoconstitucionalista para entender, por ejemplo, las
modificaciones que ocurrieron entre la Corte Warren hacia las cortes menos
progresistas y garantistas que le siguieron. Es acaso un paso atrs hacia el
constitucionalismo? Tampoco tal etiqueta tiene sentido si enmarcamos
muchos debates centrales sobre la legitimidad del judicial review (e.g., debates
sobre el constitucionalismo democrtico) o la interpretacin constitucional
(por ejemplo, el debate entre el originalismo y el constitucionalismo vivo).
O, acaso no sera Jeremy Waldronacrrimo enemigo del control de
constitucionalidad y la supremaca judicial, pero con visiones ms
progresistas en derechosms neoconstitucionalista que el Juez Scalia
defensor del control de constitucionalidad pero originalista? Estas
observaciones y cuestionamientos no slo demuestran que la extraa
dicotoma entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo solo tiene
validez en ciertos en ciertos crculos y debates, casi todos talo-iberoamericanos, por lo que el neoconstitucionalismo como una respuesta o
una tendencia global es claramente una exageracin.
III. DEL NEOCONSTITUCIONALISMO A LA FILOSOFA
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Creo que es momento de dejar atrs la etiqueta neoconstitucionalismo por

razones relacionadas con la adecuacin terica. Como una herramienta
terica, el neoconstitucionalismo no es satisfactorio pues se basa en una
lectura parcializada de la prctica constitucional y dudosos parecidos de
familia. Adems, la construccin y justificacin de la etiqueta ha conducido
a un gran proceso de sntesis de diferentes corrientes, que no solo dificulta la
discusin de los temas concretos, sino que ha conllevado a la aceptacin un

UNA NOTA SOBRE NEOCONSTITUCIONALISMO

paquete de ideas con profundas implicaciones polticas y morales, sin

establecer decisivamente la conexin entre las mismas, y sin una discusin
terica adecuada.
Tal vez el concepto de neoconstitucionalismo deba ser reemplazado
por la discusin sobre filosofa del derecho constitucional que he propuesto
en este libro. Como se mencion anteriormente, la filosofa del derecho
constitucional es una aplicacin de la filosofa moral y poltica a los diferentes
problemas del derecho constitucional.13 En vez intentar escudarse en una
supuesta nueva tendencia presuntamente aceptada globalmente, o de
buscarle abrigo a las ideas propias amparndose en dudosos consensos entre
tericos de diferentes lugares (muchos de los cuales ignoran o rechazan la
etiqueta), los defensores del neoconstitucionalismo deberan empoderarse de
lo que parece ser la verdadera naturaleza de esta posicin: es el nombre que
le hemos dado a la impura 14 pero valiosa contribucin talo-iberoamericana a los debates globales sobre la filosofa del derecho constitucional.
Y este no es simplemente un cambio de una etiqueta por otra. El
paradigma neoconstitucionalista oscurece la discusin pues parte del
supuesto de que hay un conjunto de ideas que son mejores y otras que son
un paradigma desechado. As, en vez de discutir y resolver profundas
preguntas de filosofa poltica y moral, el neoconstitucionalista centra su
discusin sobre la aceptacin de paquetes tericos, la bsqueda de
similitudes entre autores y, peor an, la discusin de etiquetas y creacin de
nuevas. Abordar individualmente los diferentes problemas de la filosofa del
derecho constitucional como las difciles preguntas tericas que son
seguramente nos llevar a centrarnos en una discusin terica seria sobre
argumentos y objeciones, que deben ser tenidas en cuenta por su valor, y no
porque hagan parte de un conjunto de ideas novedosas. En una palabra,
debemos cerrar el captulo de la discusin sobre la etiqueta
neoconstitucionalismo en talo-Ibero-Amrica, y centrar nuestros
esfuerzos en resolver las complejas preguntas filosficas que existen en el
derecho constitucional.

13

Vase, cap. I.
En el sentido desarrollado por Diego Lpez Medina en La Teora Impura del Derecho,
Bogot, Legis, 2004.
14