PROCEDIMIENTO CAUTELAR

CAPITULO I
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
I. CONCEPTO.- El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil
cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin
jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso
ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de
universalidad de aplicacin. El proceso cautelar es aquel que se tiende a
impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a
travs de otro proceso, pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.
II. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA
CAUTELAR.- La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener
los requisitos siguientes:
a) Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.
b) Sealar la forma de la medida.
c) Indicar si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida.
d) Indicar si fuera el caso el monto de la afectacin.
e) Ofrecer contracautela

28

f) Designar si fuera el caso- el rgano de auxilio correspondiente.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

g) Cuando el rgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara

copia legalizada de su documento nacional de identidad.
III. AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR.- Este se encuentra en el
artculo 635 del Cdigo procesal civil. Los actos procesales individuales no
conforman un proceso; es el principio de sucesin en los actos en que da el
nombre al proceso. La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un
conjunto de actos de las partes, el, rgano de jurisdiccin y de los auxiliares,
orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun no reconocida por
el rgano jurisdiccional, o a evitar daos. Para que exista una forma ms
adecuada al cumplimiento de la decisin definitiva.
IV. CARACTERSTICAS.
a) No recibe los efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad que
sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida
inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta otras pruebas que
persuadan al juez en torno a la existencia verosmil de su derecho; que es una
medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el
juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se
tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Solo
le basta la apariencia del mismo.
c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.

28

V. EFECTOS DEL PROCESO CAUTELAR:

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

5.1. CAUTELA JUDICIAL.- Uno de los aspectos del estudio, todava poco
profundizado, del proceso cautelar es que falta todava, es el de cautela
judicial; en efecto el proceso cautelar se concluye naturalmente con la
constitucin de una cautela apta para garantizar el resultado del proceso
definitivo. Para la constitucin de la cautela basta a veces la cognicin, a
veces, en cambio, hay que agregar la ejecucin procesal; por ejemplo la
providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de
separacin de cuerpos de los cnyuge, dispone que el esposo pague a la
esposa una suma peridica a ttulo de alimentos, es suficiente para la cautela si
el obligado obedece a la orden; en caso contrario la cautela no se obtiene sin la
ejecucin forzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir o no
libramiento forzado segn que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste
o no a entregar espontneamente a un secuestrario el bien secuestrado.
5.2. EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.- En cuanto al modo,
el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurdicas que en l son
deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o de
ejecucin: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposa y al
recibir de l los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del
presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la
separacin, es idntica la modificacin que de ellos se sigue en la relacin
jurdica entre los cnyuges; igualmente, la obligacin de entregar el bien objeto
de la reivindicacin es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro
judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de
diferencia entre proceso cautelar en comparacin con el efecto del proceso

28

definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

y, por tanto, no tiende ms que a garantizar el proceso definitivo, no hay razn

para que dure despus del aumento en que se extingue o se cierre el proceso
definitivo; por eso la eficacia material de la cautela judicial est ligada a la
tendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella.
5.3. EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.- Responde
igualmente a la funcin del proceso cautelar el hecho de que la cautela no sea
inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias del proceso
principal en orden a las cuales el juez acord o rechaz dicha cautela, no le
debera estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o inmutabilidad de la
providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la providencia misma, a
propsito de lo cual en este punto de la exposicin no es posible decir ms.
5.4. CONTRACAUTELA.A. CONCEPTO.- Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo
de una medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el
objeto de la contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que se le puede causar con la medida.
Corresponde al Juez decidir sobre la admisin de la contracautela, en cuanto a
su naturaleza y monto, quien podr aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla por la que sea necesaria.
A.1. La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que
versan sobre bienes y consiste en la garanta que deben suministrar quienes
las solicitan con el objeto de asegurar la reparacin de los daos que aqullas
pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas

28

indebidamente.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

A.2. El Juez debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la

mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso. La
caucin puede ser real (depsito de dinero o valores, hipotecas, embrago,
etc.)o consistir en una fianza, en cuyo l fiador debe reunir las condiciones
exigidas por la ley.
A.3. La caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida
cautelar se exime de prestar caucin previa al solicitante en los casos de mayor
verosimilitud del derecho. En el art. 614 el C.P. autoriza a prescindir de la
caucin cuando quien obtuvo la medida:1) Fuere la Nacin, una municipalidad
(casos en que la responsabilidad se presume) o persona que justifique ser
reconocidamente abonada. 2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.
A.4. En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho
efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caucin probando
sumariamente que es insuficiente. Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C.,
cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que
demuestre.
B. OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.- Consiste en poner ha cubierto al
destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones prejudiciales que le
pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada, asegurndole una
garanta que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida. Su razn en
la circunstancia de que las medidas cautelares se decretan inaudita partes y
aunque los jueces pueden denegarla por no estar reunidos los requisitos
genricos y especficos, cuando la conceden lo hacen sobre la base de la sola

28

actividad procesal del peticionante por lo que ausente el contradictorio carecen,

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

obviamente, de elementos de juicio que les permitan expedirse sobre el

derecho de quienes las piden.
C. CLASES DE CONTRACAUTELA.- La contracautela debe ser real o
personal, o simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente
garantizados los eventuales derechos del embargo. Slo procede en los
supuestos de mxima verosimilitud del derecho; en los dems (por ejemplo,
cuando demanda el cumplimiento de un contrato compraventa) debe exigirse
una caucin real. Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de
caucin es: la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera,
aunque reconoce que este ltimo tipo de caucin juratoria no agrega mucho a
la garanta que representa la actuacin en juicio y que, por lo tanto, existe una
tendencia a suprimirla. La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O
PERSONAL.
1. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.- En la contracautela
personal se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida,
debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma
de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud cautelar con
legalizacin de la firma por ante el Secretario respectivo.
2. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.- Se constituye con el mrito
de la Resolucin Judicial que se admite y recae sobre bienes de propiedad de
quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para inscripcin en el registro
correspondiente.
D. EJECUCIN DE LA CONTRACAUTELA.- En el caso de ejecucin de la

28

contracautela, sta se acta a pedido del interesado, ante el Juez que dispuso

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente

previo traslado a la otra parte.
E. CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.- Cuando se admite la
contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que la medida
cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o
eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencido el
plazo.
F.ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.- Estn
exceptuados de ofrecer contracautela:El Poder Legislativo.- El Poder Ejecutivo.- El Poder Judicial.- El Ministerio
Pblico.-

Los

rganos

Constitucionales

Autnomos.-

Los

Gobiernos

Regionales.- Los Gobiernos Locales.- Las universidades.- La parte a quien se

le ha concedido auxilio judicial.- El que ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuera impugnada.
G. CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA.- La cancelacin de la
contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve
el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable al que obtuvo la
medida cautelar.
E. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La solicitud de medida cautelar es
concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a los
fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que
deniega la medida cautelaren cuyo caso el demandado no es notificado y el

28

superior absuelve el grado sin admitir intervencin alguna.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

F. INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.- En el caso presentarse

medidas cautelares fuera de proceso, el Juez debe de apreciar de oficio su
incompetencia territorial.
IX. OPOSICIN A LA MEDIDA CAUTELAR.Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco das, contado desde la fecha que toma conocimiento
de la resolucin, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La
formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De
ampararse la ejecucin, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve. La oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
X. FUNCIN DEL PROCESO CAUTELAR.Con las ideas aqu expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar; pero
no est todava aclarada su funcin, la cual resulta no solamente de aquello a
lo que el instituto tiende, sino adems del lmite dentro del cual el fin puede ser
alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su autonoma. Del proceso
de cognicin sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o
ms relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o no as
tambin en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, declara o no
la certeza? y, si declara la certeza qu es lo que declara cierto? A la primera
de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa. Tambin en el
proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger; ahora bien,
sabemos que el establecimiento de certeza, en ltimo anlisis, no es ms que
una eleccin. A una certeza, pues, tambin se dirige el proceso cautelar. Falta

28

conocer cul es el objeto de la declaracin de certeza. Tal investigacin parece

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin duda, declara cierta

la posesin, pero la posesin qu es? hic sunt leones. Resulta fcil
responder que es un hecho, no un derecho. Pero un hecho jurdico o un
hecho, como dicen, material o, mejor, histrico solamente? Prevalece la
primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la posesin derivan
efectos jurdicos; Pero, los produce verdaderamente y por tanto por s, esto
es, por s sola? Parece que no. La usucapin, por ejemplo, esto es, la
adquisicin del derecho, no deriva tanto de la posesin, cuanto de duracin; y
la reintegracin o el mantenimiento suponen, adems de la posesin, el
despojo la perturbacin. La posesin pues, no es otra cosa que un hecho,
nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la
reintegracin o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada ms. La
observacin de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado;
cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, segn el
lenguaje de la prctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el
cumplimiento del deudor, sino el Fumus boni iuris y el peligro de que el
probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la
verosimilitud de que exista pueda permanecer insatisfecho.
La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige
a la declaracin de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es
necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un
cambio del a situacin existente entre las partes y, por tanto, se disponga que
se cumplan otros hechos idneos para garantizar el desarrollo proficuo del
proceso de conocimiento de ejecucin para la composicin de la litis.

28

XI. FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

El proceso cautelar se introduce as, como tertium genus de proceso

contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecucin: es
contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecucin, puesto que su
presupuesto (se puede decir por metfora su contenido) es la litis, de la misma
manera que su efecto no es la declaracin de certeza de una relacin jurdica.
Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definicin deja subsistir la
litis, es una apora nada fcil de resolver. No lo resuelve la concepcin del
proceso cautelar como dirigido a dar una sistematizacin de hecho de la litis,
porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos
jurdicos; la providencia cautelar, aun cuando, como no contengan ni el
contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa juzgada), es tambin ella un
hecho jurdico, no solamente un hecho histrico; por eso, la sistematizacin de
hecho no es una frmula idnea para significar la naturaleza de este proceso
singular. Tampoco es idnea para resolver el problema la otra frmula de la
composicin provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con
precisin, su efecto, excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin,
esto es, no deja entender cmo y por qu una composicin provisional de la
litis pueda ser til, sin embargo, para su composicin definitiva. Un paso
adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha

28

descubierto que el proceso cautelar no existe

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

CAPITULO II
MEDIDAS CAUTELARES
I.

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento

de la demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecucin
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o
slo lo en aspectos sustanciales de sta.
Ejemplo: La asignacin anticipada de alimentos.
II.

MEDIDAS INNOVATIVAS

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas

destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a
ser o es el sustento de la demanda.
Esta medida es excepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte
aplicable otra prevista en la Ley.
Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra, puede el

28

juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

III.

MEDIDAS DE NO INNOVAR

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida

destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya
a ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las
personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional, por lo que se conceder slo cuando no resulte
de aplicacin otra prevista en la Ley.
A travs del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha
medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no slo dentro de l como
apareca en la norma anterior.
IV.

MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA

IV.1.

EMBARGO:

Consiste en la afectacin jurdica del bien o derecho del presunto obligado,

aunque se encuentre en posesin de un tercero.
El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o
productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el rgimen de
copropiedad, la afectacin slo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo ms usuales de ejecutar son:

a) En forma de inscripcin: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles
cuya titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Pblicos del lugar

28

donde se ubica.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

b) En forma de retencin: se solicita cuando la medida cautelar est destinada

a afectar derechos de crdito u otros bienes que se encuentran en posesin de
terceros cuyo titular es el ejecutado.
c) En forma de recaudacin: se solicita cuando la medida cautelar se dirige
contra una persona natural o jurdica y est destinada a afectar los ingresos
propios de sta.
d) En forma de intervencin en informacin: se solicita cuando se trata de
recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de
persona natural o jurdica.
e) En forma de depsito: se solicita a fin de afectar tambin los bienes
muebles del ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra
al ejecutado como depositario, es decir, l se hace responsable de velar por la
conservacin de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante.
4.2. SECUESTRO:
Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado
mediante la desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por
el juez.
El secuestro puede recaer:
- Sobre bienes que son objeto de la pretensin discutida o estn directamente
vinculados con sta.
-

Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razn que hiciera

28

necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Sobre los bienes que estn en poder de terceros al producirse el embargo

quien los detenta no quiere asumir la condicin de custodio.

4.3. ANOTACIN PREVENTIVA DE LA DEMANDA:
Estas medidas se configuran cuando la pretensin discutida en el proceso
principal est referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos
tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una
pretensin referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad
por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso.
Es importante precisar que la anotacin de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga
derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.
PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES
(DECRETO LEGISLATIVO N 1069 Y LA LEY N 29384)

El presupuesto de razonabilidad.- Con este nuevo presupuesto se busca

establecer un criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder
tutela cautelar, pues a travs de este mecanismo procesal de aseguramiento
de una pretensin principal tampoco debe utilizarse de modo que cause dao
injustificadamente al afectado por la medida cautelar.
Se reconoce el derecho de oposicin al afectado por la medida cautelar.- Una
vez notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecucin de la
misma puede apersonarse ante el juez que la concedi y formular oposicin
cuestionando bsicamente la inexistencia de los requisitos de procedencia o
admisibilidad de la medida cautelar otorgada, lo mismo que ser resuelto por el

28

A quo previo traslado del solicitante.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Denegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.- Actualmente se

exige para la concesin de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez
previamente califique de oficio su competencia territorial, esto en razn a la
futura pretensin. Esta modificacin tuvo por finalidad evitar la bsqueda del
llamado forum shopping (es decir, la bsqueda del foro de conveniencia)
Facultad para conceder medidas cautelares.- Slo los jueces titulares estn
autorizados para la concesin de medidas cautelares, ms no as los jueces
provisionales o suplentes.
Vigencia de la medida cautelar.- Ahora es posible que una medida cautelar
no se cancele de pleno derecho cuando la pretensin en primera instancia
resulta desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar
la prolongacin de vigencia de la misma (en tanto se resuelve su recurso de
apelacin), siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela
una de naturaleza real o fianza solidaria.
Procedimiento para constitucin de contracautela de naturaleza.- La
misma quedar constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite
y recaer sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitir el oficio
respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente.
Procedimiento para la ejecucin de la contracautela.- Esto se llevar
adelante, apellido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el
mismo cuaderno cautelar; el que resolver lo conveniente previo traslado a la

28

otra parte.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Embargo de inmuebles sin inscripcin registrada.- En este caso el juez

dispondr la inmatriculacin del predio afectado por la medida, slo para fines
de la anotacin de la demanda.
Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.- En este caso la
medida se inscribir en la respectiva partida registra del bien, previa
notificacin de la medida a quien aparece como titular en el registro. La subasta

28

se llevar a cabo una vez regularizado el tracto sucesivo registral.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

CAPITULO III
PROCESO CAUTELAR EN EL CODIGO
I. LA AUTONOMA PROCESAL CAUTELAR.- El art. 635 C.P.C.: Autonoma
Del Proceso. Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar,
conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial.
Hemos sealado que una de las caractersticas de las medidas cautelares es la
instrumental. Con ello se denota su correlacin con la sentencia y con la
pretensin principal. A la vez, las alternativas del proceso principal tienen
relevante incidencia sobre la administracin y efectivizacin de las medidas
cautelares, y en su caso, sobre su permanencia. Ello no impide que sea
autnomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o solicitud y que
pasa, bien por el rechazo de la pretensin cautelar, bien por la traba de la
medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones que
hace a las caractersticas de provisoriedad, mutabilidad y flexibilidad que se
hubieren planteado. La autonoma que se manifiesta tanto en el procedimiento
como en el proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo

28

con reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicacin supletoria o

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

complementaria delos que corresponden a los dems procesos y con

modalidades particular es cuando no sui generis. La autonoma se traduce
materialmente en actuaciones separadas, tal como lo determina el art. 640
C.P.C.: Formacin del cuaderno cautela. En un proceso en trmite, el
cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la
resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus
documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est prohibido
el pedido del expediente principal. La hiptesis legal hace que una medida
cautelar pedida en proceso ya iniciado, y tiende a evitar que este se tenga o
quede en suspenso por trmites de la medida cautelar. El pedido que prohbe
la norma no puede ser necesario para verificar los contenidos de las piezas que
han de conformar el cuaderno, sino el de agregacin del principal al incidente y
a sus resultas (por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la afectada) que
para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue la solucin del
art. 404 C.P.C. (queja) que prohbe requerir el principal y en cambio permite
obtener copia o facsmile de las actuaciones pertinentes. Desde ya que lo dicho
es aplicable tanto a la faz procedimiento como a la correspondiente al
proceso cautelar.
II. COMPETENCIA.- Segn el art. 33 C.P.C., es idneo para dictar medida
cautelar antes dela iniciacin del proceso, as como para la prueba anticipada
el juez competente por razn del grado para conocer la demanda prxima a
interponerse. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C.,
primera parte, ya que la demanda tendr que interponerse ante el mismo juez:
Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso

28

principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

dentro de los diez das posteriores a dicho acto. De tal manera, el mismo
juez no es el que recibi la medida cautelar, sino que se compromete para
receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma bsica en la materia. Al
respecto debe sealarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al juez
el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin
puede fijarse definitivamente la competencia alterndose la regla fundamental
prevista al efecto. No obstante ello, el artculo mencionado tiene otra
trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en
caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la
medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente.
En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los trminos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada. De plantearse conflicto de
competencia a travs de la inhibitoria, proceder suspender las actuaciones
correspondientes; sin embargo cualquiera de los dos jueces enfrentados
pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera causar
perjuicio irreparable para las partes o terceros.
III.- DEMANDA CAUTELAR.- El dictado de una medida cautelar est sujeto al
principio dispositivo; por ende requiere instancia de parte, siendo entonces
necesaria la presencia de una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante
la que se exprese la respectiva pretensin. A efecto encontramos el art. 610
C.P.C, que a la letra dice requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

28

2. Sealar la forma de esta;

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin;
4. Ofrecer contra cautela
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditara su identificacin anexando
copia legalizada de si documento de identidad personal.
El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implcitamente al fundamento de la
peticin, impone la anexin de prueba en coincidencia con el sistema general
arriba mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo
que explicamos en los medios probatorios, tambin manada el ofrecimiento
delos medios de acreditacin diversos de la instrumental. Entendemos que en
lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referente a los requisitos de la
demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexos que habrn de
acompaarla; tambin, y en cuanto correspondan y fueren adecuadas la
solucin de inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, as como la de
improcedencia del art. 427 del mismo cdigo fuera de ellos sern aplicables los
requisitos

de

forma,

firma

copias

previstos

en

los

art.

130

133C.P.C.Pensamos que la demanda deber contener peticin para que el

auxilio jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitucin poltica del Per art. 2
inc. 9) y usar de la fuerza pblica as como los requerimientos que fueran
menester de acuerdo a las modalidades de la medida que se busca obtener
(cateo e intervencin de peritos por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de
habilitacin de da y hora de todas maneras, este tipo de precisiones podrn

28

hacerse en momento ulterior al inicial como manera de complementar el

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

requerimiento antes de su efectivizacin, o de solucionar los problemas que se

fueran presentados a posteriori.
IV. FUNDAMENTACIN.- De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la
demanda cautelar debe contener los fundamentos necesarios para que el juez
pueda apreciar la existencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a sealar la
forma de esta; la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensin
cautelar; sin embargo, entendemos que se trata de identificar la medida
cautelar que se quiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio las
necesidades de la misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es
decir los caracteres de funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de requerir
una sentencia de condena a pagar sumas de dinero ser preciso determinar el
monto, al igual que si la pretensin estuviese referida a partes de cosas,
porcentajes sobre bienes o crditos, etc. Para acreditar los presupuestos de las
medidas cautelares habrn de agregarse y/o ofrecerse los elementos
probatorios necesarios al efecto. Puede ocurrir que la demanda no se
encuentre suficientemente fundada en los referentes a dichos presupuestos. A
ese respecto, y coincidentemente con el art. 426, el art. 637 (segundo prrafo
de su primera parte), ambos del C.P.C versus trascripcin en el tramite
unilateral, habilita al juez para ejercer la facultad de utilizacin excepcional
segn la letra legal de otorgar 5 das al peticionante, para permitirle acreditar la
verosimilitud la de su derecho. De esta manera es posible que mejore sus
argumentos y, fundamentalmente, que haga el aporte probatorio necesario para
que se configure aquel presupuesto. Siendo as, pensamos que el mismo

28

criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la demora, con la

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

fundamentacin referente a la justificacin de la medida en concreto, y con

cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido. Pensamos que la
facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos sealados por el
art. V del ttulo preliminar del C.P.C y los deberes de direccin del proceso (art.
50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto de excepcionalidad tratndose
como se trata de un trmite inaudita parte susceptible de reiterarse con los
elementos de juicios adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino
permitiendo que el juez conceda la ampliacin toda vez que advierta la
posibilidad de mejora de la fundamentacin evitando con ello un nuevo intento.
V. LA DECISIN CAUTELAR. Presentada la demanda cautelar con todos sus
requisitos y producida la prueba ofrecida, el juez tendr que decidir si concede
o no la proteccin requerida. Dictar as el pronunciamiento respectivo,
fundadamente, como le impone hacerlo uno de sus deberes bsicos (art. 50
inciso 6 y 611 ultima parte del cdigo procesal civil) bajo pena de nulidad. Al
respecto, este ltimo dispositivo dice en su ltimo prrafo: la decisin que
ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin
de nulidad. Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637
del C.P.C se refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio
ms preciso el art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la admisin
improcedencia o modificacin de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte,
por las circunstancias de exigirse motivacin o fundamentacin. En cuanto a su
trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa juzgada material.
Segn la defensa del afectado apelacin de all nos remitimos. En lo

28

referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

concordantes del C.P.C, la decisin cautelar, si concediere la medida, tendr

que establecer:
1. Fundamentos de la decisin haciendo mrito de la existencia de verosimilitud
del derecho y peligro en la demora.
2. Determinacin de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.
3. Determinacin del monto o alcance econmico de la medida cautelar si as lo
permite la naturaleza de la misma.
4. Determinacin de contra cautela.
5. Determinacin de los trmites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo
orden de allanamiento de domicilio y autorizacin para el uso de la fuerza
pblica y cateo, as como actuaciones periciales. Tambin la habilitacin de da
y hora necesaria para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por los art.
141 y 142 C.P.C.6. Designacin de auxilio judicial y tambin, en su caso, de
custodio y perito. Estos nombramientos habrn de ajustarse a las diversas
modalidades posibles segn el tipo de medida cautelar que sea decretado.7.
Autorizacin para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designacin
de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar embargo
en secuestro y obrar en consecuencia.
VI. MEDIOS PROBATORIOS. En materia de aporte probatorio destinado a
avalar la solicitud de medida cautelar, la ley maneja la hiptesis de uso de
prueba instrumental; por eso en los art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba
anexa y prueba anexada respectivamente; es claro que ella es el nico medio
que pueda acarrearse de esa manera. Pensamos sin embargo que las

28

expresiones normativas no excluyen que, en la medida en que sea

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

jurdicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados por otros medios

de prueba: As, por ejemplo, la enajenacin de bienes por parte del deudor por
la autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la
obligacin, mediante testigos; el contenido de los libros de comercio por
certificacin de profesional en ciencias econmicas habilitado al defecto o por
compulsa efectuada por el mismo; podra utilizarse incluso la prueba
informativa u otro medio no previsto especficamente. VII. CRTICA DE LA
DECISIN. Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de
una decisin, incide en todo caso sobre la situacin jurdica material de las
partes, lo que se ha dicho hace poco a propsito del predominio en la
providencia cautelar de lo rpido sobre lo bien, plantea el problema de la crtica
de la decisin misma. Tambin este problema merece ser planteado
claramente. Es verdad que a las menores garantas del procedimiento cautelar,
en

comparacin

con

el

procedimiento

contencioso

de

conocimiento,

corresponde, el carcter provisorio de la providencia, la cual est destinada a

durar solamente hasta que se cierra el proceso principal. Aqu ha llegado
incluso el momento para decir que, contraponindose en lgica a lo provisorio
lo definitivo, al proceso para cuya cautela est instituido el proceso cautelar, le
conviene el nombre de proceso definitivo. Pero es tambin verdad que el
proceso definitivo puede tener una larga duracin, de manera que una
providencia cautelar eventualmente injusta podra ser un peso exagerado en
dao de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad de
revocacin, que duda compete juez, que ha pronunciado la decisin cautelar";
porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocacin,

28

implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la prctica

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

notables dificultades. Quien examine con cuidado la disciplina desordenada

que la ley vigente da a este problema, tendr motivo para convencerse todava
mejor de que el problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe
todava trabajar para que el ordenamiento jurdico se adecue a sus exigencias.
VIII. CARCTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR. Aun cuando tambin
en el procedimiento cautelar se deban distinguir las mismas fases que en el
procedimiento principal, se comprende que cada una de ellas debe presentar
en comparacin con las del procedimiento principal una profunda diversidad;
digo que debe presentarla, porque la estructura se adecua a la funcin y la
funcin de los dos procesos es, profundamente diversa. La diferencia culmina
en algo que, con lenguaje corriente, se podra iniciar as: entre lo rpido y lo
bien, el proceso cautelar prefiere lo rpido, mientras el proceso principal
prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la
infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la investigacin de
la verdad, que es una frmula mucho ms modesta; en suma. El proceso
cautelar no puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta el fondo, porque
ni siquiera llegar, perdera su carcter y faltara a su finalidad, confundindose
con el proceso principal. En conclusin, el procedimiento cautelar se desarrolla
bajo la ensea de lo urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que
se implican recprocamente; la duracin del opus es en razn de la duracin de
las operaciones; con prisa no se puede hacer nada definitivo. La urgencia, en
materia cautelar, es el carcter del procedimiento; la provisoriedad es el
carcter de la providencia. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas
antes o despus preexistentes, salvo los casos en que la ley dispone que no

28

deben ser pedidas en forma previa.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

IX.

CONCURRENCIA

DE

MEDIDAS

CAUTELARES,

ORDEN

DE

PRELACIN.- El orden de prelacin emana de la prioridad en la traba de la

medida. Estese fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la
fecha de iniciacin de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo
da, la prioridad se determina por la hora. La ampliacin de una medida no
ampla la preferencia de la primera afectacin.

**** CUADERNO CAUTELAR ****

Lo seala el Artculo.640 el cuaderno cautelar se forma con:
1. La copia certificada de la demanda.
2. Los anexos de la demanda.
3. La resolucin que admite la demanda.
4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos
sustentatorios. Que se refiere la doctrina la formacin del cuaderno cautelar y
los requisitos faltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y
el cautelar, son vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional. En
razn propone, que para la formacin de dicho cuaderno slo se exigen copias
simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante el acto de
auto certificarlas para s mismo como viene sucediendo.
X.- EJECUCIN FORZOSA.- La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la
fuerza pblica "se incluir siempre". La demanda que contiene el dispositiva es
imperativa, y no admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado
del mandamiento, lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se

28

la hace efectiva sien el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

esta. Hay personas que no responden al requerimiento del oficial, actitud que
reglamentariamente es interpretada como resistencia positiva al acto.
XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y
eficacia la funcin de garanta que constituye el objeto de estas medidas y, al
mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor. De todos
modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria e
instructor-as que el Cdigo Procesal le concede para evitar la paralizacin del
proceso, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Para corregir
algn error material o suplir cualquier omisin dela sentencia, para intentar una
conciliacin o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del
pleito, para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento
acerca de todo aquello que creyere necesario y para que se agreguen
documentos existentes en poder de las partes o de terceros. Si se declara
infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida
cautelar, el titular de sta ser sancionado con pagar: a) Las costas y costos
del proceso cautelar. b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal y, c) Pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los
daos y perjuicios ocasionados. Se dispone adems, que: Si se acredita la
mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta
Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los
efectos del proceso penal a que hubiere lugar. La indemnizacin ser fijada por
el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das

28

(art. 621 del C. P. C) XII.- APELACIN.-a) Es apelable sin efecto suspensivo la

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa. b) Es apelable con

efecto suspensivo la resolucin que establece.
XIII.- CADUCIDAD.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso
del tiempo, segn los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a
los cinco aos contados desde la fecha de la ejecucin. La caducidad opera de
pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer

28

efectiva.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

28

CONCLUSIONES