Fundamentos del Derecho privado y de la empresa.

doc
Curso 2011-2012

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PRIVADO Y DE LA EMPRESA

(CURSO 2011-2012)
PRIMERA

SEMANA:

EL

DERECHO PRIVADO EN EL CONJUNTO DEL SISTEMA

JURDICO

1.

El derecho privado y sus instrumentos en relacin con el Derecho pblico

En lneas generales, el derecho pblico est formado por el derecho administrativo, el derecho
financiero, el derecho constitucional, el derecho penal, el derecho procesal y el derecho internacional
pblico. Integran el derecho privado el derecho civil, el derecho mercantil y el derecho internacional
privado. El derecho laboral tiene caractersticas de ambos sectores.
La distincin entre derecho privado/ derecho pblico es una especie de summa divisio dentro del
sistema jurdico, y aunque su fundamento es discutido y acaso difcil de precisar, la existencia de los
dos mbitos con caractersticas diferenciales es ampliamente aceptada y sus efectos pernean la
comprensin y la aplicacin de las normas jurdicas.
Las instituciones centrales del Derecho privado son los individuos, sus estados civiles, su capacidad,
libertad o poder de autonoma, y su responsabilidad; las organizaciones que los individuos crean para
conseguir sus fines, econmicos o de otra clase, en particular las que dan forma jurdica a las
actividades empresariales; la familia; el estatuto de los bienes econmicos y el intercambio de los bienes
y de los servicios por individuos y organizaciones. El derecho privado regula, en definitiva, las
relaciones que afectan a las personas consideradas de manera individual, en trminos de igualdad entre
ellas, y partiendo de su libertad o autonoma privada. El derecho pblico, en cambio, se ocupa de las
relaciones que afectan a los poderes pblicos, donde no se da esa equiparacin o igualdad con otros
sujetos.
La distincin entre Derecho privado y Derecho pblico ha sido abordada histrica y actualmente a
partir de varias teoras:
TEORA

DEFINICIN

INCONVENIENTES

Segn el inters o la Derecho Pblico: es el Derecho que se Todas las normas, como las relaciones o
utilidad que se realiza ocupa del inters o utilidad general. situaciones que en ellas se regulan,
mediante ellos
Derecho Privado: es el Derecho que buscan un inters general al menos
realiza la utilidad o intereses de los entendido como suma de intereses
particulares.
particulares. Adems, en casi todas las
relaciones hay intereses individuales, y
otros ms amplios o colectivos:
contaminacin que causa daos a la
propiedad y a la calidad del aire o agua,
y que se sujeta a responsabilidades
1

civiles, administrativas y acaso penales.

Segn la intervencin del Derecho Pblico: es el conjunto de El Estado crea normas que pueden ser de
Estado en la creacin de normas creadas e implantadas por el Derecho Pblico o de Derecho Privado.
las normas

Estado (leyes, reglamentos, etc.).

EJ: el Cdigo Civil y el Cdigo de
Derecho Privado: es el Derecho creado Comercio son Derecho Privado, pero se
por los particulares para regular sus trata de norma creadas por el Estado.
relaciones (normas nacidas de
contratos, de negocios jurdicos, etc.).

Segn el tipo de relaciones Derecho Pblico: regula las relaciones El Estado puede ser sujeto de relaciones
reguladas
entre los poderes pblicos (el Estado privadas (cuando compra, vende, etc.) y
en sentido amplio y sus ciudadanos. pueden existir relaciones de Derecho
Derecho Privado: regula las relaciones pblico donde la relacin es entre
entre particulares iguales.
individuos
Segn la posicin asumida Derecho Pblico: unos sujetos asumen
por los sujetos en la una posicin de superioridad frente a
relacin
otros
(situacin
de
imperium,
superioridad o jerarqua). Las

Aunque
exista
autoridad
y
subordinacin, las relaciones de familia
no se consideran de Derecho Pblico.
Asimismo, en el Derecho del Trabajo se

relaciones de Derecho Pblico son, reconoce autoridad al empresario y

por tanto, de subordinacin.
elementos de cierta subordinacin al
Derecho Privado: los sujetos se trabajador, sin que por ello sea Derecho
encuentran en situacin de igualdad. Pblico. En Derecho pblico hay
Las relaciones de Derecho Privado relaciones
de
coordinacin
entre
son, por tanto, de coordinacin.
distintos poderes pblicos
Segn

su

carcter Derecho Pblico: es el Derecho de la En

imperativo o dispositivo

Derecho

Privado

hay

normas

necesidad. Sus normas han de ser esencialmente imperativas, que no

rigurosas y exactamente cumplidas. admiten pacto en contrario de los
El Derecho Pblico es ius cogens, particulares. Y, en Derecho Pblico hay
Derecho imperativo o Derecho normas donde la imperatividad no es
necesario (normas imperativas, que absoluta (EJ: entre los entes pblicos).
no pueden excluirse o modificarse
por la voluntad o accin de los
destinatarios).
Derecho Privado: es el Derecho donde
prevalece la autonoma de los
particulares, actuando la norma
jurdica como dispositiva, supletoria
de la voluntad individual. El
Derecho Privado sera Derecho
dispositivo.

En definitiva, probablemente no hay un criterio nico de distincin que pueda explicar la diferencia
entre los dos grandes sectores del sistema jurdico. La distincin est basada en una pluralidad de
indicios o criterios, entre los que destacan probablemente los mecanismos preferidos de eficacia y
ejecucin de las normas respectivas. Sin duda que la diferencia Derecho pblico/Derecho privado es
real y aceptada para caracterizar los sectores tradicionales del Derecho (as, Derecho civil, mercantil o
internacional privado seran Derecho privado; Derecho constitucional, administrativo, penal, procesal,
tributario, seran indudablemente parte del Derecho pblico) pero en los sectores de la realidad jurdica
encontramos habitualmente entrelazadas y aplicadas reglas e instituciones de ambos sectores.
2

2.

Los integrantes del Derecho privado y sus principales cuerpos normativos: Derecho
civil, Derecho mercantil, otros sectores del Derecho privado

El derecho civil tiene la consideracin de derecho privado general, pues tiene por objeto las relaciones
jurdicas que afectan a las personas como tales, en su consideracin de sujeto y en su relacin con los
dems, ya sea personal o econmica, individual o colectiva. El derecho civil slo tiene en cuenta la
condicin de personalidad del sujeto. Se aplica, de manera general, a todos los sujetos posibles
(individuos y organizaciones) y en principio para todo tipo de relaciones o sectores de actividad en que
intervengan. El derecho civil no excluye ningn sujeto de su mbito de aplicacin de forma apriorstica
(a diferencia de lo que sucede en el Derecho mercantil, o en el laboral, que implica tpicamente algunas
condiciones o circunstancias especiales).
La calificacin del derecho civil como derecho privado general implica que el resto de sectores del
derecho privado tienen la consideracin de derechos privados especiales:

Derecho mercantil: En derecho espaol, el derecho mercantil fue objeto de un procedimiento de

codificacin en la Edad contempornea anterior al derecho civil. As sucedi, en primer lugar, con
el Cdigo de comercio de 1829, que sera sustituido por el Cdigo de comercio vigente de 1885
(en adelante, CCom). Hoy en da, la legislacin mercantil se halla en muy buena medida fuera del
CCom: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Sociedades de Capital, Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, Ley 11/1986 de 20
de marzo, de patentes de invencin y modelos de utilidad, Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Ley 50/1980, de
8 de octubre, de Contrato de Seguro, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, Ley 16/1987, de 30 de
julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres, etc.
El derecho mercantil es derecho privado patrimonial, pues no toma en consideracin cuestiones
tales como el derecho de la persona, de familia o de sucesiones. Constituan su objeto, al
efectuarse la codificacin mercantil, las personas, fsicas o jurdicas, que eran comerciantes, as
como la actividad comercial. Hoy el nfasis se traslada ms bien a la idea de empresa, sus formas
de organizacin (sociedades mercantiles, fundamentalmente) y los instrumentos jurdicos ms
directamente ligados (propiedad industrial, regulacin de actividades empresariales y
comerciales, contratacin en sectores como el financiero, los seguros y el transporte) con el
patrimonio y la actividad de las empresas. No comprende todas ellos, pues muchos estn sujetos
a normas generales o civiles: contratos con consumidores, derechos reales, incluidos los de
garanta.
Sin embargo, la desconexin con las reglas generales del Derecho privado que recoge el Derecho
civil no es total, ni mucho menos, pues stas siguen afectando a las normas y las instituciones
mercantiles. Ello deriva de la naturaleza de Derecho comn del Derecho civil: arts. 111-4 y 1115 del Codi civil de Catalunya (en adelante, CCCat) y 4.3 del Cdigo civil espaol (en adelante,
CC), que califican el derecho civil como derecho comn y, por tanto, supletorio de otros derechos,
en especial del Derecho privado, aunque no solo de l.

Art. 111-4 CCCat: Les disposicions daquest Codi constitueixen el dret com a Catalunya i sapliquen
supletriament a les altres lleis.
Art. 111-5 CCCat: Les disposicions del dret civil de Catalunya sapliquen amb preferncia a qualsevol
altres. El dret supletori noms regeix en la mesura que no soposa a les disposicions del dret civil de
Catalunya o als principis generals que linformen.
Art. 4.3 CC: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias regidas por
otras leyes.

A caballo entre el derecho civil y el mercantil, y con algunas caractersticas que lo aproximan al
derecho pblico, se encuentra el derecho de consumo o de proteccin e los consumidores, cuya
principal regulacin se encuentra recogida, en la actualidad, en el Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias. Tambin ahora, tras su
reforma por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en la Ley de competencia desleal.
En la actualidad encontramos problemas de delimitacin del Derecho civil / mercantil,
fundamentalmente en el mbito de contratos con rgimen duplicado y discrepante
(compraventa, mandato civil/mercantil, comisin, sociedad civil/colectiva, etc.).

Derecho del trabajo: El derecho del trabajo se contrapone al derecho civil, como derecho privado
general, porque se basa en el contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios que prev el
derecho civil. El contrato de trabajo, aunque se encuentra regulado por el Estatuto de los
Trabajadores y tiene un fuerte componente de derecho necesario y de intervencin pblica,
constituye un contrato que encuentra su fundamento en la autonoma privada, en la decisin de
contratar, y existe un cierto margen de libertad para poder configurar su contenido.
Los problemas de delimitacin se dan, sobre todo, al distinguir el contrato de trabajo, con todo su
rgimen jurdico de acompaamiento (proteccin ante el despido, seguridad social, etc.), del
contrato civil o mercantil de servicios.

Derecho internacional privado: El derecho internacional privado se ocupa de las relaciones de

derecho privado con algn elemento de extranjera y, en particular, de los conflictos de leyes o
supuestos en los que se debe determinar el derecho que se aplica a una relacin jurdica de entre
aquellos que se encuentran en conflicto, de la competencia judicial internacional y del derecho de
la nacionalidad de las personas. Las normas tradicionales de derecho internacional privado se
encuentran previstas en el CC (vanse los arts. 8 a 12 CC), pero hoy su regulacin es mucho ms
extensa (Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de
2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), Reglamento (CE) No
864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a
las obligaciones extracontractuales (Roma II), Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo, 22 de
diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, as como en muy nutrida normativa sobre
diferentes sectores de actividad, tanto personal como empresarial).

Muchas normas, en distintos mbitos del Derecho privado (sociedades, propiedad intelectual,
consumo, derecho internacional privado), tienen su origen en normas comunitarias.
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3.

Derecho privado y Constitucin

El derecho civil, como el resto de sectores del ordenamiento jurdico, se debe analizar y aplicar de
conformidad con el sistema de fuentes que establece la Constitucin espaola de 1978 (en adelante, CE).
La CE es la norma suprema del ordenamiento, que fija los derechos y libertades fundamentales, y la
organizacin poltica del Estado. El derecho civil participa y se integra en este sistema, a pesar de
muchas normas de derecho civil son anteriores a la CE.
Con la entrada en vigor de la CE, el derecho civil inici un proceso de constitucionalizacin, esto es, el
derecho civil deba interpretarse y ajustarse a la CE, con la consiguiente derogacin de aquellas normas
que fueran inconstitucionales, la redefinicin del contenido de algunas instituciones, y el
establecimiento de un nuevo sistema normativo basado en la organizacin territorial del Estado.
La eficacia de la CE en el mbito del derecho civil implica:

En primer lugar, que la CE, como norma jurdica, tiene una eficacia directa en relacin al resto de
normas del ordenamiento jurdico. Por tanto, todas las disposiciones contrarias a lo establecido en
la CE quedaron derogadas.

En segundo lugar, al configurarse la CE como norma suprema, las disposiciones que, hasta ese
momento, haban tenido un carcter fundamental de alguna manera parecido (CC, Compilaciones
de derechos civiles territoriales, etc.), perdieron dicho carcter y pasaron a ser normas de derecho
privado con rango de leyes ordinarias. Lo mismo ocurre en buena medida respecto de normas
postconstitucionales, como el CCCat.

En tercer lugar, la eficacia de la CE incide sobre las materias que son propias del derecho civil. As,
las normas sobre asociaciones (art. 22 CE), fundaciones (art. 34 CE), matrimonio (art. 32 CE),
familia y filiacin (art. 39 CE), propiedad privada y herencia (art. 33 CE) o libertad de empresa (art.
38 CE) pasan a ser las normas bsicas del ordenamiento sobre estas materias y las disposiciones de
derecho civil que las desarrollen debern ajustarse a las mismas. En la medida en que no se respete
su contenido esencial o la reserva de ley que impone la CE, se podr instar un recurso de
inconstitucionalidad.

La eficacia interpretativa: la CE debe tomarse en consideracin para interpretar las clusulas

generales legales (art. 1255 CC, 767 CC, 111-6 CCCat).

La entrada en vigor de la CE ha planteado la cuestin de la eficacia que se debe dar a los derechos y
libertades fundamentales que reconoce la CE:
1. Eficacia vertical: la CE establece un mandato de proteccin al legislador civil de ciertos derechos
tpicamente privados (honor, vida, propiedad privada, etc.) e impone restricciones a la limitacin
de los derechos constitucionales en el mbito civil. Dicha limitacin exige la realizacin de un juicio
global de proporcionalidad que tome en consideracin la necesidad de la medida, su idoneidad o
adecuacin para lograr su fin y su proporcionalidad concreta.
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2. Eficacia horizontal (Drittwirkung der Grundrechte): Esta cuestin se ha desarrollado

especialmente en la cultura jurdica alemana. En este sentido, se plantea si la eficacia de los
derechos fundamentales slo afecta a las relaciones entre los particulares y los poderes pblicos o
tambin a las relaciones que se establezcan entre los propios particulares. En cualquier caso, no
cabe duda de la eficacia directa de los derechos fundamentales y de la Constitucin en relacin con
la legislacin de derecho privado, que no puede contradecirlos.
De acuerdo con la doctrina de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales, stos son
inmediatamente eficaces frente a cualquiera eficacia erga omnes-, ya sea un ente pblico o un
particular. De acuerdo con la doctrina de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, stos
nicamente son de eficacia inmediata cuando son alegados frente a los poderes pblicos pero no
frente a particulares. Para que sean eficaces frente a estos ltimos, ha de ser regulada o prevista por
la ley en ese mbito concreto (as sucede en el Estatuto de los Trabajadores o en la Ley Orgnica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Ahora bien, hay que
tener en consideracin, aun inclinndose por el efecto simplemente mediato de los derechos
fundamentales que, en primer lugar, cuando la relacin entre los particulares es aparente, pues en
realidad interviene un poder pblico encubierto, estaremos ante una relacin vertical en la que
rigen de forma inmediata los derechos fundamentales; en segundo lugar, en las relaciones entre
particulares, el legislador no goza de libertad absoluta para introducir la eficacia inmediata de un
derecho, sino que est obligado a hacerlo cuando, de lo contrario, ese derecho quedara
desprotegido; finalmente, el Tribunal Constitucional ha sido proclive a apreciar una cierta eficacia
inmediata de los derechos fundamentales cuando la actuacin de un particular ha supuesto una
actuacin de poder de hecho (por ejemplo, art. 21 Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, del
derecho de asociacin) (sobre esta materia vase infra Semana quinta: La autonoma privada).
Ejemplos:

STS, 1, 20.4.2011 (RJ 3596), que hace aplicable a un contrato de servicios (relacin entre clnica privada
y mdico especialista) el derecho a la no discriminacin por razn de sexo.

STS, 1, 17.4.2012 (n recurso: 1169/2009): eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el seno
de asociaciones.

4.

Derecho privado y sistema autonmico: articulacin de competencias normativas.

Las peculiaridades del modelo cataln. Los principales cuerpos normativos del
Derecho privado

4.1.

Articulacin de las competencias normativas

En el territorio espaol coexisten varias legislaciones civiles. El art. 2 CE reconoci y garantiz la

autonoma de las nacionalidades y regiones que integran la Nacin espaola. Asimismo, el art. 143
CE estableci que, en el ejercicio del derecho a la autonoma (...), las provincias limtrofes con
caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes, los territorios insulares y las provincias con
entidad regional histrica, podrn acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades
Autnomas (...). El acceso a la autonoma se articul mediante alguna de las siguientes vas:

La va rpida del art. 151 CE, reservada a las regiones que histricamente hubieran alcanzado ya un
Estatuto de Autonoma (Catalua, Pas Vasco y Galicia) y otras regiones que alcanzaran la
autonoma de acuerdo con el procedimiento del art. 151 CE.

La va lenta del art. 143 CE, para el resto de Comunidades Autnomas y que implicaba una menor
asuncin de competencias. No obstante, tras varias modificaciones estatutarias, hoy en da han
alcanzado el mismo nivel o techo competencial que el resto de Comunidades Autnomas ( salvo la
competencia en materia de conservacin, desarrollo y modificacin de los derechos civiles forales
existentes).

Segn el art. 149.1.8 CE, el Estado tiene competencia exclusiva en:

Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades
Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a
las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las
fuentes del derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas de derecho foral o especial.
En este precepto se diferencian tres reglas:
1. Regla general: la de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislacin civil, que
constituye un principio general.
2. Regla de salvaguarda: atribuye la competencia sobre la conservacin, modificacin y desarrollo de
los Derechos forales existentes a las Comunidades Autnomas de Catalua, el Pas Vasco, Baleares,
Navarra, Galicia y Aragn (vale el derecho foral consuetudinario para fundar competencia
autonmica: STC 121/1992, para el derecho consuetudinario valenciano). Sin embargo, la reciente
STC 28/2012 reitera que las Comunidades Autnomas (Canarias, en el caso concreto) que carecan
de derecho civil propio no tienen competencia en esta materia.
El principal problema de esta regla ha sido la interpretacin de la expresin conservacin,
modificacin y desarrollo, respecto de la cual han surgido tres interpretaciones:

Amplia: donde existe Derecho civil propio, foral o especial, ste podr regular las materias
propias del derecho civil, salvo las que cita expresamente la CE como reservadas al Estado. El
art. 129 del Estatut dAutonomia de Catalunya (en adelante, EAC) de 2006 ha optado claramente
por esta interpretacin ([c]orrespon a la Generalitat la competncia exclusiva en matria de
dret civil, excepte en les matries que larticle 149.1.8 de la Constituci atribueix en tot cas a
lEstat. Aquesta competncia inclou la determinaci del sistema de fonts del dret civil de
Catalunya), si bien el precepto fue recurrido ante el Tribunal Constitucional junto con otros.

Intermedia: el legislador autonmico puede regular las materias tradicionales de su derecho

civil contenidas en la correspondiente Compilacin y otras materias conexas. Esta idea de la
conectividad con el Derecho previo la ha defendido anteriormente el TC: SSTC 88/1993 y
156/1993.

Restrictiva: el legislador autonmico no podra regular ms all del contenido de las

respectivas Compilaciones.

En estos mbitos de prevalencia del derecho civil propio, ste es derecho comn en la Comunidad
Autnoma y el derecho del Estado es supletorio (149.3 CE), es decir, el Derecho autonmico
desplaza en su propio territorio al estatal pero no lo deroga.
Hay que sealar, por otra parte, que el propio art. 149.1.8 CE no define el trmino legislacin
civil, por lo que es preciso construirlo por va interpretativa. La reciente STC 28/2012 parece
concebirla como cualquier legislacin inter-privados que no est especialmente contenida en otra
materia competencial distinta a la del art. 149.1.8 CE.
3. Reserva final: atribuye al Estado la competencia exclusiva en todo caso sobre las siguientes
materias: (i) la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas; (ii) las relaciones jurdico-civiles
relativas a las formas del matrimonio; (iii) la ordenacin de los registros e instrumentos pblicos;
(iv) las bases de las relaciones contractuales; (v) las normas para resolver los conflictos de leyes y la
determinacin de las fuentes del derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas del derecho
foral o especial. En estas materias, el Derecho civil estatal es de aplicacin general y directa.
Otros ttulos competenciales en materia de Derecho privado del Estado son claros y exclusivos:

Art. 149.1.6 (legislacin mercantil).

Art. 149.1.9 (legislacin sobre propiedad intelectual e industrial).

Finalmente, otros posibles lmites a la actuacin legislativa de las Comunidades Autnomas se
encuentran en otros preceptos constitucionales:

El desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas, que ha de hacerse por ley
orgnica, siempre del Estado (por ejemplo, la STC 135/2006 anula preceptos de la Llei 7/1997, de
18 de junio, dassociacions).
Art. 149.1.1 CE: regulacin de las condiciones bsicas para la igualdad en el ejercicio de los
derechos fundamentales.
Unidad de mercado: el art. 139.2 CE prohbe aquellas medidas que limitan la libertad de circulacin
de las personas, bienes y servicios. El problema es parecido al que se da en la Unin Europea en
relacin con las competencias de la Unin y los Estados (prohibiendo barreras al mercado nico
europeo o medidas equivalentes).

Las Comunidades Autnomas, por su parte, tienen otros ttulos competenciales para regular materias
de Derecho privado (comercio interior, ferias y mercados, consumo, etc.)
4.2.

Modelo cataln

En la Comunidad Autnoma de Catalua, la Ley de 21 de julio de 1960, por la que se aprob la

Compilacin de Derecho Civil de Catalua (en adelante, CDCC), distingui entre un Derecho civil de
aplicacin general a toda Catalua junto con los preceptos especiales aplicables a poblaciones o
comarcas determinadas.

El art. 9.2 del Estatuto de Autonoma de Catalua de 1979 reconoci la competencia exclusiva de la
Generalitat de Catalua en la conservacin y desarrollo del Derecho civil cataln. El art. 129 del
actual Estatuto de Autonoma de Catalua de 2006 ha establecido que [c]orrespon a la Generalitat la
competncia exclusiva en matria de dret civil, excepte en les matries que larticle 149.1.8 de la
Constituci atribueix en tot cas a lEstat. Aquesta competncia inclou la determinaci del sistema de
fonts del dret civil de Catalunya. El artculo en cuestin ha sido declarado constitucional por el
Tribunal Constitucional, si se interpreta en el sentido indicado en la sentencia sobre el Estatut.
Extracto de la STC 28.6.2010 (Recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley Orgnica 6/2006, de
19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua)
76. El art. 129 EAC atribuye a la Comunidad Autnoma la competencia exclusiva en materia de derecho civil, con la
excepcin de las materias que el artculo 149.1.8 de la Constitucin atribuye en todo caso al Estado, especificndose que
dicha competencia autonmica incluye la determinacin del sistema de fuentes del derecho civil de Catalua. Las
posiciones de las partes en relacin con la constitucionalidad del precepto se han recogido en el antecedente 68. Mientras
los recurrentes entienden que el art. 129 EAC sencillamente sustituye el criterio de distribucin competencial del art.
149.1.8 CE por su contrario, el Abogado del Estado alega que el precepto no atribuye a la Generalitat una competencia
legislativa civil ilimitada ratione materiae, sino nicamente para la conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho
civil cataln en los trminos definidos por la jurisprudencia, a tenor de la cual tambin entienden el Parlamento y el
Gobierno catalanes que el art. 129 EAC no incurre en contradiccin con el art. 149.1.8 CE.
Es doctrina reiterada y asumida por todas las partes que el art. 149.1.8 CE, adems de atribuir al Estado una competencia
exclusiva sobre la legislacin civil, tambin introduce una garanta de la foralidad civil a travs de la autonoma
poltica (STC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1) que no consiste en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos
civiles especiales o forales, sino en la previsin de que los Estatutos de las Comunidades Autnomas en cuyo territorio
aqullos rigieran a la entrada en vigor de la Constitucin puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su
conservacin, modificacin y desarrollo (loc. cit.). Conceptos stos que dan positivamente la medida y el lmite
primero de las competencias as atribuibles y ejercitables (loc. cit.). Por su parte, la reserva al Estado por el mismo art.
149.1.8, de determinadas regulaciones en todo caso sustradas a la formacin autonmica no puede ser vista, en
coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aqu los mbitos respectivos que
corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autnomas, pues a aqul la Constitucin le
atribuye ya la legislacin civil, sin ms posible excepcin que la conservacin, modificacin y desarrollo autonmico
del Derecho civil especial o foral. El sentido de esta, por as decir, segunda reserva competencial en favor del legislador
estatal no es otro, pues, que el de delimitar un mbito dentro del cual nunca podr estimarse subsistente ni susceptible,
por tanto, de conservacin, modificacin o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro est,
de lo que en el ltimo inciso del art. 149.1.8 se dispone en orden a la determinacin de las fuentes del Derecho. (loc. cit.).
En cuanto al concepto constitucional de desarrollo del propio derecho civil, especial o foral, hemos dicho tambin que
debe ser identificado a partir de la ratio de la garanta autonmica de la foralidad civil establecida por el art. 149.1.8
CE, de manera que [l]a Constitucin permite, as, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser
objeto no ya de conservacin y modificacin, sino tambin de una accin legislativa que haga posible su crecimiento
orgnico y reconoce, de este modo, no slo la historicidad y la actual vigencia, sino tambin la vitalidad hacia el futuro,
de tales ordenamientos preconstitucionales (STC 88/1993, FJ 3). Ahora bien, [e]se crecimiento, con todo, no podr
impulsarse en cualquier direccin ni sobre cualesquiera objetos, si bien no cabe duda de que la nocin
constitucional de desarrollo permite una ordenacin legislativa de mbitos hasta entonces no normados por aquel
Derecho, pues lo contrario llevara a la inadmisible identificacin de tal concepto con el ms restringido de
modificacin. El desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonmica en
la materia que no debe vincularse rgidamente al contenido actual de la Compilacin u otras normas de su
ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autnomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen
instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilacin dentro de una actualizacin o innovacin de los contenidos
de sta segn los principios informadores peculiares del Derecho foral. (STC 88/1993, FJ 3). En el bien entendido de que
ello no significa, claro est, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad
de las Comunidades Autnomas, que pugnara con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podra

reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitucin ha querido, por va competencial, garantizar (loc.
cit.).
Los recurrentes sostienen que la competencia de la Comunidad Autnoma slo puede extenderse a la conservacin,
modificacin y desarrollo del Derecho civil cataln, siendo as que, a su juicio, el art. 129 EAC atribuye en realidad a la
Generalitat una competencia omnmoda en el mbito de la legislacin civil, slo limitada en las materias atribuidas al
Estado en todo caso por el propio art. 149.1.8 CE. Este juicio no puede ser compartido. La competencia exclusiva
reservada al Estado por el art. 149.1.8 CE en relacin con la legislacin civil lo es sin perjuicio de la conservacin,
modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde
existan, segn dispone en su primer inciso aquel precepto constitucional. Ello implica que respecto de tales derechos
civiles, forales o especiales determinadas Comunidades Autnomas pueden asumir en sus Estatutos de Autonoma
competencias consistentes en su conservacin, modificacin y desarrollo y que tal asuncin puede verificarse en
trminos de exclusividad.
Por ello, la competencia exclusiva en materia de derecho civil a que se refiere el art. 129 EAC ha de entenderse ceida
estrictamente a esas funciones de conservacin, modificacin y desarrollo del derecho civil cataln que son la medida
y el lmite primero de las competencias atribuibles y ejercitables por las Comunidades Autnomas en virtud del art.
149.1.8 CE (STC 88/1993, FJ 1).
Obviamente, el hecho de que el art. 129 EAC no se refiera expresamente a la competencia exclusiva del Estado en materia
de legislacin civil no perjudica, en absoluto, a la prescripcin del primer inciso del art. 149.1.8 CE, pues es evidente que
las competencias atribuidas por la Constitucin al Estado no precisan de confirmacin alguna en los Estatutos de
Autonoma (fundamentos jurdicos 59 y 64). Con mejor propiedad, el Estatuto ha de limitarse a la atribucin de
competencias a la Comunidad Autnoma respectiva, siendo as que la nica que el Estatuto cataln puede atribuir a la
Generalitat, en el mbito de la legislacin civil, es la que tenga por objeto la conservacin, modificacin y desarrollo del
derecho civil de Catalua, debiendo pues entenderse que la competencia exclusiva en materia de derecho civil se
contrae a ese especfico objeto, sin extenderse al propio de la legislacin civil como materia atribuida al Estado, a ttulo
de competencia exclusiva, por el primer inciso del art. 149.1.8 CE.
De otro lado, el art. 129 EAC no deja de sealar los lmites constitucionales a los que est en todo caso sometida la
competencia autonmica en relacin con el Derecho civil cataln, pues la competencia exclusiva de la Comunidad
Autnoma sobre ese Derecho no puede en ningn caso afectar a las materias referidas en el inciso segundo del art.
149.1.8 CE, segn dispone expresamente el precepto enjuiciado.
En fin, la previsin de que la competencia autonmica atribuida por el art. 129 EAC incluye la determinacin del
sistema de fuentes del derecho civil de Catalua no supone una infraccin del art. 149.1.8 CE en el punto en que
atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinacin de las fuentes del Derecho en todo el territorio
nacional. En efecto, esta competencia del Estado no es incondicional u omnmoda, sino expresamente sometida al
respeto a las normas de derecho foral o especial (art. 149.1.8 CE), lo que implica, necesariamente, que en la
determinacin del sistema de fuentes del Derecho la legislacin civil del Estado habr de tomar en consideracin y
respetar aquellas normas. La competencia exclusiva sobre el Derecho civil de Catalua, en tanto que Derecho foral o
especial, comprende, pues, la competencia para la determinacin de las fuentes de ese especfico Derecho, siendo claro
que esa competencia autonmica ha de sujetarse en su ejercicio a la competencia que corresponde al Estado para la
determinacin de las fuentes del Derecho en todo el territorio, por ms que en dicho ejercicio el Estado venga siempre
obligado a respetar los sistemas normativos privativos de los distintos Derechos civiles forales o especiales (STC
47/2004, de 25 de marzo, FJ 13).
En definitiva, el art. 129 EAC no se refiere, ni podra hacerlo, a la totalidad del Derecho civil espaol, sino slo al
Derecho civil privativo de Catalua, respecto del que la Generalitat puede perfectamente ostentar una competencia
exclusiva que tenga por objeto la conservacin, modificacin y desarrollo de ese Derecho, en los trminos
establecidos en nuestra doctrina, y en la que se comprenda la determinacin de su propio sistema de fuentes.
Determinacin que, como funcin normativa, slo puede tener el alcance que es propio de las funciones de
conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho civil existente en Catalua al constituirse sta en Comunidad
Autnoma, que son las que constitucionalmente le reconoce y garantiza el art. 149.1.8 CE. Sistema privativo de

10

Derecho civil, por tanto, que el legislador del Estado debe respetar al ejercer su competencia exclusiva para la
determinacin de las fuentes del Derecho en su integridad y para el conjunto del Estado, esto es, articulando en un
sistema general los diferentes sistemas normativos vigentes en el mbito civil por razn de la especialidad o
foralidad, all donde existan (art. 149.1.8 CE).
Interpretado en esos trminos, el art. 129 EAC no es contrario a la Constitucin, y as se dispondr en el fallo.

Con la recuperacin de a autonoma por parte de la Generalitat en 1979 se inici un nuevo proceso de
modernizacin y desarrollo del derecho civil cataln, basado en las siguientes actuaciones: la
adaptacin de la CDCC a la CE, el desarrollo del derecho civil cataln mediante leyes especiales, y la
aprobacin de cdigos sectoriales.
La Ley 13/1984, de 20 de marzo, introdujo modificaciones en la Compilacin de 1960 para adaptarla a
los principios constitucionales e, inmediatamente despus, se aprob un Texto Refundido mediante el
Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio. En los aos posteriores, la Generalitat de Catalua aprob el
Cdigo de Sucesiones de 1991 (sustituido en la actualidad por el Libro IV del Cdigo civil de Catalua)
y el Cdigo de Familia de 1998 (sustituido por el Libro II del Cdigo civil de Catalua), as como
diferentes leyes especiales:

Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecci dels menors desemparats i de ladopci
Llei 8/1995, de 27 de juliol, datenci i protecci dels infants i els adolescents
Llei 7/1997, de 18 de juny, dassociacions (derogada en parte)
Llei 10/1998, de 15 juliol, dunions estables de parella
Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials dajuda mtua
Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets dinformaci concernents a la salut i a lautonomia del
pacient, i la documentaci clnica
Llei 22/2000, de 29 de desembre, dacolliment de persones grans
Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions peridiques
Llei 1/2001, de 15 de mar, de mediaci familiar de Catalunya
Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions (derogada en parte)
Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessi de finca o d'edificabilitat a canvi de construcci futura
Llei 18/2002, de 5 de juliol de cooperatives
Llei 2/2005, de 8 dabril, de contractes dintegraci
Llei 3/2005, de 8 dabril, de modificaci de la Llei 9/1998, del Codi de famlia, de la Llei 10/1998, dunions
estables de parella, i de la Llei 40/1991, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de
Catalunya, en matria dadopci i tutela
Llei 2/2008, de 20 de febrer, de contractes de conreu
Llei 5/2009, de 28 dabril, dels recursos contra la qualificaci negativa dels ttols o les clusules concretes en
matria de dret catal que shagin dinscriure en un registre de la propietat, mercantil o de bns mobles de
Catalunya

El proceso de codificacin del derecho civil cataln ha entrado en una nueva fase mediante la
aprobacin de los distintos libros que integran el Cdigo civil de Catalua, aunque no ha supuesto la
completa codificacin del Derecho civil de Catalua:

Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera del Codi civil de Catalunya

Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinqu del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals
Llei 4/2008, del 24 dabril, del Llibre Tercer del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les persones jurdiques
11

Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions
Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la famlia

En la actualidad estn pendientes de elaboracin los contenidos del futuro Libro VI.
Con la aprobacin de las leyes y de los libros del CCCat, slo han quedado en vigor los arts. 321-325
(rescisin por lesin) y 326-328 CDCC (compraventa a carta de gracia), los cuales previsiblemente sern
sustituidos pronto con la primera ley del Libro VI del CCCat.
No slo por la adopcin de la idea de un Cdigo civil propio (que no excluye, sin embargo, en todas las
materias al CC), sino por el alcance, extensin e importancia de la legislacin civil catalana, que excede
en mucho la de otras Comunidades Autnomas con plenas competencias en la materia (Pas Vasco,
Navarra, Aragn, Baleares, Galicia), se puede hablar de un modelo cataln de aproximacin a la
legislacin en materia civil.
4.3. Vecindad civil
La existencia de una pluralidad legislativa en materia civil determina que se requiera algn criterio
para determinar de qu modo o modos se establecer la sujecin a un Derecho u otro, de forma paralela
a lo que sucede con la nacionalidad, que es el criterio relevante de sujecin a una determinada ley civil
nacional u otra (arts. 14.1 y 16.1.1).
La vecindad civil supone, pues, un status civil que determina el sometimiento de la persona a uno de
los ordenamientos civiles existentes en Espaa. La sujecin conectada a la vecindad civil se refiere slo
al Derecho civil, no al Derecho autonmico como tal, que depende de la vecindad administrativa.
La nacionalidad espaola es requisito para tener vecindad civil, una u otra. Por lo tanto, los extranjeros
no tienen vecindad civil. Por otro lado, a diferencia de lo que sucede con la nacionalidad, no hay doble
o triple vecindad civil.
La ley la ley del Estado (art. 149.1.8 CE)- determina cmo se adquiere, se conserva, se pierde y se
recupera la vecindad civil de acuerdo con la ley. El rgimen jurdico de dicha institucin ha cambiado a
lo largo del tiempo, esencialmente para eliminar la discriminacin por razn de sexo y para mejorar el
rgimen de quienes adquieren la nacionalidad y, en consecuencia, una vecindad civil.
4.3.1.

Adquisicin

La vecindad civil se puede adquirir:

1. Por filiacin (ius sanguinis): los nacidos de padres que tienen una misma vecindad, adquieren dicha
vecindad Por la adopcin, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes
(art. 14.2 CC).
Cuando al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tienen vecindad distinta, se debe recurrir a los
siguientes criterios, por orden de preferencia:

12

Los padres, o quien tenga de ellos la patria potestad, pueden atribuir la vecindad de cualquiera
de ellos dentro de los seis meses siguientes al nacimiento o la adopcin (art. 14.3.II CC).
La vecindad civil de aqul de los dos progenitores respecto del cual se haya determinado
primero la filiacin.
Si uno de los padres no tiene vecindad civil (por ser extranjero), se adquiere la del padre o
madre espaol.

2. Por lugar de nacimiento (ius soli): los hijos cuya filiacin no est determinada o cuyos padres no
tengan la misma vecindad civil tendrn la vecindad civil del lugar de nacimiento.
3. Adquisicin subsidiaria comn: cuando no se pueda determinar la vecindad civil mediante los
criterios anteriores, se atribuye al nacido la vecindad de Derecho comn.
4. Adquisicin por opcin:

El hijo, desde que cumple los 14 aos y hasta que transcurre 1 ao desde su emancipacin,
puede optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la ltima vecindad de
cualquiera de sus padres. Si no est emancipado, ser asistido por su representante legal.

El cnyuge puede optar por la vecindad civil del otro, siempre que no estn separados
legalmente o de hecho.
5. Por residencia continuada:

Durante dos aos, siempre que el interesado manifieste en el Registro Civil ser su voluntad la
de adquirir la vecindad de su lugar de residencia.

Durante diez aos de forma automtica, salvo que exprese su voluntad en contra en ese plazo
(art. 225 RRC: no se computa el tiempo en que la persona no pueda legalmente regirse: excluye
con seguridad los menores de 14 y, probablemente, los menores de entre 14 y 18 aos, dado
que cabe optar).
La voluntad ha de constar en el Registro Civil pero no necesita ser reiterada.
4.3.2.

Conservacin

El cambio de la vecindad civil de los padres, o la prdida o suspensin en el ejercicio de la patria

potestad, no afecta a la vecindad civil de los hijos, mayores o menores. El matrimonio tampoco altera la
vecindad civil (arts. 14.3.III y 14.4 CC).
4.3.3.

Prdida y recuperacin

La vecindad civil se pierde por adquisicin de otra o como consecuencia de la prdida de la

nacionalidad espaola.
Si se recupera la nacionalidad espaola que se perdi, se recupera la vecindad civil que se tena al
perder aqulla (art. 15.3 CC).
4.3.4.

Extranjeros que adquieren la nacionalidad espaola

13

Segn el art. 15 CC, el extranjero que adquiera la nacionalidad espaola puede optar por la vecindad
civil del lugar de residencia, del lugar de nacimiento, la ltima vecindad de cualquiera de sus
progenitores o adoptantes, o la del cnyuge.
El art. 111-3.3 CCCat establece que: Les persones estrangeres que adquireixin la nacionalitat espanyola
resten sotmeses al dret civil catal mentre mantinguin el venatge administratiu a Catalunya, llevat que
manifestin llur voluntat en contra.
4.3.5.

Vecindad local

Segn el art. 15.4 CC: La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad
civil propia o distinta, dentro de la legislacin especial o foral del territorio correspondiente, se regir
por las disposiciones de este artculo y las del anterior.
Art. 111-3.4 CCCat: El venatge local s determinat per les normes que regeixen el venatge civil.
4.4.

Los principales cuerpos normativos del derecho privado

4.4.1.

La codificacin del Derecho civil

El fenmeno codificador se inicia a finales del siglo XVIII, muy ligado a los impulsos racionalistas de la
Ilustracin y a las ideas reformistas del liberalismo poltico y econmico. Se pretende crear un Derecho
(tanto en el plano poltico como en el legal) racional, universal y comprensible por el ciudadano. La
plasmacin prctica de este ideario en cuerpos legales sistemticos y tendencialmente completos,
compuestos de reglas abstractas que tratan de cubrir todo el universo de casos posibles, y que seran
sencillas de aplicar por los rganos judiciales, ha dado lugar a la mayor ruptura de la cultura jurdica
occidental. A partir de la codificacin, se habla ya propiamente de dos grandes tradiciones jurdica, la
del Civil Law (tradicin del derecho codificado, aunque con distintas variantes y familias dentro de ella)
y la del Common Law (la de los pases de derecho no codificado, fundamentalmente Inglaterra y sus
colonias).
Hay que sealar cmo una importante corriente de pensamiento econmico y legal (la escuela del legal
origins) entiende que esta distincin entre las dos grandes tradiciones jurdicas es el principal factor
explicativo de las grandes diferencias institucionales y de desarrollo econmico entre los pases.
Aunque esto probablemente no es exacto, la importancia de la codificacin y de sus efectos, ha sido
enorme.
El art. 258 de la Constitucin de Cdiz (1812) concretaba el ideal codificador, al establecer que los
Cdigos civil, criminal y de comercio deban ser unos para toda la monarqua, sin perjuicio de las
variaciones que pudieran hacer las Cortes bajo determinadas circunstancias. El movimiento codificador
se ligaba a ideas reformistas del liberalismo poltico, que perseguan no slo la claridad, sino tambin la
renovacin normativa. Sin embargo, la codificacin se retrasara como consecuencia de los periodos
absolutistas, la inestabilidad poltica de la poca y la oposicin de los territorios forales o con derecho
propio (fundamentalmente Catalua, en menor medida, Navarra).

14

El Cdigo civil espaol de 1889, tras renunciar a eliminar por completo los Derechos civiles territoriales
distintos del Derecho civil de Castilla o comn, pudo llegar a buen trmino. El CC es un cdigo
decimonnico pero tardo, que se funda en el derecho romano, en el Cdigo civil francs en muchas de
sus reglas y en su inspiracin (racionalismo, liberalismo), con importantes adiciones de nociones del
derecho de familia propios de la tradicin de un pas catlico y de principios sucesorios de raz
germnica (en estos dos ltimos casos, pasados por el tamiz de los conceptos de la romanstica).
El Cdigo civil sigue en buena parte, aunque no del todo, la tradicional ordenacin de materias de
Gayo (personas, cosas, acciones) y se estructura en un Ttulo preliminar y 4 Libros: Libro I (Persona);
Libro II (Bienes y propiedad); Libro III (Modos de adquirir la propiedad (incluye donacin y sucesin));
Libro IV (Obligaciones y contratos, incluyendo el rgimen econmico matrimonial y la prescripcin).
El CC, desde su aprobacin, ha sufrido una transformacin radical del Derecho de familia (y algo en
materia de sucesiones, al hilo de ello). El resto subsiste formalmente, pero ha perdido centralidad en el
Derecho privado y en el conjunto del sistema jurdico. En este sentido, se habla de un fenmeno de
descodificacin, aunque no en el sentido formal de reduccin del CC en su tamao y materias
comprendidas, pero s en la trascendencia de sus reglas. Este proceso obedece sustancialmente a la
conjuncin de diversos factores:

El importante papel de la jurisprudencia de los tribunales. Hoy es total la conciencia de que los
tribunales contribuyen a crear reglas jurdicas, no son meros intrpretes y aplicadores
mecnicos de la ley.
El impacto de los derechos privados especiales en expansin, como consecuencia de la
complejidad econmica y la poltica social.
El importante nmero y alcance de las leyes civiles especiales.
La relevancia de la CE como eje del sistema jurdico, y de las consecuencias del Estado
autonmico en la produccin legislativa en derecho privado.
La importancia cuantitativa y cualitativa del Derecho comunitario como fuente de reglas para
el sistema jurdico espaol, as como de nociones y soluciones tcnicas que van ms all incluso
de su concreto mbito de aplicacin.

Con todo, las grandes reglas y conceptos bsicos del Derecho privado todava se encuentran en el
Cdigo civil y, en el caso cataln, tambin en el CCCat.
4.4.2.

Codificacin del Derecho mercantil

Precede a la codificacin civil (por los problemas de retraso del CC que ya se han mencionado) y
culmina con el Cdigo de comercio de 1885, que sigue en sustancia al modelo francs.
En su estructura, el Libro I de ocupa del comerciante y sus instituciones tpicas (contabilidad, registro
mercantil); luego pasa a la actividad comercial tradicional (disposiciones generales sobre contratos
mercantiles, ferias y mercados, mediadores del comercio). El Libro II se ocupa de los contratos: en
primer lugar, del contrato de sociedad o compaa el principal en lo mercantil- y, a continuacin, de
otros (compraventa, comisin, depsito, fianza). El Libro III se dedica al comercio martimo y el Libro
IV, despus de la prdida de la materia concursal (que ahora se encuentra regulada en la Ley 22/2003,

15

de 9 de julio, Concursal), se dedica tan solo a algunas reglas especiales en materia de prescripcin para
el mbito mercantil.
En Derecho mercantil, la descodificacin y la prdida de centralidad del Cdigo han sido an ms
fuertes que en el Derecho civil. En la actualidad, el derecho societario (en su mayor parte), el de los
ttulos-valor, concursal, de propiedad industrial, de la actividad competitiva, y de los contratos
bancarios, de seguros y de distribucin comercial, estn fuera del Cdigo de comercio, el cual se
mantiene de forma poco ms que residual en cuanto a la regulacin del empresario y su rgimen, el
rgimen general de la contabilidad, las sociedades de personas, las normas generales (pero especiales
respecto de las del CC) sobre contratos mercantiles, junto con los tipos tradicionales (compraventa,
comisin, depsito, prstamo, fianza) mercantiles.

16

SEGUNDA SEMANA: INTERPRETACIN

DERECHO PRIVADO

Y APLICACIN DE LAS NORMAS EN

Tradicionalmente, las reglas ms importantes de la parte general del derecho civil espaol estn
recogidas en el Ttulo Preliminar del CC, que contiene reglas sobre fuentes, interpretacin, eficacia
normativa y temporal de las normas jurdicas, as como algunas cuestiones generales sobre las
consecuencias de su aplicacin e infraccin.
En materia de fuentes del Derecho los modos de creacin y manifestacin de reglas de Derecho
aceptadas dentro de un sistema jurdico dado, nos remitimos a lo estudiado en Derecho constitucional
y Teora del Derecho. Basta recordar que en Derecho espaol, tradicionalmente y an hoy en lo no
previsto por la Constitucin espaola y otras normas, las reglas bsicas sobre fuentes del Derecho
estn en el CC (art. 1): ley (no solo formal), costumbre, principios generales del Derecho, jurisprudencia
de los Tribunales.

1.
1.1.

La interpretacin de las normas de Derecho privado: agentes, mtodos y criterios

Interpretacin

Habitual y ordinariamente, las leyes contienen proposiciones abstractas y generales, las cuales no
determinan con absoluta precisin sus mbitos de aplicacin y/o sus consecuencias para todas las
situaciones imaginables del mundo real. El paso de la formulacin legal abstracta a su aplicacin a un
concreto evento o conjunto de eventos implica con carcter previo una tarea compleja que recibe el
nombre de interpretacin. La interpretacin jurdica trata de averiguar el sentido de las palabras y
dems elementos lingsticos del texto normativo, a fin de conocer de manera precisa sus condiciones
de aplicacin y el alcance concreto de las consecuencias previstas para esas condiciones. Dicho de otra
manera, la actividad interpretativa se va a dirigir a la bsqueda del sentido o significado de la norma a
travs de los textos o signos de exteriorizacin de la misma. Comnmente, la orientacin de la
interpretacin se dirige a la aplicacin de la regla de Derecho contenida en el texto normativo a una
circunstancia o conjunto de circunstancias, aunque tambin puede hacerse con una finalidad no
aplicativa de la regla jurdica a un caso comprender, ilustrar, explicar el sentido del texto normativo-.
En funcin del sujeto que interpreta las normas se distingue, tradicionalmente, entre interpretacin
autntica cuando la lleva a cabo la propia ley, judicial cuando la realizan los jueces o doctrinal
cuando la realizan los estudiosos del derecho, si bien esta interpretacin no tiene valor vinculante, ni
directo ni indirecto, si no es a travs de alguna de las anteriores.
En funcin del resultado de la interpretacin tambin es tradicional establecer una serie de distinciones
en funcin de la conexin entre el sentido dado por la labor interpretativa y el significado textual de las
proposiciones dentro del texto normativo objeto de interpretacin:

Declarativa: el intrprete atribuye a la norma un significado que coincide con su sentido literal como
proposicin lingstica.
Correctora: se ampla o se restringe el sentido de la norma.

Restrictiva: se atribuye a la norma un significado ms estrecho del que permite su sentido literal.
Extensiva: se atribuye a la norma un significado ms extenso del que permite su sentido literal.
Lata: a una palabra que tiene distintos significados se le da el ms extenso.
Estricta: a una palabra con distintos significados se le da el ms estricto.
Abrogante: del resultado de la interpretacin se llega a la conclusin de que la norma es inaplicable
por ser incompatible con otras normas o con el sistema.

Los criterios de interpretacin o criterios hermenuticos son las herramientas que el sistema jurdico
dispone para que el intrprete-aplicador (fundamentalmente, el juez) emplee en la tarea de interpretar
la norma, sin que ello signifique que deba aplicarlos todos.
Los principales criterios interpretativos previstos en el sistema jurdico espaol y cataln se encuentran
enunciados en los arts. 3.1 CC y 111-2 CCCat:
Art. 3.1 CC: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin
con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas
Art. 111-2 CCCat: 1. En la seva aplicaci, el dret civil de Catalunya sha dinterpretar i sha
dintegrar dacord amb els principis generals que linformen, prenent en consideraci la tradici
jurdica catalana.
2. De manera especial, en interpretar i aplicar el dret civil de Catalunya shan de tenir en compte
la jurisprudncia civil del Tribunal de Cassaci de Catalunya i la del Tribunal Superior de
Justcia de Catalunya no modificades per aquest Codi o altres lleis. Luna i laltra poden sser
invocades com a doctrina jurisprudencial als efectes del recurs de cassaci.
Estos criterios son de aplicacin necesaria a la tarea interpretativa que precede a la aplicacin, de
manera que el juez no puede prescindir por completo de ellos, si bien el listado de criterios no es
cerrado y el propio perfil de los mismos concede un margen muy notable de libertad interpretativa al
juez o, en general, al intrprete.
Los criterios del art. 3.1 CC son:

Interpretacin literal o gramatical: interpretacin conforme a las reglas de la semntica y la sintaxis,

que tratan de determinar el sentido o posibles sentidos gramaticales de las palabras y dems
elementos lingsticos que se recogen en el texto normativo. Atender al sentido propio de las
palabras implica darles el significado que tienen en el lenguaje usual -que es el que utiliza
ordinariamente el legislador- salvo que resulte preferible algn modo de significacin distinto,
como ocurre con el sentido tcnico-jurdico, que resulta preferible en muchos casos. El sentido
literal o gramatical, entendido de esta forma, de las palabras del texto no suele ser suficiente para
interpretar una norma, no solo por la variedad de significados posibles y la ambigedad del
lenguaje el comn, pero tambin el jurdico- sino porque esta herramienta de interpretacin no ha
de emplearse aisladamente.

Interpretacin sistemtica o contextual: hallar el sentido de la norma en su contexto en el sentido

jurdico-. Para averiguar el sentido de la norma se la pone en conexin con los restantes preceptos

que tratan esa determinada cuestin, pues se presupone que entre ellos ha de existir una cierta
coherencia e interdependencia. Hay distintos niveles o planos de determinacin del contexto a
estos efectos: el ms general consiste en interpretar la norma de acuerdo con normas superiores o
inspiradoras (la CE, el derecho de la Unin Europea o los principios internacionales en esa
materia); el segundo grado consiste en interpretar la norma de acuerdo con el sector del
ordenamiento aplicable con el sector del ordenamiento en el que sistemticamente se incardina; el
tercer grado consiste en interpretar la norma de acuerdo con el conjunto de la ley en que se inserte.

Antecedentes histricos y legislativos: buscar el sentido de la norma de acuerdo con el origen histrico
de la misma normas preexistentes en la materia, fuentes de inspiracin histrica de los redactores
de la misma, o con sus antecedentes legislativos: aqu se trata esencialmente de los materiales
prelegislativos del texto legal, esto es, los borradores gubernamentales preparatorios,
anteproyectos de ley, proyectos, enmiendas y discusiones parlamentarias.

Realidad social del tiempo de su aplicacin: hallar el sentido de la norma conforme a la realidad social
en el tiempo en que ha de hacerse efectiva la misma. El Ttulo Preliminar del CC ha consagrado
este llamado elemento sociolgico en la interpretacin de las normas, que obliga a ajustar la
interpretacin de los preceptos a las circunstancias y fenmenos de la realidad que son comunes en
el momento de su aplicacin, pero que no autoriza a inaplicar una norma vigente por su posible
disconformidad con tendencias sociales imperantes, ni permite siquiera alterar lo que sera su recto
entendimiento obtenido con todos los dems criterios interpretativos.
STS, 1, 15.6.2011 (n recurso: 1387/2009): el establecimiento de un lmite temporal para la percepcin de la
pensin compensatoria, adems de ser tan solo una posibilidad para el rgano judicial, depende de que con
ello no se resienta la funcin de restaurar el equilibrio que le es consustancial, siendo sta una exigencia o
condicin que obliga a tomar en cuenta las especficas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de
entre las comprendidas entre los factores que enumera el artculo 97 CC. La Sala considera acertada la decisin
al respecto de la AP, que, para su fijacin temporal, comenz valorando y reputaron subsistentes las
circunstancias o factores que determinaron que se tuviera por existente el desequilibrio en el anterior juicio de
divorcio, entre ellos, la duracin del matrimonio (desde noviembre de 1989), la dedicacin de la esposa a la
familia, su edad (naci el 13 de diciembre de 1961, 41 aos a fecha de la ruptura, si se tiene en cuenta que la
demanda de divorcio es de abril de 2002) y su cualificacin profesional; siendo la pasividad, el inters
insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtencin de un empleo que le permitiera
alcanzar una situacin de independencia econmica lo que aconsej que se limitara a tres aos la pensin, al
considerar ambos rganos judiciales, con acierto, que en la tesitura en que se encontraba la beneficiaria, era un
plazo ms que suficiente para conseguir un trabajo, no siendo jurdicamente aceptable repercutir en el esposo
pagador de la pensin las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al mismo por la pasividad de
la esposa en su bsqueda y obtencin.
STS, 1, 23.1.2012 (n recurso: 124/2009): interpretacin del papel de la pensin compensatoria por divorcio
conforme a las circunstancias sociales del momento [en un mismo sentido, STS, 1, 28.3.2012 (n recurso:
1002/2010)].

Interpretacin teleolgica: buscar el sentido de la regla en su espritu y finalidad en el momento de su

aprobacin. Este criterio parece recibir un carcter preferente en el art. 3.1 CC. El problema es que
la averiguacin del fin de una norma no es tarea fcil. De hecho, es incluso planteable si las normas
tienen fines o si es posible encontrarlos. De un lado, porque los autores de la norma son muchos
(Gobierno, parlamentarios que votan a favor, etc.), no uno slo, y los propsitos de todos ellos no

han de ser siempre coincidentes. No hay un legislador, hay muchos, y no necesariamente sus
objetivos son comunes. De otro lado, porque es posible que el propsito aun suponiendo que sea
nico- no sea discernible, o ya no sea realizable o deseable.
En el art. 3.1 CC no existe una jerarqua de precedencia, uso o peso diferenciado entre tales criterios, si
bien, como se ha advertido, el criterio de la interpretacin teleolgica parece tener carcter prevalente.
Por otro lado, el art. 3.1 CC es instrumental, no sustantivo, es un auxilio a la eficacia de las otras
normas. Por consiguiente, si el intrprete no da el verdadero alcance o el significado ms deseable a una
norma, la infraccin principal ser la de la norma interpretada y no la del artculo 3.1 CC (as, un
recurso de casacin por infraccin del art. 3. 1 CC tiene que acompaarse con la infraccin de la norma
objeto de interpretacin).
Junto con los criterios hermenuticos del art. 3.1 CC, hay otros en el sistema jurdico espaol, aunque
no todos en el CC. El ms claro es el de la interpretacin de las normas conforme a la CE, segn el cual
los jueces y tribunales deben interpretar las normas jurdicas de acuerdo con los principios
constitucionales (art. 5 Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgnica del Poder Judicial; en adelante, LOPJ).
Adems, el art. 3.2 CC regula el criterio de interpretacin de la equidad, que se aplica junto con los
criterios de interpretacin del art. 3.1 CC.
Art. 3.2 CC: La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de
los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo
permita.
De acuerdo con este criterio, el juez debe escoger la interpretacin de norma que produzca un resultado
ms justo para las partes en litigio. Se tratara, por tanto, de resolver el caso con arreglo a interpretacin
que deriva de la justicia del caso concreto. Sin embargo, la equidad como criterio interpretativo y
aplicativo no puede operar aisladamente, sino que debe concurrir con los otros criterios de
interpretacin, pues la resolucin concreta de un caso no puede basarse, de manera exclusiva, en la
equidad, salvo que una norma lo autorice expresamente, como ocurre en casos muy aislados (por
ejemplo, arts. 165.2, 1103, 1154 CC). En el mismo sentido, puede verse el art. 111-9 CCCat:
Lequitat sha de tenir en compte en laplicaci de les normes, si b els tribunals noms poden
fonamentar llurs resolucions exclusivament en lequitat quan la llei ho autoritza expressament.
Autorizan a la resolucin de un caso exclusivamente en equidad, por ejemplo:

Art. 236-22.3 CCCat (Contribuci dels fills a les despeses familiars): Si hi ha bns i drets dels fills
no administrats pels progenitors, la persona que els administra ha de lliurar als progenitors, o al
progenitor que tingui lexercici de la potestat parental, en la part que correspongui, els fruits i els
rendiments dels bns i els drets afectats. Se nexceptuen els fruits procedents de bns i drets
atributs especialment a leducaci o la formaci del fill, que noms shan de lliurar en la part
sobrera o, si els progenitors no tenen altres mitjans, en la part que, segons lequitat, lautoritat
judicial determini.

Art. 451-12.1 CCCat (Qualitat dels bns escollits per al pagament de la llegtima): Si les persones
a qu fa referncia l'article 451-11 opten pel pagament en bns i el legitimari no es conforma amb
els que hom li pretengui adjudicar, aquest pot recrrer a l'autoritat judicial competent, que ha de
decidir amb equitat i pel procediment de jurisdicci voluntria.

Por su parte, en el derecho civil de Catalua, el art. 111-2 CCCat hace referencia a la interpretacin de
acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideracin la tradicin jurdica
catalana esto es, los fundamentos histricos del derecho vigente pero esto no excluye los criterios
interpretativos enunciados previamente, pues el art. 111-2 CCCat presupone el uso conjunto de los
criterios hermenuticos generales.
1.2.

Integracin

Para saber si existe o no una norma vlida aplicable al caso, hay que recurrir a las fuentes del derecho,
es decir, segn el art. 1 CC a la ley, la costumbre y los principios generales del derecho,
complementadas por la jurisprudencia.
Art. 1 CC: 1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la Ley, la costumbre y los principios generales
del derecho. ()
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca
el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
atenindose al sistema de fuentes establecido.

Es posible que las fuentes formales de normas jurdicas una vez interpretadas debidamente (al menos,
la ley y la costumbre, pues los principios generales, por la abstraccin misma de su naturaleza, estn de
por s ms cercanos a lo que es un procedimiento de integracin de lagunas normativas) no ofrezcan
una solucin normativa a la circunstancia necesitada de una solucin, o que el significado posible de la
norma o normas que resultan ms prximas al supuesto de hecho, no lo cubre o lo contempla, al menos
de forma completa. Se producira, por tanto, lo que podra llamarse un vaco o laguna de regulacin
jurdica, que ser preciso completar o resolver, si es posible, mediante la integracin de las normas del
sistema jurdico. Integrar el ordenamiento jurdico consiste en suplir una laguna, un vaco de regla de
decisin, en el ordenamiento acudiendo a mecanismos distintos de la aplicacin directa de una norma
que contempla en su sentido interpretado esa circunstancia o circunstancias.
Tradicionalmente, y an hoy, el procedimiento predilecto en el sistema jurdico para llenar las lagunas
es el de acudir a la solucin o principio de Derecho que se establece para otro supuesto distinto al que
queremos solucionar, pero con el que presenta similitudes relevantes a efectos de su solucin en
Derecho. Integrar, por tanto, no es establecer el significado de una norma, sino suplir o salvar un
defecto o vaco regulatorio del material normativo del que de modo inmediato se dispone.
Hay dos formas bsicas de integracin: la autointegracin ya sea mediante el recurso a la analoga o a
los principios generales del derecho y la heterointegracin.
La autointegracin se puede llevar a cabo, de manera prioritaria, mediante la analoga o expansin
lgica del derecho positivo. Este mtodo analgico es el defendido por una concepcin rgidamente
positivista del ordenamiento que no admite la existencia de otras normas que no sean las vlidamente
dictadas en ese sistema jurdico. Es decir, el propio ordenamiento jurdico nos da una solucin para el
caso no resuelto mediante una norma que se aplica a otro caso parecido.
El mtodo analgico en sentido tradicional consiste en aplicar a un caso dado una norma prevista para
un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso guarda similitud, a los efectos de la regla de

decisin que haya de aplicarse a ambos, al previsto y al no previsto. Es decir, consiste en aplicar al
hecho no regulado normativamente la norma establecida para el hecho anlogo o similar.
Art. 4 CC: 1. Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un
supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.
2. Las Leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni
en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
3. Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias regidas por
otras Leyes.
De acuerdo con el art. 4 CC, para que pueda aplicarse la analoga deben concurrir tres requisitos: en
primer lugar, que no se haya regulado una determinada materia, es decir, que exista una laguna de
derecho; en segundo lugar, que haya en el ordenamiento una regulacin de un supuesto de hecho
regulado similar a nuestro caso; finalmente, que entre la regulacin del supuesto de hecho regulado y el
supuesto de hecho al que buscamos solucin haya identidad de razn, es decir, se pueda entender que
el efecto y trascendencia de la consecuencia jurdica sera el mismo en ambos, y sera satisfactorio en
trminos de poltica jurdica. De acuerdo con el art. 4.2 CC, las normas sancionadoras o prohibitivas, as
como las temporales o excepcionales, no se podrn aplicar analgicamente. No podra ser de otro
modo, al menos por lo que se refiere a las primeras, a tenor del principio de legalidad en materia penal
y sancionadora que est en la CE.
Obviamente, tampoco podr aplicarse la analoga si no concurren estos requisitos, aunque exista una
norma prxima al supuesto no previsto. Ejemplo:
STS, 1, 16.6.2011 (n recurso: 10/2008): falta de prueba de que los convivientes de una pareja de hecho hubieran
querido constituir una comunidad de bienes, por lo que resulta imposible aplicar por analoga las normas sobre el
rgimen econmico matrimonial. En consecuencia, el billete de la ONCE que result premiado corresponda a la
conviviente y no debe compartir con su compaero las ganancias obtenidas con el premio.

Segn la teora tradicional, la analoga puede ser de dos tipos:

Analoga legis: la premisa mayor del razonamiento jurdico es una norma jurdica concreta y, la
premisa menor, dos proposiciones ligadas entre s. Las dificultades implcitas en este tipo de
procedimiento consisten fundamentalmente en la dificultad de decidir la semejanza y el
grado de sta y, sobre todo, la identidad de razn para decidir.

Analoga iuris: partiendo de una serie o de un conjunto de normas, trata de inducir de ellas un
principio general del derecho. La analoga iuris es, por tanto, un mecanismo de obtencin por
induccin de principios generales y, por tanto, est muy prxima a la utilizacin de los
principios generales del Derecho como instrumento de integracin. El procedimiento
analgico no es un procedimiento cuya justificacin se encuentre dentro de la genrica
aplicacin de los principios generales del derecho, concebidos con el carcter de fuente
jurdica de carcter general.

La autointegracin tambin se puede llevar a cabo mediante la bsqueda y aplicacin directa al caso de
los principios generales del Derecho (vase supra el art. 111-2 CCCat).

Las disposiciones preliminares del CCCat explicitan algunos principios generales del derecho cataln que se
deben tomar en consideracin en la interpretacin e integracin de las normas jurdicas:

Libertad civil (art. 111-6 CCCat): La libertad civil es el poder creador de la voluntad de los particulares
para crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas. Dado el carcter dispositivo de las normas de derecho
civil, es posible su modificacin mediante su exclusin, renuncia o pacto en contrario, salvo que se
establezca expresamente su carcter imperativo o resulte de su contenido. Asimismo, en virtud del
principio de libertad civil, los pactos de las partes no tendrn consecuencias frente a terceros si les causan
perjuicios.
Les disposicions daquest Codi i de les altres lleis civils catalanes poden sser objecte dexclusi
voluntria, de renncia o de pacte en contra, llevat que estableixin expressament llur imperativitat o
que aquesta es dedueixi necessriament de llur contingut. Lexclusi, la renncia o el pacte no sn
oposables a tercers si en poden resultar perjudicats.

Buena fe (art. 111-7 CCCat): La ley presume que los particulares actan de buena fe, con una conducta
diligente y sin voluntad de causar daos. La buena fe a que hace referencia este precepto es la buena fe
objetiva, por contraposicin a la buena fe subjetiva, que hace referencia a un estado subjetivo o de
conocimiento o ignorancia sobre la titularidad o derecho sobre un bien.
En les relacions jurdiques privades shan dobservar sempre les exigncies de la bona fe i de
lhonradesa en els tractes.

Actos propios (art. 111-8 CCCat): la doctrina de los actos propios es expresin de los principios de
autoresponsabilidad y proteccin de la confianza en derecho privado, que son consecuencia del principio
ms general de observar la buena fe. De acuerdo con esta doctrina, nadie puede hacer valer un derecho o
una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad, si sta tena un significado
inequvoco del que se derivaban consecuencias incompatibles con la pretensin actual.
Ning no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta prpia observada amb
anterioritat si aquesta tenia una significaci inequvoca de la qual deriven conseqncies jurdiques
incompatibles amb la pretensi actual.

Equidad (art. 111-9 CCCat): las normas jurdicas se deben aplicar de una manera que promueva la justicia
entre las partes implicadas. Como ya se ha dicho, no se puede resolver un caso exclusivamente en equidad,
salvo autorizacin expresa de la ley.
Lequitat sha de tenir en compte en laplicaci de les normes, si b els tribunals noms poden
fonamentar llurs resolucions exclusivament en lequitat quan la llei ho autoritza expressament.

Mediante la heterointegracin un ordenamiento jurdico recurre a otro sistema diferente para

proporcionar solucin a un caso no regulado. Puede tratarse de la aplicacin del derecho supletorio
propio de sistemas jurdicos no plenamente desarrollados independientes o autosuficientes, insertados
en otro ms amplio o de mayor alcance. Pero tambin puede tratarse, en ordenamientos completamente
independientes y separados, del uso de soluciones de otros sistemas jurdicos (Derecho comparado) de
singular relevancia o reputacin.

2.

2.1.

Las doctrinas de aplicacin de las normas de Derecho privado: buena fe, abuso de
derecho, fraude de ley
Buena fe y prohibicin del abuso del derecho

Segn el art. 7 CC:

1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por
la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente
indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en
el abuso.
El concepto de la buena fe al que se refiere el art. recin transcrito no se encuentra definido en el CC. El
trmino buena fe es un concepto tcnico del Derecho, si bien de perfiles no fcilmente trazables, aunque
en este caso del art. 7 CC, se entiende generalmente que su significado no cambiara si se hubiera
empleado la frmula del ejercicio de los derechos con arreglo a los principios de lealtad y honradez,
pues no muy distinto es el sentido de buena fe aqu.
El trmino buena fe es susceptible de dos sentidos principales en Derecho. En primer lugar, (buena fe
subjetiva) se entiende como ignorancia o desconocimiento de un hecho de la realidad, fctica o jurdica,
que es relevante pare unos ciertos efectos jurdicos (este es el sentido en que se emplea, entre otros
muchos, en los arts. 433, 1164 y 1473 CC, 34 LH).
En segundo lugar (y este es el sentido del art. 7 CC, pero tambin del art. 1258 CC) buena fe se entiende
como un estndar o patrn jurdico de comportamiento, es decir, un modelo de conducta social o, si se
prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo o que la conciencia social exige
conforme a un imperativo moral de conducta socialmente asentado. El ejercicio de un derecho subjetivo
ser contrario a la buena fe cuando se ejercite de una manera o en unas circunstancias que lo hagan
desleal, segn las reglas que la conciencia social impone al trfico jurdico. En relacin con los derechos
subjetivos que nazcan de una relacin jurdica obligatoria, ser inadmisible todo aquel ejercicio que
contravenga en cada caso concreto las consideraciones que cada parte est obligada a adoptar respecto
a la otra basadas en esta idea de lealtad en las relaciones mutuas.
El principio de la buena fe, entre otras funciones, pretende que, en el seno del desenvolvimiento de las
relaciones jurdicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones se produzca
conforme a una serie de principios o pautas de conducta que la conciencia jurdica socialmente
mayoritaria considera necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos
por la costumbre o por el contrato; principios que estn implcitos o deben estarlo en el ordenamiento
positivo, que tienen carcter general, pero que exigen una solucin distinta en cada caso concreto, y que
requieren una concrecin a la vista de las especficas circunstancias de cada situacin.
Ahora bien, la buena fe no opera slo como lmite al ejercicio de derechos, tambin sirve de
fundamento a verdaderos deberes de conducta, que derivan precisamente de esas exigencias de
comportamiento que se considera necesario como leal, honrado y correcto, y que la eficacia de la buena
fe hace debido en el plano jurdico.
SAP Len 12.11.2009 (n sentencia: 367/2009): daos causados en el interior de la vivienda en la que estaba
instalada una alarma por actos vandlicos realizados por quienes accedieron a su interior. Buena fe objetiva:
deberes de proteccin y advertencia en el contrato fundados en la buena fe. Segn la AP, se produce un ()

incumplimiento de las obligaciones que a la demandada correspondan pues, para dar el servicio pactado, y a
cuya prestacin se haba obligado, es indudable que la seal de la alarma deba llegar a la central receptora y
poder as cursar la pertinente comunicacin a las fuerzas y cuerpos de seguridad para su actuacin, para lo cual
resultaba indispensable hubiese puesto aquella circunstancia en conocimiento de la titular de la instalacin a
efecto de que, bien por sus propios medios, o bien a travs de la empresa encargada del mantenimiento de la
instalacin, de tener contratado este servicio, pudiera proceder a la reparacin de la avera, pues los contratos,
especialmente aqullos en los que una de las partes es tcnica o especialista en una materia concreta, obligan no
slo a lo estrictamente escriturado en el pacto, sino a las consecuencias lgicas dimanantes de la comn
voluntad negocial. As se expresa con manifiesta claridad el art. 1.258 del Cdigo Civil (). En este sentido,
resulta expresiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de de 2004 cuando dice que: La buena fe,
como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano
objetivamente justo, legal, honrado y lgico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente
asumido, sin frustrar la vocacin o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quien
contrata u oferta contratar (precontrato) queda obligado, no slo a lo que se expresa de modo literal, sino
tambin a sus derivaciones naturales; as, quien contrata o emite un consentimiento cual el promitente referente
queda obligado, por un principio de normalidad instaurado en el artculo 1258 del Cdigo Civil, a todas las
consecuencias que, segn la manifestacin de voluntad y su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a
la Ley, lo que hizo decir a esta Sala (), que la buena fe de este artculo no se refiere a la buena fe subjetiva
(creencia, situacin psicolgica), sino a la objetiva (comportamiento honrado, justo...), al que se alude en el
artculo 7 del Cdigo, que consagra como norma el principio general de derecho de ese nombre, con lo que
implica un mandato jurdico con eficacia social organizadora; y ese carcter objetivo se encamina a
comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtencin de los fines
propuestos (). En este caso, la posibilidad de que la demandada pudiera cumplir con las obligaciones
asumidas en el contrato pasaba por la reparacin de la avera que hacia que no llegara la seal de la alarma a la
central receptora, lo cual impona, inexcusable e inexorablemente, que por parte de aquella, nica que poda
tener puntual y cabal conocimiento de la avera, se pusiera tal circunstancia en conocimiento de la titular de la
instalacin para que procediese a su reparacin.

En esta sentencia que se acaba de citar, as como en otras, siguiendo el precedente de algunos
pronunciamientos del TS, se acoge la doctrina de los deberes de proteccin en el contrato, de acusado
sabor germnico: junto a los estrictos deberes contractuales de prestacin (Leistungspflichten), existen
deberes adicionales entre los contratantes. La buena fe contractual impone a los contratantes otros
deberes complementarios o laterales (Nebenpflichten) que sirven tambin al inters de prestacin del
acreedor, si bien no estn especficamente contemplados en la estructura prestacional establecida por
las partes. Junto a ellos, los contratantes ven nacer recprocamente deberes de comportamiento
dirigidos a evitar a la otra parte contratante consecuencias negativas en su esfera personal o
patrimonial y que pueden derivar de la puesta en riesgo o peligro de los bienes jurdicos de la
contraparte que provoca el contacto social resultante de la relacin contractual entre los interesados.
Estos deberes reciben el nombre de deberes de proteccin (Schutzpflichten).
Ejemplo: STS, 1, 20.12.2004: El 19 de septiembre de 1993, Da. Regina, de 31 aos, casada con D. Jos Luis, y
con dos hijos, se encontraba en la estacin de metro de Can Boixeras, de lHospitalet de Llobregat, cuando fue
agredida por Rosendo. La agresin tuvo lugar antes de que la vctima hubiera marcado su billete multiviaje en
el dispositivo electrnico de control de los pasajeros. A resultas de aquella, la vctima falleci tras recorrer
agonizante unos 45 metros en el vestbulo de la estacin sin que ningn empleado del metro o de seguridad se
hallara presente y la atendiera. Rosendo fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona, por esta y
otras agresiones, a distintas penas as como a indemnizar a los herederos (sic) de Da. Regina en 25 millones de
pesetas (si bien la sentencia civil no lo aclara, parece que puede presumirse que el condenado no pag tal
cantidad, al no suscitarse en ningn momento la posible duplicidad indemnizatoria en relacin con las acciones
que luego se ejercitarn en va civil contra otros potenciales responsables civiles de los daos). En 1996 D. Jos
Luis, en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores, demanda a Ferrocarril Metropolit de Barcelona, S.A.,
entidad titular del servicio de ferrocarril suburbano de Barcelona, y a Protecsa, S.A., sociedad que haba asumido

contractualmente el servicio de seguridad de las instalaciones del metro, reclamando una indemnizacin de 40
millones de pesetas. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial de Barcelona
absolvieron a ambas demandadas. El Tribunal Supremo resuelve el recurso de casacin de los demandantes
condenando a Ferrocarril Metropolit de Barcelona, S.A. a indemnizar en la cuanta pedida en la demanda,
manteniendo la absolucin en lo relativo a Protecsa, S.A. Segn el Tribunal Supremo, el carcter del billete no es
relevante, y tampoco la determinacin temporalmente exactsima del instante de nacimiento de la relacin
contractual entre empresa de transportes y usuario. Lo decisivo es que sobre la primera pesa un deber
(contractual, pues su fuente es el art. 1258 CC) de evitar daos a las personas que utilizan legtimamente las
instalaciones de transporte, aun cuando el billete acreditativo de la relacin no haya sido emitido: Es
incuestionable que en las relaciones contractuales de la naturaleza de la que nos ocupa, entre los deberes de proteccin
aludidos debe incluirse el que incumbe a la compaa de transportes demandada de velar sin perjuicio de las funciones de
vigilancia que realizan las Fuerzas de Seguridad en las zonas pblicas- por que no sufran dao alguno las personas que,
para la utilizacin de los servicios que aquella entidad ofrece, hayan de transitar por los espacios que forman parte de las
estaciones construidas para posibilitar la prestacin de los mismos. Espacios que no comprenden solamente los de las vas y
andenes, sino tambin aquellos que ocupan vestbulos, pasillos, escaleras, etc..

La concrecin de tales exigencias de conducta en un conjunto dado de circunstancias, o en unos

determinados tipos de caso, no es posible sino por la aplicacin judicial de ese principio de buena fe
objetiva.
En la dimensin ya mencionada de la buena fe como modo de moldear y limitar conductas de ejercicio
de derechos, existen distintas aplicaciones de ese patrn de la buena fe. Una de estas aplicaciones
judiciales es la del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Segn esta doctrina, a la que se han referido
en ocasiones distintas sentencias de Audiencias Provinciales (Lleida, Lugo, Salamanca, etc.) si: (i) el
titular de un derecho se retras de modo notable (cul sea el plazo de retraso notable o apreciable vara
segn los casos decididos por la jurisprudencia antes aludida) en ejercitarlo o reclamarlo pero no tanto
como para que hayan ya prescrito las pretensiones que nacen de ese derecho, pues en ese caso operara
la prescripcin-; (ii) de tal forma que el deudor ya no poda razonablemente esperar ese ejercicio o
reclamacin, la consecuencia jurdica que se producir en relacin con el ejercicio de tales pretensiones,
el deudor podr oponerse a las consecuencias negativas de ese ejercicio deslealmente extemporneo del
titular. Podr, incluso, extinguirse el derecho, si ello es necesario para evitar las consecuencias
negativas del retraso desleal (o, al menos, la extincin parcial, por ejemplo de los intereses, aunque no
del principal).
Ahora bien, un simple plazo extenso de tiempo no implica retraso desleal. Hace falta que el obligado
por el derecho haya podido confiar razonablemente en su falta de ejercicio.
STS, 1, 3.12.2010 (JUR 2011\1988): Reclamacin de la deuda derivada de un prstamo bancario a los once aos
de su vencimiento. Inexistencia de retraso desleal en el ejercicio del derecho de crdito por parte del Banco
BBVA por las siguientes razones:
1 Las relaciones entre acreedor y deudor se haban mantenido a lo largo de todos los aos transcurridos desde
la primera reclamacin por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se gener en el
deudor de que el Banco haba abandonado su pretensin de cobrar, segn se deduce de los hechos declarados
probados y as el Banco inici un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado
incorrectamente y ejecut una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la tambin
incorrecta reclamacin, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en peticin de una indemnizacin,
que fue acordada.
2 Ante la situacin econmica del deudor, que origin el inicio del procedimiento para la suspensin de pagos,
el Banco compareci en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crdito y de la cantidad
adeudada, cuya cuanta ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.

3 El propio Banco cerr la cuenta de crdito de su deudor.

4 El deudor ahora recurrido interpuso una accin reclamando al Banco una indemnizacin por la
responsabilidad en que aqul haba incurrido en el procedimiento de ejecucin hipotecaria, obteniendo una
cuantiosa indemnizacin. La sentencia fue ejecutada en 2005, despus de cinco aos de inactividad del deudor,
que reconoci que solo la haba ejecutado por razones de caducidad de la accin ejecutiva.
5 Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a
los deudores llegar a concluir que haba renunciado al ejercicio de la accin de reclamacin de la cantidad
debida, teniendo en cuenta, adems, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 aos que elart. 1964
CC establece para la prescripcin de las acciones personales (FD 4).

Otra aplicacin de la buena fe objetiva es la doctrina de los actos propios, que limita la libertad para
apartarse de aquellas conductas jurdicas inequvocas que se hubieran desarrollado con anterioridad, y
que la jurisprudencia del TS haba aplicado en situaciones en los que mediante actos (i) vlidos y
eficaces , (ii) plenamente libres; (iii) inequvocos y concluyentes, se produzca una incompatibilidad con
el ejercicio actual de un derecho, en contradiccin con los actos anteriores. Esta aplicacin del principio
de buena fe objetiva se ha recogido en el CCCat, que en su art. 111-8 establece:
Ning no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta prpia observada amb
anterioritat si aquesta tenia una significaci inequvoca de la qual deriven conseqncies jurdiques
incompatibles amb la pretensi actual.
Ejemplo: STS, 1, 26.2.2010 (n sentencia: 53/2010): tratar de hacer prevalecer una postura procesal
contradictoria con un elocuente y significativo comportamiento anterior es ir contra los actos propios.

Otra manifestacin de este principio de buena fe en la limitacin del ejercicio de derechos se produce en
la alegacin de causa de nulidad de un acto o contrato que es achacable a la propia parte que la alega
(por ejemplo, por incumplimiento de normativa pblica que le incumba a esa parte cumplimentar).
El art. 7, junto a la buena fe contempla la cuestin del ejercicio abusivo de los derechos. La prohibicin
del abuso o ejercicio antisocial de derechos guarda similitudes con la sujecin a la buena fe en su
ejercicio. Ambas son derivaciones, en esencia, del disfavor hacia las conductas que no se ajustan a las
exigencias de la buena fe. El ordenamiento jurdico no va a proteger un ejercicio anormal del derecho,
en la medida en que la anormalidad no sea mera excentricidad o singularidad, sino contradiccin con la
conducta que generalmente se entiende como correcta no slo como habitual o normal.
Para que concurra abuso de derecho, la jurisprudencia suele exigir los siguientes requisitos: en primer
lugar, un acto u omisin del titular del derecho realizado con ocasin del ejercicio del mismo que
resulta objetivamente desproporcionado o extralimitado, aunque no tenga un destinatario preciso a
quien se pretende daar; en segundo lugar, que dicho se puede calificar de abusivo, por la intencin de
la persona o por las circunstancias en que se ejercita, lo cual requiere que no exista una finalidad o
causa legtima que lo ampare; finalmente, que el abuso resulte perjudicial para alguien. No se exige una
acreditacin de una especial intencin de causar dao o perjudicar a otro.
En caso de que el juez aprecie abuso de derecho, declarar la inadmisibilidad del ejercicio del derecho
y, en su caso, obligar a indemnizar los de daos y perjuicios sufridos. Asimismo, se podrn adoptar
medidas judiciales y administrativas para detener y poner fin al abuso.
SJMer Bilbao 21.5.2008 (AC 2008\1145): ejercicio de derecho moral de autor. modificacin de la ubicacin de
una escultura pblica de la creacin del actor por el Ayuntamiento demandado.

SAP Illes Balears 17.11.2009 (n sentencia: 392/2009): tenencia y cra de palomas por la entidad demandada en
un patio comunitario de uso exclusivo. Condena a cesar en dicha actividad con indemnizacin de daos y
perjuicios. La actividad constituye verdadera incomodidad por los ruidos y olores que produce, siendo
irrelevante la concesin de licencia municipal o que se acredite la sanidad de las palomas.
STS, 1, 26.5.2011 (n recurso: 207/2008): el pago por tercero regulado en el art. 1158 CC puede parecer en
principio extrao a casos como el de constitucin de una sociedad mercantil cuya nica actividad era pagar
deudas ajenas con la expectativa de obtener beneficios situndose en una posicin especialmente favorable para
el caso de que, si el deudor no le reembolsaba lo pagado, promover una ejecucin sobre sus bienes inmuebles.
Sin embargo esta finalidad no puede considerarse en s misma ilcita, ilegtima o manifiestamente anormal o
antisocial porque, de un lado, la doctrina cientfica s contempla, entre las muchas hiptesis que caben en el art.
1158 CC, la de un acreedor ordinario que pague a otro preferente para liberar un bien del deudor y promover
ejecucin sobre el mismo; y de otro, la utilidad a que se refiere el prrafo ltimo de dicho artculo debe
entenderse, aunque ciertamente sobre este punto la doctrina cientfica no sea unnime, en sentido objetivo, esto
es, analizando si mediante el pago se ha producido un aumento del patrimonio del deudor mediante la
disminucin de su pasivo, cual sucedi en el presente caso.
STS, 1, 5.3.2012 (n recurso: 2196/2008): abuso de derecho por exposicin prolongada al sonido de un piano en
unos niveles que sobrepasan los lmites legales en horario diurno.
STS, 1, 11.4.2012 (n recurso: 535/2011) y 12.4.2012 (n recurso: 2001/2010): no hay abuso de derecho porque el
hijo ejercite la accin de reclamacin de filiacin muchos aos despus de conocer la verdad biolgica.

2.2.

Fraude de ley

Se produce un fraude de ley cuando una persona se ampara en una norma jurdica que permite o
autoriza un determinado efecto o resultado o, al menos, no lo prohbe y, sin embargo, su finalidad es
conseguir un efecto o resultado contrario al propsito del ordenamiento jurdico en esa circunstancia.
Ejemplo: matrimonios de conveniencia cuya finalidad no es la de establecer una relacin de
convivencia matrimonial sino conseguir la nacionalidad para uno de los cnyuges.
Por tanto, implica la vulneracin de una norma imperativa o prohibitiva oblicuamente. Se realiza un
determinado acto o actos con el propsito de conseguir un resultado que prohbe otra norma, buscando
la cobertura y amparo de la que regula el acto y protegiendo el resultado normal de l, que en el caso
concreto satisface el inters de las partes por ser coincidente en ltima instancia con el vedado. No se
quiere en realidad el acto formalmente realizado, que slo es un instrumento para la ocultacin de la
intencin fraudulenta.
Segn el art. 6.4 CC:
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de Ley y no impedirn la
debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.
Por tanto, son requisitos del fraude de ley: (i) que se haya ejecutado uno o varios actos al amparo de
una norma jurdica que los permite (norma de cobertura); (ii) que se produzca un resultado prohibido
por el ordenamiento. En estos casos, el ordenamiento jurdico aplicar la norma que se ha intentado
eludir. No es necesario que la persona que realice el acto o actos en fraude de ley tenga la intencin
probada de burlar la ley, ni consiguientemente la prueba de la misma, porque el fin ltimo de la

doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represin del concierto o
intencin maliciosa, de la que se encargan otras instituciones.
Ej.: precio fijo de los libros (hoy, en el art. 9 de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del
libro y de las bibliotecas) y los vales regalo empleados por las grandes superficies al amparo de
la Ley de comercio minorista, que permite emplear ventas con obsequios a los consumidores.
El fraude de ley resulta especialmente importante en el mbito tributario, donde hace referencia (art. 15
Ley General Tributaria) a operaciones artificiosas o impropias con efecto de reducir el importe del
impuesto o impuestos que se habran de pagar. La normativa fiscal, en estas operaciones artificiosas,
requiere que la conducta o conjunto de actos produzcan efectos jurdicos o econmicos relevantes
distintos de los efectos usuales o normales, y que no sean el simple efecto del ahorro fiscal.
Desde un punto de vista terico, sin embargo, es preciso destacar la notable importancia de posiciones
crticas con la autonoma del fraude de ley como categora que caracteriza los negocios jurdicos. La
idea de la reciente doctrina espaola, siguiendo a la alemana, es que el negocio en fraude de ley no sera
esencialmente sino un negocio contrario a la ley eludida, solo que no a su sentido literal, sino a su
sentido una vez interpretada o integrada. De hecho, si no hay vulneracin (no solo de su sentido
aparente, sino del verdadero) de la ley eludida es claro que el negocio es vlido. Por eso, si la ley
eludida no alcanza al acto realizado, no puede haber problemas de validez del negocio, aun cuando
hubiera un propsito de evitar una cierta norma y precisamente por ello conscientemente se realiza una
conducta que no es alcanzada por el sentido prohibitivo de la norma eludida. Por eso en la doctrina
civil moderna el nfasis para resolver los casos de presunto fraude a la ley se coloca en sede de
interpretacin de la ley, no de validez de los negocios jurdicos a la vista de sus objetivos o propsitos.

3.

3.1.

Las normas y los actos jurdicos: normas imperativas y dispositivas, actos

contrarios a la ley, actos de exclusin de la ley y actos de renuncia
Normas imperativas y dispositivas

Las normas imperativas son aquellas normas cuya consecuencia jurdica se aplica en el supuesto de
hecho, con independencia de que los interesados quieran un rgimen jurdico distinto. Este tipo de
normas son tpicas del Derecho pblico.
Las normas dispositivas son aquellas en que la consecuencia jurdica se prev con carcter supletorio de
la regla o rgimen que los particulares, en virtud de la autonoma de la voluntad, hayan establecido en
el supuesto de hecho a travs de un contrato, unos estatutos de una asociacin o una sociedad, o un
testamento. Con frecuencia, la propia norma especifica este carcter, aludiendo a su aplicacin salvo
pacto en contrario (por ejemplo, arts. 1455, 1465 CC) o salvo disposicin contraria de los estatutos
(por ejemplo, arts. 25, 26 de la Ley de sociedades de capital), pero igualmente con mucha frecuencia la
propia norma no aclara este hecho. La falta de expresin de su carcter dispositivo no implica que no
sea dispositiva. Estas normas son ms tpicas del Derecho privado, si bien en l tambin hay, y no
pocas, normas imperativas (por ejemplo, arts. 1102, 1859 CC). Puede ocurrir que una norma sea
imperativa o dispositiva dependiendo de la buena fe de una de las partes: arts. 1475-1476, 1485 CC.
3.2.

Actos de exclusin de la ley y actos de renuncia

Segn el art. 6.2. CC:

La exclusin voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos
slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni perjudiquen a terceros.
La exclusin voluntaria de la ley aplicable slo ser vlida cuando no contrare el inters o el orden
pblico, ni perjudique a terceros. Dicha norma se refiere, sin duda, al derecho interno y a relaciones
jurdicas reguladas por el derecho interno. En el mbito del derecho internacional privado, la eleccin
del derecho nacional aplicable est regulado por normas propias de derecho internacional privado
[Reglamento (CE) n 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); Reglamento (CE) n 864/2007 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Roma II); arts. 9 y ss. CC)].
Nuestro CC permite, aunque con alguna restriccin y cortapisa, excluir voluntariamente la ley
aplicable. Para ello, deber tratarse de una ley dispositiva (vanse, por ejemplo, los arts. 1477 y 1485
CC). Adems, el art. 6.2 CC establece dos condiciones explcitas: la no contrariedad con el inters o el
orden pblico una rara circunstancia en la renuncia a derechos privados, salvo en situaciones ligadas a
la dignidad de la persona o derechos de contenido poltico- y que no perjudique a terceros. El art. 111-6
CCCat establece un rgimen similar, aunque omite la condicin de la falta de contrariedad con el
inters o el orden pblico.
La renuncia posterior al momento en el cual se han generado ya los derechos para quien quiere
renunciarlos- a los derechos reconocidos por la ley que resulta aplicable, aunque no est sujeta a las
restricciones del art. 6.2 CC, tampoco es plenamente libre en todo caso (hay algunos derechos
irrenunciables, por ejemplo, y muchas situaciones subjetivas, como las potestades, que no son
renunciables con carcter general).
3.3.

Actos contrarios a la ley

Segn el art. 6.3. CC:

Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
En realidad, la regla general de nulidad del art. 6.3 CC tienen una esfera de aplicacin ms restringida
que la que parece resultar del texto de la norma. La consecuencia de nulidad precisa, en primer lugar,
que la norma sea prohibitiva, aunque sea implcitamente, y no impositiva de una cierta conducta (as,
por ejemplo, si la norma dice que debo hacer X y no lo hago, se me impondr forzosamente, pero mi
omisin no ser nula); en segundo lugar, que la conducta infractora est dirigida a producir efectos
jurdicos, que son los que pueden quedar afectados por la nulidad. Los actos materiales y los puros
hechos jurdicos no son susceptibles de nulidad.
La nulidad es un efecto subsidiario, pues slo se produce cuando la norma infringida no ha establecido
una consecuencia distinta (punitiva, de aplicacin forzosa, etc.), expresa o tcita. Es posible que la recta

interpretacin de la norma infringida lleve a entender que la nulidad es compatible con otras
consecuencias sancionadoras e, incluso, que dicha interpretacin se pueda modificar a lo largo del
tiempo.
Vase, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) en materia de viviendas de proteccin oficial
(VPO). Inicialmente, el TS consider que la nulidad civil de los contratos por un precio superior al mximo
autorizado era compatible con las sanciones administrativas por el sobreprecio. Ms adelante seal que slo se
podan imponer las sanciones especficas de la legislacin de VPO, que excluan la sancin adicional de nulidad
civil. Vase el contraste con las sentencias sobre alquiler de VPO donde el TS ahora favorece la nulidad parcial
(reduccin de venta).

La tarea interpretativa es tambin fundamental para decidir otras dos cuestiones esenciales: si la
nulidad es total (o afecta a todo el acto) o slo parcial (afecta slo a los elementos contrarios a la norma
imperativa), y si la nulidad de un acto debe propagarse o extenderse a otros actos conectados o
relacionados. El CC contiene normas especiales en materia de nulidad que tratan de reforzar el carcter
disuasorio de la nulidad como sancin. Ejemplos:

4.

Arts. 1305 y 1306 CC: tratan de aumentar los incentivos a evitar los contratos delictivos o con motivaciones
inmorales mediante reglas que eluden la restitucin tras la nulidad e incentivan el oportunismo de la
parte no culpable de la violacin legal. Ejemplos de la aplicacin de estas reglas especiales: en la STS, 1,
10.10.2008 (n sentencia: 878/2008), en un caso en que un casino haba concedido un prstamo a sus
jugadores, el tribunal considera que las sanciones administrativas no evitan la nulidad civil. El prstamo al
jugador introduca un elemento de causa torpe que llevaba a la aplicacin del art. 1306 CC. En la STS, 1,
19.11.2008 (n sentencia: 1057/2008), el tribunal aplica el art. 1306.2 CC a una compaa de seguros que,
contra la prohibicin legal, haba prestado un aval, estando adems en situacin de crisis.

Eficacia de las normas jurdicas

Los efectos esenciales de las normas jurdicas son los siguientes:

Deber jurdico de cumplimiento de la norma: segn el art. 6.1 CC:

La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producir nicamente
aquellos efectos que las Leyes determinen.

La consecuencia primaria de toda norma jurdica es un deber jurdico de observar una determinada
conducta o comportamiento, que no puede quedar al arbitrio de su destinatario. De ah que el
conocimiento efectivo de una norma por el obligado a cumplirla no es, de acuerdo con este art. 6.1 CC,
un elemento del supuesto de hecho de la norma, de modo que la ignorancia de la existencia, del
contenido o del alcance de la norma no impide el cumplimiento y aplicacin de la norma.
Dos ideas importantes, sin embargo. Que el conocimiento efectivo no sea elemento del supuesto de
hecho de las normas, con carcter general, no quiere decir que no sea importante como objetivo del
sistema jurdico en su conjunto lograr un cierto nivel de conocimiento efectivo. Si las normas quieren
influir conductas, difcilmente lo lograrn si hay un gran desconocimiento sobre los comportamientos
que imponen o prohben. Por otro lado, esta falta de efectos de la ignorancia de la ley no excluye que la
falta de conocimiento acerca de las normas o de las consecuencias jurdicas de un acto puedan tomarse

en consideracin para determinar la ineficacia de dicho acto (por ejemplo, bajo ciertas condiciones art.
1266 CC- podr pedir la nulidad por error cuando haya comprado un solar para edificar ignorando que
una ley lo prohbe). Para ello, el error podr consistir en un error de derecho, esto es, en la ignorancia o
falso conocimiento de la norma jurdica en cuanto a su contenido, existencia, interpretacin o aplicacin
al caso concreto, siempre que el sujeto haya decidido actuar de una determinada manera como
consecuencia de dicha ignorancia o falso conocimiento.

Eficacia sancionadora de las normas

El incumplimiento del deber jurdico de cumplimiento u observancia que se deriva de las normas
jurdicas desencadena una sancin entendida de forma amplia como consecuencia jurdica negaiva. Las
sanciones pueden ser de varios tipos: (i) una pena o sancin en sentido estricto ya consista en la
privacin de bienes jurdicos o derechos impuesta al infractor de las normas, en la privacin de la
libertad, en la privacin de derechos o en la privacin de bienes de naturaleza econmica; (ii) la
ejecucin forzosa, para obligar al infractor a cumplir la norma que no ha sido observada o sustituir a
dicho infractor por la autoridad judicial en el comportamiento que deba ser observado; (iii) el
resarcimiento o la reparacin de los daos y perjuicios; (iv) la restitucin de provechos o beneficios
ilcitos obtenidos por el infractor, y (v) la nulidad de los actos jurdicos contrarios a la ley (vase el art.
6.3 CC).

Eficacia constitutiva de las normas

Las normas acotan una porcin de la realidad social y la convierten en realidad jurdica. Esta
conversin se produce cuando las normas derivan de ella unas determinadas consecuencias jurdicas.
Un fenmeno jurdico es un acontecimiento al cual el ordenamiento jurdico liga una determinada
reglamentacin. Tales fenmenos pueden dividirse en dos categoras: por un lado, los hechos y actos
jurdicos y, por otro lado, las situaciones jurdicas. Los hechos jurdicos son sucesos que acaecen en la
vida social y que producen efectos jurdicos (por ejemplo, el nacimiento, la muerte, etc.). Estos hechos
pueden ser independientes o depender de la voluntad humana. En el primer caso hablaremos de
simples hechos jurdicos (vid. arts. 354 y 366 CC, por ejemplo) y, en el segundo, de actos jurdicos. En los
actos jurdicos los efectos se producen en gran medida ex lege, con independencia de que el sujeto que
lleva a cabo el negocio jurdico los desee o no (vid. normas sobre adquisicin de los derechos reales,
como ocupacin, accesin, etc., como el art. 382 CC; actos que producen efectos predeterminados o
jurdicamente no negociales; actos de ejercicio de potestades como los de los padres arts. 236-17 y ss.
CCCat- o tutores art. 269.4 y 271.1 CC, 222-37, 222-38 y 222-39 CCCat-). El negocio jurdico, en cambio,
es una declaracin de voluntad que produce unos efectos jurdicos porque se desean. Los efectos por lo
tanto, son ex voluntate porque slo se dan en la medida que se quieran.
Los actos de complacencia se delimitan en el marco de los negocios jurdicos en relacin con aquellas actuaciones
voluntarias que en determinadas relaciones sociales estn desprovistos de efectos jurdicos. Hay muchos actos de la
vida social que se parecen externamente a un negocio jurdico pero que, sin embargo, no producen efectos jurdicos
porque las partes as lo entienden (se realizan bajo el presupuesto de que no crean efectos jurdicos) como
presupuesto de su interaccin. No pretenden crear un vnculo jurdico y, por tanto, no cabe exigir cumplimiento de
lo prometido, ni reclamar daos y perjuicios, ni siquiera por la posible confianza defraudada: un ejemplo es el de
invitar un amigo a cenar a casa y que l rompa un objeto muy valioso. En este caso y situaciones similares, surgen
dudas de si es posible reclamar jurdicamente, o si hay una general exoneracin de responsabilidad. Igualmente, en
muchas situaciones implcitamente se excluyen o se debilitan las reglas de responsabilidad aplicables en las

interacciones jurdicas. Pero en los casos de daos muy graves (muerte, lesiones severas) en un contacto social
parece claro que stos no estn necesariamente excluidos de toda consecuencia jurdica.
Ej.: STS, 1, 17.7.2007 (La Ley n 6815): cada sufrida al pisar un juguete en el piso de unos amigos. Segn el
tribunal, En el mbito domstico son fcilmente imaginables acciones u omisiones culposas o negligentes de
los anfitriones para con sus invitados, como por ejemplo servir una comida sin haberse preocupado de que est
en buenas condiciones o no haber reparado antes de la visita desperfectos del material aislante de los cables
elctricos exteriores o a la vista. Pero ello no significa que todas las situaciones hipotticamente peligrosas sean
merecedoras de imputacin objetiva si el peligro es remoto y aquellas entran dentro de la normalidad de un
hogar.
Los actos paranegociales, por su parte, se refieren a aquellos actos y manifestaciones de voluntad a los que la ley
asocia determinados efectos legales, pero no porque sean queridos, sino por imposicin legal (actos de denuncia,
comunicacin, oposicin).

Las situaciones jurdicas, por su parte, son determinadas maneras de estar las personas en la vida social,
que el ordenamiento jurdico valora y regula.
Finalmente, las relaciones jurdicas pueden definirse como las relaciones sociales, entre dos o ms
personas, que son reconocidas o reguladas por el ordenamiento jurdico, del cual se extraen efectos o
consecuencias jurdicas.

TERCERA

SEMANA:

POSICIONES

JURDICAS E INSTRUMENTOS DEL

DERECHO

PRIVADO

1.
Las posiciones jurdicas subjetivas: derecho subjetivo y su tipologa; potestades;
pretensiones
1.1.

Concepto de derecho subjetivo

El derecho subjetivo es un concepto que, en los ltimos 250 aos, ha sido central en el mundo del
derecho. Ocupa un lugar prioritario en la reflexin sobre el sistema jurdico y el lenguaje de los deberes
y de los derechos. Asimismo, ha recibido multiplicidad de nociones, con nfasis distintos: Savigny
(poder y voluntad), Ihering (inters), Kelsen (reflejo de norma de conducta o deber para otros). Hoy se
acepta, en trminos generales, una nocin ms bien abierta y no formal, de contenido variable.
Se entiende por derecho subjetivo un poder que el sistema jurdico concede a un individuo sobre uno o
varios recursos econmicos (en sentido amplio, no slo materiales) con carcter exclusivo y en su
propio inters. Se dice que existe un derecho subjetivo cuando las normas facultan a una persona a
decidir y actuar sobre una determinada entidad de la realidad, que suponga un recurso valioso. Al que
tiene ese poder se le llama titular y los usos que ste haga sobre el recurso sern, en principio, lcitos y
legtimos, sus decisiones estarn amparadas por el sistema jurdico (elemento activo: conjunto de
facultades).
La intromisin de terceros en el mbito del derecho subjetivo ser, en principio, ilcita y se podr
reaccionar frente a ella (elemento defensivo o de proteccin). En relacin con ella se puede hablar de
accin como de la posibilidad de acudir ante los tribunales en defensa del derecho subjetivo.
Hay muchos tipos de derechos, pues son muchas las posibles facultades de decisin y actuacin sobre
un mismo objeto o recurso. Igualmente, la naturaleza de los objetos es muy variada. De ah que
derechos subjetivos diferentes den lugar a diversas posibilidades materiales de decisin o accin.
1.2.

Dimensiones de la nocin de derecho subjetivo

El carcter exclusivo que caracteriza esta nocin implica que, si uno es titular de un recurso, otro no
tiene poder de decisin sobre l. Cualquier uso de alguien que no sea el titular ser, en principio,
un acto ilcito. Pero la exclusividad no es incompatible con la cotitularidad, pues la condicin de
titular puede recaer sobre varias personas (aunque hay ciertos derechos que no admiten la
cotitularidad).

El poder se concede en inters propio, es decir, para que el sujeto satisfaga sus preferencias. No se
concede pensando en beneficio de otros. El derecho se concede para que el titular haga, en
principio, lo que quiera, aunque esto no significa que tenga una capacidad para decidir ilimitada.

La potestad es distinta al derecho subjetivo. Ambos son poderes pero, mientras que el derecho
subjetivo se concede en inters de la misma persona, la potestad se concede en inters de una
persona distinta.
Por ejemplo, la Generalitat tiene potestad sancionadora sobre ciertas empresas si cometen actos contra el medio
ambiente, pero la tiene y la puede ejercer en inters de la sociedad y no de la propia Generalitat. La potestad del
padre y de la madre sobre sus hijos menores se concede y se ha de ejercitar nicamente en inters de los propios
hijos, no del de los titulares de la potestad.

1.3.

El derecho se pone a disposicin del titular: la aplicacin de las normas en las que se apoya el derecho y
sus sanciones se confan, en general, a su titular. Cuando el alcance de las intromisiones afecta a
otros o a la colectividad, tambin se confa, en ocasiones, a agentes pblicos, como la
Administracin, los fiscales y los jueces por obra de normas de Derecho pblico.
Clasificaciones

En cuanto al contenido:

Derechos de ejercicio inmediato o directo: el poder del titular se ejerce de un modo directo, sin
intermediarios. Ej.: derecho de propiedad sobre un objeto.
Derechos de pretensin: los que se ejercitan exigiendo algo o alguna conducta de otros sujetos. Ej.:
derecho de crdito (el vendedor A tiene derecho a que el comprador B le entregue el precio de la
cosa vendida).
Derechos potestativos o de configuracin jurdica: son derechos que tiene el titular de crear, modificar o
extinguir una determinada relacin jurdica, es decir, otorgan al titular la posibilidad de realizar
una modificacin en la esfera jurdica de la misma persona o de otra. Ej.: art. 400 CC (derecho a la
divisin de la cosa comn); art. 1124 CC (derecho a resolver una obligacin cuando uno de los
obligados no cumpliere lo que le incumbe); art. 552-10 CCCat (derecho de solicitar la divisin de la
cosa que es objeto de comunidad).
Derechos de la personalidad: son los derechos que pertenecen al ser humano sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad. La naturaleza de su objeto hacen que stos gocen de ciertas
especialidades y limitaciones del titular.

Otras clasificaciones:

1.4.

Derechos absolutos: se confieren al titular sobre su persona o sobre un bien, sea material o inmaterial.
Tienen eficacia erga omnes o universal. Ej.: derechos reales y derechos de la personalidad.
Derechos relativos: confieren al titular un poder sobre la conducta de otra persona. Slo afectan a
personas determinadas, no a todo el mundo. Ej.: derechos personales.
Derechos reales: supondran o atribuiran una relacin inmediata y directa sobre algo y, adems,
tendran carcter absoluto.
Derechos personales o de crdito: seran derechos de pretensin y con carcter relativo.
Adquisicin y prdida del derecho subjetivo

En el sistema jurdico hay mecanismos a travs de los cuales los derechos subjetivos entran o dejar de
estar en la esfera del individuo. Las causas de la adquisicin o prdida de estos derechos pueden ser

acontecimientos naturales, como el fallecimiento (que da fin a los derechos personalsimos), o acciones
humanas, ya sean voluntarias o involuntarias.
Ejemplos: arts. 375 CC (accesin involuntaria) y 1002 CC (ocultacin de bienes de la herencia), y 542-19 CCCat
(accesin mobiliaria).

Sin embargo, en los supuestos ms frecuentes y jurdicamente ms importantes, los derechos se

adquieren por actos jurdicos que pretenden la adquisicin de los derechos.
La adquisicin de derechos subjetivos puede ser originaria o derivativa. La adquisicin originaria es
aquella que no se basa en la recepcin del derecho que tena otro sino que el derecho se adquiere o se
crea ex novo. Ej.: al pintar un cuadro se adquiere un derecho de propiedad sobre ste y, adems, un
derecho de autor por la creacin. La adquisicin derivativa es aquella que se da cuando la adquisicin
del derecho se basa en la prdida de ese derecho por parte de la persona al que le perteneca. La
adquisicin derivativa puede ser translativa, si el derecho que se adquiere por el nuevo titular es el
mismo que el que tena el antiguo titular (art. 1112 CC: Todos los derechos adquiridos en virtud de
una obligacin son transmisibles con sujecin a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario), o
constitutiva, si el derecho que se adquiere se desgaja del derecho anterior, pero no son exactamente
coincidentes en sus facultades.
La prdida de los derechos subjetivos se puede producir por renuncia (acto voluntario del titular del
derecho con la intencin de desprenderse de l. Hay algunos derechos irrenunciables como, por
ejemplo, muchos de la personalidad o de carcter familiar), extincin (muerte o fin del derecho por
distintas causas: fallecimiento, destruccin del objeto, transcurso del tiempo, etc.) o transmisin
(provoca el cambio del sujeto titular).
1.5.

Modificacin subjetiva u objetiva del derecho subjetivo

La modificacin subjetiva o sucesin: es la que sufre el titular y puede ser universal o singular o
particular. La modificacin subjetiva universal afecta a todos los derechos subjetivos trasmisibles que
tuviera un titular. El nuevo titular se pone en el lugar del antiguo para todos los derechos trasmisibles
(p. ej., sucesin hereditaria, fusin de personas jurdicas). La modificacin subjetiva singular o particular
slo afecta a determinados derechos singularmente y no a la globalidad de derechos de un sujeto.
En la modificacin objetiva el derecho no se extingue sino que pasa a tener un objeto modificado.
En la hipoteca, la modificacin puede ser cuantitativa o cualitativa. El objeto de la hipoteca es un inmueble. Si
ste se quema, el objeto se pierde pero aparece uno nuevo -la indemnizacin-, que ocupa su lugar (subrogacin
real. Ej.: art. 110.2 Ley Hipotecaria: Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles
hipotecados por razn de stos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar despus de
la constitucin de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiacin de los inmuebles por causa de
utilidad pblica. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la
obligacin asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la
hipoteca, se depositar su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la
establecida en los artculos 1176 y siguientes del Cdigo Civil).

1.6.

Teora de los derechos de propiedad

La teora jurdica de los derechos subjetivos es esencialmente descriptiva e instrumental. La teora

econmica de los derechos de propiedad trata de la existencia y caracteres de los derechos subjetivos.
Intenta justificar por qu los individuos deben recibirlos y por qu stos deben ser con carcter
exclusivo y disponible. Las razones por las cuales se atribuyen estos derechos son:

1.7.

Dar incentivos al trabajo y al esfuerzo: sera el derecho a la recompensa por el trabajo del individuo, ya
que una parte muy importante de los recursos de la sociedad son los productos o resultantes de
nuestro trabajo.
Dar incentivos al uso y conservacin de los recursos escasos: la atribucin de derechos subjetivos, al ser
stos excluyentes, es un mecanismo de proteccin de los recursos sobre los que recaen. Los
derechos de propiedad, por ejemplo, evitan la llamada tragedia de los comunes, que es la
situacin de sobreexplotacin de determinados recursos a la que se llega en caso de que todos
puedan hacer uso de ellos.
Evitar un exceso de medidas de proteccin y agresin de los recursos: si el Estado no asignara estos
derechos subjetivos, los individuos tendramos que vigilar nuestros recursos, pues nada nos
garantizara que stos estuvieran a salvo. Con la atribucin, se evita la lucha de todos contra todos.
Los recursos irn a parar a quien ms los valore, siendo transferibles los derechos exclusivos sobre los
recursos: en principio, habr que esperar que obtenga el recurso aqul que ms lo valore, por
ejemplo, el que ms est dispuesto a pagar por l.
Mecanismos de proteccin de los derechos subjetivos

Remisin.

2.
Derechos reales y derechos de crdito. Bienes y crditos como activos econmicos.
Los ttulos valor
2.1.

Derechos reales y derechos de crdito

Los derechos reales suponen o atribuyen una relacin inmediata y directa sobre algo y, adems, tienen
carcter absoluto. Los derechos personales o de crdito son derechos de pretensin y con carcter relativo.
La distincin entre derechos reales y personales es menos ntida de lo que parece: los derechos
personales, a pesar del art. 1257 CC (Los contratos slo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus
herederos; salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean
transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley. Si el contrato contuviere alguna
estipulacin en favor de un tercero, ste podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su
aceptacin al obligado antes de que haya sido aqulla revocada), generan deberes de respeto de alcance
general, esto es, al menos en ciertas circunstancias deben ser respetados por todos y pueden ser
defendidos frente a sujetos distintos al obligado o deudor.
Ej.: el art. 14 de la Ley de Competencia Desleal, sobre Induccin a la infraccin contractual, establece: 1. Se
considera desleal la induccin a trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, a infringir los deberes
contractuales bsicos que han contrado con los competidores. 2. La induccin a la terminacin regular de un contrato o el
aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infraccin contractual ajena slo se reputar desleal cuando,

siendo conocida, tenga por objeto la difusin o explotacin de un secreto industrial o empresarial o vaya acompaada de
circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas.

Por otro lado, hay derechos reales que no implican un poder directo (hipoteca, servidumbres, por
ejemplo) y algunos personales s, como el arrendamiento (alquiler) de cosa.
En cuanto a su oponibilidad, en el sentido de perjuicio a otro, normalmente se pueden oponer con
carcter general los derechos reales (pero se deben tener en cuenta elementos relevantes en muchos
casos: buena fe, registro, publicidad, naturaleza del derecho, naturaleza del conflicto, tipo de derecho
real), pero no los personales con carcter general, aunque en ciertas circunstancias y frente a ciertos
sujetos, fundamentalmente otros titulares frente a un mismo sujeto, alcanzan cierta oponibilidad,
adems de la que resulta del deber de reconocimiento y respeto que se ha mencionado ms arriba.
2.2.

Bienes y derechos y su circulacin. En especial, los ttulos-valor

Los derechos subjetivos caracterizan situaciones de poder, con muy distinto perfil, sobre los recursos
econmicos en una sociedad. Uno de las dimensiones ms relevantes de los mismos es que los
Derechos pueden cambiar de manos, pueden pasar de un titular a otro, pueden circular. Este aspecto es
de extraordinaria importancia, pues una de las principales formas en las que se crea riqueza en una
sociedad es precisamente cuando los recursos circulan y van a parar a manos de quienes ms los
valoran (el comprador de un bien lo compra porque su adquisicin es valorada en ms que el precio
que el vendedor pide por el, lo que aumenta el bienestar del comprador y del vendedor a la vez).
Las formas de circulacin de los derechos de crdito y de los derechos reales se vern en detalle al
estudiar los contratos y las distintas formas de los derechos reales, en cursos posteriores del Grado en
Derecho. En general, la circulacin y transmisin de los bienes tiende a ser ms gil y segura. Lo que es
importante resaltar ahora es que no slo circula la propiedad sobre los bienes, sino tambin los
derechos de crdito, aunque son esencialmente derechos a pretender una conducta de una persona (el
deudor). Los crditos tambin se compran y se venden, se ofrecen en garanta, y en general son objeto
de todo tipo de actos que permiten su circulacin eficiente para que se empleen por quien ms los
valora en un cierto momento (principio consagrado por el art. 1112 CC). Con el fin de facilitar de modo
especial la circulacin de los crditos, ha surgido incluso una categora especial dentro de aqullos, que
han sufrido una transformacin para cosificarlos, para hacerlos ms parecidos a los bienes tangibles,
a las cosas, a efectos de una circulacin ms gil y con menos trabas, prcticas y legales.
El Derecho de los ttulos-valor constituye una parte especial de la regulacin del nacimiento,
transmisin y ejercicio de los derechos de crdito. Como ya se ha indicado, los bienes o derechos en
general circulan porque el adquirente los valora en ms que el transmitente, es decir, porque las
personas valoran de modo distinto una misma cosa y, por tanto, estn dispuestas a pagar por ella ms
del valor que le atribuye su actual titular. El intercambio genera as un aumento de la riqueza social
porque los derechos pasan de donde tienen menor valor (en la cabeza del transmitente) a donde tienen
mayor valor (en la cabeza del adquirente). En otros trminos: la circulacin de los crditos permite una
asignacin eficiente de los recursos, que se desplazan hacia usos ms valiosos. Los ttulos valor
permiten acelerar y asegurar esa capacidad de desplazamiento y circulacin.
2.2.1.

Incorporacin y desincorporacin

Cuando un derecho se constituye entre acreedor y deudor con la voluntad de ambas partes de que pueda
circular fcilmente, la clave est en la incorporacin del derecho al ttulo (el derecho sigue al papel). La
incorporacin constituye un expediente doctrinal por medio del cual se reifica o comoditiza un
derecho incorporal al objeto de sustraer su circulacin a las reglas poco favorables del derecho de
obligaciones y de someterla a las ms favorables del derecho de cosas.
Pero la incorporacin tiene una expresin mxima y otra mnima. En su escala mxima, la constitucin, la
transmisin y el ejercicio del derecho slo tienen lugar como consecuencia de la produccin, de la tradicin
y de la presentacin del ttulo que lo documenta (ttulos con fe pblica o ttulos cualificados). En su escala
intermedia, la incorporacin slo abarca los planos de la transmisin y del ejercicio del derecho (ttulos de
tradicin y ttulos del mercado de capitales al portador). En su escala mnima, la incorporacin nicamente
se produce en el plano del ejercicio del derecho (ttulos nominativos). Por esta razn, en nuestro derecho
debe acogerse la nocin amplia de ttulo-valor, cuyo nico requisito es el principio de presentacin o
incorporacin en la ltima fase. El ttulo-valor es, pues, todo documento que representa o incorpora un
derecho o titularidad privados, de tal forma que para el ejercicio del derecho es necesario la tenencia del
documento. Hay un ttulo valor siempre que se trate de documentos cuya presentacin es necesaria
para el ejercicio del derecho incorporado al documento (legitimacin por la posesin). Por el
contrario, para un amplio sector doctrinal, para que pueda hablarse de ttulo-valor es necesario que se
den algunas notas ms: (i) que el adquirente del ttulo est protegido frente a las vicisitudes que
pudieran existir en las relaciones que dieron lugar a la emisin del documento (abstraccin o
inoponibilidad de excepciones extracambiarias) y (ii) que se transmita de acuerdo con las reglas de los
bienes muebles -de forma que pueden adquirirse a non domino- y no de acuerdo con el derecho de
obligaciones (autonoma) del ttulo-valor.
Efectos de la incorporacin:

Los derechos no pueden ejercitarse sin la posesin del ttulo. Esta circunstancia permite establecer
ciertas reglas o principios que fortalecen la posicin del adquirente. De acuerdo con el principio de
presentacin, el deudor, aun cuando no haya sabido de la cesin, no se libera pagando al cedente. Slo
se libera pagando al tenedor del ttulo. De acuerdo con el principio de legitimacin, el poseedor del ttulo
-como el poseedor de un bien mueble- queda eximido de probar su derecho. El tenedor del documento
que incorpora el derecho es considerado -salvo prueba en contrario- como legitimado para exigir el
pago.
De acuerdo con el concepto amplio de ttulo-valor, se trata de documentos que incorporan derechos de
carcter privado, para cuyo ejercicio hace falta la presentacin del documento, de forma que si el
titular del documento lo pierde por cualquier causa (se extrava, se lo roban o se destruye), no podr
ejercitar el derecho incorporado porque no podr presentar el documento al deudor. Deber acudir a
un proceso de amortizacin, es decir, a un procedimiento judicial o extrajudicial -reglado legalmentepor el que se declara la nulidad del documento extraviado, robado o destruido y se crea uno nuevo
idntico y que lo sustituye.

Los derechos no pueden ser transmitidos sin la entrega del ttulo: Por medio de la incorporacin se
logra someter la circulacin de los derechos obligatorios a las normas de los derechos reales (art. 609
CC), rigiendo en consecuencia el principio de tradicin, que es la forma de publicidad de la transmisin.

La incorporacin tambin permite fortalecer la posicin del adquirente por medio de normas
especficas del derecho de cosas aplicando, sobre todo, el principio de adquisicin a non domino. Una
adquisicin se produce a non domino cuando el ordenamiento establece que, aunque el transmitente no
fuera propietario, el adquirente ser considerado propietario y, por tanto, protegido en su adquisicin
frente a la reclamacin del verdadero dueo. Se trata de un caso excepcional, porque la regla general
en nuestro Derecho es que, si el que -por ejemplo- vende una cosa no es propietario de la misma -o no
est autorizado por el propietario para venderla-, el comprador, aunque sea de buena fe y haya pagado
el precio y le hayan entregado la cosa, no adquiere la propiedad de modo que el verdadero dueo de la
cosa podr reclamarle su devolucin (reivindicatoria).

Los derechos no se constituyen sin la creacin o produccin del ttulo: Este grado extremo de
intensidad de la incorporacin slo se produce, propiamente hablando, en los llamados ttulos
constitutivos. La constitucin del crdito cambiario, por ejemplo, depende de que se cree un
documento y se formalice adecuadamente como letra de cambio. En sentido impropio, no obstante,
cabe afirmar que tambin en el campo de los ttulos declarativos existe una cierta incorporacin en la
fase de creacin del documento. Ciertamente, la condicin de socio o de prestamista no depende de
que se emitan y entreguen las acciones o las obligaciones. No es menos cierto, sin embargo, que
entretanto los derechos respectivos se gobiernan por el derecho comn y no por el derecho especial de
los ttulos-valor. La produccin del documento surte pues ciertos efectos sustantivos, al menos en el
sentido de que modifica el rgimen jurdico de los derechos mencionados.

La incorporacin es una operacin costosa: en la medida en que necesita producir el papel, genera costes de
impresin; en la medida en que el papel producido adquiere un notable valor y queda expuesto al riesgo de
prdida, sustraccin y destruccin, genera costes de custodia; y, finalmente, en la medida en que el papel ha
de desplazarse para la transmisin y el ejercicio de los derechos, genera costes de manipulacin.
Tradicionalmente, estos costes apenas representaban un estorbo para la circulacin comparados con los
beneficios jurdicos que deparaba la incorporacin. Pero cuando la emisin de ttulos se masifica se
produce un crecimiento geomtrico de los costes administrativos de la incorporacin (paper crunch). Esta
circunstancia, unida a la aparicin y difusin de sistemas de tratamiento de la informacin ms rpidos y
econmicos, ha desencadenado irreversiblemente el fenmeno de la desincorporacin de los ttulos-valor.
Lgicamente, el fenmeno se ha desarrollado fundamentalmente en el mbito de los ttulos del mercado de
capitales (acciones, obligaciones, deuda pblica, etc.). No en vano se trata de ttulos que se emiten en masa
y, por tanto, donde la utilizacin de papel se hace ms gravosa. Tambin se ha producido una
desincorporacin semejante en el caso de los ttulos de tradicin como los conocimientos de embarque.
La desincorporacin consiste, materialmente, en la inutilizacin del ttulo, bien sea por medio de su
absoluta supresin, bien sea por medio de su ms o menos generosa inmovilizacin. Desde el punto
de vista jurdico se agrupan bajo tal denominacin todos aquellos fenmenos en virtud de los cuales la
existencia, la transmisin o el ejercicio del derecho se desgaja o independiza, en mayor o menor medida
de la produccin, la tradicin o la presentacin del ttulo en que tradicionalmente se hallaba
documentado. As, si no hace falta presentar el ttulo para ejercitar el derecho incorporado, podemos
decir que se ha desincorporado el ejercicio del derecho. Si no hace falta la entrega del ttulo para su
transmisin, podemos decir que la transmisin del derecho se ha desincorporado y, por ltimo, si no
hace falta crear el ttulo para que el derecho quede constituido, podemos decir que la constitucin del
derecho se ha desincorporado.

La tendencia se ha generalizado en nuestro pas para los ttulos del mercado de capitales en la Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV). De acuerdo con sus arts. 5 a 12, el ttulo-valor (accin,
obligacin o deuda pblica) se sustituye ntegramente por meras anotaciones contables en los registros de las
entidades que participan y administran el sistema. Se eliminan as tanto los costes de impresin como de
custodia y manipulacin de los ttulos.

2.2.2.

Tipologa

Los particulares pueden crear, mediante contrato, de ttulos, pero parece que debe afirmarse la
existencia de un numerus clausus de ttulos valor en sentido estricto, de forma que si el legislador no ha
previsto un sistema legal de amortizacin, debe rechazarse la calificacin de un ttulo como ttulo-valor
en sentido estricto. La razn por la que hay numerus clausus de ttulos-valor en sentido estricto se
encuentra en que su emisin tiene efectos reales, erga omnes que, consecuentemente no pueden se
producto exclusivo de la autonoma privada.
Segn la funcin econmica que cumplen, los ttulos-valor se clasifican en:

Ttulos de pago: Un ttulos de pago es, por ejemplo, el cheque, que es el instrumento del que se sirven
los particulares para efectuar pagos a terceros con cargo a su cuenta bancaria.
Ttulos de crdito: La letra de cambio es un ttulo de crdito porque se emite y se acepta
precisamente para conceder crdito o retrasar el pago de una obligacin.
Ttulos del mercado de capitales o valores mobiliarios, tales como las acciones y obligaciones o el
certificado de participacin en fondos de inversin. Sirven a los que los emiten para reunir capital y
al que los adquiere para invertirlos. Se emiten tpicamente en masa y se negocian en bolsa.
Ttulos de participacin: tienen como ms genuino, y prcticamente nico integrante, las acciones de
sociedades annimas, cuando la entidad emitente se acoja al sistema tradicional de representarlas
mediante ttulos, en lugar de hacerlo por anotaciones en cuenta. Su denominacin obedece a que,
en lugar de incorporar un derecho de crdito concreto, abarcan una variada gama de derechos
incorporados, de carcter econmico (dividendo, cuota de liquidacin), de naturaleza corporativa
(voto, impugnacin de acuerdos, designacin separada de administradores) o de carcter mixto
(derecho de suscripcin preferente), que la doctrina ana bajo esa denominacin genrica de
derecho a participar en el funcionamiento de la sociedad que los emiti.
Ttulos representativos de mercaderas: nombre inexacto con el que se hace referencia a aquellos
documentos que legitiman a su tenedor -el comprador de unas mercancas o un representante suyopara exigir del capitn de un buque o de la empresa de transporte la entrega de unas determinadas
mercancas. Son ttulos representativos de mercaderas la carta porte, conocimiento de embarque,
taln de ferrocarril, certificado de depsito en almacenes generales. Los emiten los transportistas y los
entregan al remitente quien lo enva al destinatario contra el pago del precio. La carta porte y el taln
de ferrocarril no son ttulos-valor porque su presentacin no es imprescindible para poder retirar las
mercancas.

Segn el tipo de derecho documentado, los ttulos-valor se clasifican en:

Ttulos obligatorios: documentan un derecho de crdito.

Ttulos jurdico-reales: documentan un derecho real, como los ttulos hipotecarios

Ttulos de participacin: documentan un derecho de participacin en una sociedad o similar, como

ocurre con las acciones.

Segn si designan o no titular, los ttulos pueden ser:

Ttulos nominales.
Ttulos annimos.

Segn su ley de circulacin se distingue entre:

Ttulos directos o nominativos: son aquellos que estn librados directamente a favor del tomador,
excluyndose los efectos transmisivos del endoso. Un ejemplo es la letra no a la orden, cuya
transmisin se realiza por las reglas de la cesin de crdito. Se trata de un ttulo valor simple, cuya
importancia reside en la necesidad de la tenencia del documento para el ejercicio del derecho
incorporado.
Ttulos a la orden: son aquellos en los que el librador del mismo (es decir, la persona que crea el
documento y lo emite) promete una prestacin a una persona determinada o a la que ste designe como
acreedor por medio de endoso. Es decir, que podr ejercitar el derecho incorporado no slo la persona
designada en el documento, sino cualquier otra que sta designe (designacin que se lleva a cabo
mediante el endoso del documento).
Ttulo al portador, cuando el derecho documentado se transmite por la entrega y puede ejercitarse por
cualquier poseedor del documento (p. ej. los billetes de lotera).

Segn el alcance con que se proteja la buena fe, se distingue entre:

Ttulos dotados de fe pblica: protegen al adquirente de buena fe frente a riesgo de consistencia,

existencia y pertenencia, es decir, permiten al adquirente confiar en que el derecho incorporado al
documento existe; que es tal y como aparece en el documento (lo que no est en el documento, no
est en el mundo) y que el que lo transmite -y aparece legitimado para hacerlo segn el propio
documento- es titular con poder para disponer del crdito, de forma que el adquirente ser protegido
si aparece un tercero que afirma que, en realidad, el transmitente careca de tal poder.
Ttulos no dotados de fe pblica.

Segn el significado de la emisin del ttulo para el nacimiento del derecho documentado se distingue
entre:

Ttulos declarativos
Ttulos constitutivos

Segn la relacin entre el derecho incorporado y el negocio causal, los ttulos se clasifican en:

Ttulos abstractos: la validez del ttulo -y del derecho- no depende de la validez del negocio causal que
dio lugar a su emisin y ttulos causales.
Ttulos causales: la validez del ttulo -y del derecho- depende de la validez del negocio causal que dio
lugar a su emisin y ttulos causales.

No existen ttulos absolutamente causales ni radicalmente abstractos, sino preferentemente de uno u otro
carcter, segn que la ley haya querido dispensar al tenedor mayor o menor proteccin.

Estas dos ltimas distinciones son importantes y complejas. La letra de cambio es un ttulo constitutivo,
porque al emitirse hace nacer un nuevo derecho de crdito distinto del que dio lugar a su emisin.
Por ejemplo, si Antonio -que le ha vendido unos libros a Bernab- acuerda con ste que, para el pago del precio,
Bernab aceptar una letra de cambio a noventa das, cuando Bernab firma la letra como aceptante, nace un nuevo
crdito cambiario que se yuxtapone al crdito causal que ostentaba Antonio como consecuencia de la compraventa
de los libros. Es decir, y aunque no resulte natural, Bernab debe ahora el precio de los libros y la suma establecida
en la letra de cambio. Naturalmente, el Derecho prev mecanismos para impedir que Bernab tenga que pagar dos
veces, pero se trata de dos crditos distintos. Por eso se dice que la letra es un ttulo constitutivo.

Por otro lado, los ttulos constitutivos suelen ser abstractos. En el caso de la letra, se dice que es un ttulo
abstracto -cuando la adquiere un tercero- en el sentido de que el tercero que adquiere una letra de cambio,
puede despreocuparse de las relaciones causales que dieron lugar a su emisin.
En nuestro ejemplo, imaginemos que Bernab se da cuenta, tras haber firmado la letra, que Antonio le enga al
celebrar el contrato (dolo en la compraventa o negocio causal). Pues bien, si Antonio haba transmitido la letra a
Carlos, cuando sta venza y Carlos se presente ante Bernab para cobrarla, Bernab no podr negarse a pagar
alegando que el contrato que estuvo en el origen de la emisin de la letra era anulable por dolo. Por tanto, la letra es
un ttulo abstracto (frente a terceros).

Por el contrario, la accin -como ttulo que documenta la participacin de una persona en una sociedad
annima- es un ttulo declarativo. El derecho a participar en una SA no surge el da en que sta entrega
a sus socios los ttulos accionariales. Nace el da en el que la sociedad se constituye y los socios
consienten en constituirla. Por tanto, el da que se entregan los ttulos a los socios, no nace ningn
nuevo derecho. El ttulo se limita a declarar un derecho preexistente: el de participacin en la sociedad.
La accin, adems, no es un ttulo constitutivo, sino causal, porque las vicisitudes del contrato de
sociedad (annima) del que surge la accin son oponibles al adquirente de una accin.
Otras clasificaciones:

Ttulos singulares y ttulos en serie: los primeros se emiten separada y aisladamente, como
consecuencia de relaciones subyacentes dotadas de rasgos particulares y, en consonancia con esas
relaciones tienen contenido diferente (por ej., pagars o letras de cambio que reflejan la parte
aplazada del precio de compra de una vivienda o un automvil). Los segundos se emiten
conjuntamente, en masa o serie (de ah su nombre) y tienen contenido uniforme dentro de cada
serie (acciones u obligaciones de sociedades, ttulos de deuda publica, pagars o letras del Tesoro,
etc.).
Es de resaltar que en la Ley del Mercado de Valores, se aprecia una tendencia a sustituir la expresin ttulos en
serie por la de ttulos agrupados en emisiones, al entender el legislador que es ms relevante el dato de la
emisin conjunta que la uniformidad en el contenido de los derechos incorporados.

Ttulos pblicos y ttulos privados, segn sean emitidos por entidades pblicas o por particulares o
entidades privadas. Esta distincin, de rancio abolengo en nuestro ordenamiento (ya apareca en el
hoy derogado art. 67, nms. 1 y 2 del C. de C.), pretende dejar constancia de las distintas
condiciones en cuanto a su emisin y rgimen que siempre tuvieron los unos frente a los otros, en

10

beneficio de los pblicos, a los que se les suelen otorgar ventajas fiscales, exoneracin de
determinados requisitos para su creacin, etc.
Hemos sealado que si la presentacin del documento no es indispensable para el ejercicio del derecho,
no estamos ante un ttulo-valor, de manera que hay ttulo-valor siempre que el documento incorpore
una clusula de presentacin necesaria. Esto supone optar por una concepcin amplia de ttulo-valor
que incluye:

Ttulos-valor en sentido estricto: ttulos como la letra de cambio en los que el grado de
incorporacin incluye tanto el ejercicio del derecho (para el que es necesaria la presentacin del
documento) como la circulacin del derecho (para la que es necesaria la entrega del documento),

Ttulos-valor simples genricos: su emisin slo sirve a la proteccin del ejercicio del derecho por
su titular aunque incluira documentos de carcter circulante y documentos sin carcter circulante.
Un ejemplo es la pliza de seguro. Se trata de documentos emitidos a la orden o al portador pero cuyo rgimen
jurdico carece de las normas de proteccin de los adquirentes tpica de los ttulos-valor en sentido estricto. Su
emisin dota de fluidez a la ejecucin de la prestacin e inviste a su tenedor con la apariencia de que es titular
material del derecho de manera que el tenedor del ttulo puede reclamar del deudor (la compaa de seguros) el
cumplimiento sobre la base nica y exclusiva del documento quedando liberado de la necesidad de aportar
pruebas adicionales de que es titular del derecho.

La categora de los ttulos-valor sin carcter circulante abarca, a su vez, los ttulos:

Directos o nominativos: ttulos-valor en sentido estricto que carecen de vocacin circulatoria

porque han sido emitidos directamente a favor de una persona que se designa por su nombre en el
documento (por ejemplo, la letra no a la orden).

Al portador incompletos: aquellos documentos cuya funcin consiste en servir de instrumento

para facilitar la ejecucin de la prestacin documentada de una forma gil y rpida dada su
emisin en gran nmero (por ejemplo, la entrada a un espectculo pblico o los billetes del
transporte pblico facilitan a la empresa titular del cine o de los autobuses la ejecucin de la
prestacin debida de forma sencilla y rpida). Estos documentos se emiten al portador porque la
persona del acreedor es perfectamente irrelevante (fungible) y el carcter al portador agiliza la
ejecucin de la prestacin pero no porque estn pensados para permitir que el derecho de crdito
cambie de manos, esto es, circule. Por otra parte, estos documentos son de presentacin necesaria
porque comprobar extracartularmente la legitimacin del acreedor (que una persona determinada
pag el precio de la entrada al cine, por ejemplo) resulta muy difcil o costoso. Por tanto, la
incorporacin del derecho al ttulos e produce exclusivamente a los efectos del ejercicio y no de la
circulacin.

Fuera de los documentos que quepa calificar como ttulos-valor en este sentido amplio, porque
contengan una clusula de presentacin necesaria, se encuentran los documentos de legitimacin,
como los resguardos de reparacin de objetos, cuya funcin consiste en agilizar el ejercicio de los
derechos documentados. Con su emisin no se pretende proteger el derecho documentado ni se
produce ninguna incorporacin. En trminos prcticos, mientras que la presentacin del ttulo-valor es
necesaria para el ejercicio del derecho incorporado, la presentacin del documento de legitimacin es

11

slo til para el ejercicio del derecho. As, mientras los ttulos-valor incluyen una clusula de
presentacin necesaria, los documentos de legitimacin se caracterizan por incluir una clusula de
presentacin simple. A diferencia de los ttulos-valor, la presentacin del documento acta en inters
del emisor del documento que podr rehusar el cumplimiento en tanto no se le presente el documento
o se le acredite, extracartularmente, pero de forma lquida y suficiente la titularidad. El deudor no est,
sin embargo, obligado a rehusar el pago si no se le presenta el documento y puede pagar liberndose a
pesar de que no se le presente el documento.
Como se ve, pues, tanto los ttulos-valor como los ttulos de legitimacin facilitan al acreedor la prueba
de su derecho (el que tiene derecho a recibir el dinero o la cosa puede probar su derecho fcilmente
ante el deudor) y facilitan al deudor el conocimiento de a quin debe pagar (con el documento, el
deudor sabe que si paga al poseedor del mismo, se liberar), simplificando con ello, el ejercicio del
derecho documentado.
Por ltimo, junto a los ttulos-valor y los documentos de legitimacin, los documentos pueden ser
meramente documentos probatorios, es decir, facilitadores de la prueba de la existencia y condiciones de
un contrato. El ejemplo ms comn es la escritura pblica.
Ejemplos:

Billetes de transporte areo: son documentos que facilitan la prueba de que se ha celebrado el contrato de pasaje areo y
cules son las condiciones del mismo y, a la vez, facilita a las compaas areas la identificacin del acreedor de la
prestacin de viaje. A tal efecto, y dado el carcter nominativo de los pasajes, debe considerarse el billete como un
documento de legitimacin dotado de una clusula de presentacin simple. Sin embargo, las condiciones generales de la
Internacional Air Transport Association (IATA), lo califican errneamente como un documento de presentacin necesaria
y, por tanto, como un ttulo-valor simple ya que las compaas areas exigen su presentacin y, en caso de destruccin o
prdida aplican medidas amortizatorias, esto es, obligan al pasajero a adquirir un nuevo billete bajo el compromiso de
reembolsarle su importe en el caso de que el inicialmente emitido no sea utilizado en perjuicio del transportista.

Billetes de lotera: son ttulos-valor en cuanto documentos de presentacin necesaria y suficiente de manera que basta
su presentacin para poder reclamar el pago del premio. Proporciona legitimacin activa y pasiva ya que el emisor se
libera pagando el premio de buena fe al poseedor del billete de lotera. Constituyen, adems, ttulos-valor cualificados o
en sentido estricto porque hay proteccin jurdico-obligacional y jurdico-real. El adquirente de un billete de lotera
puede excluir las excepciones que podra oponer el emisor al titular original y adquiere a non domino. El derecho
incorporado se transmite con la transmisin del documento. A pesar de lo que dice el art. 18 de la Instruccin General de
Loteras, debe existir la posibilidad de amortizar un billete de lotera extraviado o destruido (STS 2.11.1987, RJ
1987\7765).

Entradas para espectculos pblicos: se emiten, normalmente, al portador cuyo sentido no es facilitar la circulacin del
derecho que documentan sino simplemente agilizar al mximo la comprobacin de la legitimacin. Son, pues, ttulosvalor simples en cuanto son de presentacin necesaria.

Contraseas como el ticket de aparcamiento, resguardo de consigna de equipaje, ficha de guardarropa: son
documentos que se caracterizan porque no describen el derecho que documentan. Su funcin es primordialmente
probatoria y, eventualmente, legitimadora. No son ttulos-valor sino documentos de legitimacin. Su emisin sirve,
fundamentalmente, a los intereses del deudor en identificar a su acreedor fcilmente y contienen una clusula de
presentacin simple y no necesaria. Tienen una funcin legitimatoria o probatoria Por ejemplo, el ticket de aparcamiento
slo tiene funcin de control de acceso al aparcamiento y acreditacin del pago del precio. El resguardo de consigna de
equipajes y la ficha de guardarropa facilitan la legitimacin pero no constituyen el nico medio a travs del cual el

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titular del objeto depositado puede acreditarla. Desde el punto de vista de la legitimacin pasiva, sin embargo, la
entrega del objeto al que presente la contrasea libera al deudor.

3.

Derechos de la personalidad y derechos patrimoniales

Los individuos pueden ser titulares de derechos, no slo sobre entidades, tangibles o intangibles, del
mundo exterior a ellos mismos, sino tambin en relacin con ellos mismos, sus propias capacidades y
facultades, tanto fsicas como de otra naturaleza.
El Derecho privado se ocupa de la proteccin de los atributos de las personas fsicas, porque ello es
esencial para su libre desarrollo y desenvolvimiento como seres humanos (art. 10 CE). Hasta hace no
tanto tiempo, esa proteccin corresponda casi en exclusiva al Derecho pblico y a sus instrumentos,
tanto en el plano constitucional como penal. Se reconoca as una esfera que el Estado deba fortalecer y
sobre la que deba actuar positivamente. En la actualidad, la preocupacin por la defensa de la persona
se ha extendido al Derecho privado.
As, por ejemplo, el principio de no discriminacin por razn de sexo obligar a que el contenido de
determinadas relaciones jurdicas no sea distinto para el hombre y la mujer en razn exclusivamente de aquella
condicin (en contratos de trabajo, en contratos sobre bienes y servicios ofrecidos al pblico, etc.).

La proteccin de los derechos de la personalidad en el plano jurdico-privado debe configurarse de tal

forma que no entre en conflicto con el ejercicio de los derechos de todas las personas.
Los derechos de personalidad se refieren a bienes de ndole no material o tangible, que se designan
tradicionalmente como bienes de la personalidad, dentro de los que se distinguen: (i) los bienes que
son esenciales del ser humano en su existencia (vida, integridad fsica, libertad); (ii) los bienes sociales e
individuales, separables del propio ser fsico (honor, intimidad, imagen y condicin de autor). Algunos
han considerado que los derechos de la personalidad configuran poderes de exclusin frente al Estado
o terceros, sobre la propia personalidad o sobre lo que pudiera llamarse su esfera personal
(inviolabilidad del domicilio; no atentar contra su integridad fsica; no privarla de libertad de
movimientos; etc.). Aunque no se pueda establecer una identidad completa con el arquetipo central de
derecho subjetivo en el terreno patrimonial, la similitud funcional es muy importante. Parece preferible,
sin embargo, continuar utilizando la expresin derecho o derechos de la personalidad para designar el
mbito de proteccin de la persona y de sus atributos o cualidades, con independencia de que su
arbitrio o libre decisin sobre algunos de ellos sea mayor o menor. Se tratara, por tanto, de aquellos
derechos que el ordenamiento jurdico reconoce a las personas sobre aquellas dimensiones de s
mismas y de su conducta, por el hecho de ser personas.
Los derechos de la personalidad estn vinculados a la dignidad de la persona y permiten reclamar al
Estado lo que nos debe garantizar, pues la mayora (pero no todos: el derecho moral de autor no es un
derecho de rango constitucional sino legal:; art. 14 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; en adelante, TRLPI) son,
al tiempo, derechos fundamentales desde el punto de vista constitucional.

13

Por otro lado, hay derechos fundamentales con trascendencia en el mbito privado que no son derechos
de la personalidad, como el de asociacin o el de educacin.
STS, 1, 29.9.2009 (n sentencia: 610/2009): derecho de asociacin. La separacin de miembro de la junta
directiva no es equiparable a la expulsin del asociado, que s puede afectar directamente al derecho
fundamental de asociacin en su vertiente individual.
STS, 1, 13.10.2009 (n sentencia: 677/2009): expulsin de un alumno de un colegio privado. Se han respetado
los derechos del alumno y tambin el procedimiento disciplinario previsto.

3.1.

Caractersticas de los derechos de la personalidad

Es hoy generalmente admitido que los derechos de la personalidad pertenecen a la categora de los
derechos absolutos, pues tienen eficacia general o erga omnes, esto es, generan en todos los dems un
deber general de respeto de la persona y de sus atributos. Son lesiones a los derechos de la
personalidad las producidas por cualquier persona y cualquiera que sea la relacin (o la falta de
relacin) en que se encuentre con el sujeto lesionado. El hecho de que se trate de derechos absolutos
determina que, adems de las dems consecuencias de la infraccin de tales derechos (indemnizatorios,
de inhibicin de infracciones futuras), los beneficios obtenidos de una indebida invasin o lesin de
derechos de la personalidad han de ser considerados como enriquecimientos injustificados y, por tanto,
el titular de los derechos tiene derecho a la restitucin de los lucros o provechos derivados de la
infraccin (art. 9.2 Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen; en adelante, LO 1/1982; art. 140 Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la
materia).
Los derechos de la personalidad se consideran tradicionalmente derechos innatos (se poseen por el hecho
de ser persona, no se adquieren por efecto de actos de adquisicin); derechos absolutos (oponibles erga
omnes, frente a terceros particulares- o frente a los poderes pblicos); derechos inherentes a la persona y,
por tanto, (i) intransmisibles, (ii) imprescriptibles -aunque no se ejerciten o no se utilicen en la prctica-,
(iii) irrenunciables con carcter previo o, incluso, posterior, de manera general, aunque cabe renunciar
posteriormente (una vez adquiridos) a las facultades, pretensiones y acciones que proceden y
corresponden por efecto de los derechos de la personalidad y su infraccin; (iv) disponibles slo muy
limitadamente; (v) extrapatrimoniales, pues no tienen contenido econmico directo, aunque en los
casos en que haya agresin, los daos se valorarn econmicamente; (vi) en algn caso, eternos, como
el derecho moral de autor ejercitable mortis causa sin plazo temporal determinado (arts. 15 y 16
TRLPI)- o de duracin post mortem, como el derecho al honor protegible mortis causa con un lmite
temporal de 80 aos: art. 4.3 LO 1/1982-.
De estas caractersticas se desprende una notable aunque no total y completa- restriccin a la
autonoma de la voluntad. En algunos casos, el ordenamiento jurdico establece la nulidad de aquellos
actos y negocios jurdicos que los vulneran. La actuacin individual en relacin con los derechos de la
personalidad se torna polmica cuando puede afectar a la moral, al orden pblico y a las buenas
costumbres que socialmente se aceptan en relacin con tales conductas. El juzgador se encuentra
obligado en numerosas ocasiones, cuando hay ausencia de una concrecin legal, a recurrir a las

14

convicciones sociales imperantes en la relaciones con el supuesto de hecho contemplado, para

introducir en esta materia las necesarias limitaciones.
3.2.

Derechos de la personalidad y derechos fundamentales en la CE

Nuestra CE utiliza la idea de derecho fundamental para designar un mbito de proteccin

constitucional de la persona o personas. Algunas de las proclamaciones constitucionales se enlazan
directamente con lo que denominamos derechos de la personalidad, aunque en otros aspectos la
proteccin constitucional se inclina ms hacia el terreno de las libertades pblicas o los derechos de los
ciudadanos a obtener conductas, prestaciones o efectos de y frente a los poderes pblicos,
constituyendo autnticos derechos subjetivos pblicos.
Las relaciones entre los derechos de la personalidad y los derechos fundamentales reconocidos por la
CE dependen del concepto que se tenga de estos ltimos. Si se adopta la lnea algunas veces seguida
por el Tribunal Constitucional (TC) segn la cual los derechos fundamentales son derechos pblicos
subjetivos de los ciudadanos frente al Estado que consisten en la preservacin de esferas de libertad en
las cuales los poderes pblicos no pueden penetrar, y en la garanta de prestaciones y efectos que son
necesariamente puestas a cargo del Estado, la distincin puede parecer clara. En realidad, muchos de
los derechos de la personalidad se encuentran recogidos como derechos fundamentales por la CE y, si
sta es un cuerpo normativo con fuerza vinculante directa, slo se podr hablar de derecho de la
personalidad (como categora separada) cuando no ha sido considerado derecho fundamental por el
legislador constitucional. Por otra parte, la equiparacin entre derechos fundamentales y derechos
constitucionales consagrados obliga a admitir la posibilidad de su eficacia ms all de las relaciones
verticales entre ciudadano y poder poltico (eficacia horizontal de los derechos fundamentales).
3.3.

Tutela de los derechos de la personalidad

La infraccin de los derechos de la personalidad puede dar lugar a su correccin y sancin por diversas
vas:

La infraccin del deber de respeto a la persona y la lesin de algunos derechos de la personalidad

se tipifican, en numerosas ocasiones, como conductas delictivas sancionadas por el Cdigo Penal
(Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal; en adelante, CP). Por ejemplo, el
homicidio, como lesin al derecho a la vida; las lesiones, como atentado al derecho a la integridad
fsica; las detenciones ilegales, como violacin del derecho a la libertad personal. La declaracin
legal de que los hechos son constitutivos de delito, adems de producir la consecuencia de la
imposicin de una pena, acarrea una determinada responsabilidad civil ex delicto (obligacin de
reparar el dao causado). El recurso a las vas penales se regula por lo dispuesto en el CP y en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim). La mayor parte (pero no todos) de los
delitos contra los derechos de la personalidad son perseguibles de oficio y la acusacin
corresponde al Ministerio Fiscal, sin necesidad de que el ofendido ejercite acciones individuales. Lo
mismo ocurre con la responsabilidad civil dimanante de delito, que es ejercitada, en nombre del
perjudicado, por el Ministerio Fiscal, si el interesado no la ejercita personalmente o no se la reserva
para hacerla valer en otro procedimiento.

15

Pueden ejercitarse las acciones de resarcimiento de los daos y perjuicios causados por las
violaciones del derecho de la personalidad, del amparo del art. 1902 CC y de otras normas,
cuando los hechos no constituyan delito o cuando la accin de resarcimiento de la responsabilidad
civil derivada de delito no haya sido especialmente ejercitada en la va penal. Para el resarcimiento
de los daos se otorga al sujeto un derecho instrumental, el derecho a obtener una reparacin, que
es un autentico derecho subjetivo con todas las caractersticas de este tipo. El dao, como se ver en
Derecho de daos, puede ser tanto patrimonial como moral (no patrimonial). No hay obstculo
alguno para que una misma lesin d lugar a ambas clases de dao. Pinsese en unas lesiones que
producen incapacidad para el trabajo al que las sufre, con su consiguiente disminucin de ingresos
(daos patrimoniales), y, al mismo tiempo, dolores o sufrimientos en su cuerpo, o prdida del
disfrute personal de la propia integridad corporal y salud (dao moral). La reparacin del dao
moral, a pesar de su naturaleza intrnsecamente no econmica, se logra normalmente a travs de su
compensacin pecuniaria, dado que este es el instrumento principal a travs del que actan las
reglas de responsabilidad en el Derecho privado.

Son aplicables a los derechos de la personalidad las vas de proteccin de los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce, cuando aquellos sean de esta ltima especie. Tal
proteccin se lleva a cabo, por mandato del art. 53.2 CE a travs de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad en cuanto a las libertades y derechos reconocidos en el
artculo 14 y en la seccin 1 del Captulo II del Ttulo I. El procedimiento se sustanciar ante los
tribunales ordinarios y, cabr en su caso, recurso de amparo ante el TC. Este recurso exige como
condicin indispensable el agotamiento de la va judicial previa. Ello ha planteado si pueden
residenciarse en el recurso de amparo constitucional las lesiones a los derechos fundamentales que
no tengan su origen en el poder pblico. La jurisprudencia del TC se ha inclinado por una
respuesta afirmativa, si media un acto judicial o de otro poder pblico que no repare las lesiones
verificadas.

3.4.

Derecho a la vida

Se encuentra reconocido implcitamente- y protegido en el art. 1902 CC, que recoge de forma genrica
la responsabilidad por daos, de manera que, cuando una persona cause daos, est obligada a
indemnizarla.
La vida es indudablemente el bien bsico de la persona, fundamento y asiento de todos los dems.
Cuando se habla de un derecho a la vida, se entiende que es a la preservacin de la propia vida, no la
de otros (aunque sta sea relevante, por motivos afectivos o de otra naturaleza). El art. 15 CE proclama
que todos tienen derecho a la vida.
El ser humano no tiene un poder total y absoluto sobre su propia vida, pues ello legitimara de manera
incondicionada el suicidio y el consentimiento prestado al homicidio cometido por otro. Ello es as
porque la vida no posee un valor puramente individual, sino acaso tambin ms amplio. Dice el TC
[SSTC 27.6.1990 (RTC 1990\120); 19.7.1990 (RTC 1990\137); 17.1.1991 (RTC 1991\11)] que el derecho a
la vida no puede configurarse como un puro derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte. Ello no impide reconocer que, en el ejercicio de su libertad sobre el bien de la vida, la persona
pueda realizar y tomar decisiones en relacin con su propia muerte. As, la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de

16

informacin y documentacin clnica (en adelante, Ley 41/2002) y la Llei 21/2000, de 29 de desembre,
sobre els drets d'informaci concernent la salut i l'autonomia del pacient, i la documentaci clnica,
permiten dictar instrucciones previas en cuanto a la asistencia y tratamiento mdico para situaciones en
las que pueda hallarse sin poder expresar su voluntad.
Los actos de voluntad y decisin relativos a la propia vida (conductas de riesgo, tratamientos mdicos)
son personales, no se ponen en manos de otros. La excepcin se encuentra en las decisiones en el
mbito sanitario por personas que, dada su situacin de madurez (menores de 16 aos sin madurez
suficiente) o de falta de capacidad plena (incapacitados), en los que han de intervenir otros (padres,
tutores: art. 212-2.2 en relacin con el art. 212-1.4 CCCat).
Art. 212-2.2 CCCat: Si la persona es troba en un estat fsic o psquic que no li permet fer-se crrec de la seva
situaci ni decidir, el consentiment sha dobtenir, de la manera que estableix la legislaci per a lmbit sanitari,
de les mateixes persones que han de rebre la informaci a qu fa referncia larticle 212-1.4.
Art. 212-1.4 CCCat: Si la persona es troba en un estat fsic o psquic que no li permet rebre la informaci o
comprendre-la, aquesta sha de donar, de la manera que estableix la legislaci per a lmbit sanitari, a la persona
designada en el document de voluntats anticipades, a lassistent legalment designat, al representant legal, a la
persona que en t la guarda de fet, als familiars o a les persones que hi estan vinculades, segons que
correspongui.

El TC entendi que no caba condenar a los padres testigos de Jehov que se negaron a una transfusin
sangunea a su hijo menor que la precisaba para seguir con vida [STC 18.7.2002 (RTC 2002\154)].
El derecho a la vida opera como causa de justificacin de los actos dirigidos a preservarla o a salvarla,
que puedan constituir legtima defensa o estado de necesidad. Ello es claro cuando es el propio titular
del derecho el que lleva a cabo tales actos y los realiza un tercero. Ms discutible es que la causa de
justificacin pueda aplicarse a los actos de las autoridades pblicas respecto de las personas
plenamente capaces, aunque una lnea de pensamiento semejante puede encontrarse en algunos fallos
de los tribunales.
El dao a la vida ha de ser reparado por quienes lo lesionen dolosa o culposamente o en los casos en
que as se admite, en virtud del riesgo creado. Se ha discutido si el derecho al resarcimiento
corresponde a los herederos del daado, como sucesores de la propia vctima, suponiendo que el dao
lo recibi la propia vctima, o si es un dao material o moral que experimentan las personas que sufren
perjuicios, econmicos o espirituales. Hoy es generalizada en la jurisprudencia de las distintas salas del
Tribunal Supremo la doctrina que reconoce el derecho a los terceros perjudicados moral o
econmicamente, sin considerar el dao a la propia vctima.
3.5.

Derecho a la integridad fsica

El ordenamiento jurdico atribuye a la persona el poder de autodeterminacin sobre su propio cuerpo,

pero lo hace con restricciones. As, permite que la persona pueda ceder algunas partes de su cuerpo, es
decir, disponer sobre su propia integridad fsica, siempre que lo haga de forma gratuita
(extrapatrimonialidad del cuerpo humano). Ej.: donacin de sangre o donacin de rganos. Cualquier
donacin se debe hacer de forma expresa y se debe informa de los riesgos y sus consecuencias. La Ley

17

30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y transplante de rganos exige mayora de edad para estas
decisiones.
El bien de la integridad fsica es un modo de ser de la persona, perceptible por los sentidos, que
consiste en la presencia de todos sus atributos fsicos. El art. 15 CE proclama el derecho a la integridad
fsica.
Del mismo modo que sobre la vida, la persona no tiene sobre su propio cuerpo y sus atributos
corporales un pleno e incondicionado poder de disposicin. Se pueden llegar a sancionar penalmente,
bajo ciertas condiciones, las automutilaciones y el consentimiento que una persona pueda prestar para
la mutilacin llevada a cabo por otra no exime de los efectos penales (art. 155 CP). Naturalmente, toda
agresin ilegtima a la integridad fsica de una persona es un hecho antijurdico que determina, adems
de las sanciones que se pueden imponer por va penal, la obligacin del resarcimiento de los daos
patrimoniales y extrapatrimoniales.
Tampoco se autoriza a las mujeres a disponer de su propio cuerpo para contratos de maternidad
subrogada (art. 5 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin asistida; en
adelante, Ley 14/2006).
Ello, sin embargo, no equivale a negar todo el poder del ser humano sobre su propio cuerpo y sus
propios atributos corporales. Caben actos de disposicin sobre el propio cuerpo, aunque la lnea de su
licitud es siempre muy difcil y prcticamente imposible de fijar a priori para todas las circunstancias.
En esta materia tambin desempean un papel muy importante las convicciones establecidas en la
conciencia social, con gran influencia de la idea de orden pblico y de moral y buenas costumbres. El
derecho que examinamos impone el necesario consentimiento de la persona a los actos de disposicin
que tengan por objeto el mejoramiento de la salud, o afectan al aspecto fsico (ej. intervenciones
quirrgicas), o tienen otra finalidad admisible. El consentimiento es otra vez aqu estrictamente
personal a partir de los 16 aos, aunque exige la mayora de edad en casos especiales: reproduccin
asistida (art. 6 Ley 14/2006), pero ya no el aborto (art. 13 Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo) y ensayos clnicos (art. 9.4 Ley
41/2002). Slo en casos de extraordinaria urgencia que pueden encuadrarse grosso modo en el llamado
estado de necesidad, es posible omitir el consentimiento del interesado.
3.6.
3.6.1.

Derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen

Rgimen jurdico
Constitucin espaola
Art. 18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Art. 20.1 a): Se reconocen y se protegen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
Art. 20.1 d): Se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente informacin veraz por
cualquier medio de difusin. La Ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el
ejercicio de estas libertades.

18

Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar, y a la propia imagen (modificada por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se
modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal).

Ley Orgnica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificacin.

3.6.2.

Contenido esencial

De acuerdo con el art. 1.3 LO 1/1982:

El Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen es irrenunciable,
inalienable e imprescriptible.
Caractersticas generales: los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
son derechos innatos (inherentes a la persona, no se adquieren de otras personas o con el paso del
tiempo, sino que van ligados a la adquisicin de la personalidad), absolutos (eficaces y oponibles frente
a todos, eficacia erga omnes), extrapatrimoniales (su objeto es la persona como tal y, en particular, su
aspecto moral y fsico; no se trata de derechos de contenido econmico o patrimonial, aunque la
infraccin de tales derechos se traduzca, a menudo, en una indemnizacin); intransmisibles (quedan al
margen del negocio jurdico y de la autonoma privada); irrenunciables (no se puede renunciar
vlidamente a ellos, pues se considera un tema de orden pblico); imprescriptibles (no tienen un plazo
temporal de vigencia, sino que acompaan a la persona durante toda su vida y, en algunos casos,
tambin ms all de la muerte: tutela post mortem).
Contenido esencial: el contenido esencial de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen depende, en buena medida, de las circunstancias sociales del momento en que se
plantea el conflicto.
En relacin con el derecho al honor, los tribunales suelen diferenciar entre honor en sentido subjetivo
(consideracin que una persona tiene de s misma) y honor en sentido objetivo (imagen que tienen los
dems de ti; se traduce en la reputacin o fama).
El derecho a la intimidad se define como aquel mbito privado en el que los individuos desarrollan sus
relaciones ms privadas. El derecho a la intimidad personal hara referencia a los hechos de la vida privada
de un individuo (salud, etc.) y, el derecho a la intimidad familiar, al mbito privado donde se desarrollan
las relaciones familiares o domsticas.
Finalmente, el derecho a la propia imagen es el derecho a disponer de la representacin del aspecto
fsico que permite la identificacin de la persona. Este derecho faculta a su titular a impedir la
obtencin, reproduccin o publicacin de la imagen por un tercero no autorizado.
3.6.2.

Mecanismos de tutela

Los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen trascienden del mbito
estrictamente privado. De ah que deban diferenciarse tres niveles de tutela:

19

Constitucional: procedimiento preferente y sumario, y recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional. Segn el art. 53.2 CE:
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos
en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo II ante los Tribunales ordinarios por
un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a
travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser
aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.

Penal: algunas intromisiones ilegtimas que dan lugar a responsabilidad civil pueden generar
responsabilidad penal si tambin constituyen los delitos tipificados de calumnia, injuria, revelacin
de secretos, etc.

Civil: la proteccin civil de estos derechos cuenta con una regulacin especfica en la LO 1/1982.

3.6.3.

Proteccin civil

De acuerdo con el art. 7 LO 1/1982, tienen la consideracin de intromisiones ilegtimas:

El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de dispositivos

pticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas.
La utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio para el
conocimiento de la vida ntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su grabacin, registro o reproduccin.
La divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su
reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del contenido de cartas,
memorias u otros escritos personales de carcter ntimo.
La revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la actividad
profesional u oficial de quien los revela.
La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento,
de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los
casos previstos en el artculo 8.2.
La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza anloga.
La imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones
que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando
contra su propia estimacin.

Este catlogo de conductas no es un catlogo cerrado. Pueden haber ms conductas constitutivas de

una intromisin ilegtima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia
imagen. Por otro lado, es posible que algunas de estas conductas no sean ilegtimas si estn justificadas
(vid. apartado 4.2).
Causas de exoneracin:

20

Libertad de expresin o informacin: En algunos casos, prevalece la libertad de informacin. Para ello,
deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la informacin sea veraz, esto es, el informador
haya llevado a cabo una comprobacin adecuada de la informacin; (ii) que la informacin, aunque
verse sobre hechos de carcter privado, tenga inters pblico.
Ejemplos: STS, 1, 13.2.2012 (n recurso: 317/2010); 20.2.2012 (n recurso: 54/2010)

Consentimiento: segn el art. 2.2 LO 1/1982:

No se apreciar la existencia de intromisin ilegitima () cuando el titular del derecho hubiere
otorgado al efecto su consentimiento expreso ().
Este consentimiento debe cumplir los siguientes requisitos: (i) ser expreso (no tcito o presunto); (ii)
no se exigen requisitos formales, no es necesario que conste por escrito; (iii) puede ser anterior o
posterior a la intromisin ilegtima; (iv) puede prestarlo un representante.
Segn el art. 2.3 LO 1/1982:
El consentimiento () ser revocable en cualquier momento, pero habrn de indemnizarse en
su caso, los daos y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas
(expectativas justificadas = ganancias dejadas de obtener).
En caso de menores e incapaces, el consentimiento deber prestarse por ellos mismos si sus
condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislacin civil. En otro caso, habr de
otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estar obligado a poner en
conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho das
el Ministerio Fiscal se opusiere, resolver el Juez (art. 3 LO 1/1982).

Actuaciones acordadas o autorizadas por la autoridad competente o prevalencia de un inters histrico,

cientfico o cultural relevante: segn el art. 8.1 LO 1/1982:
No se reputarn, con carcter general, intromisiones ilegtimas las actuaciones autorizadas o
acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un inters
histrico, cientfico o cultural relevante.

Reproduccin de la imagen de un personaje pblico en un lugar o acto pblico, siempre y cuando tenga
inters pblico: segn el art. 8.2 LO 1/1982:
El derecho a la propia imagen no impedir: () a. Su captacin, reproduccin o publicacin
por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin
de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares
abiertos al pblico.
Requisitos: (i) captacin de la imagen de personajes pblicos; (ii) captacin en un acto pblico o
lugar abierto al pblico; (iii) inters pblico.

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Reproduccin de la imagen de una persona no conocida en un lugar o acto pblico, siempre y cuando se trate
de una imagen accesoria: segn el art. 8.2 LO 1/1982:
El derecho a la propia imagen no impedir: () c. La informacin grfica sobre un suceso o
acaecimiento pblico cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente
accesoria.
Requisitos: (i) captacin de la imagen de personas no conocidas; (ii) captacin en un acto pblico o
lugar abierto al pblico; (iii) carcter accesorio de la imagen: la imagen de la persona no debe ser el
elemento principal de la fotografa.

Doctrina del reportaje neutral: no existe intromisin ilegtima cuando la noticia se limita a narrar o
transmitir las declaraciones realizadas por un tercero, sin alterar su contenido o reelaborarlo. En
cualquier caso, la informacin transmitida debe ser veraz, es decir, el profesional debe comprobar
la veracidad de la reproduccin.

Caricaturas: segn el art. 8.2 LO 1/1982:

El derecho a la propia imagen no impedir: () b. La utilizacin de la caricatura de dichas
personas, de acuerdo con el uso social.
La LO 1/1982 protege la realizacin de caricaturas, aunque tengan una finalidad comercial o
publicitaria. En cambio, como hemos visto anteriormente, la utilizacin de la imagen de una
persona sin su consentimiento con fines publicitarios constituye una intromisin ilegtima.

3.6.4.

Proteccin post mortem

Segn el art. 4 LO 1/1982:

Uno. El ejercicio de las acciones de Proteccin Civil del Honor, la Intimidad o la Imagen de
una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento. La
designacin puede recaer en una persona jurdica.
Dos. No existiendo designacin o habiendo fallecido la persona designada, estarn legitimados
para recabar la proteccin el cnyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona
afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
Tres. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de proteccin corresponder al Ministerio
Fiscal, que podr actuar de oficio a la instancia de persona interesada, siempre que no hubieren
transcurrido ms de ochenta aos desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se
observar cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurdica
designada en testamento
Cuatro. En los supuestos de intromisin ilegtima en los derechos de las vctimas de un delito a
que se refiere el apartado ocho del artculo sptimo, estar legitimado para ejercer las acciones
de proteccin el ofendido o perjudicado por el delito cometido, haya o no ejercido la accin
penal o civil en el proceso penal precedente. Tambin estar legitimado en todo caso el
Ministerio Fiscal. En los supuestos de fallecimiento, se estar a lo dispuesto en los apartados
anteriores.

22

Por tanto, los legitimados para proteger la memoria de los difuntos son: en primer lugar, las personas
designadas en el testamento del difunto. Si el testamento no contiene designacin alguna, el cnyuge,
los descendientes, los ascendientes o los hermanos del difunto. A falta de los anteriores, el Ministerio
Fiscal.
3.6.5.

Mecanismos de proteccin

Segn el art. 9.2 LO 1/1982:

La tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la
intromisin ilegtima de que se trate y, en particular, las necesarias para:
a. El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la
declaracin de la intromisin sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposicin
del estado anterior. En caso de intromisin en el derecho al honor, el restablecimiento
del derecho violado incluir, sin perjuicio del derecho de rplica por el procedimiento
legalmente previsto, la publicacin total o parcial de la sentencia condenatoria a costa
del condenado con al menos la misma difusin pblica que tuvo la intromisin
sufrida.
b. Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c. La indemnizacin de los daos y perjuicios causados.
d. La apropiacin por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisin ilegtima en
sus derechos.
Estas medidas se entendern sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su
efectividad.
Son posibles, por tanto:

La adopcin de medidas cautelares.

La interposicin de acciones de cesacin.
El ejercicio del derecho a rplica o derecho de rectificacin: segn el art. 2 LO 2/1984, el derecho
se ejercitar mediante la remisin del escrito de rectificacin al director del medio de comunicacin
dentro de los siete das naturales siguientes al de publicacin o difusin de la informacin que se
desea rectificar, de forma tal que permita tener constancias de su fecha y de su recepcin.
La condena a la difusin de la sentencia
Una accin de indemnizacin de daos y perjuicios: La existencia de perjuicio se presumir
siempre que se acredite la intromisin ilegtima. La indemnizacin se extender al dao moral, que
se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente
producida, para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs
del que se haya producido (art. 9.3 LO 1/1982).
El importe de la indemnizacin por el dao moral, en el caso de los tres primeros apartados del
artculo cuarto, corresponder a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus
causahabientes, en la proporcin en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del
artculo sexto, la indemnizacin se entender comprendida en la herencia del perjudicado.
En el caso del apartado cuatro del artculo cuarto, la indemnizacin corresponder a los ofendidos
o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la accin. De haberse ejercitado por el Ministerio

23

Fiscal, ste podr solicitar la indemnizacin para todos los perjudicados que hayan resultado
debidamente identificados y no hayan renunciado expresamente a ella (9.4 LO 1/1982).
Las acciones de proteccin frente a las intromisiones ilegtimas caducarn transcurridos cuatro aos
desde que el legitimado pudo ejercitarlas (art. 9.5 LO 1/1982).

4.

El tiempo y las posiciones jurdicas subjetivas: prescripcin y caducidad en el

Cdigo civil espaol y en el Codi civil de Catalunya

El transcurso del tiempo puede afectar tanto a la adquisicin como a la prdida de derechos. La
adquisicin de un derecho por un no titular por una situacin de hecho prolongada en el tiempo
(usucapin) o prescripcin adquisitiva, como se denomina por algunos, se encuentra regulada en los
arts. 531-23 y ss. CCCat y 1930-1960 CC. La prdida de derechos influida por el transcurso del tiempo
se encuentra regulada en sede de prescripcin y caducidad en los arts. 121-1 a 122-5 CCCat y 1961-1975
CC.
4.1.

Consideraciones generales

La prescripcin es una forma de extincin de pretensiones basadas en derechos como consecuencia de

la falta de ejercicio y la falta de conservacin de las mismas por parte de su titular, juntamente con la
voluntad del sujeto pasivo de querer desconocer el derecho y oponerse a la pretensin. La caducidad,
por su parte, es la extincin de ciertos poderes de forma automtica si no se ejercitan en el plazo fijado
por la ley.
El fundamento global de ambos radica en la seguridad jurdica ligada al transcurso del tiempo. Hace
que no sea conveniente que la posibilidad de reclamar o ejercitar ciertos derechos quede pendiente
durante un plazo que va ms all de lo razonable para su ejercicio y para que la situacin jurdica
quede zanjada. Por lo tanto, se promueve que la gente sea diligente y tempestiva en el ejercicio de sus
derechos en el terreno jurdico y tiene, igualmente, un efecto de incentivo para un ejercicio de los
derechos de forma ms acorde con el bienestar social. Lo cual no quiere decir que todos los plazos de
prescripcin o caducidad estn bien pensados y resulten positivos en este sentido. El ejemplo ms claro
es el plazo anual del art. 1968 CC, que ha malgastado muchas energas de litigantes y tribunales en
torno a una cuestin secundaria desde la perspectiva de los objetivos del Derecho de daos.
Pero prescripcin y caducidad divergen en su operativa y formas de eficacia. Las diferencias entre la
prescripcin y la caducidad radican, sobre todo, en su diversa incidencia en la extincin de los
derechos:

Objeto de la prescripcin: La pretensin (art. 121 CCCat.). La pretensin es la facultad de reclamar a

otro una accin o una omisin en virtud de un derecho. En la prescripcin lo que se va extinguir es
la facultad de reclamar o exigir pero no el derecho subjetivo en s mismo.
Objeto de la caducidad: Los derechos y los poderes jurdicos. Los poderes jurdicos expresan la
facultad de obtener algo conforme al ordenamiento jurdico. En la caducidad lo que se va a
extinguir es el poder o derecho en s mismo.

24

Se diferencian tambin por sus supuestos desencadenantes:

Presupuestos de la prescripcin: hace falta la inactividad del titular y la oposicin del o los obligados
al ejercicio tardo de la pretensin.
Presupuestos de la caducidad: el simple transcurso del tiempo sin que se haya procedido a su ejercicio.

4.2.

Prescripcin

4.2.1.

Objeto

El objeto de la prescripcin son las pretensiones disponibles (art. 121-1 CCCat). Prescribe la pretensin
o el derecho a reclamarlo (frecuentemente, conocido con el nombre de accin), pero no el derecho
subjetivo en cuanto tal, que seguir existiendo (por ejemplo, en relacin con otros sujetos no
beneficiarios de la prescripcin).
Las pretensiones disponibles son, esencialmente, las de reclamacin de derechos de naturaleza
patrimonial (derechos relativos o de crditos y derechos reales) y las reclamaciones de efectos
restitutorios que se persiguen como consecuencia de la invalidez de actos jurdicos.
4.2.2.

Pretensiones imprescriptibles

No prescriben las pretensiones (art. 121-2 CCCat) meramente declarativas, las relativas a derechos
indisponibles (fuera del poder de disposicin de su titular) y las acciones que la ley establece
expresamente que no prescribirn.
Ejemplos de pretensiones indisponibles o declarativas:

Accin para reclamar alimentos. Se considera que el derecho a pedir alimentos es esencial para la vida del
necesitado de ellos y no puede extinguirse nunca.

Accin para obtener la declaracin de nulidad absoluta de un negocio jurdico, o de elevacin a escritura
pblica de un documento privado.

Otras pretensiones que la ley considera imprescriptibles:

4.2.3.

No prescriben entre coherederos la accin para pedir la divisin de la herencia, entre comuneros la divisin de
la cosa comn, y la de deslinde entre propiedades contiguas (art. 121-2 CCCat).

Efecto extintivo de la prescripcin

El efecto extintivo de la prescripcin no es definitivo y no alcanza al derecho en s, sino a sus

pretensiones de ejercicio (aunque sin ellas, de ordinario, el derecho vale de poco en el terreno prctico).
4.2.4.

Alegacin de la prescripcin

La alegacin de la prescripcin no se impone y no es obligada, sino que se deja a voluntad exclusiva del
interesado o favorecido por la prescripcin de una pretensin (art. 121-4 CCCat), que es quien ha de
oponerla frente a la reclamacin o ejercicio intempestivo del derecho. De ah se deduce tambin que el
cumplimiento del plazo legal de prescripcin produce el efecto de atribuir al interesado o favorecido la

25

facultad de oponer la prescripcin, cuyas consecuencias se retrotraen al momento de aquel

cumplimiento (art. 121-8.1 CCCat).
La alegacin de la prescripcin no debe hacerse necesariamente dentro de un proceso, sino que cabe su
alegacin extraprocesal.
Aunque la prescripcin extintiva es tpicamente un medio de defensa del demandado en un proceso
nada se opone a que el favorecido con la prescripcin tome la iniciativa judicial, pidiendo al juez que
declare la situacin jurdica que la prescripcin ha creado en su favor.
4.2.5.

Alegacin de la prescripcin

El legitimado principal para alegar la prescripcin es normalmente el sujeto pasivo de la pretensin,

tpicamente el deudor. Tambin estn legitimados terceros con intereses directos en la pretensin,
aunque no sean el sujeto pasivo (perjudicados por la falta de oposicin o renuncia a la prescripcin: art.
121-5.b) CCCat), son los sujetos subsidiarios. Por ejemplo, los acreedores (art. 1937 CC).
4.2.6.

Renuncia

La prescripcin ya producida o ganada puede renunciarse, pero no el derecho a beneficiarse de la

prescripcin para el futuro, o para una cierta relacin jurdica (art. 121.10 CCCat). Por otro lado, no se
puede repetir reclamar la restitucin- lo pagado aunque estuviera prescrito (art. 121.9 CCCat). Lo
prescrito pero pagado voluntariamente se considera correctamente pagado. De forma similar, art. 1935
CC.
4.2.7.

Interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin hace referencia a las causas que determinan un cese del transcurrir
de la prescripcin e imponen que el plazo prescriptivo tenga que volver a contarse de nuevo por entero.
La interrupcin borra el tiempo transcurrido, de modo que el plazo debe contarse de nuevo una vez
cesada la eficacia de la causa interruptiva.
Efectos (121-14 CCCat): Se elimina el tiempo transcurrido hasta ese momento y se vuelve a iniciar el
cmputo del plazo. Es decir, paralizacin del cmputo de tiempo de la prescripcin, y de modo que no
slo se interrumpe el tiempo, sino que se deja de tener en cuenta el tiempo anterior ya transcurrido. Se
empieza de cero tras la interrupcin.
Causas de interrupcin (121-11 CCCat):

El ejercicio judicial del derecho. Se incluye el hecho de la presentacin de la demanda, as como la

solicitud de conciliacin, admitidas en ambos casos a trmite. No se requiere el triunfo de la accin
ejercitada, ni le afectan las vicisitudes posteriores del proceso.

Inicio de un procedimiento arbitral, ya que el laudo arbitral tiene esencialmente los mismos efectos
que una sentencia.

El ejercicio extrajudicial del derecho o reclamacin extrajudicial: STS, 1, 19.10.2009: las

conversaciones no son reclamacin extrajudicial.

26

Reconocimiento del derecho. Puede ser expreso o tcito, y haberse hecho con la finalidad de
interrumpir la prescripcin que corre a favor del que reconoce, o con otra distinta.
Las tres primeras causas estn en manos del titular del derecho y, la ltima, en manos del sujeto pasivo
de la pretensin.

Requisitos para considerar un evento o acto como causa de interrupcin (art. 121-12 CCCat): Slo tendrn
eficacia interruptiva de la prescripcin los actos que procedan del titular del derecho y de terceros con
intereses en el derecho de un lado, y del sujeto pasivo del otro. Es decir, el deudor y el acreedor (sujetos
activo y pasivo) y terceros con intereses directos en el derecho.
Extensin de efectos de la interrupcin:

Codeudores y coacreedores solidarios (art. 1974.1 CC).

Herederos del deudor (art. 1974.2 CC).

Fiador (art. 1975 CC), pero no por reclamacin extrajudicial o reconocimiento privado del derecho.
4.2.8.

Suspensin de la prescripcin

La suspensin de la prescripcin hace referencia a la paralizacin del plazo prescriptivo, pero

conservando su eficacia anterior, pues el tiempo posterior a la suspensin se suma al ya transcurrido
antes de la suspensin. No se comienza de cero. El CC no reconoce la figura de la suspensin de la
prescripcin, aunque se admite jurisprudencialmente la posibilidad de ser acordada por las partes. S lo
prev, de manera novedosa, el CCCat.
Efectos de la suspensin (art. 121-15 CCCat): La presencia de determinados hechos va a determinar que se
paralice el cmputo de un plazo pero se siga teniendo en cuenta el tiempo anterior transcurrido. Por lo
tanto, la suspensin no resta, no elimina el tiempo anterior transcurrido.
Causas de la suspensin (art. 121-15 CCCat):

La fuerza mayor: circunstancias externas que impiden ejercitar la pretensin.

Situaciones relacionadas con relaciones familiares entre los sujetos afectados por la pretensin.

Relaciones entre cnyuges o parejas de hecho; quedan en suspenso las pretensiones mientras dure
la convivencia, a partir de la extincin de la convivencia contina el plazo.

Pretensiones entre padres e hijos. Quedan en suspenso mientras los hijos estn bajo la potestad del
padre y de la madre.

Pretensiones en relacin con herencia yacente. Las pretensiones de derechos en relaciones entre el
difunto y el heredero quedan en suspenso mientras el heredero no acepte la herencia.
4.2.9.

Plazos de prescripcin en el CCCat y cmputo

Plazo general: 10 aos (art. 121-20 CCCat): Se utiliza para todo tipo de pretensiones, no distingue si
son de naturaleza real o personal.

Plazos trienales (art. 121-21 y 22 CCCat): Los plazos trienales se refieren a las acciones o pretensiones
que hacen referencia a pagos peridicos, remuneraciones de servicios y responsabilidad
extracontractual (el Juzgado de Primera Instancia n 1 de Lleida ha planteado una cuestin de

27

inconstitucionalidad en relacin con el artculo 121.21 d) de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre,

Primera Ley del Cdigo Civil de Catalua; BOE nm. 20, de 23.1.2009).

Plazo anual (art. 121-22 CCCat): Los plazos anuales hacen referencia a las acciones posesorias.

El art. 121-3 CCCat permite la entrada de la autonoma de la voluntad en cuento a la duracin de la

prescripcin, pues autoriza a las partes a ampliar los plazos de prescripcin hasta el doble de su
duracin legal y reducirlos hasta la mitad de la misma.
En cuanto al cmputo del inicio del plazo (art. 121-23.1 CCCat), el CCCat introduce un sistema
subjetivo y exige que (i) la pretensin haya nacido, es decir, se hayan cumplido todos los requisitos de
la misma y que sea exigible; y (ii) se conozca o se pueda razonablemente conocer su existencia y contra
quin debe dirigirse, quin es su sujeto pasivo.
4.2.9.

Plazo general de preclusin

No existe en el CC espaol pero se introdujo en el de CCCat. Es un plazo de tiempo general en el que,

con independencia de la regulacin concreta de la prescripcin, y de las vicisitudes del derecho, a partir
de los 30 aos desde su nacimiento, todos los derechos y acciones prescriptibles precluyen (art. 121-24
CCCat).
4.3.

La prescripcin del Cdigo Civil espaol (arts. 1930 y ss CC)

4.3.1.

Objeto

El CC menciona a las acciones como objeto de la prescripcin. La accin hay que considerarla aqu
como la facultad o poder de exigir a otro un comportamiento, activo o pasivo, para la satisfaccin de
nuestro inters, y se reclama del rgano judicial.
4.3.2.

Comienzo de la prescripcin (dies a quo)

Para que pueda comenzar a contarse el tiempo de la prescripcin es necesario que la accin haya nacido
(teora de la actio nata), lo cual requiere, como regla, que la accin pudiera ser ejercitada (art. 1969 CC).
El Tribunal Supremo insiste, por tanto, en fijar el dies a quo en el momento en que pudo conocerse la
posibilidad de ejercitar la accin y su alcance. El sistema, pues, es subjetivo, como en el CCCat.
4.3.3.

Plazos de prescripcin

El CC establece una gama extensa de plazos de prescripcin en atencin a la naturaleza del derecho o
accin que prescribe.

Acciones reales: por ejemplo, la accin para la defensa del derecho de propiedad cuando su titular
pretende la restitucin de la cosa de quien la posee sin ningn ttulo para ello (accin
reivindicatoria); la accin negatoria, que corresponde al propietario contra quin se est
comportando como si tuviese un derecho real; o la accin confesoria, que es la propia del titular de
un derecho real en cosa ajena contra quien lo perturbe o no lo reconozca. Prescriben por el plazo de

28

seis aos, tratndose de bienes muebles, o de treinta aos, si son inmuebles, las acciones reales,
salvo que aquella persona contra la que se dirige la accin hubiese ya ganado el dominio o derecho
real por usucapin (prescripcin adquisitiva). En esta hiptesis prima ante todo la idea de que, a
partir del momento en que se gana por prescripcin adquisitiva o usucapin, el dominio o derecho
real, lo pierde el anterior titular. El plazo de prescripcin extintiva se computa desde la prdida de
la posesin.
Hay alguna accin real (la accin hipotecaria) que prescribe a los 20 aos (art. 1964 CC).

Acciones personales: Prescriben a los quince aos todas las acciones de naturaleza personal que no
tengan sealado en la ley un trmino especial de prescripcin (art. 1964 CC).

Prescripciones quinquenales: con carcter general, prescriben por el transcurso de cinco aos las
acciones para exigir pagos que deban hacerse por aos o en plazos ms breves. Lo fundamental es
que la obligacin haya de cumplirse en esos trminos. Funciona en el campo de las relaciones
obligatorias, aunque sean accesorias de otra principal. Ejemplos: accin para el pago de intereses,
accin para el pago de las pensiones alimenticias; accin para satisfacer el precio de los arriendos,
sea de fincas rsticas o urbanas.

Prescripciones trienales: segn el artculo 1967 del CC, por el transcurso de tres aos prescriben las
acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes (tpicamente, procedentes de
contratos de servicios y similares): (i) La de pagar a los jueces, abogados, registradores, notarios,
escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que
hubiesen realizado en el desempeo de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se
refieran; (ii) la de satisfacer a los farmacuticos las medicinas que suministraron: a los profesores y
maestros sus honorarios y estipendios por la enseanza que dieron, o por el ejercicio de su
profesin, arte u oficio; (iii) la de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus
servicios, y el de suministros y desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los mismos; (iv) la
de abonar a los posaderos la comida y habitacin, y a los mercaderes el precio de los gneros
vendidos a otros que no lo sean, o que, sindolo, se dediquen a distinto trfico.

Prescripciones anuales: el art. 1968 del CC engloba estos supuestos en que el plazo prescriptivo es
de un ao: (i) la accin para recobrar o retener la posesin; y (ii) la accin para exigir la
responsabilidad civil por injuria o calumnia , y la que tiende a la reparacin del dao ocasionado
por cualquier accin u omisin en la que haya intervenido culpa o negligencia , sin estar las partes
litigadas por relacin jurdica. El plazo del ao se cuenta desde que lo supo el agraviado.

El CC declara imprescriptibles algunas acciones (divisin de la cosa comn, particin de la herencia,

deslinde: art. 1965 CC).
4.3.4.

Interrupcin de la prescripcin

Por interrupcin de la prescripcin se conocen las causas que determinan un impedimento de la

prescripcin e imponen que el tiempo tenga que volver a contarse de nuevo por entero. Borra el tiempo
y debe contarse de nuevo una vez cesada la eficacia de la causa interrumpida. La nocin es equivalente
a la del CCCat.

29

Las causas son tambin similares a las del CCCat: art. 1973 CC (ejercicio extrajudicial y reconocimiento
por el sujeto pasivo).
4.3.5.

Suspensin de la prescripcin

La suspensin, como ya se ha definido en relacin con el CCCat, consiste en la paralizacin del plazo
prescriptivo, aunque conserva su eficacia, pues el tiempo posterior a la suspensin se suma al ya
pasado. El CC no reconoce la figura de la suspensin de la prescripcin, aunque se admite
jurisprudencialmente la posibilidad de ser acordada por las partes.
4.4.

Caducidad

La caducidad es la extincin definitiva de un derecho o un poder jurdico (tpicamente los que se

ejercitan para producir un cambio en una realidad jurdica de un derecho potestativo) por el
agotamiento del tiempo fijado por el derecho. Este tiempo no puede computarse de nuevo ni
reiniciarse. Entra en funcin automticamente por ministerio de la ley y con independencia de la
voluntad del sujeto afectado, por lo que es (en principio, aunque no siempre) apreciable de oficio por el
juez y no es susceptible de interrupcin.
La caducidad puede afectar a dos clases de relaciones:

Relaciones jurdicas indisponibles: No cabe la suspensin ni la interrupcin. Opera automticamente y

el Juez la puede y la debe apreciar de oficio. En cambio, la prescripcin debe ser alegada.
Relaciones jurdicas disponibles: Entran las causas de suspensin idnticas a las de la prescripcin. Las
partes pueden pactar causas de suspensin. No puede apreciarse de oficio, sino que ha de alegarse
por el interesado.

En ambos casos, la caducidad extingue el poder jurdico que no se ejercita.

El CCCat regula la caducidad pero no seala ningn plazo general para la misma. Los plazos de
caducidad son singulares para cada derecho o poder caducable y se encuentran en las concretas reglas
sobre derechos y poderes en la regulacin de cada institucin jurdica.

30

CUARTA

SEMANA:

LOS

INSTRUMENTOS DEL

DERECHO

PRIVADO: UN ANLISIS

ECONMICO
Desde el punto de vista econmico, las reglas e instituciones de Derecho privado del Derecho en
general desempean dos funciones bsicas:

Crear incentivos de conducta para los individuos y las organizaciones privadas y pblicas: a
travs de instrumentos de sancin en sentido amplio: consecuencias indeseadas por el agente de
la conducta que se trata de afectar o, con menor frecuencia, de recompensa, se trata de disuadir
conductas que se ven como indeseables y de alentar otras que se perciben como positivas. Por
ejemplo, sujetar a indemnizacin de daos la conducta imprudente de quien causa un accidente en
perjuicio de otro; obligar a cumplir a quien no ejecuta adecuadamente sus obligaciones derivadas
de un contrato; privar de la herencia a quien ha cometido ciertos actos contra el testador; apartar o
excluir de una sociedad mercantil a quien desatiende gravemente sus obligaciones en la sociedad.

Crear condiciones para facilitar y agilizar la cooperacin entre los individuos, en el seno de las
organizaciones pblicas y privadas, as como entre ellas. Una gran variedad de reglas e
instituciones tratan de aumentar la cantidad y la calidad de la cooperacin en todo tipo de
interacciones econmicas y sociales. Desde luego, las que se producen en mercados organizados de
bienes y servicios, pero tambin las que se dan en entornos econmicos fuera de los mercados, y
asimismo las que se dan en otros mbitos de relacin social o personal. Por ejemplo, el sistema
jurdico atribuye y asigna derechos y poderes de accin, con perfiles bien definidos, sobre los
recursos econmicos sobre los que se puede proyectar la cooperacin entre individuos y
organizaciones; establece esquemas de organizacin que permiten simplificar, abaratar y mejorar la
creacin y el funcionamiento de organizaciones que agrupan a los individuos empresas,
asociaciones, clubes, etc. ; sostiene instituciones que hacen que las transacciones entre los
individuos y empresas sean ms seguras, fiables y transparentes (bolsas y mercados organizados,
registros de derechos, fedatarios, etc.); establece esquemas y modos de cooperacin que canalizan y
facilitan la que los individuos y empresas se proponen realizar (tipos contractuales, rgimen
contractual dispositivo).

En relacin con ambas funciones, la dimensin y la relevancia y operatividad de determinados costes

que se refieren a la actuacin de individuos y organizaciones son de gran trascendencia para entender
el sistema jurdico.

1. Los costes de actuacin de individuos y empresas: costes de coordinacin, costes de

transaccin, costes externos, costes de agencia
En relacin con el modo en que ciertos costes de la actuacin individual inciden en cmo el Derecho
incentiva o, ms comnmente, desincentiva conductas e induce a la cooperacin, el llamado teorema
de Coase, constituye un resultado fundamental para el anlisis econmico de las cuestiones jurdicas.
De hecho, el artculo El problema del coste social de Ronald Coase se considera con justicia como el
momento fundacional del anlisis econmico del Derecho. El teorema de Coase, en esencia, trata de
explicar el papel del sistema jurdico en la asignacin de derechos sobre los recursos, las consecuencias

de dicha atribucin y las soluciones legales en caso de que los derechos entraran en conflicto. La
cuestin de los costes se revelar como fundamental para entender todas estas cuestiones.
En su formulacin ms escueta, el teorema de Coase nos dice que si se da una cierta condicin que los
costes de transaccin = 0; NOTA: se definirn ms adelante los costes de transaccin, basta por el
momento pensar que son los obstculos a un acuerdo voluntario entre los individuos- se cumplir un
resultado: que el uso de los recursos econmicos ser eficiente sea cual sea la asignacin de derechos y
sea cual sea la solucin que el sistema jurdico ofrezca para el caso. Bajo esa condicin, el sistema
jurdico pasara a ser, en principio, irrelevante para la realidad econmica.
Sin embargo, para entender cabalmente el alcance del teorema de Coase hay que comprender que el
mundo real es justo lo contrario de ese universo de costes de transaccin cero. En la realidad de las
interacciones entre los sujetos, los costes de transaccin nunca sern 0, y por eso es por lo que la
incidencia del sistema jurdico asignando derechos y estableciendo soluciones sobre su uso o conflicto
pasan a ser decisivas para los resultados econmicos que puedan obtenerse.
Analicemos con algo ms de detalle lo que hemos presentado como la formulacin ms simple el
Teorema de Coase: cuando los costes de transaccin son cero, cualquiera que sea la regla jurdica sobre
uso de los recursos, se alcanzar el resultado econmicamente ms eficiente. El propio Coase utiliz
para ilustrar su idea el caso ingls del s. XIX Sturges v. Bridgman, cuyos hechos, esquemticamente,
seran los siguientes:
Mdico y empresa de pastelera son vecinos. El mdico traslada su consulta de ubicacin dentro
de su casa, con lo que sufre molestias y ruidos procedentes de la maquinaria de la empresa de
pastelera.
Supongamos que el dao por el ruido es de 100, el coste para la empresa de aislar su estructura
es de 30, y el coste para el mdico de hacer lo propio es de 50 (el coste de reubicacin para
cualquiera de ellos es ms elevado que todo eso).
En el conflicto sobre el recurso escaso (el silencio y tranquilidad) entre mdico y fbrica de
pastelera debe resolverse, desde el punto de vista econmico (eficiencia), con el pastelero
aislando su maquinaria: esta es la solucin eficiente.
Que los costes de transaccin sean cero quiere decir que los interesados pueden transferir, reajustar o
determinar sus titularidades y posiciones jurdicas sin impedimento ni coste alguno.
Analicemos los tipos estilizados de normas jurdicas que pueden regular la situacin:
a) Regla de propiedad a favor del mdico: para poder causarle ruido, el otro interesado ha de comprar
ese derecho, debe contar con su consentimiento en este caso, como el mximo que el pastelero
ofrecer por el derecho a hacer ruido es 30, y el mnimo que el mdico aceptar es 50, el pastelero
aislar su fbrica.
b) Regla de responsabilidad a favor del mdico: el pastelero, si produce ruido, debe indemnizar los daos
que le haya causado al mdico el pastelero aislar, porque el coste de hacerlo es inferior a la
indemnizacin, 100, y a tratar de llegar a un acuerdo con el mdico, 50.

c) Regla de propiedad a favor del pastelero: el pastelero puede actuar causando ruido al otro interesado, y
para alterar su conducta es preciso su consentimiento como no hay costes de transaccin, el
pastelero ceder su derecho a producir ruido, por una cantidad comprendida entre lo que el
mdico est dispuesto a pagar, 50, y lo que el pastelero est dispuesto a aceptar, 30.
d) Regla de responsabilidad a favor del pastelero: el pastelero no tiene derecho a causar ruido, pero si se lo
impiden, deben indemnizarle los daos que con ello se le produzcan el mdico puede hacer que
el pastelero asle su maquinaria, pero pagndole el coste de hacerlo, 30.
e) Regulacin pblica: el Derecho pblico establece la conducta de prevencin de daos exigida si el
estndar est correctamente fijado, se impondr al pastelero el aislamiento de su maquinaria.
f)

Impuesto pigouviano: a quien produce externalidades negativas, se le impone el pago de un impuesto

correspondiente a su impacto negativo marginal, en este caso, 100 antes que pagar un impuesto
de 100, el pastelero prefiere aislar su maquinaria y eliminar la externalidad negativa.

Con cualquier regla, la negociacin entre las partes puede conseguir, que si la asignacin del derecho
no es la ms eficiente, se corrija, y finalmente el uso de los recursos sea el ms deseado
econmicamente.
Sin embargo, la conclusin no es la futilidad del Derecho, sino todo lo contrario: dado que la realidad
est llena de costes de transaccin, la regla jurdica es decisiva para que se alcance la eficiencia
econmica.
Por ejemplo, qu ocurre si el sistema jurdico impone la celebracin notarial del contrato, lo que cuesta
25, y la regla en vigor es la de propiedad del pastelero? En este caso, dado el coste de transaccin de 25,
no hay un precio que consiga poner de acuerdo al pastelero y al mdico para que el primero venda
su derecho al segundo la solucin eficiente- y que sea mayor que lo que el pastelero est dispuesto a
aceptar para vender -30- y menor que lo que el mdico est dispuesto a pagar por el derecho 50-. Por
tanto, en presencia de costes de transaccin la regla jurdica es decisiva para el resultado econmico, y
es fundamental determinarla correctamente para que sea posible alcanzar situaciones eficientes en el
uso de los recursos econmicos.
Es ahora el momento de precisar y perfilar algo ms qu significan los costes de transaccin. La
expresin costes de transaccin se refiere a cualquier clase de impedimento u obstculo que pueda
evitar la eficiente reasignacin de derechos o titularidades por los individuos, cualquier factor que
puede evitar que los interesados contraten y regulen su situacin entre ellos de la mejor manera para
sus intereses. Conceptualmente, dentro de esta categora general de costes de transaccin, se suele
diferenciar entre distintas subcategoras:
a) Costes de coordinacin: los problemas o costes de traer a los interesados al contrato. Por ejemplo, el
nmero, dificultad de identificacin, lejana u hostilidad entre los interesados.
b) Costes de motivacin y negociacin: los que impiden la celebracin del contrato entre los negociadores,
o que su contenido sea el ptimo. Entre ellos, merece la pena destacar:

Activos especficos: inversiones que no tienen valor, o slo muy disminuido, fuera del acuerdo.
Por ello, quien los realiza queda muy expuesto tras hacerlas, pues la otra parte puede tratar de
alterar los trminos ya acordados para hacer suyo un mayor valor resultante de estas
inversiones especficas riesgo de expropiacin o hold-up, que determina que los interesados
puedan no actuar de la mejor forma para el inters conjunto de los dos contratantes.

Asimetra de informacin entre las partes: suponed en el ejemplo ilustrativo del teorema de Coase
que el mdico no conoce con seguridad el coste del aislamiento para el pastelero, slo su
distribucin 30 con probabilidad 60%, 40 con probabilidad 20%, y 50 con probabilidad 20%.
Cul es la cantidad mxima que est dispuesto a ofrecer el mdico bajo una regla de propiedad
del pastelero, si slo pudiera hacer una oferta de lo tomas o lo dejas? Precisamente para pagar
menos por el derecho que adquiere, y aun a riesgo de, con cierta probabilidad, no poder
adquirirlo, el mdico estar posiblemente interesado en ofrecer slo 30, pues con ello el coste
esperado de su adquisicin ser de 38 (60% x 30 + 40% x 50) aunque sepa que su oferta solo ser
aceptada un 60% de las veces, y las restantes tendr que incurrir en el coste de aislamiento de la
consulta, de cuanta 50.

c) Costes de supervisin y eficacia del acuerdo: los costes de controlar y asegurar que las partes se
comportarn de conformidad con el acuerdo alcanzado. Aunque los interesados hayan alcanzado un
acuerdo, no siempre es automtico que cumplirn los trminos pactados y ajustarn su conducta a lo
acordado. Este temor racional- induce a las partes a establecer mecanismos garantas, de muy
distinto tipo- que reducen la posibilidad de que las partes se desentiendan de lo acordado, o al
sistema jurdico a establecer medios para evitar ese mismo riesgo. Todos estos mecanismos son, en
general, costosos de disear, activar e implementar.
En relacin con todas estas clases de costes de transaccin, el sistema jurdico influye decisivamente
(aunque no es el nico factor) en su existencia, en el aumento o disminucin, y en la relevancia de los
mismos en relacin con las dos funciones bsicas del Derecho, regular conductas y facilitar la
cooperacin. As, el sistema jurdico eleva costes de transaccin frente a determinadas transacciones
que entiende indeseables (prohbe contratos, restringe derechos o sus modificaciones sobre ciertos
recursos) o trata de reducirlos en otros mbitos de efectos positivos (registros que facilitan la seguridad
e identidad en las transacciones, garantas preestablecidas para mejorar la eficacia de los acuerdos, etc.).
Otra categora de costes relacionados con la actuacin individual es la de los llamados costes de
agencia. Estos costes resultan de la divergencia entre las personas que soportan los costes y los
beneficios de una determinada conducta, de manera que se produce una divergencia en el nivel
adecuado de la conducta por quien percibe los beneficios (tpicamente, porque se hace dueo de los
resultados de esa actividad) y por quien asume los costes de la misma (quien realiza materialmente esa
actividad). Pinsese, por ejemplo, en una gran empresa con forma de sociedad annima. El buen xito
de la gestin de los administradores y directivos de la empresa redunda, en principio, en beneficio no
de ellos mismos, sino de los accionistas, que son los dueos de la sociedad. Pero el coste del esfuerzo de
gestin y de administracin lo asumen los propios directivos y administradores, con lo cual se separan,
desde el punto de vista de su ubicacin personal, los costes y los beneficios de la gestin empresarial.
Esto lleva a que probablemente el nivel de esfuerzo de gestin que interesa a los accionistas (los
dueos) sea superior acaso muy superior- al que les interesa realizar a los directivos (empleados).

Para denominar a las consecuencias negativas (de todo orden: desde el efecto negativo del esfuerzo
insuficiente, hasta los costes de tratar de comprobar ese esfuerzo, y si llega o no a los niveles deseados,
pasando por las inversiones que se dejan de realizar por las personas anticipando que si delegan la
ejecucin en otros se dar ese desajuste entre dueo y empleado) derivadas de esta falta de alineacin
exacta entre los intereses de quien percibe los resultados positivos y los intereses de quien acta, se
emplea en economa (y crecientemente, tambin, en el Derecho) el trmino costes de agencia, y se habla
de principal para referirse al primeros de ellos (el dueo) y de agente para el segundo (el
empleado).
Intuitivamente, podramos pensar que los costes de agencia desapareceran si el principal pudiera
exactamente observar la conducta o esfuerzo del agente. El principal, entonces, podra exigir del agente
que realizara el esfuerzo que maximiza el beneficio del principal, compensando el coste del esfuerzo
para el agente. El problema es que esta observacin perfecta o casi perfecta del nivel de conducta del
agente es muy difcil en la realidad, de hecho casi imposible, y por eso los costes de agencia no pueden
resolverse de manera tan sencilla.
Una va indirecta de acercarse a ello, sin embargo, dado que el resultado de la conducta es ms fcil de
observar que el nivel de esfuerzo, sera la de ligar la retribucin o compensacin del agente al resultado
observable: por ejemplo, en una empresa, ligar la compensacin del directivo al beneficio obtenido.
Cuanto mayor sea este, se supone que mayor habr sido el esfuerzo, y mayor ser entonces la
retribucin. El problema es que la correlacin entre esfuerzo y resultado no es perfecta. Se puede haber
trabajado bien, pero ser malo el resultado a causa de factores incontrolables por el agente (una crisis
econmica global, por ejemplo) o, al contrario, ser bueno el resultado a pesar de una conducta mediocre
(por un boom global de la economa, pongamos por caso). Es decir, la retribucin puramente basada en
resultados comporta un elemento de riesgo e incertidumbre que para la mayor parte de los agentes
tiene efectos indeseados, pues la mayor parte de los sujetos prefieren lo seguro a lo incierto.
Por ello, los costes de agencia son muy difciles de resolver o eliminar de manera satisfactoria. El
Derecho interviene de manera muy importante en el diseo de los contratos entre principal y agente, y
en el uso de instrumentos que afectan a las relaciones entre principales y agentes (empresarios y
trabajadores, mandantes y mandatarios, accionistas y administradores), tratando de alinear mejor los
intereses de principales y agentes, lo que contribuye a incrementar la eficiencia econmica. Esta
cuestin es especialmente importante en cuanto a reglas de Derecho privado en el mbito societario, en
el que un sector del Derecho (el llamado gobierno corporativo) se dirige esencialmente a reducir las
discrepancias entre los incentivos de quienes tienen el poder de decisin y gestin en la empresa en
relacin con los intereses de los dueos de la empresa.

2. Las reglas jurdicas como incentivos: remedios ex ante frente a remedios ex post;
remedios de conducta, remedios monetarios, remedios de ineficacia; reglas de
responsabilidad y reglas de propiedad; tutela individual y colectiva
La idea central de que el Derecho y sus reglas tienen entre sus funciones principales la de proporcionar
incentivos de comportamiento a los individuos y empresas plantea la preferencia por una perspectiva
ex ante frente a una perspectiva ex post. La primera es la que hace hincapi precisamente en que las

reglas jurdicas deben mirar prospectivamente hacia el futuro, tratar de anticipar las consecuencias que
las reglas tendrn como incentivos de conducta para el comportamiento posterior de los destinatarios
de las reglas. En cambio, una perspectiva ex post da por producida la conducta y trata de orientar las
reglas jurdicas hacia lo que sera la mejor solucin del conflicto o la situacin planteada por una cierta
conducta. Esta visin o perspectiva sera coherente con la del Derecho como mecanismo de solucin de
conflictos, la primera, con el sistema jurdico como proveedor de incentivos.
La diferencia entre ambas perspectivas se puede comprobar con un ejemplo. Pinsese en un banco que
tiene que decidir si conceder un crdito a un empresario. Si se concede el crdito, el empresario puede
elegir entre devolverlo o no devolverlo. En el segundo caso, el sistema jurdico ha de decidir si ejecuta
forzosamente el crdito contra los bienes del empresario, lo que supone que algunos bienes de este se
pierden por el camino (al sacarlos a subasta pierden valor, o no se adjudican a alguien que los valora
tanto como el empresario) o, por el contrario, deja correr las cosas y permite el impago.

Ejecutar (1, -2)

No pagar
SJ
Crdito

1
1
C

2
2
2
2
2
D

No ejecutar (-2, 2)
Pagar

(2,1)

No crdito
(0, 0)

En una perspectiva ex post, lo decisivo sera que, una vez producido el conflicto, esto es, el impago por
parte del empresario, se d la mejor solucin al mismo. En este caso, la mejor solucin sera no ejecutar,
pues ello permite ahorrar la prdida de recursos que supone realizar una ejecucin forzosa que
destruye parte del valor de los activos sobre los que se proyecta la ejecucin. Sin embargo, si esta
solucin legal basada en una perspectiva ex post puede ser anticipada por los operadores econmicos (el
banco y el empresario, en este caso), qu efectos tendra la decisin de no ejecutar el crdito? El banco,
anticipando que no podr ejecutar su crdito, pensar que el empresario no lo devolver (este obtiene 1
si lo devuelve, y 2 si no lo devuelve, dada la no ejecucin del crdito). As pues, esperando perder 2 con
todo el asunto, prefiere no conceder el crdito en primer lugar. Cuando se mira el problema en
trminos de incentivos ex ante, para las conductas que se quieren influir (dar crditos y repagarlos), la
solucin de ejecutar el crdito, aunque tenga un cierto coste en trminos de su puesta en marcha, y
pueda no ser la solucin ms eficiente ex post, es la opcin ms atractiva teniendo en cuenta los efectos
sobre los incentivos de conducta de los sujetos (bancos y empresarios) que en el futuro pueden estar en
situaciones de esta clase. Por supuesto, en la realidad el asunto es ms complejo (el pago o no del
crdito no siempre depende de la simple voluntad del empresario, desde luego), pero el ejemplo sirve
para ilustrar la discrepancia entre una visin ex post y una visin ex ante del impacto de las reglas
jurdicas, y cmo es la visin ex ante (prospectiva, de efectos futuros) la que permite entender de modo
ms satisfactorio el efecto incentivo de las reglas de Derecho.

Entre las consecuencias jurdicas tpicas de las normas de Derecho privado existe una clasificacin en
funcin del instrumento al que acude el sistema jurdico para lograr el efecto de incentivo que se
pretende. Por otro lado, es importante advertir que, adems del carcter o naturaleza del instrumento
elegido para provocar el efecto incentivo deseado, en general, en Derecho privado los remedios suelen
operar o actuar ex post facto, es decir, tras la materializacin de la conducta en cuestin aunque,
obviamente, por la lgica de incentivos ex ante que se ha examinado antes, tratan de influir sobre la
conducta antes de que se adopte-. En esto hay un contraste claro con algunos instrumentos tpicos de
Derecho pblico (regulacin, control previo de actividad, sujecin a licencia de conductas) que tratan
de intervenir en un cierto sector antes de que se materialicen las conductas que se tratan de
desincentivar. En Derecho privado, existen tambin intervenciones a priori de la materializacin de las
conductas: accin de inhibicin de conducta ilcita antes de que se produzca (art. 32.1.2 LCD, art. 250. 5
LEC). Sin embargo, el peso de los remedios jurdicos de Derecho privado opera a posteriori de las
conductas, aunque los incentivos que derivan de los mismos se dejen sentir con carcter previo.
En cuanto a la tipologa de tales remedios de Derecho privado, podemos sealar los siguientes tipos:
1) Por un lado tenemos remedios jurdicos que suponen imponer incluso contra la voluntad del
afectado- una conducta a aquel sujeto cuyo comportamiento se quiere incentivar. As, por ejemplo,
para lograr que los vendedores entreguen bienes de consumo a los consumidores que sean
conformes con el contrato (art. 114 TRLGDCU) se impone sobre aquellos que, si el bien entregado
no resulta conforme con lo contratado (lo que incluye las expectativas razonables del consumidor
creadas por la publicidad sobre el producto), tendrn que reparar el bien defectuoso, o sustituirlo
por otro que s sea conforme con el contrato (art. 119 TRLGDCU).
2) En segundo lugar, tenemos remedios monetarios, basados en que aquel cuya conducta se quiere
incentivar haya de pagar una cantidad de dinero a otra, en caso de que se den ciertas condiciones
(por ejemplo, que el primero le haya causado dao al segundo). As, quien incumple un contrato
generalmente est obligado a pagar una cantidad de dinero a la otra parte, que compense los daos
y perjuicios que el contratante agraviado ha sufrido como consecuencia del incumplimiento. O el
empresario que deslealmente imita los bienes o prestaciones de otro, tendr que pagarle una
cantidad de dinero (arts. 11 y 32.1 5 y 6 LCD). La determinacin de la cantidad que habr de
pagarse como remedio es un proceso complejo, y no siempre aunque con mucha frecuencia as esresponde a la lgica de reparar el dao causado a otros, pues tambin puede obedecer (LCD;
TRLPI, Ley de patentes, Ley de marcas, LO 1/1982) a una lgica de privar al infractor del beneficio
o enriquecimiento obtenido con su conducta. Pero, en todo caso, el hecho de que el remedio o
consecuencia sea monetario tiene trascendencia, y le da a este instrumento un perfil propio, distinto
del que tiene un remedio de conducta impuesta o forzosa.
3) En tercer lugar, hay remedios basados en la ineficacia de un acto jurdico como medio para
desincentivar bien ese propio acto, bien otro relacionado con l. Por ejemplo, el sistema jurdico
pretende desincentivar que se realicen conductas sobre objetos ilcitos (drogas, armas, material
nuclear) o con causa ilcita (corrupcin, extorsin, etc.) y para lograr este efecto, entre otros
instrumentos (arts. 1272 y 1275 CC, en relacin con el art. 1300 CC), determina que los contratos que
se pretende desincentivar no produzcan efectos jurdicos, no sean eficaces jurdicamente y con ello
no puedan obtener los fines pretendidos. Generalmente, adems, se podrn imponer sanciones

(penales, por ejemplo) a quien pretende realizar el contrato prohibido, u otras consecuencias
negativas, por ejemplo el comiso o confiscacin de la materia del contrato (art. 1305 CC) o reglas
penalizadoras en materia de restitucin que sigue a la ineficacia (art. 1306 CC). De nuevo, sin
embargo, estamos aqu ante un tipo de remedio jurdico (la ineficacia en el terreno jurdico del acto
pretendido, o de otro relacionado) cuya naturaleza es distinta tanto de una conducta impuesta
como del pago de una cantidad de dinero.
Sin duda, en Derecho privado hay tambin otros tipos de remedios (por ejemplo, la privacin de
derechos o de otras situaciones subjetivas de accin, como puede ser la privacin de la potestad sobre
los hijos, o la indignidad sucesoria) que no encajan en ninguna de las categoras anteriores. En conjunto,
sin embargo, resumen adecuadamente los modos prioritarios de intervencin a posteriori que
encontramos en el Derecho privado.
No obstante, conviene advertir que esta categorizacin de los remedios jurdicos en Derecho privado se
liga a la funcin de incentivo de conductas de los individuos y de las empresas. Pero tambin el
Derecho es una herramienta esencial para la cooperacin humana. Y, en relacin con ella, adquiere
fundamental importancia el papel del sistema jurdico de atribuir y asignar derechos y poderes de
accin sobre los recursos econmicos entendidos en el sentido ms amplio posible, tambin sobre
comportamientos de personas y empresas- sobre los que se puede proyectar la cooperacin entre
individuos y organizaciones. En relacin con esto, cobran relevancia central los modos de proteccin de
tales derechos y poderes y las distintas formas de operar de los mismos.
En la teora jurdica y econmica actual, la caracterizacin ms conocida e influyente es la que debemos
a Calabresi y Melamed, en un famossimo trabajo de 1972. La misma se funda en distinguir entre reglas
de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de inalienabilidad. Esencialmente, el criterio de
diferenciacin entre los tres modelos de organizar jurdicamente la tutela de titularidades jurdicas
sobre los recursos responde al distinto papel que juega la voluntad del titular en relacin con los usos
del recurso que puedan afectar o interferir con su titularidad.
La proteccin de una titularidad se efecta por medio de una regla de propiedad all donde cualquier
uso del recurso que afecta, interfiere, incide o reemplaza al del titular requiere del consentimiento de
ste para producirse. Cuando la regla protectora es de responsabilidad, al faltar este consentimiento, el
uso conflictivo con el del titular no tendr amparo jurdico y el titular podr reaccionar enrgicamente
frente al mismo. Esta reaccin se canalizar mediante medidas de autotutela, en la medida en que
existan y sean legtimas, y en todo caso a travs de medidas de conducta impuestas al infractor de la
titularidad (acciones de abstencin y cese, reparacin de la infraccin) e incluso sanciones penales. En
definitiva, el titular puede evitar o impedir, con respaldo jurdico, cualquier interferencia no
consentida.
La proteccin de las titularidades jurdicas mediante reglas de propiedad es muy frecuente, pero no
universal. Por ejemplo, si B desea adquirir un objeto que es propiedad de A, no puede arrebatrselo, o
usarlo temporalmente, o incluso acceder a l, sin el consentimiento de A. Y si lo hace, A podr proceder
a defender su titularidad mediante una panoplia de remedios que incluyen la autotutela (posibilidad de
emplear medios proporcionados para proteger el objeto de su propiedad y repeler la agresin), y
medios civiles (interdictos para retener y recobrar) y penales (acciones por hurto o robo).

La otra cara de esta moneda nos la da que el titular que es libre para consentir el uso conflictivo, en los
trminos que le resulten oportunos, o incluso para disponer de su titularidad transmitindola a otro u
otros.
Sin embargo, no en toda circunstancia el sistema jurdico protege un cierto tipo de titularidad a travs
de la enrgica defensa que articula la regla de propiedad. En ocasiones, una titularidad jurdica no
permite que cualquier uso conflictivo con el del titular y que no sea consentido abra la puerta a todos
los enrgicos medios de reaccin que prev el Derecho. Puede ocurrir que, cuando se da un uso
conflictivo no consentido, el sistema jurdico autorice a reaccionar esencialmente slo mediante una
reparacin que el uso no consentido tiene sobre la situacin de su titular, pero que no quede excluida
de raz, ni se trate de evitar por completo, el uso que interfiere con el del titular. Se pretende que el
titular salga indemne de las intromisiones o interferencias en su derecho o titularidad, pero no impedir
stas a toda costa. Por ejemplo, siendo A propietario de un terreno, si B inadvertidamente realiza una
actividad sobre el mismo, inconsciente de haber penetrado en propiedad ajena, el efecto jurdico ser
que B habr de indemnizar a A los daos y perjuicios que su actividad le haya causado, pero nada ms.
Si el Estado necesita el terreno de A para expandir un aeropuerto, o para cambiar un trazado
ferroviario, el Estado no necesita el consentimiento de A para proceder al uso incompatible con el de
ste, simplemente puede expropiar la propiedad de A, indemnizando el valor que A pierde con ello.
Por supuesto, el uso de reglas de responsabilidad no es universal, ni mucho menos. Slo en
determinadas circunstancias, con respecto de ciertas titularidades, y ante interferencias de cierta
naturaleza, se adoptan de manera generalizada y frecuente modos de proteccin basados en la regla de
responsabilidad. Calabresi y Melamed propusieron la teora de que la opcin del sistema jurdico por
reglas de propiedad o reglas de responsabilidad obedeca en gran medida a la presencia de costes de
transaccin en una posible relacin entre el titular y quien pretende un uso incompatible. Cuando los
costes de transaccin son razonablemente bajos, argumentan Calabresi y Melamed, es deseable emplear
reglas de propiedad para proteger las titularidades jurdicas, pues con ello se canalizan los usos
conflictivos a una solucin que respeta en todo caso la voluntad del titular, de modo que slo se
producirn aquellas interferencias que sean autorizadas, por ser su impacto negativo sobre el titular
inferior a su valor positivo por quien las realiza. Por el contrario, cuando los costes de transaccin son
altos, o muy altos, seguir acudiendo a la regla de propiedad puede frenar situaciones en las que el
impacto negativo sobre el titular afectado sea inferior, acaso muy inferior, al valor positivo para quien
las realiza (pinsese en el caso del valor social de la obra para la que se acude a la expropiacin
forzosa). En estos casos, emplear reglas de responsabilidad puede resultar aconsejable.
Por ltimo, se indica que ciertas titularidades jurdicas se protegen esencialmente mediante reglas de
inalienabilidad. En estos casos, la interferencia no consentida, de modo similar a como se vea para la
regla de propiedad, despierta esa amplia lista de remedios de autotutela, civiles y penales. Pero a la vez
se restringe del todo, o muy apreciablemente al menos, la capacidad de decisin del titular para
consentir un cierto uso que interfiere en su titularidad o para disponer de ella a favor de otro. Se
protege la titularidad incluso por encima del posible consentimiento de su titular. Ello da lugar a lo que
se pueden llamar titularidades inalienables, que el derecho asigna a un cierto titular, y restringe
drsticamente el poder del titular sobre lo asignado. As, los llamados derechos de la personalidad
(vida, integridad fsica, honor e intimidad, etc.), los derechos de naturaleza poltica, y otros
patrimoniales (derechos de participacin en el derecho de autor, uso y habitacin) se configuran de esta

forma como derechos no transferibles por su titular, y sustrados, al menos en buena medida, al propio
consentimiento y voluntad del titular.
Ejemplo: STS, 1, 12.4.2012 (n recurso: 1344/2009): regla de propiedad. Si la innovacin supone la privacin a un
propietario de un elemento comn, es necesario el asentimiento expreso del comunero perjudicado.

3.

Reglas y estndares en las normas de Derecho privado

No todas las normas de Derecho privado son semejantes en cuanto a la textura de los supuestos de
hecho que caen bajo el mbito de la consecuencia jurdica ordenada por la norma. Una de las
dimensiones esenciales en cuanto al diseo y estructura de una norma jurdica es el del nivel de
generalidad o de precisin en la determinacin de las condiciones o circunstancias de aplicacin de la
consecuencia prevista en la norma.
En la teora del Derecho, a estos efectos, es comn distinguir entre normas que tienen textura de reglas
y normas que se construyen como estndares. Una regla sera una norma cuyas condiciones de
aplicacin, por lo que se refiere a la determinacin de los factores que se requieren para desencadenar
una consecuencia jurdica dada, se hallan preestablecidas de modo relativamente detallado y
exhaustivo en el propio texto de la norma jurdica en cuestin. Las reglas son razonablemente
autosuficientes, en cuanto que definen por s mismas de modo que intenta aunque acaso raramente
consigue- ser completo y preciso los elementos que componen el presupuesto de aplicacin. En cambio,
en los estndares nos encontramos con normas de textura mucho ms abierta, pues la norma renuncia a
intentar una determinacin enumerativa y precisa de las condiciones que determinarn una cierta
consecuencia jurdica, sino que remiten o defieren esa precisin de las circunstancias del supuesto de
hecho en una medida relativamente elevada al juicio o determinacin del aplicador de la norma, que
tendrn lugar tan slo en el momento y lugar en el que la norma haya de aplicarse a un caso concreto.
En este sentido, los estndares no son previsiones cerradas o autosuficientes, ni siquiera en cuanto a la
intencin o tendencia del legislador, pues se apoyan, de manera ms o menos explcita, en una labor de
completar las circunstancias del supuesto de hecho que se defiere o se delega en el buen criterio del
aplicador de la norma.
Por ejemplo, la determinacin de cundo una cierta ley nacional ser la que rija un contrato entre A y B
(suponemos, contratantes de distinta nacionalidad) en ausencia de una eleccin explcita y viable por
ambos contratantes en el contrato, puede hacerse mediante un estndar o mediante una regla. As, el
Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 1980, prevea una norma del
tipo estndar para tal determinacin:
Artculo 4. Ley aplicable a falta de eleccin.
1. En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del
artculo 3 el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los vnculos ms estrechos.
En efecto, ley del pas con el que el contrato presente los vnculos ms estrechos no es un criterio que
permita fcilmente, y sin acudir a criterios externos de valoracin de las circunstancias del caso, saber
de antemano cul ser la ley aplicable a un cierto contrato, pues la decisin de con qu pas presenta
vnculos ms estrechos (el pas del vendedor? El pas donde est el objeto? Qu pasa si hay mltiples

10

objetos?, etc.) requiere una tarea de valoracin de los elementos del caso concreto que la propia norma
no contiene, ni siquiera de forma esquemtica.
Ahora, el Reglamento CE de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento
Roma I) se acerca a la cuestin con una norma que presenta sustancialmente la estructura de una regla,
no de un estndar. Ya no se basar la decisin de si un cierto orden jurdico dado ser el aplicable a un
contrato si es el del pas que guarda los vnculos ms estrechos con el contrato, sino que detalla, para
distintos supuestos de contrato, cul ser la ley nacional aplicable.
Artculo 4
Ley aplicable a falta de eleccin
1. A falta de eleccin realizada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 3, y sin perjuicio de lo
dispuesto en los artculos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinar de este modo:
a) el contrato de compraventa de mercaderas se regir por la ley del pas donde el vendedor tenga su
residencia habitual;
b) el contrato de prestacin de servicios se regir por la ley del pas donde el prestador del servicio tenga
su residencia habitual;
c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se
regir por la ley del pas donde est sito el bien inmueble;
d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de
uso personal temporal para un perodo mximo de seis meses consecutivos se regir por la ley del pas
donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona fsica y
tenga su residencia habitual en ese mismo pas;
e) el contrato de franquicia se regir por la ley del pas donde el franquiciado tenga su residencia habitual;
f) el contrato de distribucin se regir por la ley del pas donde el distribuidor tenga su residencia
habitual;
g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regir por la ley del pas donde tenga lugar la
subasta, si dicho lugar puede determinarse;
h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que rena o permita reunir, segn normas no
discrecionales y regidas por una nica ley, los diversos intereses de compra y de
venta sobre instrumentos financieros de mltiples terceros, tal como estipula el artculo 4, apartado 1,
punto 17, de la Directiva 2004/39/CE, se regir por dicha ley.
2. Cuando el contrato no est cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan
a ms de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regir por la ley del pas donde tenga su
residencia habitual la parte que deba realizar la prestacin caracterstica del contrato.
La misma cuestin, pues, puede tratar de abordarse mediante el diseo de una regla o mediante el uso
de un estndar abierto. La opcin entre una y otro marca una de las principales disyuntivas tcnicas a
la hora de establecer un determinado rgimen mediante normas de Derecho privado. Aunque no hay
un recetario que permita resolver en cada situacin cul de las opciones en liza resulta ms atractiva
como modo de regulacin, est claro que el uso de reglas o de estndares presenta ventajas y
desventajas comparativas, segn un nutrido conjunto de factores.
De una parte, parece evidente que las reglas, frente a los estndares, implican mayor certeza y
seguridad para los sujetos, pues el propio texto de la norma permite anticipar con mayor exactitud cual
ser el mbito de aplicacin de la consecuencia jurdica. Esto requerir, a su vez, menor esfuerzo de

11

aplicacin por quien tenga encomendada la misma (tpicamente, un tribunal) y supone un menor poder
discrecional y de apreciacin de este. Por otro lado, la precisin de la regla es engaosa, pues el propio
carcter cerrado y rgido de la previsin de la regla impide su adaptacin a las circunstancias del caso,
cierra el paso en buena medida a que se ajuste mejor el conjunto de condiciones de aplicacin al cambio
de circunstancias o a las especificidades del caso concreto. La regla puede resultar, pues, demasiado
cruda o rgida para ciertos casos.
El estndar, por el contrario, aunque menos predecible en sus resultados, con las consiguientes
desventajas en trminos de inseguridad y de impredecibilidad, es ms adaptable a las nuevas
circunstancias del entorno de aplicacin, y por tanto puede responder mejor a las necesidades
especficas de la realidad concreta en que se ha de aplicar. Hay factores, tales como el nivel de
generalidad de la norma, o su previsible duracin en el tiempo, o las dificultades y trmites para su
adopcin, que hacen que la adaptabilidad del estndar sea o no preferible, en ciertos casos, a la
certidumbre de la regla.
Por otro lado, el estndar delega una parte importante acaso la ms importante- de la facultad
normativa en las instituciones de aplicacin, pues son estas quienes han de concretar y precisar las
condiciones de desencadenamiento de la consecuencia jurdica. Esta delegacin de poderes, puede dar
lugar a discrecionalidades y abusos por parte de los rganos de aplicacin y, en todo caso, hace ms
difcil para el creador de la norma (pensemos, tpicamente, el parlamento que legisla) controlar el
resultado final de la aplicacin de la norma.
Finalmente, parece tambin incontestable que las reglas desplazan una parte fundamental del coste de
disear y redactar la regla al momento inicial, mientras que los estndares implican que una parte muy
importante de este coste se ha de incurrir en el momento de aplicacin. En trminos sencillos: la regla es
costosa de crear pero barata de aplicar. El estndar es justo lo contrario, relativamente poco costoso de
crear, pero ms costoso de aplicar, pues la tarea legisladora se ha de llevar a cabo cada vez que haya
de aplicarse. Por eso, cuando se est ante conductas repetidas, que requieren aplicacin casi constante
(pensemos, en actividades como la circulacin de vehculos) las reglas pueden resultar menos costosas,
cuando se consideran conjuntamente los costes de crear y de aplicar. Al contrario, cuando se trata de
conductas que requieren una infrecuente aplicacin de la norma, el uso de estndares puede reducir el
coste global para el sistema jurdico.

12

QUINTA SEMANA: LA AUTONOMA PRIVADA

1.
1.1.

La autonoma privada: fundamento, alcance y lmites

Concepto y fundamento

La autonoma privada es el poder de autodeterminacin de la persona de configurar libremente su

situacin, su conducta y sus relaciones presentes y futuras, pues sin este mbito de libre determinacin
se vivira en una tirana. Este concepto de autonoma privada toma en consideracin dos elementos:

Autodeterminacin de la situacin presente o futura de la persona: las personas gozan de libertad de

actuacin que se basa en unas decisiones ajenas a la interferencia del Estado, pero para la plenitud
de esta libre determinacin, hace falta con frecuencia el respaldo jurdico a las decisiones fruto de
esa autodeterminacin.
Las decisiones de los individuos van a tener eficacia jurdica, pues producirn los efectos previstos por el
sistema jurdico.

La autonoma privada tiene un doble respaldo en la CE:

Art. 10 CE: La autonoma privada es consecuencia del libre desarrollo de la personalidad.

Existencia de diferentes derechos constitucionales: Son manifestaciones singulares de la autonoma
privada. Las muestras ms claras son el derecho de propiedad (art. 33 CE), la libertad de empresa
(art. 38 CE) y el derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE).
Ejemplos:

STS, 1, 13.7.2007 (RJ 2007\5069): denegacin por el comit de admisin de una asociacin deportiva del
ingreso como socio de la misma a un particular. El control judicial de la decisin de inadmisin de un socio
no sustituye la decisin de la asociacin, sino que slo exige que los rganos de la asociacin tomen la
correspondiente decisin sobre una base razonable.

STS, 1, 17.9.2007 (La Ley n 6802): estimacin de la demanda de rectificacin registral del nombre y sexo
formulada por un varn que no se haba operado para reasignar su sexo. La imposicin de la operacin
quirrgica de reasignacin de sexo como requisito para autorizar la rectificacin de la mencin registral del
sexo y del nombre no vulnera el derecho fundamental a la intimidad privada, pero se produce un freno al
libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) que se proyecta en una lesin de la dignidad humana, en
una falta de tutela de la salud (art. 43.1 CE), al respeto a la intimidad y a la propia imagen (art.18.1 CE) y a
la proteccin de la integridad fsica y moral (art. 15 CE). Aplicacin de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, en
materia de rectificacin registral de la mencin relativa al seco de las personas, a los asuntos judiciales en
curso en el momento de su entrada en vigor.

Histricamente, tres teoras han intentado explicar el fundamento de la autonoma privada:

Teoras de carcter moralista: teoras dominantes segn las cuales la autonoma privada existe porque
las decisiones de los individuos promueven el bien y la virtud. Estas teoras recogen las ideas de
Aristteles o Toms de Aquino, muy influyentes histricamente, aunque sea de forma inadvertida.
Teoras de carcter libertario: segn estas teoras, no hay libertad plena sin el respaldo jurdico a las
decisiones de los individuos, sta implica libertad de obligarse jurdicamente. Y la libertad debe ser

1.2.

protegida al mximo por el Estado respetando las decisiones elegidas por los individuos. Segn
este fundamento, los lmites externos a la autonoma privada son mucho ms reducidos.
Teoras de carcter utilitarista: segn estas teoras, el respaldo jurdico de la autonoma privada
mejora el bienestar de los individuos y, en definitiva, de la sociedad en su conjunto. Ahora bien,
esta teora no implica dar respaldo a aquellos actos que no conlleven el bienestar, por muy libres
que sean. Se trata de promover el respaldo jurdico a las decisiones libres de cooperacin entre los
individuos, los cuales no podran prosperar en muchas circunstancias sin el respaldo jurdico y la
vinculacin jurdica consiguiente.
Autonoma privada y Constitucin

La relevancia vertical de la autonoma privada hace referencia a las reglas que rigen en las relaciones
entre el Estado (poderes pblicos) y los individuos. En este tipo de relaciones, los derechos
fundamentales rigen de manera inmediata.
Algunas ideas al respecto:

La autonoma privada, en conjunto, segn el artculo 53 CE, no implica reserva de ley, a diferencia
de los derechos del Captulo II, as que cabe su desarrollo por un reglamento, aunque no en todas y
cada una de las manifestaciones de la autonoma privada.

La idea se funda en el libre desarrollo de la personalidad: implica que los poderes pblicos deben
protegerla y garantizarla ya que ste es un derecho fundamental y como tal, es protegido por la
Constitucin.

Existe un mandato de proteccin para los poderes pblicos en relacin con los derechos especficos
(propiedad, libertad de empresa, libertad de matrimonio y, acaso, la libertad contractual) en los que
se expresa.
Los poderes pblicos, al intentar limitar la autonoma privada, deben ir con cautela ya que las medidas
pueden ser fcilmente tachadas de inconstitucionales en caso de no traspasar los lmites en la
intervencin de la autonoma privada, aunque sta se halla sujeta a restricciones (ponderacin del
derecho afectado con otros bienes constitucionalmente protegidos. Ej.: STS, 3, 24.12.1985 (Ar. 872):
improcedencia de exigir la conduccin personal del taxi por el titular de la licencia; infraccin del
principio de libertad de empresa). Estas limitaciones, para ser vlidas, deben superar tres requisitos:
deben ser necesarias, adecuadas y proporcionales (la medida tomada no puede ser exageradamente
gravosa).
La relevancia horizontal de la autonoma privada hace referencia a las reglas entre particulares. En
cuanto a los conflictos que puedan suceder, se plantean dos formas de resolucin: por un lado, la
eficacia inmediata de los derechos fundamentales (stos son inmediatamente eficaces frente a cualquiera
eficacia erga omnes-, ya sea un ente pblico o un particular) y, por otro lado, la eficacia mediata de los
derechos fundamentales (stos nicamente son de eficacia inmediata cuando son alegados frente a los
poderes pblicos pero no frente a particulares. Para que sean eficaces frente a estos ltimos, debern ser
regulados o previstos por la ley).
Ej.: STS, 3, 15.1.2007 (La Ley n 6701): exclusin de la participacin de mujeres como soldados en la
celebracin del Alarde de Hondarribia no discriminatoria. El principio de igualdad no se opone a que
entidades particulares promuevan o celebren actos en la va publica con restricciones o lmites en su
participacin. La prohibicin de discriminacin por razn de sexo en el plano privado no significa que toda

actividad que lleven a cabo los particulares, y suponga la intervencin de una pluralidad de personas, exija una
determinada participacin de hombres y mujeres, si es que sus promotores no la contemplan o no la consienten.
Ser preciso examinar, en cada cas, cul es la naturaleza de la relacin entre particulares, qu circunstancias
concurren en ella y si se ven afectados otros derechos de quienes reclaman el trato igualitario y si sus
pretensiones entran en conflicto con los de quienes conciben la actividad en cuestin.

Ahora bien, aun aceptando el punto de partida de la eficacia tan slo mediata de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas (esto es, una eficacia ms reducida que en las relaciones con
poderes pblicos), hay que tener en cuenta que la incidencia ser ms intensa:

Cuando la relacin entre particulares es slo aparente, pues en realidad interviene un poder
pblico (poderes pblicos en relaciones de derecho privado), estaremos ante una relacin
vertical en la que rigen de forma inmediata los derechos fundamentales.

En las relaciones entre particulares, el legislador no goza de una libertad absoluta para
totalmente introducir la eficacia inmediata de un derecho. Est obligado a introducirlo si, de no
hacerlo, ese derecho queda desprotegido. Por ejemplo, el legislador no es libre de no hacer
aplicable los derechos al honor, intimidad e imagen en las relaciones entre particulares, pues de
no ser eficaces ah, su nivel de proteccin (solo frente a poderes pblicos) se vera muy
seriamente mermado.

La jurisprudencia del TC ha sido proclive a apreciar una cierta vigencia inmediata de los
derechos fundamentales en situaciones en las que una actuacin de un particular ha supuesto
una situacin de poder de hecho. As, relacin con situaciones de poder fctico (relaciones
laborales, asociaciones), incluso con anterioridad del art. 21 de la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de
marzo, del derecho de asociacin, segn el cual:
Todo asociado ostenta los siguientes derechos: a) A participar en las actividades de la
asociacin y en los rganos de gobierno y representacin, a ejercer el derecho de voto,
as como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos. b) A ser
informado acerca de la composicin de los rganos de gobierno y representacin de la
asociacin, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad. c) A ser odo con
carcter previo a la adopcin de medidas disciplinarias contra l y a ser informado de
los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en su
caso, imponga la sancin. d) A impugnar los acuerdos de los rganos de la asociacin
que estime contrarios a la ley o a los Estatutos.
Casos de anlisis de posible vulneracin de derechos constitucionales en el mbito de
asociaciones:

STS, 1, 13.7.2007 (RJ 2007\5069): inexistencia de vulneracin del derecho de asociacin

por inadmisin de socio en club deportivo de golf. Decisin unnime del Comit de
Admisin conforme a una base razonable que no contradice los Estatutos.
STS, 1, 23.6.2006 (RJ 2006\3743): procedencia de la expulsin de socio en una asociacin.
Acuerdo adoptado y ratificado por rganos competentes con observancia de las garantas
procedimentales y recursos de rigor. Haba una base razonable para el acuerdo de
expulsin adoptado.

Cuando ignorar la vigencia del derecho fundamental puede afectar a la dignidad de la persona.
Segn el art. 512 CP:
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a
una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o
creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual,
situacin familiar, enfermedad o minusvala, incurrirn en la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio, por un perodo de
uno a cuatro aos.

Hoy se prevn en la ley espaola algunos instrumentos de aplicacin muy intensa y de perfiles
an no bien definidos, al menos en su aplicacin judicial. Algunas muestras podran ser los
arts. 28.1 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social (en adelante, Ley 62/2003), y el art. 5 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LO 3/2007).

Art. 28.1 Ley 62/2003: Discriminacin indirecta: cuando una disposicin legal o reglamentaria, una clusula
convencional o contractual, un pacto individual o una decisin unilateral, aparentemente neutros, puedan
ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razn de origen racial o tnico, religin o
convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad
legtima y que los medios para la consecucin de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.
Art. 5 LO 3/2007: La discriminacin directa por razn de sexo es la situacin en que se encuentra una persona
que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atencin a su sexo, de manera menos favorable que otra en situacin
comparable. 2. La discriminacin indirecta por razn de sexo es la situacin en que una disposicin, criterio o
prctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del
otro, salvo que dicha disposicin, criterio o prctica puedan justificarse objetivamente con una finalidad legtima
y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados; en su art. 6 que Constituye acoso
sexual cualquier comportamiento, verbal o fsico, de naturaleza sexual que tenga el propsito o produzca el efecto
de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante
u ofensivo, en su art. 7 que Constituye discriminacin directa por razn de sexo todo trato desfavorable a las
mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad. La norma ms importante y potencialmente de
mayor alcance es la del art. 69: 1. Todas las personas fsicas o jurdicas que, en el sector pblico o en el
privado, suministren bienes o servicios disponibles para el pblico, ofrecidos fuera del mbito de la vida privada y
familiar, estarn obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio
de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razn de
sexo.. Dos efectos de la vulneracin de la no discriminacin pueden verse en el art. 72: 1. Sin perjuicio
de otras acciones y derechos contemplados en la legislacin civil y mercantil, la persona que, en el mbito de
aplicacin del artculo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendr derecho a indemnizacin por los daos y
perjuicios sufridos. 2. En el mbito de los contratos de seguros o de servicios financieros afines, y sin perjuicio de
lo previsto en el artculo 10 de esta Ley, el incumplimiento de la prohibicin contenida en el artculo 71 otorgar
al contratante perjudicado el derecho a reclamar la asimilacin de sus primas y prestaciones a las del sexo ms
beneficiado, mantenindose en los restantes extremos la validez y eficacia del contrato.

Un caso problemtico se plantea en el art. 71 LO 3/2007 y en el artculo nico del Real Decreto
1361/2007, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de ordenacin y supervisin de los
seguros privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, en materia de

supervisin del reaseguro, y de desarrollo de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, en materia de factores actuariales (en adelante, RD 1361/2007).
Art. 71 LO 3/2007: 1. Se prohbe la celebracin de contratos de seguros o de servicios financieros afines en los
que, al considerar el sexo como factor de clculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas
y prestaciones de las personas aseguradas.
No obstante, reglamentariamente, se podrn fijar los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias
proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, cuando el sexo
constituya un factor determinante de la evaluacin del riesgo a partir de datos actuariales y estadsticos
pertinentes y fiables.
2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarn diferencias en las primas y prestaciones de
las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse diferencias al respecto.
Artculo nico RD 1361/2007: Cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluacin del riesgo a
partir de datos actuariales y estadsticos pertinentes, fiables y acreditables en funcin del anlisis del riesgo
realizado por la entidad, podrn admitirse diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las
personas consideradas individualmente. No obstante lo anterior, en ningn caso los costes y riesgos
relacionados con el embarazo y el parto justificarn diferencias en las primas y prestaciones de las personas
consideradas individualmente.
STJCE 1.3.2011 (As. 236/09; Asunto Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL): el TJCE declara
invlido el artculo 5.2 de la Directiva 2004/113/CE, que excepcionaba la aplicacin del principio de primas y
prestaciones unisexo en la contratacin de todo tipo de seguros, pues permita a los Estados miembros
autorizar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas
individualmente en los casos en que la consideracin del sexo constituya un factor determinante de la
evaluacin del riesgo a partir de datos actuariales y estadsticos pertinentes y exactos.

2.

2.1.

Libertad de empresa y autonoma privada. Libertad de empresa y Constitucin.

Libertad de empresa y libertades comunitarias
Libertad de empresa y autonoma privada. Libertad de empresa y Constitucin

La Constitucin reconoce en su art. 38 la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado

y obliga a los poderes pblicos a proteger su ejercicio de acuerdo con las exigencias de la economa
general y, en su caso, de la planificacin.
Este derecho es una concrecin de la dignidad de la persona consagrada en el art. 10.1 CE, pues una
vida digna es aquella en la que los ciudadanos pueden ganarse la vida, desarrollando una actividad
econmica, libre de las injerencias estatales. La libertad de empresa est integrada en la seccin II, del
captulo II del Ttulo I y, aunque no sea tutelable a travs de recurso de amparo, se trata un derecho
materialmente fundamental, pues es considerado como tal en la conciencia y en la cultura jurdica en
las que se inserta el Estado constitucional espaol. Al consagrar esta libertad o derecho fundamental
no se est estableciendo una regla meramente programtica, sin contenido normativo. Todo lo
contrario. Esta libertad constituye una norma de eficacia directa que impone al legislador un mandato
de optimizacin. Esto significa que el Estado est obligado a asegurar y proteger el ejercicio de las
actividades econmicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible. Los poderes pblicos
estn obligados a maximizar la libertad de los particulares en el mbito econmico, hacindola compatible con la proteccin de los derechos e intereses
constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella . Para entender el alcance de este mandato de optimizacin, es
importante hacer notar que los derechos fundamentales son unas normas especiales: son principios y

no reglas, por lo tanto, pueden cumplirse en grados diversos. Entonces, los conflictos que se plantean
con otros derechos fundamentales (todos ellos mandatos de optimizacin = principios) no se resuelven
declarando que uno es una excepcin a otro; se resuelve afirmando que uno tiene preferencia sobre otro
en las concretas circunstancias en las que se toma la decisin.
Este mandato de optimizacin se proyecta sobre la libertad de empresa. Se entiende por empresa
cualquier actividad organizada que tenga por objeto la oferta de productos o servicios en el mercado.
En principio, cualquier actividad que pueda constituir un medio de vida es empresa. Que haya de ser
una actividad organizada exige que, normalmente, haya de tratarse de una actividad duradera, no limitada a un tiempo
extremadamente corto (p. ej., la instalacin y gestin de un chiringuito de playa es empresa). Ahora
bien, para considerar que una actividad es una empresa no parece necesario que concurra un nimo de
lucro subjetivo o nimo de obtener un beneficio partible para el empresario o para sus socios. As las
cosas, estara protegida por la libertad de empresa el desarrollo de la actividad editorial por una
editorial catlica que publica libros y cuyo fin no es repartir beneficios entre sus accionista, sino
destinar sus beneficios al desarrollo de fines sociales; del mismo modo, estara protegida por la libertad
de empresa una cooperativa cuyo objetivo es maximizar el salario de los trabajadores-cooperativistas.
La proteccin constitucional abarca todos los aspectos de la actividad empresarial, esto es, todos los
comportamientos que estn den relacin con el ejercicio de la actividad y sirva para el desarrollo de
sta. Por lo tanto, constituirn limitaciones a la libertad de empresa cualesquiera regulaciones de la
libertad para realizar cualquiera de las actividades propias de un empresario con su empresa, desde la
publicidad hasta el despido de un trabajador.
Como decamos, la libertad de empresa est recogida entre los derechos y deberes de la seccin II, del
captulo II, del ttulo I. Y aunque no es tutelable por va de amparo, su consideracin como derecho
fundamental, en los trminos sealados, tiene dos consecuencias:

La primera consecuencia es que el rgimen legal fundamental de la libertad de empresa habr

de desarrollarse por ley, que en todo caso, habr de respetar su contenido esencial (art. 53 CE).
En todo caso, debern contenerse en normas de rango legal los elementos esenciales del rgimen
que limita la libertad de empresa. El contenido esencial de la libertad de empresa, -como la de
cualquier derecho fundamental- no es ms que lo que queda despus de haber ponderado los
bienes constitucionales en conflicto. Esto significa que garanta del respeto al contenido esencial no
impone al legislador ninguna restriccin adicional a la que resulta del principio de
proporcionalidad. Y es que no existe un ncleo duro de la libertad de empresa, definido a priori
y que sea indisponible. En realidad, el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales
simplemente impide la imposicin de condiciones desproporcionadas, gravosas e irrazonables en
su conflicto con otros derechos fundamentales. Entonces, para que una regulacin pblica de la
actividad empresarial sea legtima es necesario a) que los fines perseguidos mediante dicha
regulacin tengan un valor constitucional suficiente (p. ej., tutela de otro derecho fundamental); y
b) que sea adecuada, proporcionada y necesaria.
STC 22.3.1991 (RTC 66/1991): Asunto cangrejos. Para determinar si una limitacin impuesta a la libertad de
empresa es adecuada, necesaria y proporcionada para la consecucin de intereses generales deben concurrir los
siguientes requisitos: (i) una medida es adecuada, cuando es idnea para alcanzar el fin perseguido (no sucede
as con la prohibicin impuesta por la Comunidad Autnoma de Castilla-Len de vender cangrejos vivos); (ii)
una medida limitativa es necesaria cuando no existe otra menos restrictiva que permita lograr el fin perseguido
con el mismo grado de eficacia; (iii) una medida es proporcionada en sentido estricto cuando la relacin entre la

restriccin de la libertad que la norma provoca y el fin perseguido resultan aceptables; de esta manera, cuanto
ms intensa sea la limitacin, mayor tendr que ser el valor del inters que se pretende proteger.

Esta reserva de ley no excluye la intervencin del reglamento en este campo: slo la regulacin
general de la libertad de empresa habr de hacerse por ley. Una vez salvado el mbito de la reserva
legal, la intervencin de normas administrativas es legtima siempre que se cumplan los requisitos
generales para que esta regulacin reglamentaria sea legtima.

La segunda consecuencia es que la libertad de empresa vincula a todos los poderes pblicos, que
estn obligados a maximizar su vigencia y a remover los obstculos a su efectiva vigencia (art. 9
CE): as, por un lado, el legislador deber hacer efectivo ese mandato de optimizacin en sus
normas, pues si no lo hace las normas dictadas en contravencin de dicho mandato sern
inconstitucionales y as podrn ser declaradas por jueces (en caso de normas con rango inferior a la
ley) o por el Tribunal Constitucional (en el caso de normas legales); por otro lado , los jueces, al
aplicar las normas, debern tener presente este mandato de optimizacin permitiendo obtener el
mayor grado de libertad de empresa, tutelando a la vez otros intereses constitucionales. Vista as, la
libertad de empresa se entiende como una libertad frente al Estados y no frente a los particulares.
stos no estn vinculados por el derecho fundamental de otros empresarios.

As las cosas, podemos decir que ese mandato de optimizacin, que es la libertad de empresa, garantiza
a los particulares un mbito de actuacin libre de injerencia estatal e impone al Estado la obligacin de
establecer las condiciones que aseguren el ejercicio del derecho. Dicho de otro modo, consagra a la vez
una prohibicin de intervencin y un mandato de proteccin. Esto tiene particular inters cuando nos
topamos con preceptos como el art. 128.2 CE, que consagra la iniciativa pblica en la Economa y
convierte al Estado en un competidor de los particulares, esto es, se dice que es legtima la participacin
del Estado como empresario en el mercado). La propia Constitucin nos proporciona pistas para
entender cmo se relacionan estos preceptos. As, en primer lugar, al consagrar la Constitucin la
libertad de empresa en el catlogo de derechos fundamentales, lo que nos dice es que los nicos
titulares de este derecho fundamental son los particulares. Los poderes pblicos no son ni pueden ser
titulares de este ni de ningn otro derecho fundamental. Es ms, los organismos pblicos que
participan en la actividad econmica estn vinculados por los derechos fundamentales y en
consecuencia, al Estado le est vedado permitir discriminaciones injustificadas a favor de dichas
empresas. Adems, en segundo lugar, configura esa libertad como un derecho fundamental (como un
mandato de optimizacin) y por lo tanto, le coloca en un lugar preeminente frente a lo previsto en el
art. 128.2 CE. Eso significa que, a falta de previsin expresa del legislador, la regla general es que rige el
mercado para la provisin de bienes y servicios (art. 38 CE). La intervencin del Estado en el mercado
requiere de norma expresa (ley).
STS 6.2.2002 (RJ 2002\888) Asunto Correos. La iniciativa pblica en la actividad econmica est sometida a
diversos lmites: (i) el Estado debe ejercitar la actividad econmica en plano de igualdad con la iniciativa
privada; las condiciones en las que los particulares ejerzan la actividad comercial en este caso, la prestacin de
servicios postales- no pueden ser ms onerosas exigiendo una autorizacin previa al operador, que no se exige
a Correos; (ii) el Estado debe justificar que el ejercicio de la actividad econmica por el mismo es necesaria,
adecuada y proporcional para la consecucin de fines determinados de inters general.

De lo anterior se desprende que la iniciativa pblica puede intervenir en el mercado o que, incluso,
pueden existir mbitos de la actividad empresarial reservadas a la iniciativa pblica. No obstante, ha de

hacerlo por ley y ha de justificarlo pues supone una derogacin de la regla general que recurre al
mercado para distribuir los recursos. As, ser necesario que justifique su intervencin desde el inters
general y siempre que se trate de recursos esenciales. Sin embargo, tal y como han sido interpretadas
estas ideas por el TC, dejan a los poderes pblicos bastante libertad para monopolizar el ejercicio de
ciertas actividades pblicas. As lo demuestra la declaracin de servicio pblico de la televisin y de la
radio, con fundamento en su importancia para la informacin y participacin de los ciudadanos,
refrendada por el TC.
Distinta es la posicin de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Como cualquier
monopolizacin es equivalente a una restriccin de las libertades comunitarias (libre circulacin de
mercancas, establecimiento o prestacin de servicios), entonces una medida monopolizadora slo ser
vlida si no es discriminatoria y si est justificada por el inters general. Los intereses generales
invocables estn tasados (los recogidos en el Tratado). Una medida slo est justificada por el inters
general si es necesaria, adecuada o proporcionada (controlar el juego y destinar los beneficios a
proyectos sin nimo de lucro entra dentro de las razones de inters general salud pblica- y no es
desproporcionada porque es la forma ms efectiva de asegurar que los recursos van a parar a los
proyectos de lucha contra la ludopata sealados).
STJCE 21-09-1999 (asunto C-124/97). Asunto Las tragaperras. Los monopolios estatales slo son conformes al
Derecho comunitario cuando (i) el inters general justifique su existencia (en este caso, control del juego y de las
dependencias que puede generar en la poblacin); y (ii) se trate de recursos o servicios esenciales.

2.2. Libertad de empresa y libertades comunitarias

La consecucin del progreso econmico y social y de un alto nivel de empleo exige la creacin de un
mercado interior (art. 26 Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, TFUE), entendido como
aquel espacio sin fronteras internas en el que se garantiza la libre circulacin de mercancas, personas,
servicios y capitales. La libre circulacin de mercancas, junto la libre circulacin de personas, la libre
circulacin de servicios y la libre circulacin de capitales conocidas como las libertades
comunitarias- aluden al rgimen jurdico especfico que regula cada libertad en el mercado
comunitario.
El rgimen jurdico del mercado interior comunitario se gua por tres principios bsicos:

Principio de progresividad o implantacin gradual: este principio atenda, en su origen, a las

dificultades econmicas y jurdicas de los Estados miembros en el momento inicial de la puesta en
marcha de las Comunidades Europeas. Por esta razn se establecieron periodos transitorios para
llevar a cabo los cambios de modo gradual y conseguir los objetivos econmicos iniciales. En la
actualidad, tiene efectos en los procesos de adhesin de nuevos Estados.
Principio de no discriminacin por razn de sexo: el art. 18 TFUE establece la prohibicin de toda
discriminacin por razn de nacionalidad, que comprende la no discriminacin entre personas de
los estados miembros y la prohibicin de establecer restricciones a la libre circulacin de
mercancas y capitales. Esta prohibicin conlleva las obligaciones de no introducir nuevas
discriminaciones en sus legislaciones internas; y de eliminar todas las discriminaciones existentes a
la libre circulacin, en la forma prevista en los tratados y otras normas comunitarias.

Principio de equivalencia en las condiciones de acceso al mercado o de reconocimiento mutuo: la

existencia de legislaciones nacionales divergentes causan a menudo obstculos o restricciones a la
libre circulacin que impiden la realizacin efectiva de lo que hoy en da conocemos como Mercado
interior o nico. Para solucionar este problema, la STJCE de 20.2.1979, Cassis de Dijon, el principio
de equivalencia en las condiciones de acceso al mercado o de reconocimiento mutuo, que establece
la presuncin de que todo producto fabricado y comercializado legalmente en un estado miembro
se debe poder exportar sin restricciones hacia cualquier otro estado miembro. Este principio se ha
extendido a la realizacin del resto de libertades para garantizar la supresin de todos aquellos
obstculos tcnicos que pueden crear las legislaciones nacionales y que no han sido suprimidos a
travs de las normas comunitarias de armonizacin.

La libre circulacin de mercancas se encuentra regulada principalmente en los arts. 28 a 37 TFUE. Ha

sido proclamada como principio fundamental del TCE -art. 3 a) y c)- y se basa en la eliminacin
progresiva de los obstculos de cualquier naturaleza (fsica, tcnica o fiscal) a la libre circulacin de
mercancas dentro del territorio donde se aplica el derecho comunitario Dicha liberad se concreta
jurdicamente en:

La creacin de una Unin Aduanera

La eliminacin de tributos discriminatorios a los productos de otros Estados comunitarios
La prohibicin de restricciones cuantitativas a las importaciones y exportaciones intracomunitarias
La adecuacin de los monopolios nacionales de carcter comercial

La libre circulacin de personas y, en especial, de trabajadores se encuentra regulada en los arts. 45 a

48 TFUE y se consagra como un requisito para la realizacin del Mercado interior (art. 2 TFUE y arts. 2,
3 c) y 14 TFUE). La libre circulacin de trabajadores prohbe dentro de la Comunidad cualquier
discriminacin por razn de nacionalidad en la ocupacin, retribucin y condiciones de trabajo, y
establece el derecho de los trabajadores nacionales de los Estados miembros a desplazarse, y
permanecer en otro estado para desarrollar una actividad econmica asalariada (art. 45 TFUE). El
rgimen general de la libre circulacin de trabajadores permite, no obstante, ciertas limitaciones y
excepciones.
Los derechos que configuran el rgimen jurdico de la libertad de circulacin de trabajadores son
bsicamente de dos tipos:

El derecho de entrada, estancia, residencia y permanencia en otro Estado.

La prohibicin de cualquier tipo de discriminacin por razn de nacionalidad en cuestiones como

el acceso a la ocupacin, las condiciones en las que se desarrolla, o el acceso a los servicios sociales
del estado en donde se desarrolla la actividad laboral.
Muy relacionado con lo anterior est el derecho de establecimiento y tambin la libre prestacin de
servicios, que igualmente son condiciones esenciales para el establecimiento del Mercado interior e
implican igualmente la supresin de todo obstculo a ambas libertades. El derecho de establecimiento y
la libre prestacin de servicios se diferencian de la libre circulacin de trabajadores por la naturaleza de
la actividad econmica a realizar.
El derecho de establecimiento se encuentra regulado en los arts. 49 a 54 TFUE y se define como el
derecho de toda persona fsica o jurdica, nacional de un Estado miembro, al ejercicio permanente de

una actividad econmica por cuenta propia o no asalariada en cualquier parte del territorio
comunitario en las mismas condiciones que los nacionales del Estado de acogida. Abarca tanto el
denominado establecimiento primario -que comprende el establecimiento permanente de un nacional de
un estado miembro de la UE en el territorio de otro estado miembro, sin discriminaciones en el acceso a
las actividades no asalariadas, en la constitucin y la gestin de la empresa, etc., respecto de sus
propios nacionales- como el establecimiento secundario que comprende las mismas prohibiciones
discriminatorias en relacin con la apertura de agencias, oficinas, sucursales o filiales de un
establecimiento primario existente en un estado miembro en otros territorios de los estados
comunitarios-. Este derecho se extiende despus a su ejercicio en un sentido amplio: incluye la
posibilidad de comprar o alquilar locales, contratar trabajadores, el derecho de residencia de la persona
que ejerce el derecho, o de sus familiares ms directos, con independencia de que sean nacionales de un
estado miembro, etc.
Por su parte, el art. 56 TFUE prohbe las restricciones a la libre prestacin de servicios dentro la
Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado de la Comunidad
que no sea el estado destinatario de la prestacin. El art. 57 TFUE, define la libre prestacin de servicios
como aquellas (...) prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneracin, en la medida
en que no rijan las disposiciones sobre libre circulacin de mercancas, capitales y personas. Por tanto,
es toda aquella actividad de contenido econmico, realizada normalmente a cambio de una
remuneracin, que comparta un elemento de cruce de fronteras con carcter temporal, y siempre que
no rijan las disposiciones relativas a la libre circulacin de mercancas, capitales y personas. De esta
definicin se extraen las siguientes caractersticas propias de esta libertad:

La libre prestacin de servicios es una libertad supletoria o residual.

La limitacin temporal de la actividad es uno de los criterios principales para distinguir la libre
prestacin de servicios del libre establecimiento. El derecho de establecimiento tiene una vocacin
de permanencia de la persona fsica o jurdica y del establecimiento principal o secundario que
procede a instalar dentro del territorio de otro estado miembro. Por el contrario, la libre prestacin
de servicios tiene un carcter temporal o espordico. No se quiere realizar una actividad
continuada dentro del estado dnde se presta el servicio (arts. 57 y 57 TFUE).
La prestacin se debe realizar, normalmente, a cambio de una remuneracin.
La sede social, administracin central o centro de la actividad principal de la persona fsica o
jurdica que desarrolla la prestacin tiene que haberse establecido dentro de un Estado de la
Comunidad (arts. 54 y 62 TFUE).
El art. 56 TFUE establece la eliminacin de restricciones a la libre prestacin de servicios (...) para
los nacionales de los Estados miembros establecidos en un pas de la Comunidad que no sea el del
destinatario de la prestacin. Esta clusula exige que la prestacin de servicios tenga un carcter
transfronterizo, ya sea por (i) el desplazamiento fsico del prestador del servicio a travs de la
frontera para dar el servicio contratado; (ii) el desplazamiento del beneficiario del servicio o su
destinatario al Estado donde se encuentra el prestador del servicio; (iii) el traslado de ambos,
prestador del servicio y beneficiario, de la misma nacionalidad, a un Estado miembro para realizar
la prestacin de servicio; (iv) ni el prestador del servicio ni su destinatario se mueven de sus
estados respectivos, sino que el que se desplaza es el servicio.

El derecho de establecimiento y la libre prestacin de servicios se aplican tanto a las personas fsicas
como a las personas jurdicas. Los beneficiarios de la libertad de establecimiento y prestacin de

servicios son los nacionales de los estados miembros de la Comunidad. Se excluyen, en consecuencia,
los nacionales de terceros estados no miembros de las Comunidades. Las sociedades que tengan la
nacionalidad de cualquier estado miembro tambin son titulares de la libertad al establecimiento y a la
prestacin de servicios. Se trata de cualquier sociedad constituida de conformidad con las leyes
nacionales de cualquiera de los Estados miembros (pblica, privada, de derecho civil o mercantil,
cooperativas, etc.) y que desarrolle actividades que tengan una contrapartida o remuneracin.
Aparte de los derechos a la entrada, estancia y permanencia en el Estado de destino de la persona que
quiere acceder y ejercer el derecho al establecimiento, el art. 49 TUFE prohbe cualquier restriccin
discriminatoria a la libertad de establecimiento y el art. 56 a la libre prestacin de servicios. Esta
prohibicin comporta la eliminacin de las legislaciones de los Estados miembros de toda disposicin
incompatible con la igualdad de trato de los nacionales propios con los nacionales -personas fsicas o
jurdicas- de los otros Estados miembros en el ejercicio de ambas libertades. Las discriminaciones
prohibidas son tanto las de carcter directo --discriminaciones, por ejemplo, en las concesiones de
ayudas pblicas o de crditos; en la adquisicin de bienes inmobiliarios; fijacin de condiciones
especficas para el establecimiento, etc.- como indirectas exigencia generalizada por un colegio
profesional de un ttulo universitario nacional cuando la Universidad nacional ha reconocido el ttulo
como equivalente; exigencia de domicilio fiscal en el territorio, etc.-- En el caso de la libre prestacin de
servicios, el art. 56 TFUE establece que esta libertad tiene carcter absoluto: implica la eliminacin de
toda clase de obstculos a la libre prestacin de servicios. Esto supone la erradicacin de dos tipos
obstculos a esta libertad: las discriminaciones por razn de la nacionalidad y las restricciones no
discriminatorias.
STJCE 24.3.2011 (asunto C-400/08): el Reino de Espaa ha incumplido las obligaciones que le incumben en
virtud del artculo 43 CE al adoptar o mantener en vigor las siguientes disposiciones:
- el artculo 4, apartado 1, de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, por cuanto
prohbe la implantacin de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un
nmero limitado de municipios;
- los artculos 7 y 10, apartado 2, del anexo del Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan
territorial sectorial de equipamientos comerciales, as como el anexo 1 de ste, por cuanto dichas disposiciones
limitan la implantacin de nuevos hipermercados a un reducido nmero de comarcas y exigen que esos nuevos
hipermercados no absorban ms del 9 % del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de
productos de uso no cotidiano;
- el artculo 6, apartado 2, prrafo primero, de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio
minorista, el artculo 8 de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, y los artculos 31,
apartado 4, y 33, apartado 2, del Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, por
exigir estas disposiciones la aplicacin de lmites en cuanto al grado de implantacin y a la repercusin sobre el
comercio minorista existente, ms all de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales
grandes ni medianos, y
- el artculo 26 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, por cuanto regula
la composicin de la Comisin de Equipamientos Comerciales garantizando la representacin de los intereses del
comercio minorista ya existente y no contemplando la representacin de las asociaciones activas en el mbito de
la proteccin del medio ambiente ni de las agrupaciones de inters que velan por la proteccin de los
consumidores.

Finalmente, los arts. 63 a 66 TFUE contienen la regulacin de la libre circulacin de capitales y pagos.
Esta libertad, segn dispone el art. 63 TFUE, se traduce en la prohibicin de restricciones al libre
movimiento de capitales y de pagos corrientes entre los Estados miembros y entre stos y terceros
pases. De conformidad con la jurisprudencia del TJCE, esta libertad comporta la supresin de todas las

restricciones a los movimientos de capitales que pertenecen a las personas fsicas o jurdicas, residentes
en el territorio de los Estados miembros, as como cualquier tipo de discriminacin por razones de
nacionalidad, residencia de las partes en la transaccin o lugar de ubicacin de la inversin. Tras varias
etapas sucesivas de evolucin, ha superado propiamente el mbito comunitario pues, en la actualidad,
se extiende al flujo de capitales y pagos entre Estados miembros y terceros pases, de acuerdo con el art.
63.2 TFUE. Este proceso de globalizacin de la circulacin de capitales slo se ve limitado por las
excepciones, puntuales, recogidas en el art. 64 TFUE.

3.

Los instrumentos de expresin de la autonoma privada: la nocin de negocio

jurdico y sus modalidades

El negocio jurdico es el instrumento de la autonoma privada, no una realidad del mundo externo o
una figura jurdica especfica. Es una declaracin de voluntad individual dirigida a la produccin de
efectos jurdicos y que el sistema jurdico recoge y reconoce porque han sido deseados. En realidad,
existen contratos, testamentos, sociedades, etc. El negocio jurdico es el concepto abstracto que abarca
los aspectos comunes de estas manifestaciones de la autonoma privada.
Tipologa:

Negocios obligatorios y negocios dispositivos: los negocios obligatorios son negocios en los cuales
los efectos jurdicos que se pretenden son crear una obligacin. Los negocios dispositivos afectan
directamente a un derecho subjetivo que ya exista, suponen un cambio inmediato en su titularidad
de stos (ej., condonacin, testamento).

Negocios mortis causa y negocios inter vivos: los negocios mortis causa producen efectos tan slo
despus de la muerte del autor de la declaracin y en contemplacin a la muerte de algunos de los
sujetos del negocio. Los negocios inter vivos regulan las relaciones jurdicas de las personas en vida.

Negocios de atribucin y negocios no atributivos: los negocios de atribucin son aquellos cuyos
efectos implican el enriquecimiento en el patrimonio de bienes o derechos subjetivos de otra
persona. Dentro de esta categora se distinguen los negocios onerosos -aquellos en los que el
enriquecimiento a otra persona supone una contraprestacin (ej.: la compraventa) y los negocios
gratuitos el enriquecimiento es unilateral, el que recibe no tiene que dar nada a cambio (ej.:
donacin). De manera correlativa, las adquisiciones de derechos procedentes de una y otra clase de
derechos sern a ttulo oneroso o a ttulo lucrativo. Los negocios no atributivos son aquellos que no
producen ese enriquecimiento en el patrimonio de otra persona (ej.: negocios de renuncia, en los
que el derecho se pierde y no enriquece de forma inmediata a nadie).

Negocios tpicos y atpicos: los negocios tpicos se encuentran previstos y regulados por normas
jurdicas. Los negocios atpicos no son objeto de previsin y regulacin jurdica especfica, aunque
son vlidos al amparo de la autonoma privada.

4.

El consentimiento negocial: fundamento, modalidades y forma

El consentimiento negocial es el elemento constitutivo fundamental del negocio jurdico. Es una

conducta dirigida a manifestar la voluntad de producir unos efectos jurdicos determinados.
Para poder hablar de declaracin de voluntad deben concurrir dos aspectos: en primer lugar, un aspecto
externo, que es la conducta perceptible exteriormente, reconocible por otras personas. Hay conductas
que solamente tienen el significado de realizar un negocio jurdico en determinadas situaciones (por
ejemplo, levantar la mano en una subasta supone manifestar tu voluntad de comprar, pero no tiene
ningn valor declarativo o negocial en otras situaciones). Hay un campo muy amplio de medios de
exteriorizacin:

Declaracin expresa, tcita o por silencio: en la declaracin expresa, el significado de la declaracin

coincide con el de la conducta en s (por ejemplo, un documento de compraventa que contiene
palabras que significan la voluntad de comprar un inmueble, levantar la mano en una subasta para
expresar la voluntad de pujar, etc.).
La declaracin tcita no es una declaracin manifestada mediante palabras o signos, sino una
conducta que no significa de forma directa la voluntad del individuo pero s la indica de forma
clara o mediante hechos concluyentes

Art. 461-5 CCCat: S'entn que l'herncia s'accepta tcitament en els casos segents: a) Si el cridat fa
qualsevol acte que no pot fer si no s a ttol d'hereu; b) Si el cridat ven, dna o cedeix el dret a l'herncia a
tots els cohereus, a algun d'ells o a un tercer, llevat que es tracti d'una donaci o cessi gratuta a favor de
tots els altres en la proporci en qu sn hereus; c) Si el cridat renuncia al dret a succeir a canvi d'una
contraprestaci o hi renuncia a favor de noms algun o alguns dels cohereus.

Art. 999 CC: La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita. Expresa es la que se hace en
documento pblico o privado. Tcita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad
de aceptar, o que no habra derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Los actos de mera
conservacin o administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha
tomado el ttulo o la cualidad de heredero.

Art. 1188 CC: La entrega del documento privado justificativo de un crdito, hecha voluntariamente por el
acreedor al deudor, implica la renuncia de la accin que el primero tena contra el segundo.

La declaracin por silencio sera aquella producida mediante una pura omisin o inaccin. Los
tribunales entienden que en circunstancias especiales el silencio puede tener valor positivo de
declaracin de voluntad, pero no rige el aforismo quien calla otorga, pues el silencio no tiene, con
carcter general, valor de declaracin de voluntad.

Art. 1566 CC: Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince das de la cosa
arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tcita reconduccin por el tiempo que
establecen los artculos 1577 y 1581, a menos que haya precedido requerimiento.

Artculo 99 TRLGDCU. Necesidad de consentimiento expreso.

1. En ningn caso la falta de respuesta a la oferta de contratacin a distancia podr considerarse como
aceptacin de sta.
2. Si el empresario, sin aceptacin explcita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le
suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicar lo dispuesto en el artculo siguiente.
Artculo 100 TRLGDCU. Prohibicin de envos no solicitados.
1. Queda prohibido suministrar al consumidor y usuario bienes o servicios no pedidos por l cuando
dichos suministros incluyan una peticin de pago de cualquier naturaleza.
En caso de que as se haga, y sin perjuicio de la infraccin que ello suponga, el consumidor y usuario
receptor de tales bienes o servicios no estar obligado a su devolucin, ni podr reclamrsele el precio.

En caso de que decida devolverlo no deber indemnizar por los daos o demritos sufridos por el bien o
servicio.
2. No ser de aplicacin lo dispuesto en el prrafo segundo del apartado anterior cuando quede claramente
de manifiesto al consumidor y usuario que el envo no solicitado se deba a un error, correspondiendo al
empresario la carga de la prueba.
El consumidor y usuario en tales casos, tendr derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daos y
perjuicios que se le hubieran causado.

STS, 1, 21.3.2003 (RJ 2003\2762): Y no cabe admitir la aplicacin de la regla qui tacet videtur
consentire (el que calla otorga) -invocada expresamente en el motivo-, porque la doctrina jurisprudencial
no sigue en materia contractual ese criterio, sino que mantiene el recogido en el principio qui siluit cum
loqui et debuit et potuit consentire videtur, con arreglo al que no basta el mero silencio, sino que adems
es preciso que se pueda y deba responder. En este sentido cabe citar las Sentencias de 24 de noviembre
1943 ( RJ 1943, 1292) , 24 enero 1957 ( RJ 1957, 367) , 14 junio 1963 ( RJ 1963, 3057) , 2 febrero 1990 ( RJ 1990,
652) , 28 junio 1993 ( RJ 1993, 4791) , 18 marzo y 22 noviembre 1994 ( RJ 1994, 9160) , 17 noviembre 1995 ( RJ
1995, 8734) , 29 febrero 2000 ( RJ 2000, 812) . Dice la de 22 de noviembre de 1994 que el silencio no puede
valer como declaracin de voluntad, pero tiene la asignacin jurdica de asentimiento o conformidad
cuando el que calla tenga la obligacin de contestar o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento
si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentndose la contestacin como
comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad
negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unin del conjunto probatorio obrante en autos.
Seala la de 17 de noviembre de 1995 que dada una determinada relacin entre personas, cuando el modo
corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de
reputar que consiente en aras de la buena fe. Y declara la de 29 de febrero de 2000 que el silencio puede
equivaler al asentimiento cuando quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria segn las
exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del trfico.

STS, 1, 9.3.2010 (recurso nm. 1604/2005): da valor declarativo al silencio en las circunstancias del caso.
Reclamacin efectuada por gastos ocasionados por la prolongacin del tiempo de cumplimiento del
contrato de arrendamiento de servicios.: El curso normal y natural de las relaciones entre los litigantes (...)
exiga una respuesta por parte de la actora para adaptar la situacin a las nuevas circunstancias que
determinaron los gastos que ahora reclama, de modo que al no hacerlo se provoca en la otra parte la lgica
creencia de que se aceptaba la continuacin del contrato hasta la nueva fecha de terminacin sealada y la
conformidad con su valor. Significa un aquietamiento que no se aviene con el mantenimiento de su
reclamacin.

Declaraciones recepticias y no recepticias: las declaraciones recepticias se dirigen a uno, varios o

mltiples destinatarios especficos o, incluso, a una generalidad de destinatarios. Para que sta sea
perfecta, tiene que haber llegado al mbito de conocimiento del destinatario pretendido. Las
declaraciones no recepticias no tienen un destinatario concreto. Para que sta sea perfecta no requiere
el conocimiento de nadie.

Declaraciones unilaterales y plurilaterales: en las declaraciones unilaterales slo interviene un

sujeto. En las declaraciones plurilaterales hay varias declaraciones de voluntad de varios sujetos
diferentes, que se pueden configurar como declaraciones correlativas (se dirigen entre dos sujetos
entre s), declaraciones conjuntas (se combinan para formar una nica declaracin de voluntad) o
como acuerdos (las declaraciones se renen para formar una voluntad nica comn, como las
decisiones de rganos colectivos, por ejemplo).

El aspecto interno hace referencia a la voluntad interna y se basa en tres componentes: (i) la voluntad de
la conducta declarativa: hace falta que la conducta que expresa la voluntad sea a su vez voluntaria,
querida; (ii) la conciencia de la declaracin, esto es, es necesario saber (tener conciencia) que la conducta
tiene un valor de declaracin de voluntad; y (iii) la voluntad interna de los efectos, esto es, que adems

de querer realizar una conducta declarativa de voluntad, se quieran los efectos jurdicas que sta va a
producir como declaracin de voluntad.
Qu ocurre cuando hay discrepancias entre el aspecto interno y el externo? Por ejemplo, un vendedor
pone el precio de la cosa en 100 y formula una oferta al comprador. El comprador consiente en una
carta de aceptacin donde escribe, por equivocacin, 1000. Hay tres posibles soluciones a esta clase de
discrepancia:

Teora de la voluntad: se da valor prioritario a la voluntad interna. En este caso el comprador

acabara pagando 100 pese al error.

Teora de la declaracin: se da valor prioritario a la manifestacin exterior. Se defiende esta

postura si se tiene en cuenta que la declaracin de voluntad slo alcanza relevancia en cuanto se
exterioriza y porque normalmente es difcil precisar cul es la voluntad interna que
verdaderamente acta en la negociacin. En este caso el comprador quedara sujeto a pagar 1000,
ya que esa fue su declaracin.

Teora de la responsabilidad y confianza: es una teora que propone una solucin mixta. El
destinatario de la declaracin no puede quedar defraudado en la confianza que haba depositado
en la declaracin que se le ha dirigido. As que el sujeto del negocio que, por su culpa, hace una
declaracin que no coincide con su verdadera voluntad debe sufrir las consecuencias de sus actos
pagando una indemnizacin o, incluso, si es necesario para proteger la confianza legtimamente
depositada, quedando sujeto a los efectos del negocio no querido.

mbitos o causas de discrepancia entre voluntad y declaracin y modos de abordarlos:

Falta de conciencia del significado o valor de la declaracin. En este caso, se entiende que no
pueden haber efectos jurdicos si se acredita la falta de intencin de participar en un negocio
jurdico.

Declaracin no hecha en serio. Si es reconocible por los destinatarios que se hace con este carcter,
no produce efectos. Sin embargo, la jurisprudencia hace una interpretacin restrictiva: STS, 1,
24.7.1989 (RJ 1989\5776): n. 55.793 LOTERIA NACIONAL.-EL GACHO QUE EXIBE EL
PRESENTE AFORO LA CANTIDAD DE MIL LEGAAS PA QUE SE ENDINE LA TOSTA U
SEASE UNA PASTA MU GANSA PA EN EL CASO DE QUE LOS GUARISMOS INDICAOS AL
FRONTIS SEAN AGRACIADOS EN EL SORTE DE LA LOTE DEL DIA 21 DE DICIEMBRE DE
1984. SON MIL CHULAS. Se considera una declaracin jurdicamente vinculante.

Reserva mental: Hablamos de reserva mental cuando se formula una declaracin de voluntad
diferente a la deseada realmente, que se mantiene reservada u oculta. En estos casos se va a dar
prioridad a la declaracin, por ejemplo cuando se dice s quiero ante un altar o un juzgado en un
matrimonio aunque en realidad no hay voluntad de casarse (el mbito matrimonial es el caso
clsico y tradicional de posible aparicin de una declaracin con reserva mental). Dicha voluntad
oculta no puede reconocerse exteriormente y por eso se dar prioridad a la declaracin frente a la
opuesta voluntad interna.

Error obstativo: expresin, por un defecto o irregularidad en el proceso de manifestacin de la

voluntad, de una declaracin no coincidente con la intencin. Es el ejemplo de la carta de
aceptacin expresando un valor de 1000 en lugar del realmente querido de 100. Es un error
involuntario, la declaracin difiere de la voluntad sin quererlo, a diferencia de la reserva mental. Se
da prioridad, con carcter general, a la verdadera voluntad interna, a salvo las consecuencias de la
proteccin de la confianza legtima.
Como ya se ha comentado, una declaracin con reserva mental ser vlida, con exclusin de la
reserva, y por eso no se tiene en cuenta la reserva por el derecho civil a la hora de determinar el
valor de la voluntad declarada. El error obstativo, en cambio, s tiene consecuencias porque la
declaracin de voluntad no es vlida y no tiene efectos aunque s pueden caber indemnizaciones
por confianza. As, en el testamento hay reglas especficas sobre algn supuesto de error obstativo.
Segn el art. 773 CC:
El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institucin cuando de otra
manera puede saberse ciertamente cul sea la persona nombrada. Si entre personas del mismo
nombre y apellidos hay igualdad de circunstancias y stas son tales que no permiten distinguir
al instituido, ninguno ser heredero.

Disenso: en el caso de negocios con declaraciones correlativas (el contrato, en especial), no

coinciden en su contenido y efectos jurdicos pretendidos las declaraciones de voluntad de las
partes. El disenso puede ser manifiesto, si las partes saben que no se ha celebrado el contrato por
falta de acuerdo sobre todos los contenidos de la declaracin de voluntad, u oculto, cuando las
partes creen que han celebrado el contrato, pero no es as, pues las declaraciones correlativas no
corresponden la una con la otra. Son posibles motivos del disenso oculto el texto o declaraciones
ambiguas, las declaraciones sin coincidencia plena en el contenido, las declaraciones no
verdaderamente correlativas y las declaraciones que no llegan o llegan incompletas. Un supuesto
especial de disenso oculto es el conocido como la botella de formularios, la discrepancia
inadvertida entre condiciones generales.

La forma del consentimiento negocial: Todo contrato exige una declaracin de voluntad que debe
manifestarse hacia el exterior. Cuando en derecho civil se habla de forma, nos referimos a que para la
validez de determinados contratos es necesaria una determinada forma, no vale cualquiera.
El principio generales la libertad de forma, que implica que cualquier forma vale para dar lugar a un
contrato, ya sea un contrato oral, escrito, celebrado ante notario, etc. Este principio se encuentra
recogido en el art. 1278 del CC:
[L]os contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
Excepciones al principio de libertad de forma:

Excepciones tradicionales: la mayora de las que estn en el CC, en negocios de carcter familiar y
gratuitos.

Las capitulaciones matrimoniales deben hacerse en documento pblico:

Art. 231-22.1 CCCat: Els captols matrimonials i llurs modificacions s'han d'atorgar en escriptura pblica.
Art. 1327 CC: Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica.
La donacin, sobre todo la de inmuebles (art. 633 CC, art. 531-12.1 CCCat), exige escritura pblica:
Art. 633 CC: Para que sea vlida la donacin de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pblica,
expresndose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el
donatario. Ej.:

STS, 1, 11.1.2007 (La Ley n 6685): nulidad de donacin oculta bajo una escritura pblica de
venta totalmente simulada. El art. 633 CC, cuando hace forma sustancial de la donacin de
inmuebles la escritura pblica, no se refiere a cualquier escritura pblica sino a una especfica
donde deben expresarse los consentimientos del donante y del donatario. Una escritura
pblica de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 CC, pues el
negocio disimulado de donacin que se descubra no rene para su validez y eficacia dichos
consentimientos.

STS, 1, 28.11.2011 (n recurso: 43/2009) / STS, 1, 22.12.2011 (n recurso: 1361/2009) / STS,

1, 30.4.2012 (n recurso 1294/2009) / STS, 1, 27.4.2012 (n recurso: 734/2009): para la validez
de una donacin encubierta como compraventa, no vale la escritura pblica de compraventa,
pues no cumple el requisito de forma del art. 633 CC.
Art. 531-12.1 CCCat: 1. Les donacions de bns immobles solament sn vlides si els donants les fan i els
donataris les accepten en una escriptura pblica. L'acceptaci feta en una escriptura posterior o per mitj
d'una diligncia d'adhesi s'ha de notificar de manera autntica als donants.

Excepciones relativas a las garantas reales: la constitucin de hipoteca exige escritura pblica e inscripcin

en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CC). La prenda tambin exige algunas formalidades,
variables segn la naturaleza del objeto pignorado (arts. 1863 y 1865 CC, art. 569-13 CCCat).
Art. 1863 CC: Adems de los requisitos exigidos en el art. 1857 CC, se necesita, para constituir el contrato de
prenda, que se ponga en posesin de sta al acreedor, o a un tercero de comn acuerdo.
Art. 1865 CC: No surtir efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento pblico la certeza de la
fecha.
Art. 569-13 CCCat: 1. La penyora, constituda per qualsevol ttol, requereix:
a) La transmissi de la possessi dels bns als creditors o a terceres persones, d'acord amb els pignorants, per
qualsevol mitj adms per aquest codi.
b) El poder de lliure disposici del b moble empenyorat per la persona que l'empenyora.
2. La penyora tan sols t efectes contra terceres persones des del moment en qu la data en qu s'ha acordat de
constituir-la consta en un document pblic.
3. La penyora de crdits s'ha de constituir en un document pblic i s'ha de notificar al deutor o deutora de crdit
empenyorat.
Art. 1875 CC: Adems de los requisitos exigidos en el artculo 1857, es indispensable, para que la hipoteca
quede vlidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la
propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e
inscripcin del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la Ley Hipotecaria en
favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la ltima anualidad de los tributos, as como de
los aseguradores por el premio del seguro.

Excepciones relacionadas con personas jurdicas: las sociedades mercantiles de capitales (SA, SL, etc.)
exigen escritura pblica, que debe inscribirse en el Registro Mercantil (art. 420 LSC).

Excepciones en ciertos contratos de empresas y consumidores: la ley impone para stos con gran
frecuencia (i) que el contrato sea escrito; (ii) un contenido mnimo en el contrato, que ha de quedar
reflejado en el documento contractual; (iii) con frecuencia (aunque no siempre, sealadamente no
ocurre as en la compraventa ordinaria de bienes de consumo) que incluyan el derecho de
arrepentimiento o desistimiento unilateral para el consumidor. Estas exigencias formales se prevn
en el crdito al consumo, el tiempo compartido, en las ventas a distancia, en las ventas fuera de
establecimiento mercantil
SAP Salamanca 22.2.2010 (JUR 2010/145869): reclamacin de la cantidad de 1861,52 , importe de la adquisicin
de 15 tomos de la coleccin "Descubrir Espaa", ms 5 DVDs de National Geographic y reproductor DVD
Philips-634. Segn la AP, el contrato no aparece documentado en la forma prevista en elartculo tres de la Ley
26/1991, de 21 noviembre , sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, en vigor en la
fecha en que se contrat, el 20 mayo 2003, al no ser acompaado de un documento de revocacin, expresamente
identificado como tal y en el que constan los nombres y direcciones de las personas a quien ha de enviarse y los
datos de identificacin del contrato y de los contratantes a que se refiere y por no contener, en caracteres
destacados, la referencia al derecho de revocacin pues no puede entenderse que lo sea el simple hecho de hacer
constar en negrita, pero con el mismo tamao de letra (aproximadamente de 1 mm), la referencia genrica a un
reconocimiento del derecho de revocacin del contrato en el plazo mximo de siete das, referencia que adems
no aparece inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, pues como hemos dicho,
a continuacin se hace constar la referencia al tratamiento de los datos personales, segn exigencia de la Ley de
Proteccin de Datos, ni constan los requisitos y consecuencias del ejercicio del derecho de revocacin. Pero,
continuando con el anlisis de los defectos del documento contractual, resulta que no aparece cumplimentada la
parte relativa a la forma de pago y tan slo, en la parte final y al referirse al incremento de la cuota mensual
actual consta "ac" euros 0, y la misma anotacin aparece en la orden de domiciliacin bancaria.

Estas imposiciones de forma persiguen diferentes objetivos:

Asegurar que la voluntad de contratar no es un capricho momentneo sino producto de una preferencia
estable (y, por tanto, responde a la autntica voluntad del contratante): es la finalidad de la
exigencia de forma de los tres tipos de contratos anteriores. Este objetivo en la exigencia de forma
se plasma en las donaciones de inmuebles, en las capitulaciones matrimoniales o en los contratos
de empresas y consumidores. Se tratan de reducir los casos de contratos celebrados sin reflexin
suficiente.

Posibilitar el derecho de arrepentimiento, explcito o implcito: la forma puede servir a la concesin de un

periodo de reflexin al contratante. Este objetivo es, pues, esencialmente auxiliar o complementario
del anterior, garantizan la autntica voluntariedad por corresponder el contrato con las
preferencias estables y meditadas, y no las sbitas o coyunturales.

Facilitar el conocimiento pblico de los trminos y las condiciones en las que se han dado esos contratos ya
que pueden afectar a terceros: caso de las hipotecas (garantas reales) o sociedades mercantiles.

Informar a una de las partes, que se entiende que posee menos informacin que la otra sobre las condiciones y
consecuencias del contrato: en los casos en los que la exigencia es un contenido especfico y constancia
por escrito. Es el caso de los contratos entre consumidores y empresas.
Si falta la forma exigida por ley, el contrato no produce efectos. Hay dos modalidades en la exigencia
legal de forma para un contrato:

Exigencia de forma solemne o ad solemnitatem: para que la voluntad contractual sea vlida, debe
hacerse con la forma exigida porque si no, no producir efectos jurdicos, ser nulo.
Exigencia de forma con carcter ad probationem: slo hay exigencia de forma en caso de que el
contrato quiera hacerse valer frente a terceros. Para que valga entre las partes no se necesita una

forma en concreto pero para hacer valer ese contrato frente a otros, s ser necesaria una
determinada fijada por la ley. Por ello, en este caso las partes pueden exigirse recprocamente el
cumplimiento de la forma legalmente prevista (art. 1279 CC).
Cmo sabemos si la exigencia de forma es solemne o ad probationem? En ocasiones, la ley lo establece
de forma clara, en uno u otro sentido. En caso de que la ley no diga nada sobre el carcter de la
exigencia formal, debemos entender que se trata de la segunda, porque es la ms coherente con el
principio de libertad de forma.
En qu medida las partes pueden alterar la forma que se exige en la ley mediante pactos o acuerdos
privados en materia de forma? Las partes pueden modificar o elevar las exigencias de forma pero no
eliminarlas o aligerarlas. Si hay exigencia de forma no se puede hacer una modificacin a la baja, sino
simplemente aadir ms cosas.
Ej.: si, para un contrato, la ley exige escritura pblica, las partes no podrn pactar vlidamente que no se haga en
escritura pblica. Slo podrn aadir ms exigencias formales, pero no reducirlas. Ej.: si un contrato no tiene
ninguna exigencia de forma, entonces las partes podrn aadir una clusula donde se exijan una forma
determinada para celebrarlo o, lo ms frecuente en la prctica, para modificarlo en el futuro.

5.

Las patologas de la expresin y de formacin del consentimiento negocial y sus

consecuencias de ineficacia

5.1.

Vicios del consentimiento

El trmino tradicional vicios de la voluntad o vicios del consentimiento se refiere a los factores
jurdicamente relevantes que motivan que la voluntad interna detrs de una declaracin de voluntad
vaya a tener como resultado que dicha declaracin no sea jurdicamente vinculante.
5.1.1.

Error

El error consiste en la ignorancia, defectuoso conocimiento o falsa representacin mental de la realidad

fctica o jurdica que tiene un contratante (o los dos, ms raramente, aunque tambin entonces hay
error) quien, de haber conocido la verdad, no hubiera contratado o bien lo hubiera hecho en
condiciones diferentes.
El error puede ser de dos tipos:

Error vicio o error motivo: el error se produce en el mecanismo de formacin de la decisin de la

voluntad que induce a negociar. Puede ser un error de hecho (falsa representacin de la realidad
fctica. Por ejemplo, comprar una finca de secano creyendo que es de regado, un terreno donde no
se puede construir, creyendo que es edificable, o un cuadro falso, creyendo que es autntico) o un
error de derecho (falsa representacin de la realidad jurdica. Por ejemplo, comprar una finca como
susceptible de edificacin cuando es, por consecuencias de la legislacin urbanstica, no edificable).

El error es relevante cuando recae sobre sobre la sustancia o condiciones del objeto del negocio (art.
1266.1 CC), esto es, el error recaer sobre las circunstancias, elementos o cualidades del objeto del
contrato que son determinantes de la voluntad negocial. Es el error sobre la materia propia del
contrato (no slo en el sentido de objeto material) en la terminologa del CC, error sobre la
sustancia de la cosa. No tendrn dicha consideracin el error en la cantidad o cabida (que en
ocasiones tiene sus propias reglas arts. 1469 y ss. CC- y pocas veces ser excusable), en el precio
(de ordinario no ser excusable) o el de cuenta (art. 1266.3 CC: El simple error de cuenta slo dar
lugar a su correccin). Tambin ser relevante el error que recae sobre la persona (art. 1266.2 CC),
esto es, aquel que se refiere a las cualidades de la persona, determinantes de la determinacin de la
voluntad (relaciones de confianza, aptitud personal, etc.). El error en los motivos que han inducido al
declarante es irrelevante, salvo que el motivo sea determinante y se incorpore al negocio (mediante
su consideracin como condicin o por otra estipulacin expresa) o sea reconocido por la otra parte
como motivo (presuposicin,) o fuera un motivo o propsito ilcito (arts. 1305 y 1306 CC).
El error, para que sea jurdicamente relevante a efectos de anular la voluntad contractual, debe ser
esencial (determinante de la voluntad), excusable (no se hubiera podido salvar con la diligencia
ordinaria. Para ello se deben valorar las conductas de ambos, no slo la del que lo padece:
induccin al error provocada por la otra parte); bilateral (padecido por ambos contratantes) o, al
menos, si es unilateral, recognoscible por el destinatario de la declaracin. En la transaccin, el art.
1817.2 CC establece que (...) no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre
que sta se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado.

Error obstativo: una vez formada correctamente su voluntad, se expresa en una declaracin no
coincidente con la voluntad formada (remisin a las cuestiones relativas a la discrepancia entre
voluntad y declaracin).

5.1.2.

Violencia

La violencia consiste en el empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento del sujeto que la sufre
(art. 1267.1 CC). La coaccin puede ser absoluta -coercin directa e irresistible (si una persona te apunta
con una pistola y te fuerza fsicamente a firmar un contrato)- o compulsiva -coercin pero sin que la
fuerza o violencia sea absoluta e inmediata)-.
5.1.3.

Intimidacin

La intimidacin es, segn el CC, un temor racional y fundado que se inspira a una de las partes del
contrato de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes o en los de su cnyuge,
descendientes o ascendientes (art. 1267.2 CC). El intimidado se encuentra en la alternativa de sufrir el
mal con el que le amenazan o celebrar un contrato que, en situaciones normales y en ausencia de la
amenaza, no querra celebrar. No hay posibilidad efectiva de no querer contratar, sino que se da una
situacin forzada de necesidad que impulsa a contratar, aunque con la voluntad contractual se estn
perjudicando los propios intereses.
Elementos:

Temor: segn el CC, el temor debe cumplir unas notas objetivas y unas notas subjetivas. Desde el
punto de vista objetivo, el temor debe ser racional, fundado (se excluyen las sospechas, el temor
hipottico y el desagrado: art. 1267.4 CC), debe actuar como causa decisiva y directa de la
declaracin (se excluye el temor accidental y el reverencial: art. 1267.4 CC: El temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisin y respeto no anular el contrato), y, para apreciarlo, es
preciso atender a las circunstancias personales y de hecho (art. 1267.3 CC: Para calificar la
intimidacin debe atenderse a la edad y a la condicin de la persona). Desde el punto de vista
subjetivo, es relevante el temor derivado de la amenaza o conducta de un tercero que no intervenga
o sea parte o beneficiario del contrato (art. 1268 CC).

Amenaza: en el CC se concreta la materia sobre la que recae la amenaza: la persona o los bienes
propios del cnyuge, ascendentes o descendientes (limitacin injustificada del crculo personal
afectado. Soluciones a esa limitacin: entender que hay mal psquico para la propia persona
amenazada o entender que hay dolo).
Adems, se exige que el mal sea un mal grave e inminente, lo que excluye males muy distantes en el
futuro, y por lo tanto, menor eficaces para inspirar temor, y tambin aquellas que deban entenderse
de poca entidad y no merezcan la calificacin de graves. El CC aclara que en el tradicional temor
reverencial, esto es, cuando el mal es el disgusto o desagrado de otras personas, no hay
intimidacin.

Ilicitud de la intimidacin: es clara cuando la conducta con la que se amenaza es, en s misma,
ilcita (por ejemplo, un delito contra las personas, la propiedad o la libertad) Qu ocurre cundo la
conducta no es, por s misma, ilcita (demandar ante los tribunales, denunciar una conducta previa,
revelar un hecho deshonroso, por ejemplo)? Las Salas 1 y 2 del Tribunal Supremo mantienen en
estos casos la teora de la relacin: hay intimidacin cuando no existe relacin adecuada entre la
ventaja que se pretende con el contrato y el derecho con cuyo ejercicio se amenaza en la
negociacin del mismo (por ejemplo: si no me vendes tu casa a buen precio, revelar una
infidelidad tuya a tu pareja). En cambio, no habr ilicitud si se trata del ejercicio legtimo de un
derecho, y dentro del alcance normal de ste, si la ventaja que quiere conseguir el titular del
derecho es inherente o al menos adecuada al derecho que se ejercita, aunque la otra parte lo perciba
como una amenaza (si no pagas lo que debes, te llevo a los Tribunales).

5.1.4.

Dolo

El dolo es una conducta de engao a la otra parte y apta para influir en la conducta de consentimiento
contractual (art. 1269 CC). Este engao lleva a contratar pero el engaado, de saber la verdad, no lo
hubiera hecho de la misma forma.
Se requiere

Una conducta antijurdica dirigida a provocar la declaracin, con actitudes contrarias a la buena fe
y proveniente del otro contratante (art. 1268 y 1269 CC). No hay dolo invalidante del
consentimiento contractual si el engao procede de un tercero que no est actuando en connivencia
con la otra parte del contrato.

Que la voluntad del declarante haya quedado formada sin la libertad necesaria.

Que la conducta sea determinante de la declaracin.

Que el dolo sea grave (art. 1270.1 CC).

El dolo tiene un aspecto externo -actuaciones, palabras y maquinaciones, activos, pero tambin segn
criterio de aplicacin creciente, omisivos (no revelar informacin que se posee y se debe, segn buena
fe, revelar)- y un aspecto interno -mala fe en la captacin de la voluntad-.
Se suele distinguir entre dolo causante (dolus causam dans, art. 1269 CC), si el dolo es determinante, es
decir, sin l no se habra celebrado el contrato, y dolo incidental (art. 1270.2 CC), cuando el dolo no
determina la voluntad de contratar de la otra parte sino que slo supone hacerlo en condiciones ms
desfavorables y que obliga al que lo emple a indemnizar daos y perjuicios.
Tambin puede ser relevante, aunque la tendencia creciente de los sistemas jurdicos es reducir su
importancia imponiendo sobre la parte que tiene ms informacin o conocimiento un deber positivo de
revelar informacin, la distincin entre dolo activo (conductas de engao, mentir) y dolo omisivo (no
revelar toda la verdad o toda la informacin que un contratante posee y el otro no)
Ejemplos de error y dolo:
STS, 1, 11.12.2006: contrato aparente de prstamo que cubra una compraventa. En cuanto al error, el tribunal
seala que: La finca objeto del contrato de compraventa se encontraba al tiempo de la perfeccin del contrato
sujeta a un debate judicial (...) que afectaba a la titularidad dominical del vendedor, lo que era ignorado por su
comprador. Esta situacin, desconocida para el adquirente, implica un error esencial al recaer sobre una de las
condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y
como exige el art. 1266, prrafo primero, del

Cdigo Civil,

para que el error pueda invalidar el

consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de
anular el contrato, es preciso, adems que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por
l -o personas de su crculo jurdico-, lo que en el caso se cumple, y que sea excusable, entendindose que no lo
es cuando pudo ser evitado por el que lo padeci empleando una diligencia media o regular, requisito ste que
no consta expresamente en el Cdigo Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintona con un
elemental postulado de buena fe (arts. 7.1 y 1258 CC) a efectos de impedir que se proteja a quin no merece
dicha proteccin por su conducta negligente (...). La valoracin de esta apreciacin negativa exige sealar: a) por
una parte, que la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obr con la diligencia exigible
la ponderacin de las circunstancias concurrentes (...), y entre ellas con especial significacin las personales del
que padece el error y la accesibilidad a la informacin (...), no se puede atribuir el error a negligencia de la parte
que lo alega si recae sobre las condiciones jurdicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se
hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y, b) por otra parte, que, an cuando hay que
distinguir la base fctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijacin corresponde al juzgador a quo,
de su ponderacin como determinantes de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificacin
casacional dentro de la questio iuris porque se trata de apreciar conceptos jurdicos indeterminados o
estndares como son la diligencia y la buena fe, en el caso, habida cuenta la modificacin de la base fctica en
que se fundament la resolucin recurrida como consecuencia de la estimacin de los motivos primero y
segundo del recurso, es preciso valorar la excusabilidad a la luz de la nueva situacin fctica (...). El examen de
las nuevas circunstancias conduce a la conclusin de que concurre el requisito de la excusabilidad. Es cierto que
el comprador Sr. Gaspar se hallaba en disposicin de poder eliminar el error y exista la facilidad de acceso a la
informacin, pero, adems de que el error fue provocado por una reticencia dolosa de la parte vendedora que
no puso en su conocimiento la realidad del debate litigioso con Inmobiliaria Lerma, SA haciendo creer al
comprador que solamente se discuta la elevacin a escritura pblica de un documento privado.
Por otro lado, y respecto del dolo, considera que: (...) el vendedor Sr. Alejandro al tiempo de la perfeccin del
contrato ocult al comprador Sr. Gutirrez que la razn de oponerse Inmobiliaria Lerma, SA a su demanda (en
la que peda la elevacin a escritura pblica del documento privado de venta por la entidad mercantil del
stano) era que la persona que actu en nombre de la mencionada sociedad careca de poder para representarla
en relacin con la disposicin de los stanos, y le hizo creer que era una mera oposicin sin fundamento y que
se trataba de un asunto ganado, y asimismo le ocult la existencia de la resolucin judicial desfavorable, pues

no tiene base alguna la alegacin del Sr. Alejandro de que aunque la Sentencia era de fecha (16 de junio de 1993)
anterior a la venta de 22 de julio de 1993, sin embargo no la conoci hasta finales del mes de julio, pues no es
creble que la representacin procesal y direccin letrada hayan interpuesto recurso de apelacin en fecha 25 de
junio (...) sin previo consentimiento, o cuando menos conocimiento, del apelante Sr. Alejandro. El
comportamiento del vendedor rene los requisitos para apreciar la existencia de dolo como vicio invalidante
del consentimiento, y, por consiguiente, determinante de la nulidad anulabilidad- del contrato, con arreglo a
los arts. 1265, 1269 y 1270 del Cdigo Civil (...). Existe una conducta insidiosa -con propsito de engao- por
parte del vendedor, dirigida a provocar la voluntad negocial, la cual, como declara la jurisprudencia, se puede
manifestar tanto por las palabras empleadas -lo que se dice- como por la reticencia, consistente en la omisin de
hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusin del contrato, y respecto de los que existe
el deber de informar segn la buena fe o los usos del trfico.
STS, 1, 2.3.2007 (RJ 2007\2525): celebracin de contrato de compraventa en documento privado y en un
momento en que la vendedora desconoca que el inmueble estuviera afectado de aluminosis. El TS declara la
nulidad de la compraventa por dolo de los vendedores, pues el momento al que hay que referir el conocimiento
por los vendedores de la existencia de aluminosis es el momento de otorgamiento de la escritura pblica.
STS, 1, 11.5.2007 (RJ 2007\2134): dolo del asegurado al responder a las preguntas del cuestionario de salud,
pues ocult el padecimiento de una rectorragia intensa y la prctica de una fibrocolonoscopia en fechas
inmediatas precedentes con indicaciones sugestivas de una tumoracin maligna. El asegurado falleci por
cncer en el aparato digestivo. Cuando concurre dolo, la facultad del asegurador de impugnar el contrato en los
casos de inexactitudes en la declaracin del asegurado es aplicable aunque haya transcurrido ms de un ao
desde su conclusin.

5.2.

Ineficacia

Los efectos de un contrato dependen, dado su carcter de expresin de la autonoma privada, en buena
medida de la propia voluntad de las partes manifestada en el contrato. De esta forma, los contratantes
pueden hacer decaer, cesar o desaparecer los efectos del contrato dependiendo de sucesos,
circunstancias o hechos que se determinan en el propio contrato. As, los efectos de un contrato se
pueden sujetar a condicin, a plazo o a trmino de extincin, o las partes pueden hacerlos desaparecer
para el futuro (o con eficacia retroactiva, si lo prefieren) por mutuo disenso. Adems de ello, la ley
regula tambin con carcter general la eficacia y la ineficacia de los actos realizados como contratos o de
los que se pretenden que valgan como tales. Ineficacia es el trmino general que se emplea para
referirse a que un contrato no va a producir los efectos que le corresponden como contrato. Esta falta de
produccin de efectos puede proceder de causas muy distintas y se traduce en varias modalidades de
ineficacia:

La invalidez: hace referencia a la ineficacia gentica, pues el contrato en su origen ya presenta

alguna anomala. Puede ser absoluta (nulidad en sentido estricto), cuando el ordenamiento jurdico
niega radicalmente al contrato la posibilidad de producir efectos por la gravedad y trascendencia
de los defectos en sus elementos esenciales o por contrariar la determinacin de una ley imperativa
en cuanto a conductas o estados del mundo, o relativa (anulabilidad), cuando hay defectos o
anomalas en algn elemento del contrato de los que son necesarios para su eficacia, pero que no
aconsejan desconocer por entero y radicalmente los efectos del contrato.

La resolucin: es la privacin de efectos del contrato que se le concede a uno de los contratantes
como remedio frente al incumplimiento del otro.

La rescisin: hace referencia a la calificacin de un contrato como ineficaz a pesar de que sea vlido,
para evitar un perjuicio a un contratante u otra persona.

La denuncia: es la extincin hacia el futuro de contratos de duracin indefinida y excepcionalmente,

en algn caso, de contratos de duracin determinada.

El desistimiento: es la prdida de eficacia (no slo con efecto hacia el futuro, sino desde el inicio) de
un contrato por la voluntad unilateral de uno de los contratantes.

5.2.1.

Nulidad

La nulidad implica una invalidez total e insubsanable ya que al contrato le falta uno de los elementos
esenciales (objeto, causa, consentimiento y forma esencial o solemne, si la ley la exige) o suponen una
vulneracin de ley imperativa de carcter prohibitivo (art. 6.3 CC).
La nulidad es una forma de invalidez que opera de pleno derecho, es decir, que no necesita ser
solicitada o exigida por nadie ya que es el contrato el que por s solo es incapaz de producir efectos.
Aunque es cierto que a veces el contrato puede haber creado una apariencia de validez, como por
ejemplo un contrato con objeto ilcito (por ejemplo, un contrato para blanqueo de capital, un contrato
simulado), lo que exigir destruir esa apariencia de validez.
STS, 1, 30.4.2012 (n recurso: 700/2009): cabe la apreciacin de oficio de la nulidad absoluta, pero con
prudencia (la misma jurisprudencia exhorta a la prudencia y moderacin de los tribunales tanto a la hora de
ejercer dicha facultad como a la declarar la nulidad total en vez de solamente parcial, pues la sancin de nulidad
debe reservarse para los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carcter del acto
gravemente contrario a la ley, la moral o el orden pblico).

La nulidad radical determina la invalidez definitiva del contrato, que no es subsanable ni susceptible de
confirmacin, pues el contrato es de todas maneras ineficaz, es imposible subsanar los posibles
defectos. Los nicos contratos confirmables son los que renen los requisitos expresados en el artculo
1261 CC.
Posibilidades extraordinarias de eludir la falta total de efectos en un contrato nulo:

La convalidacin de los actos sin poder o sin poder de disposicin: Esta posibilidad se da en algunos
contratos que seran nulos como, por ejemplo, en la representacin sin poder. El artculo 1259 CC
establece la ratificacin del representado como un modo de convalidacin de la nulidad de lo
hecho por el representante sin poder:
El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin
legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser
revocado por la otra parte contratante.
Otro ejemplo de contratos donde cabe una convalidacin semejante es en los casos de falta de poder
de disposicin.

Imaginemos que una finca es propiedad de 4 personas, siendo stos copropietarios, y uno de ellos vende la
totalidad a un tercero. Segn algunas posiciones jurisprudenciales y doctrinales, este contrato sera ineficaz
porque el vendedor no tena el poder de disposicin sobre toda la finca, sino que slo podra haber vendido su
parte. Este contrato es, sin embargo, convalidable si despus los otros tres copropietarios ratifican esa
compraventa, convirtindola en plenamente eficaz. Sin embargo, aqu se puede acaso entender que el contrato
sin poder de disposicin no era nulo radicalmente, y que por tanto no se estara ante un verdadero caso de
convalidacin de la nulidad contractual. Esta parece ser la posicin actual de la jurisprudencia [vase la STS, 1,
25.3.2012, CENDOJ: STS 2154/2012] y tambin de la doctrina.

La conversin: es la posibilidad de que el contrato, aunque nulo, se convierta en otro si rene los
requisitos de ese contrato diferente, y ese cambio de calificacin resulta compatible con la intencin
probable de los contratantes.
Un ejemplo en relacin con un negocio unilateral: art. 715 CC: Es nulo el testamento cerrado en cuyo
otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta seccin; y el Notario que lo autorice
ser responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedi de su malicia o
de negligencia o ignorancia inexcusables. Ser vlido, sin embargo, como testamento olgrafo, si todo l
estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento. Vemos
como un testamento cerrado puede ser vlido si se convierte en uno olgrafo.
Un ejemplo de conversin en el contrato podra ser la transmisin de servidumbre con independencia del
predio dominante (prohibida por el art. 534 CC y el art. 566-4-1 CCCat), que se convertir en cesin de los
rendimientos de la explotacin de la servidumbre. O un contrato que atribuye un derecho de superficie y que
no se celebra en escritura pblica (art. 40.2 RDLeg. 2/2008, que aprueba el texto refundido de la Ley del suelo;
art. 564-3.2 CCCat), que puede convertirse en un arrendamiento de lo edificado.

La accin de nulidad es una accin declarativa, pues no innova ni constituye una nueva situacin
jurdica sino que pone de manifiesto algo que ya era as desde un principio: que el contrato era ineficaz
desde el da de su celebracin. Adems es una accin imprescriptible, ya que no hay plazo para poder
ejercitarse.
Legitimacin activa:

Cualquiera que tenga inters en anular el contrato, tanto los propios contratantes como terceros. La
excepcin viene dada por los supuestos de nulidad que estn concebidos en inters exclusivo de un
solo contratante, en cuyo caso slo este, y no el otro, podr obtener la declaracin de nulidad y
beneficiarse de las consecuencias de sta. Por ejemplo, la ineficacia que ahora se califica frente a la
redaccin anterior del art. 7.1 de la Ley 7/1995, como anulabilidad- por falta de forma del art. 21 de
la Ley 16/2011, de contratos de crdito al consumo, o la nulidad calificada expresamente como de
pleno derecho por el incumplimiento de los requisitos legales en la Ley 15/1998, de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (multipropiedad), que se prevn nicamente en
beneficio del consumidor, y no podrn ser utilizados por la empresa, que es quien ha determinado
la nulidad.

Incluso los tribunales pueden apreciarla de oficio, sin que nadie se lo pida.
Legitimacin pasiva:

Si la ejercita un tercero, contra todos los contratantes y los que hayan recibido algn derecho
procedente del contrato (causahabientes).

Si la ejercita uno de los contratantes, se dirige contra el otro.

Consecuencias de la nulidad:

Efectos retroactivos: falta total de efectos del contrato, como si ste no hubiera existido.

Accin de restitucin: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye la apariencia
mediante la restitucin al momento anterior a la celebracin de ste (art. 1303 CC). As que los
contratantes deben devolverse recprocamente in natura las cosas objeto del contrato con sus frutos
e intereses, dndose lugar a obligaciones recprocas de restitucin (arts. 1303 y 1308 CC). Si no cabe
la restitucin material, se pagar el valor cuando se perdi, ms los frutos e intereses (art. 1307 CC).
Hay una serie de limitaciones y modificaciones en el CC a la accin de restitucin en casos de
nulidad por deficiencias relativas a la causa:
Art. 1305 CC (nulidad por causa ilcita que constituye delito o falta): Cuando la nulidad
provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta
comn a ambos contratantes carecern de toda accin entre s, y se proceder contra ellos,
dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicacin
prevenida en el Cdigo penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de los
contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a
cumplir lo que hubiera prometido.
Art. 1306 CC (nulidad por causa torpe): Si el hecho en que consiste la causa torpe no
constituyere delito ni falta, se observarn las reglas siguientes:
1. Cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que
hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese
ofrecido.
2. Cuando est de parte de un solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a
virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera
extrao a la causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que
hubiera ofrecido.

Casos de nulidad:

Artculo 1261 CC: cuando falta un elemento esencial del contrato, ya sea el consentimiento (por
ejemplo, la declaracin no se ha hecho en serio), el objeto (por ser ste ilcito, indeterminable o
imposible) o la causa (si no la hay o si es ilcita).
Ej.: STS, 1, 1.6.2010 (n recurso: 266/2005): nulidad de arrendamiento de local de negocio por imposibilidad de
realizar las obras necesarias para su explotacin. Frustracin del fin del contrato por causas sobrevenidas.

Casos de incumplimiento de exigencia de forma: el contrato exige una determinada forma (forma ad
solemnitatem) y sta no se cumple.
Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales o las hipotecas no celebrados en escritura pblica.

Segn algunos, tambin los supuestos del 6.3 CC:

Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho,
salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
Es decir, los contratos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno
derecho a no ser que la ley haya establecido consecuencias diferentes.

Casos de falta de poder de representacin o disposicin: casos en los que el que carece de poder de
representacin o (al menos, segn aquellas posiciones que entienden que aqu habra ineficacia
contractual) disposicin completa e ntegra contrata con un tercero sin la posterior convalidacin
por parte del representado en el primer caso, o de los restantes cotitulares en el segundo.

5.2.2.

Anulabilidad

La anulabilidad (art. 1300 CC) consiste en una anomala en la formacin del contrato, de forma que si
una de las partes la hace valer, har que ste se considere invlido. Es el contratante al que afectaba
negativamente la anomala en la formacin de su voluntad contractual o en su voluntariedad el que
decide si el contrato producir efectos o no, decidiendo si hace valer la causa de anulabilidad.
La anulabilidad es la invalidez que se establece en beneficio de alguna de las partes y, como excepcin,
de algn tercero. Esta invalidez proviene sustancialmente o de la incapacidad de contratar o de los
vicios de voluntad: error, dolo, violencia e intimidacin. Los que los sufren pueden o bien anular, o
bien confirmar el contrato, pero hasta que ste no se anula, sigue produciendo efectos.
La accin de anulabilidad es una accin constitutiva, pues constituye una nueva situacin jurdica: el
contrato pasa de ser (al menos, de modo provisional y claudicante) eficaz a no serlo. Es la sentencia la
que destruir la eficacia del contrato.
Legitimacin activa:

Al ser una accin protectora de la parte que padeca la incapacidad o que ha sufrido el vicio en la
formacin de su voluntad, slo podr ejercitarla aqul en cuyo favor se haya previsto la accin en
cuestin. Es decir, el que haya sufrido el vicio o el representante del incapaz para contratar o este
mismo, cuando la recupere.
Los padres o tutores del menor o incapacitado. Excepcionalmente, otras personas con inters
directo en que la anulabilidad se determine por tener inters inmediato en el contrato, como, por
ejemplo, los fiadores.
En qu casos un tercero puede ejercitar la accin? En el mbito del rgimen matrimonial. El 1322
CC dice: cuando la ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los
cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o
tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya
omitido. Un ejemplo de acto en el que la ley requiere el consentimiento de ambos es el del artculo
1320 CC: Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario
de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el
consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial, por ejemplo, para vender el
domicilio conyugal. El rgimen es similar en el art. 231-9 CCCat, donde se prev expresamente la
anulabilidad ejercitable durante 4 aos desde el conocimiento o la inscripcin de la venta de la

vivienda familiar. En estos casos, el adquirente a ttulo oneroso, de buena fe, no se ve afectado (art.
231-9.3 CCCat, art. 1320, in fine, CC).
La accin de anulabilidad debe ejercitarse en un plazo de caducidad ya que se trata de un derecho
potestativo, es decir, produce un cambio en la situacin jurdica de los contratantes. El plazo de
caducidad general es el de 4 aos. Se discute si la anulabilidad se puede ejercitar tambin como simple
excepcin y si, en tal caso, no estara sujeta a plazo. La jurisprudencia mayoritaria sigue entendiendo que
se precise accin o reconvencin, planteada dentro del plazo de caducidad. Un sector doctrinal
importante, no obstante, entiende que cabe ejercitarse por medio de simple excepcin sin lmite temporal.
El momento de inicio del cmputo vara en funcin de la causa de anulabilidad y el 1301 CC lo detalla (el
CC no diferencia entre nulidad y anulabilidad as que en este caso cuando dice nulidad, se est
refiriendo a anulabilidad):
La accin de nulidad durar cuatro aos. Este tiempo empezar a correr:

En los casos de intimidacin o violencia, desde el da en que estas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumacin del contrato.

Cuando la accin se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que
salieren de la situacin de incapacidad.

Si la accin se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cnyuges sin
consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el da de la disolucin
de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente
de dicho acto o contrato. En Catalua, en caso de disposicin inconsentida de la vivienda, desde el
conocimiento o desde la inscripcin de la transmisin en el Registro de la Propiedad (art. 231-9.2
CCCat).
La accin de anulabilidad queda extinguida si el contrato ha sido confirmado por aqul que puede
reclamarla. El contrato entonces deviene vlido y eficaz de modo definitivo (art. 1309 CC).
Es obvio que el que ha sufrido el vicio de voluntad ha de poseer la facultad de sanar el negocio, si le
conviene, purgando los vicios de los que padeca. La anulabilidad es una sancin que trata de proteger
a una parte, y sta es rbitro de decidir si le conviene o no el contrato. Lo que hace esa parte mediante
la confirmacin es declarar que quiere verdaderamente el negocio defectuoso, como si no hubiese
tenido nunca una anomala en su formacin. La confirmacin, de hecho, tiene como efecto la renuncia a
la accin de anulabilidad, es una declaracin de voluntad unilateral ya que ni siquiera necesita el
consentimiento de la otra parte para ejercitarse (art. 1312 CC). Puede ser tcita o expresa (art. 1311 CC).
Podramos decir que tiene una eficacia retroactiva porque purifica todos los vicios del negocio desde el
momento de su celebracin, como si nunca hubieran existido.
Efectos de la anulacin del contrato basado en causa de anulabilidad:

Efectos retroactivos de la privacin de efectos: hasta el momento de la celebracin del contrato.

Accin de restitucin: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye la apariencia
mediante la restitucin al momento anterior a la celebracin de ste. As que los contratantes deben
devolverse recprocamente las cosas objeto del contrato. Slo en el caso del 1304 CC no hay que
restituir: cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no est obligado el
incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o precio que recibiera.

Pero no slo con la confirmacin se extingue la posibilidad de ejecutar la accin de anulabilidad. Si el

que sufre el vicio de voluntad pierde por propia culpa (es decir, no se incluye el caso fortuito) o por su
voluntad aquello que recibi en virtud de un contrato anulable, pierde tambin la accin de
anulabilidad (art. 1314 CC). Si la prdida es fortuita, no se pierde la accin ya que el contratante podr
anular el contrato devolviendo el valor del objeto perdido (art. 1307 CC).
STS, 1, 25.4.2007 (RJ 2007\2320): imposibilidad de cumplimiento del contrato de compraventa de fincas por
parte de los vendedores. El tribunal condena a restituir a los compradores el valor actual de las cantidades
entregadas a cuenta del precio.

La prdida a la que nos referimos en el caso de menores de edad o incapacitados debe darse (y por dolo
o culpa) una vez alcancen la mayora de edad o recuperen la capacidad para que tambin tenga ese
efecto de prdida de la accin (art. 1314.2 CC).
5.2.3.

Rescisin del contrato

Es un remedio a la reparacin de un perjuicio econmico que el contrato causa a determinadas

personas. La rescisin slo cabe en los contratos vlidos, a fin de evitar consecuencias negativas para
uno de los contratantes o un tercero. La rescisin no se presume, slo se puede dar en los casos
contemplados por la ley. Es, pues, un remedio tasado (art. 1290 CC) y subsidiario (art. 1294 CC).
Casos en los que se da la rescisin:

Lesin a uno de los contratantes: cuando uno de los contratantes sufre un perjuicio econmico. En
derecho cataln y navarro existe la rescisin por lesin ultra dimidium en la compraventa de bienes
inmuebles (en Navarra, tambin para los muebles). Si el precio de la compraventa es menos de la
mitad del precio justo, el vendedor puede rescindir el contrato y recibir el bien inmueble vendido
(restitucin).
Art. 321 Compilaci de dret civil de Catalunya: contratos de compraventa, permuta y otros
onerosos sobre bienes inmuebles. Se excluye en la compraventa en subasta o de bienes
litigiosos, o en contratos con componente aleatorio.
Els contractes de compra-venda, permuta i altres de carcter oners, relatius a bns immobles, en qu
l'alienant hagi sofert lesi en ms de la meitat del preu just, seran rescindibles a instncia seva,
baldament en el contracte concorrin tots els requisits necessaris per a la seva validesa. Aquesta acci
rescissria no ser procedent en les compra-vendes o alienacions fetes mitjanant subhasta pblica, ni
en aquells contractes en els quals el preu o contraprestaci hagi estat decisivament determinat pel
carcter aleatori o litigis del que s'adquireix o pel desig de liberalitat de l'alienant. En les vendes a
carta de grcia o amb pacte de retrovenda no es podr exercitar la dita acci rescissria fins que s'hagi
extingit o hagi caducat el dret de redimir, lluir, quitar o recuperar.

Art. 322 Compilaci de dret civil de Catalunya: la accin rescisoria dura 4 aos y no es
renunciable con carcter previo, salvo en Tortosa.
L'acci rescissria a qu es refereix l'article anterior s de mena personal, transmissible als hereus, i
caduca al cap de quatre anys de la data del contracte. Solament ser renunciable desprs de celebrat el

contracte lesiu, llevat a Tortosa i el seu antic territori, on la renncia es podr fer en el mateix
contracte.

Art. 323 Compilaci de dret civil de Catalunya: en las ventas globales de varios objetos, le lesin
se apreciar globalmente.
Alienades diverses coses en el mateix contracte, solament en ser procedent la rescissi prenent-les en
conjunt i per llur valor total, encara que hom especifiqui el preu o valor de cadascuna d'elles.
Per tal d'apreciar l'existncia de la lesi hom s'atindr al preu just o sia al valor de venda que les coses
tinguessin al temps d'sser atorgat el contracte en relaci amb altres d'iguals o d'anlogues
circumstncies a la respectiva localitat, baldament el contracte es consums desprs.

Art. 324 Compilaci de dret civil de Catalunya: aplicacin del art. 1295 CC con cambios en
materia de frutos y gastos, pues se excluyen los frutos e intereses anteriores a la reclamacin
judicial de la rescisin y se deben compensar las mejoras tiles y los gastos, incluso
extraordinarios, de conservacin y reparacin.
Ser aplicable a la rescissi el que disposa l'article 1.295 del Codi Civil, per no hauran d'sser
restituts els fruits o els interessos anteriors a la reclamaci judicial, i hauran d'sser abonades les
despeses extraordinries de conservaci o refecci i les millores tils.

Art. 325 Compilaci de dret civil de Catalunya: el adquirente puede evitar la rescisin
complementando el precio con intereses desde la consumacin del contrato.
El comprador o adquirent demandant podr evitar la rescissi mitjanant el pagament en diners al
venedor o alienant del complement del preu o valor lesius, amb els interessos, a comptar des de la
consumaci del contracte.

Problemas de apreciacin de la existencia de lesin:

a)
Concepto de precio justo ex art. 321 de la Compilacin no es evidente: debe entenderse como
valor corriente, comn o de mercado.
b) Momento de apreciacin de la lesin: el problema surge cuando el contrato procede de una
opcin o precontrato, y es preciso determinar si la perspectiva adecuada para apreciar si hay
lesin o no es la del momento de concesin de la opcin o la del de su ejercicio y celebracin
del contrato.
Este tipo de rescisin (la rescisin por lesin) en el Cdigo Civil es muy limitada (art. 1293) y se
restringe a los siguientes casos: (i) a favor de menores, incapaces o ausentes en los contratos
celebrados por los representantes de stos (y siempre que sea de aquellos que no precisan
autorizacin judicial: arts. 1291.1 y 1296 CC); (ii) en la particin hereditaria (art. 1074 CC) y, (iii) por
aplicacin de las reglas de esta, a la liquidacin de la sociedad civil (art. 1708 CC) y a la liquidacin
de los gananciales (art. 1410 CC).
Ej.: la lesin en la particin hereditaria, que es el reparto de la herencia entre los herederos. En estos casos se da
lesin cuando hay una diferencia de un 25% entre lo recibido por la herencia y lo que se debera recibir. Si la
diferencia es mayor a un 25% el contrato s es rescindible. En derecho cataln este tipo de accin recibe el
nombre de rescisin por lesin de particin hereditaria y la diferencia debe ser del 50% (art. 464-13 CCCat).

Proteccin frente a la lesin a los contratantes menores, incapaces o ausentes (art. 1291.1 y 2 CC)

Fraude a los derechos de terceros -acreedores fundamentalmente- (art. 1291.3 CC y 1297 CC): un contrato
vlido que est teniendo como finalidad defraudar los derechos de cobro de los acreedores es
rescindible. Si B tiene muchos acreedores y tiene un piso pero se lo vende a C con tal de que stos
no puedan cobrar, lo que s podrn hacer es intervenir en esa compraventa rescindindola (ya que
es un fraude hacia el derecho de cobro de terceros los acreedores). Los arts. 1292 y 1297 CC
contienen presunciones de fraude a estos efectos que facilitan el ejercicio de la rescisin.

El caso del 1391 CC dentro de la sociedad de gananciales: Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en
fraude de los derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y,
adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible. Se refiere a actos en el
marco de la sociedad de gananciales en los que uno de los cnyuges acta para defraudar los
derechos del otro, donde el cnyuge defraudador deber restituir los lucros o provechos recibidos
y, adems, sern rescindibles los contratos hechos de mala fe con un tercero, si ste era conocedor
de esa mala fe del cnyuge con el que contrat.

Los contratos sobre cosas litigiosas sin autorizacin judicial (art. 1291.4 CC).

La mayora de estos casos, como ya se ha ido mencionando, se recogen en el art. 1291 CC, segn el cual
son rescindibles:

Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorizacin judicial, siempre que las personas a
quienes representan hayan sufrido lesin en ms de la cuarta parte del valor de las cosas que
hubiesen sido objeto de aqullos.

Los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la lesin a que
se refiere el nmero anterior.

Los celebrados en fraude de acreedores, cuando stos no puedan de otro modo cobrarlo que se les
deba. El art. 1297 CC establece presunciones de fraude que facilitan de algn modo su ejercicio.

Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado
sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.

Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley. Por ejemplo, la rescisin por lesin
ultradimidium all donde se contempla (Catalua, Navarra).
En la actualidad, la rescisin tiene una gran importancia en el mbito del concurso. Segn el art. 71 de
la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que prev las acciones de reintegracin o rescisorias
concursales:
Acciones de reintegracin.
1. Declarado el concurso, sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de
los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin, aunque no hubiere existido intencin fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposicin a ttulo
gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extincin de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaracin del concurso, excepto si contasen con garanta real, en cuyo caso se aplicar lo previsto en el
apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1. Los dispositivos a ttulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el
concursado.

2. La constitucin de garantas reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contradas en

sustitucin de aqullas.
3. Los pagos u otros actos de extincin de obligaciones que contasen con garanta real y cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaracin del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio
patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria.
5. En ningn caso podrn ser objeto de rescisin:
1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2. Los actos comprendidos en el mbito de Leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensacin
y liquidacin de valores e instrumentos derivados.
3. Las garantas constituidas a favor de los crditos de Derecho Pblico y a favor del FOGASA en los acuerdos o
convenios de recuperacin previstos en su normativa especfica.
6. No podrn ser objeto de rescisin los acuerdos de refinanciacin alcanzados por el deudor, as como los negocios,
actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantas constituidas en ejecucin de tales
acuerdos, cuando en virtud de stos se proceda, al menos, a la ampliacin significativa del crdito disponible o a la
modificacin de sus obligaciones, bien mediante prrroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras
contradas en sustitucin de aqullas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la
actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaracin del concurso:
1. El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos crditos representen al menos tres quintos del pasivo del
deudor en la fecha de adopcin del acuerdo de refinanciacin. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje
sealado se calcular tanto en base individual, en relacin con todas y cada una de las sociedades afectadas,
como en base consolidada, en relacin con los crditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en
ambos casos del cmputo del pasivo los prstamos y crditos concedidos por sociedades del grupo.
2. El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado a su prudente
arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del
Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciacin afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe
podr ser nico y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad
dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las
sociedades del grupo. El informe del experto contendr un juicio tcnico sobre la suficiencia de la informacin
proporcionada por el deudor, sobre el carcter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en
el prrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantas conforme a condiciones normales de mercado
en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier
clase, su importancia deber ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.
3. El acuerdo haya sido formalizado en instrumento pblico al que se habrn unido todos los documentos que
justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.
7. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedir el de otras acciones de impugnacin de actos del deudor que
procedan conforme a Derecho, las cuales podrn ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de
legitimacin y procedimiento que para aqullas contiene el artculo siguiente.

La accin rescisoria es una accin subsidiaria, ya que slo se puede ejercitar cuando no se puede
reparar al perjudicado de otro modo (art. 1294 CC). Es constitutiva, no declarativa ya que es la sentencia
la que provoca la rescisin.
Legitimacin activa: el perjudicado por el acto rescindible.
Legitimacin pasiva: los responsables del perjuicio que la rescisin trata de eliminar, es decir:
El tutor y el que haya contratado con l.

El representante del ausente y el que haya contratado con l.

El deudor insolvente y el que haya cooperado a su insolvencia.

El demandado que enajena la cosa litigiosa y con el que haya contratado.

El cnyuge defraudador y aquel con quien hubiera contratado.

El comprador, en la rescisin por lesin de la Compilaci

La accin caduca a los 4 aos (art. 1299 CC). Para los sujetos a tutela y para los ausentes, los 4 aos
empezarn al cesar la incapacidad o la minora de edad o desde que haya aparecido el ausente (al
reaparecer).
El art. 1295 del CC establece:
La rescisin obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y
del precio con sus intereses; en consecuencia, slo podr llevarse a efecto cuando el que la haya
pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Tampoco tendr
lugar la rescisin cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de
terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe. En este caso podr reclamarse la
indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin.
El efecto rescisorio implica la ineficacia retroactiva que determina la restitucin con inters. No cabe,
pues, la rescisin si el que la pretenda no puede restituir, por prdida o porque los bienes estn en
poder de terceros de buena fe (art. 1295 CC).
En este caso, en la rescisin por fraude, quien participa en ste debe indemnizar los perjuicios (art. 1928
CC).
Ej.: B es un deudor con muchos acreedores, ste hace una venta en fraude de acreedores con C, vendindole a
ste lo nico que le queda: un piso. C a su vez vende el piso a D, que es de buena fe. Pues en este caso, los
acreedores no pueden rescindir el contrato de B con C, porque ahora el que tiene el piso es un tercero que no ha
procedido de mala fe. El remedio que les queda a los acreedores es reclamarle a C (y a B tambin, aunque ste
no tiene ya otros bienes) la indemnizacin de daos y perjuicios.

5.2.4.

La denuncia

La denuncia es la extincin, con efectos hacia el futuro, y por voluntad unilateral del contratante, de
contratos de duracin continuada y, en especial, de duracin indefinida. Los contratantes pueden
entablar, cmo y cunto quieran, relaciones contractuales, pero no se admite la vinculacin perpetua,
esto es, un contrato que no establezca lmite alguno a la duracin de los vnculos contractuales. En los
contratos de duracin indefinida, para evitar la perpetuidad, es un principio general que cualquier
contratante los pueda extinguir de cara al futuro sin eliminar la eficacia que ya haya tenido. Lo
contrario sera contrario al orden pblico contractual espaol. Por ejemplo, la sociedad civil por tiempo
indefinido (arts. 1700.4 y 1705 CC) es vlida, pero permite a los socios denunciar el contrato.
La denuncia es un acto unilateral sujeto nicamente a dos exigencias: el preaviso razonable (que ser el
pactado por las partes o el razonable atendiendo a las circunstancias del contrato y a la duracin que
ste haya tenido) para que el otro contratante se prepare para el fin del contrato, y su realizacin
conforme a las exigencias de la buena fe (art. 1705 CC).
Se plantean dos problemas fundamentales:

La denuncia comporta obligacin de indemnizar por parte del que la ejercita para subsanar los
perjuicios que le produzca la denuncia al otro contratante? Por ejemplo, la Ley 12/1992, de 27 de

mayo, de contrato de agencia prev, en su art. 28, una indemnizacin por aprovechamiento de la
clientela lograda por el agente en caso de extincin no achacable al agente o por muerte del agente;
y, en su art. 29, una indemnizacin por gastos e inversiones no amortizadas en caso de denuncia
del contrato por el empresario principal. La jurisprudencia del TS ha admitido la aplicacin
analgica del art. 28 de la Ley de contrato de agencia a otros contratos similares (distribucin,
concesin)1, siempre que se acredite el aprovechamiento de clientela por parte del denunciante y
que concurren en el contrato elementos de similitud con la agencia. Sin embargo, esta
indemnizacin puede, en estos contratos distintos al de agencia, excluirse en el contrato mismo, lo
que no cabe en la agencia, pues las indemnizaciones legales bajo el estricto mbito de aplicacin de
la Ley 12/92 son imperativas. Por supuesto, lo anterior presupone denuncia regular y correcta. Si la
denuncia es abusiva o de mala fe, permite la indemnizacin de todos los daos y perjuicios que
resulten de ella.

Cabe denuncia aunque el contrato sea por tiempo definido? Al menos en los contratos que
implican prestacin de servicios o relacin de confianza, debe entenderse que s se puede
denunciar antes de que se acabe el contrato aunque, si no hay justa causa, habr en ese caso
indemnizaciones de daos y perjuicios que incluirn todos aquellos que la parte perjudicada pueda
acreditar.

5.2.5.

El desistimiento unilateral

El desistimiento unilateral comporta la ineficacia de un contrato vlido que se confa excepcionalmente

a la voluntad unilateral de una de las partes. Es la ley la que da a uno de los contratantes la posibilidad
de decidir que el contrato sea ineficaz. Una vez producido el desistimiento, el contrato se considera
ineficaz desde la celebracin. Son casos excepcionales, pues vendran a alterar el principio general de

La Disposicin adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, modific la Ley
12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, de tal forma que el llamado contrato de distribucin de vehculos
automviles e industriales quedaba, a partir de la publicacin de la citada ley, sujeto al rgimen del contrato de agencia
con carcter imperativo:
1

1. Hasta la aprobacin de una Ley reguladora de los contratos de distribucin, el rgimen jurdico del contrato
de agencia previsto en la presente Ley se aplicar a los contratos de distribucin de vehculos automviles e
industriales, por los que una persona natural o jurdica, denominada distribuidor, se obliga frente a otra, el
proveedor, de manera continuada o estable y a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones
de comercio de estos productos por cuenta y en nombre de su principal, como comerciante independiente,
asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones (...).
Sin embargo, la Disposicin final cuarta de la Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de
noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidacin de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de
reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratacin pblica, derog dicha
Disposicin adicional:
1. Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribucin comercial, que ser dictada conforme a lo
previsto en la disposicin adicional undcima de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio
Minorista, la disposicin adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, por la
que se modifica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, no ser aplicable y no producir
efectos jurdicos.

eficacia vinculante de los contratos ya perfeccionados. Por ello se limita a ciertos contratos (definidos
por su tipo o por sus circunstancias de celebracin) entre empresas y consumidores:

Arts. 68 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias: regulan el rgimen general del derecho de desistimiento sin fijar su mbito
de aplicacin.
Artculo 68. Contenido y rgimen del derecho de desistimiento.
1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el
contrato celebrado, notificndoselo as a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese
derecho, sin necesidad de justificar su decisin y sin penalizacin de ninguna clase.
Sern nulas de pleno de derecho las clusulas que impongan al consumidor y usuario una penalizacin por el
ejercicio de su derecho de desistimiento.
2. El consumidor tendr derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y
cuando as se le reconozca en la oferta, promocin publicidad o en el propio contrato.
3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regir en primer trmino por las
disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Ttulo.
Artculo 69. Obligacin de informar sobre el derecho de desistimiento.
1. Cuando la ley atribuya el derecho de desistimiento al consumidor y usuario, el empresario contratante deber
informarle por escrito en el documento contractual, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de
desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitucin
del bien o servicio recibido. Deber entregarle, adems, un documento de desistimiento, identificado
claramente como tal, que exprese el nombre y direccin de la persona a quien debe enviarse y los datos de
identificacin del contrato y de los contratantes a que se refiere.
2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior.
Artculo 70. Formalidades para el ejercicio del desistimiento.
El ejercicio del derecho de desistimiento no estar sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en
cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerar vlidamente ejercitado mediante el envo del
documento de desistimiento o mediante la devolucin de los productos recibidos
Artculo 71. Plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento.
1. El consumidor y usuario dispondr de un plazo mnimo de siete das hbiles para ejercer el derecho de
desistimiento. Ser la ley del lugar donde se ha entregado el bien objeto del contrato o donde hubiera de
prestarse el servicio, la que determine los das que han de considerarse hbiles ().
Artculo 73. Gastos vinculados al desistimiento.
El ejercicio del derecho de desistimiento no implicar gasto alguno para el consumidor y usuario. A estos
efectos se considerar lugar de cumplimiento el lugar donde el consumidor y usuario haya recibido la
prestacin
Artculo 74. Consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento.
1. Ejercido el derecho de desistimiento, las partes debern restituirse recprocamente las prestaciones de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 1303 y 1308 del Cdigo Civil.
2. El consumidor y usuario no tendr que rembolsar cantidad alguna por la disminucin del valor del bien, que
sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio.
3. El consumidor y usuario tendr derecho al rembolso de los gastos necesarios y tiles que hubiera realizado
en el bien.

El mismo texto refundido concede el derecho de desistimiento para los contratos celebrados a
distancia (art. 101), aunque con algunas excepciones (art. 102), y para los contratos celebrados
fuera de establecimientos mercantiles (art. 110). Aqu, el plazo de 7 das contar desde la
recepcin por el consumidor del documento por el que puede ejercitar el desistimiento, si ste es
posterior a la entrega del producto o la celebracin del contrato.
Artculo 102. Excepciones al derecho de desistimiento.
Salvo pacto en contrario, lo dispuesto en el artculo anterior no ser aplicable a los siguientes contratos:
a. Contratos de suministro de bienes cuyo precio est sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado
financiero que el empresario no pueda controlar.
b. Contratos de suministro de productos confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y
usuario o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan
deteriorarse o caducar con rapidez.
c. Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vdeo, de discos y de programas informticos que
hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, as como de ficheros informticos,
suministrados por va electrnica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carcter inmediato
para su uso permanente.
d. Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas y revistas.
e. Contratos de prestacin de servicios cuya ejecucin haya comenzado, con el acuerdo del consumidor y
usuario, antes de finalizar el plazo de siete das hbiles.
f. Contratos de servicios de apuestas y loteras.

Art. 10 Ley 42/1998, de 15 de diciembre, de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles:

otorga 10 das al consumidor para desistir desde la firma del contrato.
Artculo 10. Desistimiento y resolucin del contrato.
1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez das, contados desde la firma
del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el ltimo da del mencionado plazo fuese inhbil,
quedar excluido del cmputo, el cual terminar el siguiente da hbil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente
no abonar indemnizacin o gasto alguno.
2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artculo 9, o en el caso
de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibicin
del artculo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artculo, o si el
documento informativo entregado no se corresponda con el archivado en el Registro, el adquirente podr
resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de
pena o gasto alguno.
En el caso de que haya falta de veracidad en la informacin suministrada al adquirente, ste podr, sin perjuicio
de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el
prrafo anterior, instar la accin de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artculos 1.300 y
siguientes del Cdigo Civil.
Completada la informacin antes de que expire el citado plazo, el adquirente podr desistir dentro de los diez
das siguientes al de la subsanacin, segn lo establecido en el apartado 1 de este artculo.
Transcurridos los tres meses sin haberse completado la informacin y sin que el adquirente haya hecho uso de
su derecho de resolucin, ste podr igualmente desistir dentro de los diez das siguientes al de expiracin del
plazo, segn lo establecido en el citado apartado 1 de este artculo.
3. El desistimiento o resolucin del contrato deber notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a
estos efectos figure necesariamente en el contrato.
La notificacin podr hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicacin y de su
recepcin, as como de la fecha de su envo. Tratndose de desistimiento, ser suficiente que el envo se realice
antes de la expiracin del plazo.
Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artculo 14.2, el desistimiento deber hacerse constar en acta
notarial. sta ser ttulo hbil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.

Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio minorista: en el art. 44 se regula para la
venta (adems del que se prev en los arts. 101 y 102 TRLGDCU) el derecho de desistimiento
durante 7 das hbiles desde la recepcin en contratos a distancia, aunque se excluyen algunos
bienes (copiables, deteriorables, sujetos a fluctuaciones de precios, etc.).
Art. 44. Derecho de desistimiento: 1. El comprador dispondr de un plazo mnimo de siete das hbiles para
desistir del contrato sin penalizacin alguna y sin indicacin de los motivos. Ser la ley del lugar donde se ha
entregado el bien la que determine qu das han de tenerse por hbiles.
2. El ejercicio del derecho de desistimiento no estar sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en
cualquier forma admitida en derecho.
3. El derecho de desistimiento no puede implicar la imposicin de penalidad alguna, si bien podr exigirse al
comprador que se haga cargo del coste directo de devolucin del producto al vendedor.
No obstante lo anterior, en los supuestos en que el vendedor pueda suministrar un producto de calidad y
precio equivalentes, en sustitucin del solicitado por el consumidor, los costes directos de devolucin, si se
ejerce el derecho de desistimiento, sern por cuenta del vendedor que habr debido informar de ello al
consumidor.
Sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor una penalizacin por el ejercicio de
su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.
4. A efectos del ejercicio del derecho de desistimiento, el plazo se calcular a partir del da de recepcin del
bien, siempre que se haya cumplido el deber de informacin que impone el artculo 47.
5. En el caso de que el vendedor no haya cumplido con tal deber de informacin, el comprador podr
resolver el contrato en el plazo de tres meses a contar desde aquel en que se entreg el bien. Si la informacin
a que se refiere el artculo 47 se facilita durante el citado plazo de tres meses, el perodo de siete das hbiles
para el desistimiento empezar a correr desde ese momento. Cuando el comprador ejerza su derecho a
resolver el contrato por incumplimiento del deber de informacin que incumbe al vendedor, no podr ste
exigir que aquel se haga cargo de los gastos de devolucin del producto.
6. Cuando el comprador haya ejercido el derecho de desistimiento o el de resolucin conforme a lo
establecido en el presente artculo, el vendedor estar obligado a devolver las sumas abonadas por el
comprador sin retencin de gastos. La devolucin de estas sumas deber efectuarse lo antes posible y, en
cualquier caso, en un plazo mximo de treinta das desde el desistimiento o la resolucin. Corresponde al
vendedor la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo. Transcurrido el mismo sin que el comprador
haya recuperado la suma adeudada, tendr derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que adems se le
indemnicen los daos y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad.
7. En caso de que el precio haya sido total o parcialmente financiado mediante un crdito concedido al
comprador por parte del vendedor o por parte de un tercero previo acuerdo de ste con el vendedor, el
ejercicio del derecho de desistimiento o de resolucin contemplados en este artculo implicar al tiempo la
resolucin del crdito sin penalizacin alguna para el comprador.
8. El transcurso del plazo del derecho de desistimiento sin ejecutarlo no ser obstculo para el posterior
ejercicio de las acciones de nulidad o resolucin del contrato cuando procedan conforme a derecho.

El art. 10 regula con carcter general, sin prever explcitamente en qu casos se aplica, los efectos
del derecho de desistimiento.
Artculo 10. Derecho de desistimiento.
1. Cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolucin de
un producto, el comprador no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por el desgaste o
deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisin sobre su
adquisicin definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega. Se
prohbe al vendedor exigir anticipo de pago o prestacin de garantas, incluso la aceptacin
de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se
devuelva la mercanca.

2. Caso de no haberse fijado el plazo, dentro del cual el comprador podr desistir del contrato,
aqul ser de siete das.

Art. 83 a) Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: en el mbito del contrato de seguro
de vida son 30 das despus de la recepcin de la pliza.
Artculo 83 a.
1. El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duracin superior a seis meses que haya
estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendr la facultad unilateral de resolver el contrato
sin indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna dentro del plazo de 30 das siguientes a la fecha en la
que el asegurador le entregue la pliza o documento de cobertura provisional.
Se exceptan de esta facultad unilateral de resolucin los contratos de seguro en los que el tomador asume el
riesgo de la inversin, as como los contratos en los que la rentabilidad garantizada est en funcin de
inversiones asignadas en los mismos.
2. La facultad unilateral de resolucin del contrato deber ejercitarse por el tomador mediante comunicacin
dirigida al asegurador a travs de un soporte duradero, disponible y accesible para ste y que permita dejar
constancia de la notificacin. La referida comunicacin deber expedirse por el tomador del seguro antes de que
venza el plazo indicado en el apartado anterior.
3. A partir de la fecha en que se expida la comunicacin a que se refiere el apartado anterior cesar la cobertura
del riesgo por parte del asegurador y el tomador del seguro tendr derecho a la devolucin de la prima que
hubiera pagado, salvo la parte correspondiente al perodo de tiempo en que el contrato hubiera tenido vigencia.
El asegurador dispondr para ello de un plazo de 30 das a contar desde el da que reciba la comunicacin de
rescisin.

Art. 10 Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacin a distancia de servicios financieros

destinados a los consumidores.
Artculo 10. Derecho de desistimiento.
1. El consumidor dispondr de un plazo de catorce das naturales para desistir del contrato a distancia, sin
indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna.
El mencionado plazo ser de treinta das naturales en el caso de contratos relacionados con seguros de vida.
El plazo para ejercer el derecho de desistimiento empezar a correr desde el da de la celebracin del contrato,
salvo en relacin con los seguros de vida, en cuyo caso el plazo comenzar cuando se informe al consumidor de
que el contrato ha sido celebrado. No obstante, si el consumidor no hubiera recibido las condiciones
contractuales y la informacin contractual indicada en el artculo 7.1, el plazo para ejercer el derecho de
desistimiento comenzar a contar el da en que reciba la citada informacin.
2. El derecho de desistimiento no se aplicar a los contratos relativos a:
a. servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los mercados financieros que el
proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el plazo en el transcurso del cual
pueda ejercerse el derecho de desistimiento, entre ellos, las transacciones sobre:
1. operaciones de cambio de divisas,
2. instrumentos del mercado monetario,
3. valores negociables,
4. participaciones en instituciones de inversin colectiva,
5. contratos financieros de futuros, incluidos los instrumentos equivalentes que impliquen una
liquidacin en efectivo,
6. contratos de futuros sobre tipos de inters,
7. contratos de permuta sobre tipos de inters, sobre divisas o los ligados a acciones o a un
ndice sobre acciones, opciones destinadas a la compra o venta de cualquiera de los
instrumentos relacionados en los anteriores guiones, incluidos los instrumentos equivalentes
que impliquen una liquidacin en efectivo. Concretamente, se incluyen en esta categora las
opciones sobre divisas y sobre tipos de inters,

8.
9.

contratos referenciados a ndices, precios o tipos de inters de mercado,

contratos vinculados, en los que, al menos, uno de los negocios jurdicos suponga una
transaccin de las mencionadas en los guiones anteriores. A los efectos de esta Ley, se
considerarn contratos vinculados aquellos negocios jurdicos complejos resultado de la
yuxtaposicin de dos o ms negocios jurdicos independientes, en los que, como resultado de
esa yuxtaposicin, la ejecucin de uno dependa de la de todos los dems, ya sea simultnea o
sucesivamente;
b. los contratos de seguros siguientes:
1. contratos de seguro en los que el tomador asume el riesgo de la inversin, as como los
contratos en los que la rentabilidad garantizada est en funcin de inversiones asignadas a los
mismos,
2. los de viaje o equipaje de una duracin inferior a un mes,
3. aqullos cuyos efectos terminen antes del plazo al que se refiere el apartado 1,
4. los que den cumplimiento a una obligacin de aseguramiento del tomador,
5. los planes de previsin asegurados;
c. contratos que se hayan ejecutado en su totalidad por ambas partes a peticin expresa del consumidor
antes de que ste ejerza su derecho de desistimiento, como las rdenes de transferencia y las
operaciones de gestin de cobro;
d. crditos destinados principalmente a la adquisicin o conservacin de derechos de propiedad en
terrenos o en inmuebles existentes o por construir, o destinados a renovar o mejorar inmuebles;
e. crditos garantizados ya sea por una hipoteca sobre un bien inmueble o por un derecho sobre un
inmueble;
f. las declaraciones de consumidores hechas con la intervencin de Notario, siempre y cuando ste d fe
de que se han garantizado los derechos del consumidor contemplados en el artculo 7;
g. los planes de pensiones.
3. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento lo habr de comunicar al proveedor en los trminos
previstos por el contrato, antes de que finalice el plazo correspondiente, por un procedimiento que permita
dejar constancia de la notificacin de cualquier modo admitido en Derecho. Se considerar que la notificacin
ha sido hecha dentro de plazo si se hace en un soporte de papel o sobre otro soporte duradero, disponible y
accesible al destinatario, y se enva antes de expirar el plazo.
4. En el caso de que al contrato a distancia sobre el que se haya ejercido el derecho de desistimiento, se le haya
vinculado otro contrato a distancia de servicios financieros prestados por el mismo proveedor o por un tercero,
previo acuerdo con el proveedor, dicho contrato adicional tambin quedar resuelto, sin penalizacin alguna.
5. Las previsiones contenidas en la presente Ley en relacin con el derecho de desistimiento no sern de
aplicacin a los contratos resueltos como consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento reconocido en
otra norma.

6.

Consentimiento contractual, informacin y Derecho de consumo

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en
adelante, TRLGDCU), regula una serie de deberes de informacin precontractual para los contratos
celebrados entre un consumidor o un usuario y un empresario.
La reciente Directiva europea 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los
consumidores, ha modificado, con armonizacin mxima (art. 4), el derecho de desistimiento en los
contratos a distancia y fuera de establecimiento comercial, alargndolo a 14 das. Este nuevo rgimen se
contiene en los arts. 9 y ss. de la Directiva.

De acuerdo con el art. 60 TRLGDCU, antes de contratar, el empresario debe poner a disposicin del
consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la informacin
relevante, veraz y suficiente sobre las caractersticas esenciales del contrato, en particular sobre sus
condiciones jurdicas y econmicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. El TRLGDCU obliga al
empresario a facilitar al consumidor, de forma gratuita, la siguiente informacin:
a. Nombre, razn social y domicilio completo del responsable de la oferta contractual y, en su
caso, el nombre, razn social y la direccin completa del comerciante por cuya cuenta acta.
b. Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda informacin al
consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informar del
precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que
sean de aplicacin, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos
adicionales por servicios accesorios, financiacin u otras condiciones de pago similares.
c. Fecha de entrega, ejecucin del contrato y duracin.
d. Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato.
e. Garantas ofrecidas.
f. Lengua o lenguas en las que podr formalizarse el contrato, cuando sta no sea la lengua en la
que se le ha ofrecido la informacin previa a la contratacin.
g. Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y
usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo.
h. La direccin completa en la que el consumidor o usuario puede presentar sus quejas y
reclamaciones, as como, en su caso, la informacin sobre el sistema extrajudicial de resolucin
de conflictos prevista en el artculo 21.4.
El TRLGDCU establece deberes de informacin precontractual especficos para los contratos
celebrados a distancia. De acuerdo con el art. 97 TRLGDCU, antes de iniciar el procedimiento de
contratacin y con la antelacin necesaria, el empresario deber suministrar al consumidor y usuario,
de forma veraz y suficiente, la informacin prevista en el art. 60 TRLGDCU y adems:
a. El coste de la utilizacin de la tcnica de comunicacin a distancia cuando se calcule sobre una
base distinta de la tarifa bsica.
b. Las caractersticas esenciales del bien o servicio.
c. Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
d. El plazo de vigencia de la oferta y del precio y, en su caso, la ausencia del derecho de
desistimiento en los supuestos previstos en el artculo 102.
e. La duracin mnima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de
bienes o servicios destinados a su ejecucin permanente o repetida.
f. Las circunstancias y condiciones en que el empresario puede suministrar un bien o servicio de
calidad y precio equivalentes, en sustitucin del solicitado por el consumidor y usuario, cuando
se quiera prever esta posibilidad.
g. La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecucin.
h. En su caso, indicacin de si el empresario dispone o est adherido a algn procedimiento
extrajudicial de solucin de conflictos.
En los contratos a distancia, esta informacin, cuya finalidad comercial debe ser indudable, debe
facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequvoco, mediante cualquier tcnica adecuada al

medio de comunicacin a distancia utilizado, y debe respetar, en particular, el principio de buena fe en

las transacciones comerciales, as como los principios de proteccin de quienes sean incapaces de
contratar.
El art. 98 TRLGDCU obliga, asimismo, al empresario en los contratos a distancia a facilitar al
consumidor y usuario, antes de la ejecucin del contrato y en la lengua utilizada en la propuesta de
contratacin o, en su caso, en la lengua elegida para la contratacin, la siguiente informacin:
a. La informacin prevista en el art. 97.
b. La direccin del establecimiento del empresario donde el consumidor y usuario pueda
presentar sus reclamaciones.
c. La informacin relativa a los servicios de asistencia tcnica u otros servicios postventa y a las
garantas existentes.
d. Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebracin de un contrato de
duracin indeterminada o de duracin superior a un ao.
Esta informacin debe facilitarse por escrito o, salvo oposicin expresa del consumidor y usuario, en
cualquier soporte de naturaleza duradera, adecuado a la tcnica de comunicacin a distancia utilizada.
Sobre el deber de informar sobre el derecho de desistimiento, vase supra el epgrafe 5 (Las patologas de
la expresin y de formacin del consentimiento negocial y sus consecuencias de ineficacia) de este tema (La
autonoma privada).
La mencionada Directiva 2011/83/UE, sobre derechos de los consumidores, establece en su art. 5 los
requisitos generales de informacin a los consumidores:
1. Antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato distinto de un contrato a distancia o uno
celebrado fuera del establecimiento, u oferta correspondiente, el comerciante deber facilitar de forma clara y
comprensible al consumidor, salvo que dicha informacin resulte evidente por el contexto:
a) las caractersticas principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los
bienes o servicios;
b) la identidad del comerciante, por ejemplo su nombre comercial, la direccin geogrfica en la que est
establecido y su nmero de telfono;
c) el precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos, o, si el precio no puede calcularse
razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o servicios, la forma en que se determina el precio
as como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no
pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos
adicionales;
d) cuando proceda, los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento, la fecha en que el comerciante se
compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestacin del servicio, as como el sistema de tratamiento de
las reclamaciones del comerciante;
e) adems del recordatorio de la existencia de una garanta jurdica de conformidad para los bienes, la
existencia y las condiciones de servicios posventa y las garantas comerciales, cuando proceda;
f) la duracin del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duracin indeterminada o se prolonga de
forma automtica, las condiciones de resolucin;
g) cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas tcnicas de proteccin
aplicables;
h) cuando proceda, toda interoperatividad pertinente del contenido digital con los aparatos y programas
conocidos por el comerciante o que quepa esperar razonablemente que este pueda conocer.

2. El apartado 1 se aplicar tambin a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad cuando no
estn envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, calefaccin
mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.
3. Los Estados miembros no estarn obligados a aplicar el apartado 1 a los contratos que conlleven
transacciones cotidianas y que sean ejecutados inmediatamente en el momento de su celebracin.
4. Los Estados miembros podrn adoptar o mantener requisitos adicionales de informacin precontractual
para los contratos a los que se aplica el presente artculo.
El art. 6 de la Directiva recoge los requisitos (ms intensos) de informacin en los contratos a distancia y fuera de
establecimiento:
1. Antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del
establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el comerciante le facilitar de forma clara y comprensible
la siguiente informacin:
a) las caractersticas principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los
bienes o servicios;
b) la identidad del comerciante, como su nombre comercial;
c) la direccin geogrfica del establecimiento del comerciante y el nmero de telfono, nmero de fax y
direccin de correo electrnico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor pueda ponerse en
contacto y comunicarse con l de forma rpida y eficaz as como, cuando proceda, la direccin geogrfica y la
identidad del comerciante por cuya cuenta acta;
d) si es diferente de la direccin facilitada de conformidad con la letra c), la direccin geogrfica de la sede del
comerciante y, cuando proceda, la del comerciante por cuya cuenta acta, a la que el consumidor puede dirigir
sus reclamaciones;
e) el precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos, o, si el precio no puede calcularse
razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el
precio, as como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier
otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede
ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En el caso de un contrato de duracin indeterminada o de un
contrato que incluya una suscripcin, el precio incluir el total de los costes por perodo de facturacin.
Cuando dichos contratos se cobren con arreglo a una tarifa fija, el precio total tambin significar el total de los
costes mensuales. Cuando no sea posible calcular razonablemente de antemano el coste total, se indicar la
forma en que se determina el precio;
f) el coste de la utilizacin de la tcnica de comunicacin a distancia para la celebracin del contrato, en caso de
que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa bsica;
g) los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento, la fecha en que el comerciante se compromete a
entregar los bienes o a ejecutar la prestacin de los servicios, as como, cuando proceda, el sistema de
tratamiento de las reclamaciones del comerciante;
h) cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese
derecho de conformidad con el artculo 11, apartado 1, as como el modelo de formulario de desistimiento
reproducido en el anexo I, letra B;
i) cuando proceda, la indicacin de que el consumidor tendr que asumir el coste de la devolucin de los
bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no
puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolucin de los mismos;
j) el hecho de que en caso de que el consumidor ejercite el derecho de desistimiento tras la presentacin de una
solicitud con arreglo al artculo 7, apartado 3, o al artculo 8, apartado 8, el consumidor deber abonar al
comerciante unos gastos razonables de conformidad con el artculo 14, apartado 3;
k) cuando no se haya previsto un derecho de desistimiento con arreglo al artculo 16, la indicacin de que al
consumidor no le asiste un derecho de desistimiento o, cuando proceda, las circunstancias en las que el
consumidor pierde el derecho de desistimiento;
l) un recordatorio de la existencia de una garanta jurdica de conformidad para los bienes;
m) cuando proceda, la existencia de asistencia posventa al consumidor, servicios posventa y garantas
comerciales, as como sus condiciones;

n) la existencia de cdigos de conducta pertinentes, de conformidad con la definicin del artculo 2, letra f), de
la Directiva 2005/29/CE, y la forma de conseguir ejemplares de los mismos, en su caso;
o) la duracin del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duracin indeterminada o se prolonga de
forma automtica, las condiciones de resolucin;
p) cuando proceda, la duracin mnima de las obligaciones del consumidor derivadas del contrato;
q) cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depsitos u otras garantas financieras que el
consumidor tenga que pagar o aportar a solicitud del comerciante;
r) cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas tcnicas de proteccin
aplicables;
s) cuando proceda, toda interoperatividad pertinente del contenido digital con los aparatos y programas
conocidos por el comerciante o que quepa esperar razonablemente que este pueda conocer;
t) cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo no judicial de reclamacin y recurso al que est
sujeto el comerciante y los mtodos para tener acceso al mismo.
2. El apartado 1 se aplicar tambin a los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad cuando no
estn envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, calefaccin
mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.
3. En las subastas pblicas, la informacin a que se refiere el apartado 1, letras b), c) y d), podr ser sustituida
por los datos equivalentes del subastador.
4. La informacin contemplada en el apartado 1, letras h), i) y j), podr proporcionarse a travs del Modelo de
documento de informacin al consumidor sobre el desistimiento establecido en el anexo I, letra A. El
comerciante habr cumplido los requisitos de informacin contemplados en el apartado 1, letras h), i) y j),
cuando haya proporcionado dicha informacin correctamente cumplimentada.
5. La informacin a que se refiere el apartado 1 formar parte integrante del contrato a distancia o celebrado
fuera del establecimiento y no se alterar a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario.
6. Si el comerciante no cumple los requisitos de informacin sobre gastos adicionales u otros costes
contemplados en el apartado 1, letra e), o sobre los costes de devolucin de los bienes contemplados en el
apartado 1, letra i), el consumidor no deber abonar dichos gastos o costes.
7. Los Estados miembros podrn mantener o introducir, en su legislacin nacional, requisitos de carcter
lingstico en relacin con la informacin contractual a fin de garantizar que dicha informacin pueda ser
comprendida fcilmente por los consumidores.
8. Los requisitos de informacin establecidos en la presente Directiva se entendern como adicionales a los
requisitos que figuran en la Directiva 2006/123/CE y en la Directiva 2000/31/CE y no impedirn que los
Estados miembros puedan imponer requisitos de informacin adicionales de conformidad con estas
Directivas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer prrafo, si una disposicin de la Directiva 2006/123/CE o de la
Directiva 2000/31/CE relativa al contenido o al modo en que debe proporcionarse la informacin entrara en
conflicto con alguna disposicin de la presente Directiva, prevalecer la disposicin de la presente Directiva.
9. La carga de la prueba en relacin con el cumplimiento de los requisitos de informacin establecidos en el
presente captulo incumbir al comerciante.

SEXTA SEMANA: LA ACTUACIN JURDICA: CAPACIDAD Y REPRESENTACIN

1.

La capacidad de la persona: capacidad jurdica y capacidad de obrar; la capacidad

natural

La capacidad jurdica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (propietario de un

derecho de crdito o acreedor, titular de una deuda o deudor). La poseen todas las personas (una
persona con una enfermedad mental severa, una persona en coma, un nio de tan slo 25 horas de
vida). No tiene gradaciones sino que toda persona tiene capacidad jurdica y la tiene de modo pleno
y completo.
La capacidad de obrar es la aptitud para realizar eficazmente actos jurdicos, o en otros trminos, para
adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones. Puede ser plena o limitada, si el sujeto no puede
realizar por s mismo con plena eficacia actos o negocios jurdicos o algunos tipos de ellos. Las nicas
limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el derecho de la persona espaol son la menor
edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a s misma, que darn lugar a los estados
civiles de la menor edad e incapacitacin, respectivamente.
Actualmente, el sexo no determina diferencias en la capacidad de obrar de ninguna clase, frente a la
tradicional situacin subordinada de la mujer, sobre todo de la mujer casada. Adems, desde 1987, los
transexuales operados pueden cambiar su nombre y sexo. A partir del 2001, los transexuales operados,
cambiados de nombre y de sexo, pueden contraer matrimonio. A partir de 2005, el sexo no supone
restriccin alguna en cuanto a la eleccin de cnyuge en el matrimonio ni para la adopcin.

2.

Sobre la capacidad del menor, por ejemplo, vase recientemente la interesante Resolucin de 14 de mayo de 2010,
de la Direccin General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Mazarrn don
Jos Aretillo Arberas, contra la negativa del registrador de la propiedad de Mazarrn a inscribir una escritura de
constitucin de hipoteca en garanta de un prstamo: a pesar del reconocimiento de esa esfera de vlida actuacin
del menor de edad que legalmente es considerado con la suficiente madurez, nunca puede llegar a prevalecer sobre
las normas generales tuitivas previstas para las situaciones de conflicto de intereses entre el menor y sus padres,
que en todo caso debern ser interpretadas conforme al referido principio de la primaca del inters del menor ().
En efecto, para el caso de actuacin del menor emancipado debe nombrarse un defensor judicial siempre que
existan intereses opuestos entre aqul y los padres que deban completar su capacidad.

La actuacin en nombre de otro: el mecanismo representativo. Representacin legal y

representacin voluntaria. Representacin negocial y representacin orgnica. El
poder y sus vicisitudes. El poder y sus formalidades jurdicas. La gestin
representativa

La representacin se refiere al fenmeno de la actuacin jurdica en nombre de otro: se celebra un

negocio jurdico, tpicamente un contrato, por medio de una persona (representante o apoderado) que
acta en nombre de otra (representado, poderdante o dominus) de manera que, si bien psicolgica y
materialmente celebrado por el representante, los efectos se producen de modo directo e inmediato en

el representado. Jurdicamente, es como si el contrato o acto jurdico lo hubiera realizado el propio

representado.
Son requisitos esenciales de la representacin la existencia de un poder previo de representacin o, si
no existe ese poder previo, la posterior ratificacin por el dominus de lo hecho por el representante.
2.1.

Modalidades de representacin

En la representacin legal, determinadas personas, por determinacin de la ley, actan como

representantes de otras, a quienes se juzga que no se hallan en condiciones de actuar por s mismas en
el terreno jurdico (menores, incapacitados). Dicha actuacin del representante legal no es consecuencia
de la voluntad del representado sino de la apreciacin por parte del sistema jurdico de la necesidad de
proteger sus intereses debido a su situacin personal.
La representacin voluntaria es una consecuencia de la autonoma privada, en particular, de la
voluntad del representado, que es quien elige un representante para que acte en su nombre.
Modalidades:

Representacin negocial: es producto del poder de representacin que confiere el representado al

representante como acto de otorgamiento especfico de poder (para un caso, o para muchos;
singular o establemente; para un asunto, o para todos sus intereses, esto puede variar). Nace de este
negocio voluntario por el que el primero otorga el poder de actuacin al segundo.

Representacin orgnica: se acta a travs de los individuos que forman parte de rganos de
representacin de una persona jurdica (una sociedad, asociacin o fundacin). Estos rganos son
necesarios para que la persona jurdica pueda actuar, operar, tomar decisiones y realizar actos
jurdicos con efectos hacia el exterior de la propia persona jurdica. Ej.: los administradores sociales
de la sociedad son quienes tienen, con carcter general, adems de funciones gestoras, la de
representacin.
Por ejemplo, art. 233.1 de la Ley de sociedades de capital: En la sociedad de capital la representacin de la
sociedad, en juicio o fuera de l, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin
perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.

A su vez, los representantes orgnicos para ciertos actos o facultades de actuacin pueden acudir (y, de
hecho, lo hacen con mucha frecuencia) a la representacin negocial empleando otras personas como
representantes.
2.2.

Diferencias entre representante y otras figuras

El nuncio o mensajero es la persona que transmite una voluntad negocial de otra persona sin ningn
tipo de variacin, es decir, sin tener ningn tipo de participacin en la formacin de esa voluntad (ej.,
en el matrimonio, aunque el CC utiliza impropiamente el trmino apoderado: art. 55 CC). El
representante, en cambio, puede establecer el contenido del contrato con terceros, actuando, eso s, en
nombre del representado y siguiendo, en su caso, sus instrucciones o indicaciones.

Los acreedores, en ciertas circunstancias, pueden ejercitar los derechos y acciones del deudor para
cobrar sus crditos. Los acreedores no son representantes, pues actan en inters propio y en su
nombre.
Segn el art. 1111 CC, regulador de la accin subrogatoria: los acreedores, despus de haber
perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para realizar cuanto se les debe,
pueden ejercitar todos los derechos y acciones de ste con el mismo fin, exceptuando los que
sean inherentes a su persona.
Segn el art. 1001 CC: Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios
acreedores, podrn estos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aqul. La
aceptacin slo aprovechar a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus crditos.
El exceso, si lo hubiere, no pertenecer en ningn caso al renunciante, sino que se adjudicar a
las personas a quienes corresponda segn las reglas establecidas en este Cdigo).
En forma similar, aunque construida como indisponibilidad de la repudiacin de la herencia a
los acreedores si les perjudica, art. 461-7 CCCat: 1. La repudiaci de l'herncia en perjudici dels
creditors de l'hereu cridat no es pot oposar a aquests, que poden cobrar els crdits de data
anterior a la repudiaci sobre els bns de l'herncia o sobre la quota d'herncia repudiada si
manquen altres recursos per a cobrar-los. 2. El dret dels creditors caduca al cap d'un any de la
repudiaci.
Los auxiliares en la celebracin del contrato colaboran con el contratante para que el contrato se
celebre de la forma ms ventajosa. Estos auxiliares no son representantes, pues no celebran el contrato
en nombre de nadie, simplemente ayudan a un contratante en la negociacin y elaboracin del
contenido del contrato. Ej.: abogados externos de una empresa a la que prestan sus servicios de
asesoramiento legal.
El mediador, corredor o intermediario tampoco es un representante. Es una figura que trata de poner
de acuerdo a los contratantes para la celebracin de un contrato, intenta acercar las voluntades de
ambas partes, pero no acta como contratante en inters o en nombre de una u otra de las partes.
2.3.

Diferencia entre representacin voluntaria directa e indirecta

La representacin directa es aquella en la que el representante acta abierta, conocida y pblicamente en

nombre del representado y aparece al exterior como tal. Esto es, el representante (B) hace explcita su
condicin de representante a nombre de otro: yo, B, firmo el contrato en nombre de A. A la actuacin
pblica del representante en nombre del representado se la conoce como contemplatio domini, que
consiste en declarar que los efectos del negocio van dirigidos al dominus y el contrato se celebra en su
nombre.
Aqu, la regla es que los efectos del contrato realizado con el tercero se producen de modo inmediato
entre representado y tercero, sin que el representante asuma en principio responsabilidad alguna frente
al tercero (art. 1725 CC).

La representacin indirecta es aquella en la que el representante acta tambin por cuenta del
representado, pero no lo hace exteriormente como tal representante, puesto que el representado no
aparece en el contrato. En el contrato, el representante (B) lo celebra en su propio nombre y no hace
explcito que lo hace por cuenta y en nombre de A. Entonces, el efecto inmediato no se produce entre
representado y tercero (art. 1717 CC).
2.4.

Representacin directa: aspecto interno e externo

Aspecto interno: es la relacin entre el representante y el representado. Tiene dos elementos:

1. Relacin causal subyacente: es la relacin entre las partes que justifica la existencia de un poder de
representacin otorgado por el representado a favor del representante. El poder de representacin
proviene y se sustenta en una relacin de naturaleza contractual, que puede ser:

El contrato de mandato: es el contrato por el que se obliga a una persona a realizar un encargo a
peticin de otra. El mandante (representado) le pide a otra persona, el mandatario
(representante), que realice algn acto o gestin en su favor y, para conseguir ms eficazmente
el propsito, le confiere, adems, poder de representacin. En el CC, el mandato es, en
principio, gratuito (art. 1711 CC). Excepcin: si el mandatario tiene por ocupacin el desempeo
de servicios de la especie a que se refiera el mandato (art. 1711.2 CC).
El contrato de servicios: es oneroso (art. 1583 CC). Por ejemplo, los abogados que prestan sus
servicios legales a su cliente muchas veces reciben poderes de representacin por parte de ste
para determinadas actuaciones o gestiones.
El contrato de trabajo (igualmente a ttulo oneroso) que fundamenta el que A le pueda dar un
poder de representacin a su trabajador o empleado B, para que ste desarrolle las tareas
encomendadas por sus empleados, convirtindose A en representado y B en representante.
Relacin obligacional o de crdito: si A es deudor de B, A podra otorgarle un poder de
representacin como seguridad adicional para la preservacin de sus derechos, por ejemplo,
autorizndole (incluso de forma irrevocable) a vender un objeto de su propiedad y cobrar el
precio o a otorgar garantas reales a favor del propio acreedores en nombre del deudor y sobre
bienes de ste.

Todos estos contratos y relaciones pueden existir y existen- sin llevar aparejados necesariamente
un poder de representacin, pero son de ordinario los que explican y sirven de fundamento causal
al otorgamiento de dicho poder.
2. Poder o apoderamiento: se explica causalmente por uno u otro de los contratos que hemos visto en el
apartado anterior, pero en s mismo es un negocio jurdico unilateral (slo el representado emite o
realiza una declaracin de voluntad) por el cual el representado autoriza al representante a actuar
en su inters y en su nombre. Este negocio de apoderamiento se traduce en un ttulo de legitimacin
del representante para actuar en nombre del dominus, ttulo que se conoce con el nombre de poder
de representacin.
Este negocio jurdico de apoderamiento es unilateral, si bien como declaracin de voluntad es
receptcia, pues se perfecciona cuando llega al destinatario, y se dirige con frecuencia a terceros
especficos (por ejemplo, art. 1734 CC). El representante debe tener capacidad de obrar (por tanto,

pueden serlo los menores emancipados, dentro del mbito de su capacidad). El representado slo
puede otorgar poder de representacin para llevar a cabo un determinado acto si tiene la capacidad
necesaria para realizarlo por s mismo.
Clases de poder de representacin:
En relacin con los bienes y negocios sobre los que recae (art. 1712 CC), el poder de representacin
puede ser general (comprende todos los negocios e intereses del representado) o especial
(comprende uno o ms negocios determinados).
En relacin con las facultades del representante (art. 1713 CC), puede tratarse de un poder concedido en
trminos generales o de un poder con facultades o poderes expresos. El poder concedido en
trminos generales slo comprende los actos de administracin. Cuando el contrato que otorga el
poder no menciona los actos concretos sino que habla en general de intereses o asuntos, debemos
pensar que se trata de este tipo de poder (por ejemplo, confiero representacin a B para que me
represente en mis asuntos en Espaa: el poder comprendera tan slo facultades de gestin y
administracin y no actos dispositivos, como ventas, hipotecas, aportaciones a sociedades, etc.).
El poder con facultades expresas o poder expreso determina los actos o facultades que el
representado puede realizar con efectos para el representado. Hay actos que exigen concesin
expresa de facultades, pues no estn comprendidos dentro de un poder con facultades generales:
Art. 1713 CC: Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso
dominio, se necesita mandato expreso. Todos estos son negocios dispositivos.
Art. 25.2 LEC: Ser necesario poder especial: 1. Para la renuncia, la transaccin, el
desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan
comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccin extraprocesal o carencia sobrevenida de
objeto. 2. Para ejercitar las facultades que el poderdante hubiera excluido del poder general,
conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. 3. En todos los dems casos en que as lo exijan
las leyes.
Estas son las reglas generales en la materia, que tienen importantes excepciones en el mbito
mercantil (factor o apoderado general).
Forma del poder de representacin: si adaptamos el art. 1710 CC, en sede de mandato, al poder de
representacin:
El poder de representacin puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por documento
pblico o privado y aun de palabra. La aceptacin puede ser tambin expresa o tcita, deducida
esta ltima de los actos del representante.
En resumen:

El poder de representacin puede ser expreso: consecuencia de la declaracin de voluntad del

representado. La forma es libre: documento privado o pblico, incluso verbal.

El poder de representacin puede ser tcito: mediante hechos concluyentes que indican que
existe tal poder. Por ejemplo: dejarle las llaves al representante para que ensee el piso puede
llevar a pensar que el representado le ha concedido el poder para celebrar el contrato
arrendamiento sobre el mismo.

En algunos casos hay exigencia de forma:

Segn la LEC en el mbito procesal, el poder para pleitos se exige que se haga en documento
notarial o por comparecencia ante el secretario judicial (art. 24 LEC: El poder en que la parte
otorgue su representacin al procurador habr de estar autorizado por notario o ser conferido
por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto).

Como forma ad probationem, segn el art. 1280.5 CC, debern constar en documento pblico:
El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban
presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un
acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o haya de perjudicar a tercero.

Aspecto externo: es la relacin entre el representante y los terceros. A los contratos entre el
representante y los terceros los llamamos contratos representativos, que deben sujetarse, en cuanto a la
actuacin en ellos del representante, a lo que le haya marcado el representado en sus rdenes,
instrucciones o indicaciones. ste puede intervenir en la formacin de la declaracin de voluntad que el
representante expresar al contratar, mediante instrucciones, recomendaciones o restricciones de
actuacin.
Los lmites y restricciones, sin embargo, no son vlidos en relacin con ciertos casos importantes de
representacin orgnica, como ocurre con los administradores de sociedades annimas (art. 234.2
TRLSC).
En cuanto a la actuacin del representante, veremos dentro del aspecto externo dos tipos de
situaciones:

Representante sin poder: modalidades:

a) Inexistencia de poder: no hay poder de representacin, por lo que hablamos de falso
representante (falsus procurator). La consecuencia es la que resulta de la regla general del
1259 CC:
Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado o sin
que tenga por la ley su representacin legal. El contrato celebrado a nombre de
otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal ser nulo, a no ser
que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por
la otra parte contratante.
El contrato producir efectos y ser vlido slo si y a partir del momento en el que el
representado lo ratifique. La ratificacin puede ser tcita o expresa. El representado, una
vez ratifica el contrato, asume los efectos del contrato y es responsable frente al tercero.

Sin ratificacin, por el contrario, el contrato celebrado por el falso representante no

produce efectos ni es vlido, aunque pueda generar responsabilidad para el falso
representante.
En algunos casos se protege al tercero que contrata con un representante no facultado.
Ej1: el artculo 13.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que establece que el inquilino
que contrata con quien no es propietario pero aparece como tal en el registro de la
propiedad o que parezca serlo por un estado de cosas imputable al verdadero propietario,
entra en un contrato vlido que se le mantiene durante 5 aos.
b) Insuficiencia de poder: el representante se ha excedido respecto del poder conferido, que s
existe, aunque no comprende o faculta para el acto concretamente realizado por el
representante. Tendr que ser ratificado por el representado para que valga. La solucin
en este caso es la misma que en el anterior, es decir, lo que establece el art. 1259 CC, en
este caso, adems, con expresa responsabilidad del representante frente al tercero (art.
1725 CC). Igualmente aqu, si el representado ratifica el contrato, el contrato ser vlido
entre representado y tercero.

Representante que abusa de su poder: situaciones en las que el representante acta dentro de los
lmites del poder pero contraviniendo las instrucciones o intereses del representado. En estos casos,
el representante ser responsable frente a su dominus y tambin, en su caso, frente al tercero (art.
1725 CC). Pero lo actuado por el representante con abuso de poder es vlido frente a terceros, sin
perjuicio de las consecuencias que se produzcan entre representado-representante: por ejemplo,
aunque el poder se hubiera dado como irrevocable, en estos casos el representante s podra
revocarlo. Si B (representante) vende a un precio inferior del indicado por el dominus, el tercero
comprar a ese precio y se ver ajeno al deber de resarcimiento del representante, frente al
representado, cuyas instrucciones ignor.

Ejemplos:

2.5.

STS, 1, 13.1.2010 (n sentencia: 849/2009): convenio de colaboracin por el cual el demandado se comprometa a
gestionar los congresos, simposios y otro tipo de reuniones que la demandante decidiera organizar. Ratificacin
tcita por el dominus.

Extincin del poder de representacin

Al no haber normas en el Cdigo Civil sobre el apoderamiento, tenemos que recurrir a las del mandato.
El art.1732 del CC sintetiza todas las causas de extincin. El poder de representacin se acaba (tal y
como prev el CC con referencia al mandato):

Por su revocacin por parte del mandante.

Por renuncia del mandatario o incapacitacin del mismo.
Por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del
mandatario.
El poder se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que en el
mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el apoderamiento se hubiera dado para el caso de
incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el poder de

representacin podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o
posteriormente a instancia del tutor.
Tambin, hay que aadir, por la extincin de la relacin que justifica la existencia del poder de
representacin (si se acaba el contrato de trabajo, el mandato, el contrato de servicios o la misma
relacin obligacional), se dar fin al poder que resultaba de esa relacin.

La revocacin es la causa ms importante de extincin del poder de representacin. Como declaracin

de voluntad de cese del apoderamiento, es una declaracin unilateral pero recepticia, debe dirigirse al
representante y a los terceros para tener efecto. El representado, sin necesidad de causa justificada,
puede retirarle la autorizacin al representante de que acta en su nombre (art. 1733 CC). Esto se debe a
que el poder o la autorizacin son ad libitum o ad nutum, que significa que se pueden retirar en cualquier
momento y sin necesidad de alegar causa justificada.
La revocacin del poder es igualmente un negocio unilateral, porque procede en exclusiva del
representado, y de carcter recepticio, porque se perfecciona cuando llega al destinatario.
Hay una carga o condicin general de eficacia que corre a cargo del representado, y es la de comunicar
a los terceros y al propio representante la revocacin efectuada. Y es que la revocacin no afecta a los
terceros que hayan contratado con el representante hasta que no se les comunique (art. 1734 CC). Los
terceros que contratan con ste, aun despus de la extincin del poder pueden entender que siguen
vinculados con el representado si ignoraban la revocacin cuando celebraron el contrato. Los contratos
hechos por el representante que no saba de la revocacin, son vlidos y surten efectos frente a terceros
(art. 1738 CC). El mismo principio, en la representacin mercantil (art. 291 CCom).
La revocacin puede ser tcita, por ejemplo al nombrar un nuevo representante para el mismo negocio
que se encarg al anterior, o por la decisin de extinguir la relacin causal subyacente entre
representante y representado. Tambin a esta revocacin tcita, por descontado, se le aplican las
previsiones de comunicacin al representante y a los terceros para contratar con los cuales se otorg el
poder.
Ejemplo: STS, 1, 12.3.2012 (n recurso: 9/2009): la revocacin tcita de un poder perjudica a terceros porque
stos participaron en el fraude.

2.6.

La representacin indirecta

El representante acta en inters y con las indicaciones de otra persona, pero de cara al exterior parece
que acta en nombre propio. El representante al contratar no declara su condicin sino que
externamente contrata en nombre propio.
Diferencia con la representacin directa: cambian los efectos del contrato en cuanto al representado y
el tercero. En principio, y como regla, los efectos del contrato slo se producen, por tanto, entre
representante y tercero. Segn el art. 1717 CC:
Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene accin contra las
personas con quienes el mandatario ha contratado, ni stas tampoco contra el mandante.En este
caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado,

como si el asunto fuera personal suyo. Exceptase el caso en que se trate de cosas propias del
mandante.Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante
y mandatario.
Ni el tercero puede reclamar al representado, ni al revs. El representante, si obtiene algn beneficio de
la gestin en inters del dominus, deber transmitirlo a ste.
El propio art. 1717 CC contempla una excepcin a la falta de efectos entre el tercero y el representado:
cuando se trate de cosas propias del representado, ambos sujetos estarn vinculados. Si hacemos una
interpretacin extensiva de la expresin cosas propias, podremos extender este vnculo tambin a (i)
aquellos casos en que el representante compra algo con dinero propiedad del representado (ya que lo
que compra ser propiedad del representado) o (ii) cuando se trata de los asuntos, negocios, empresas o
cualquier otra cosa de exclusivo inters del representado. Aunque el representante no lo diga, el asunto
es propio del representado que se da la relacin representado-tercero. Esta segunda extensin no parece
procedente, pues supondra en la prctica eliminar la diferencia entre representacin directa e indirecta.
2.7.

Sustitucin

Se habla de sustitucin en la representacin cuando el representante acude a otra persona en el

desarrollo de su actuacin representativa. La sustitucin puede ser de dos tipos: por un lado,
sustitucin por transmisin del poder o de la representacin (el representante deja de serlo y designa
a otro en su lugar quedando el primero fuera de la relacin de poder) y, por otro lado, sustitucin sin
transmisin o por representacin (el representante se da a s mismo un representante pero no se aparta
de la relacin de representacin. Digamos que A es el representado y B el representante, que nombra a
C para que le represente. Por lo tanto C ser el representante del representante, B, e indirectamente de
A). En esta segunda modalidad se distingue entre delegacin o subapoderamiento del poder (el
representante en este caso delega algunas facultades de su poder a otra persona. Sera como un
subapoderamiento (un nuevo poder derivado del anterior). Si el representante B poda hacer x, y y
z representando a A, lo que hace es delegar el poder en relacin con la funcin z a otra persona) y
nuevo apoderamiento (el representante designa un nuevo representante para el representado con
carcter general, incluso para facultades que l no tuviera autorizadas expresamente). En cuanto a su
rgimen jurdico, segn el art. 1721 CC:

Si el representante con autorizacin para nombrar sustituto elige a un insolvente o incapaz para la
tarea, responde de l.
Si el representado no autoriza (ni autoriza, ni prohbe) la sustitucin y el representante escoge a un
sustituto, responder de lo hecho por el sustituto.
Si el representado prohbe la sustitucin, lo hecho por el sustituto ser nulo.

Cundo es necesario el consentimiento expreso del representado para poder buscar un sustituto? Slo
en el nuevo apoderamiento. En los dems casos (sustitucin por transmisin, sustitucin sin
transmisin, delegacin), salvo que se prohba expresa o implcitamente, ser posible, de acuerdo con el
art. 1721 CC. En la representacin mercantil de factores y dependientes, es necesario el consentimiento
del empresario, sin embargo, para cualquier delegacin o sustitucin (art. 296 CCom).

Hablamos en esta sede de accin directa para referirnos al hecho de que el representado puede
reclamar directamente frente al designado por el representante, contra el sustituto (art. 1722 CC):
La responsabilidad de los apoderados, si son varios, y tambin si la pluralidad es producto de una
sustitucin, es mancomunada (art. 1723 CC), como regla general.
2.7. Autocontrato
Es el supuesto en el que el representante contrata consigo mismo. Por ejemplo, como vendedor no acta
en su nombre, sino en el del representado y como comprador acta en nombre propio.
El autocontrato suscita una clara situacin de conflicto de intereses porque como representante debe
hacer prevalecer el inters del representado en el contrato con el tercero, pero si el tercero es l, har
prevalecer su inters por encima del del dominus. El artculo 1459 del Cdigo Civil prohbe la
contratacin en caso de conflicto de intereses:
No podrn adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por persona alguna
intermedia:
1. Los que desempeen algn cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estn bajo su guarda o
proteccin.
2. Los mandatarios, los bienes de cuya administracin o enajenacin estuviesen encargados.
3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
4. Los empleados pblicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los
establecimientos tambin pblicos, de cuya administracin estuviesen encargados. Esta disposicin regir
para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.
5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y
Oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdiccin
o territorio ejercieran sus respectivas funciones, extendindose esta prohibicin al acto de adquirir por
cesin.
Se exceptuar de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesin en
pago de crditos, o de garanta de los bienes que posean.
La prohibicin contenida en este nmero 5 comprender a los Abogados y Procuradores respecto a los
bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesin y oficio.
Puede salvarse esa prohibicin de autocontratacin? S, en dos casos:

Cuando el propio representado lo autoriza porque confa en la buena fe del representante y cree
que no se materializar el conflicto de intereses de forma perjudicial para el representado. La
autorizacin puede ser anterior o posterior al negocio jurdico representativo, y puede ser
igualmente expresa o tcita.

En situaciones donde no se da el conflicto de intereses porque las condiciones del contrato vienen
determinadas por factores fuera del control del representante (por ejemplo, el precio por las
instrucciones del representado, por lo que materialmente el representante no puede influir sobre
su contenido).

La cuestin del conflicto de inters resulta de especial inters y relevancia en el mbito de la

representacin orgnica: arts. 226 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en especial, el art. 229.
Artculo 229 TRLSC: Situaciones de conflicto de intereses.
1. Los administradores debern comunicar al consejo de administracin y, en su defecto, a los otros
administradores o, en caso de administrador nico, a la junta general cualquier situacin de conflicto, directo o
indirecto, que pudieran tener con el inters de la sociedad.
El administrador afectado se abstendr de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operacin a que
el conflicto se refiera.
2. Los administradores debern, asimismo, comunicar la participacin directa o indirecta que, tanto ellos como
las personas vinculadas a que se refiere el artculo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo,
anlogo o complementario gnero de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarn igualmente los
cargos o las funciones que en ella ejerzan.
3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores sern objeto de informacin en
la memoria.

3.
3.1.

La representacin mercantil: apoderados generales y singulares

Representacin voluntaria, representacin legal y representacin orgnica

Se denomina representacin mercantil a la relacin que vincula al empresario (persona fsica o jurdica)
como representado con otra persona (tambin fsica o jurdica) como representante, la cual goza en virtud
del poder otorgado de la capacidad necesaria para vincular al empresario con terceros, de modo tal que
ser el empresario y no el representante el responsable directa o indirectamente de las consecuencias
derivadas de las relaciones jurdicas entabladas con esos terceros.
Clases de representacin mercantil:

Representacin orgnica. Es el tipo de representacin propio de las personas jurdicas y, en especial,

de las sociedades de capital.

Representacin voluntaria negocial. Es el propio empresario-quien designa libremente a otra persona

para que acte por l mediante un acto de apoderamiento.

Estas distintas clases de representacin no son incompatibles entre s. Un empresario persona jurdica
estar representado por sus rganos, y stos, a su vez, pueden y, de hecho, con enorme frecuencia as lo
hacen, conceder poder general o singular a ciertas personas para actuar en nombre de la sociedad.
3.2.

La representacin voluntaria en el Derecho mercantil: los auxiliares del empresario.

Los apoderados pueden clasificarse en dos grandes categoras: los que pertenecen al personal de la
empresa, esto es, se encuentran vinculados al empresario en virtud de una relacin de carcter laboral y los
que se encuentran, por el contrario, vinculados al empresario por una relacin de carcter mercantil. En
este ltimo grupo se encuentran todas aquellas personas (fsicas o jurdicas) que actan fuera del
establecimiento mercantil promocionando las prestaciones de una empresa y celebrando sobre las mismas
contratos con terceros en nombre y por cuenta del empresario. Gozan de una posicin de independencia

jurdica (no subordinacin) respecto de la figura del empresario representado, que les permite un grado de
autonoma relativamente amplio en el ejercicio de sus tareas representativas slo limitado por las
instrucciones que pueda impartir el empresario, que sern ms o menos amplias segn las diferentes
modalidades contractuales que sustentan el otorgamiento del poder. En todo caso, el vnculo que une al
empresario con el representante tiene una naturaleza contractual mercantil.
Muy distinta de esta primera categora es la que comprende a todos aquellos representantes voluntarios
del empresario que pertenecen al denominado personal de la empresa por ser de naturaleza laboral la
relacin que les vincula con la figura del empresario. Esta clase de relacin determina por s sola las notas
de subordinacin y de dependencia de los representantes respecto de la figura del empresario en el
ejercicio de sus funciones representativas, que encuentran su justificacin en el poder de direccin del
empresario en relacin con todos los elementos (incluso los personales, segn reconoce la propia
legislacin laboral) que componen la organizacin empresarial. A esta categora pertenecen los
auxiliares del empresario: personas que prestan sus servicios retribuidos, de modo permanente y
estable, en el propio establecimiento o fuera de l, integrndose en la organizacin creada por el
empresario, en relacin de dependencia, directa o indirecta, del propio empresario. Pero esta categora de
personas no es homognea:

Por un lado, estn los auxiliares cuya colaboracin en la empresa, mediante la prestacin de servicios
intelectuales (v. gr.: ingenieros, qumicos, economistas o empleados de oficina con contrato de trabajo)
o manuales (v. gr.: mozos de almacn), se realiza sin entrar en relacin contractual con terceros;
Y, por otro, se encuentran los auxiliares que participan en la actividad exterior de la empresa, entrando
en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario.

Los primeros carecen de poder de representacin, salvo que el empresario se lo hubiera conferido
expresamente; los segundos, por el contrario, estn dotados naturalmente, en mayor o menor medida, de
facultades representativas que les permiten realizar en nombre y por cuenta del empresario actos jurdicos
integrantes del giro o trfico de la empresa o del establecimiento.
Es en este segundo grupo de auxiliares (los auxiliares en sentido estricto) donde radica precisamente la
especialidad legislativa en el Derecho mercantil en materia de representacin voluntaria: los auxiliares del
empresario que, por razn del puesto asignado, estn en relacin con terceros, gozan, sin necesidad de
un otorgamiento o apoderamiento expreso, de los poderes necesarios para el ejercicio de las funciones a
ellos encomendada. Si la posicin de ese auxiliar implica actividad frente a terceros, la ley considera que el
auxiliar est dotado de las facultades necesarias para el desarrollo de esa actividad. No se requiere un
otorgamiento expreso de poderes.
Ahora bien, el reconocimiento legal de esta peculiar forma de apoderamiento tcito se hace depender de la
mayor o menor amplitud de las facultades encomendadas por el empresario. La Ley distingue entre
diferentes tipos de auxiliares: el apoderado general o factor (arts. 281 a 291 CCom) y dos tipos de
apoderados especiales o singulares: los dependientes (art. 292 CCom) y los mancebos (arts. 293 y 295
CCom), a los que cabe aadir el representante o viajante de Comercio, que se caracteriza esencialmente
por realizar su eventual funcin representativa fuera de los locales o establecimientos de la empresa (RD
1438/1985, de 1 de agosto). Slo en relacin con el apoderado general o factor se reconoce con carcter
expreso en la Ley la posibilidad de vinculacin del empresario respecto de las obligaciones contradas por

el apoderado que notoriamente pertenezca a una empresa incluso a falta de otorgamiento de poder (art.
286 en relacin con el factor notorio).
3.3.

El factor

El factor es aquel apoderado general colocado al frente de un establecimiento para realizar en nombre y
por cuenta del empresario el giro y trfico propio de aqul (art. 281 CCom), administrando, dirigiendo y
contratando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento (art. 283 CCom). Caen tambin bajo el
concepto jurdico de factor aunque no estn al frente de una tienda, almacn u oficina los gerentes esto
es, las personas cuya funcin es gestionar el conjunto de la actividad mercantil de una empresa o de un
establecimiento principal o secundario o los directores-gerentes o directores generales expresin sta
que se suele emplear en relacin con los apoderados generales de una sociedad mercantil.
Un mismo empresario puede tener simultneamente varios factores. Cada uno de ellos puede ser
autnomo respecto de los dems, dependiendo directamente del empresario, o depender de otro
apoderado general, tambin factor como l pero con ms amplias facultades.
En cuanto apoderado general, el factor necesita un poder general para el desempeo de las funciones que se
le han encomendado. Se entiende que el poder es general en dos situaciones: tanto cuanto est concebido
en trminos generales en el acto de otorgamiento del poder como cuando el acto de apoderamiento se
realice mediante una enumeracin de facultades, como ocurre con la prctica notarial espaola siempre
que, consideradas globalmente, las facultades atribuidas al apoderado resulten coherentes con la actividad
mercantil del empresario y permitan la direccin de la empresa en su conjunto o, al menos, de un
establecimiento, sea establecimiento principal o sucursal. Ese poder puede serle conferido de forma
expresa - verbal o escrita -, o tcitamente, si bien la obligacin de inscripcin matiza esa libertad de forma.
Al ser un poder general, si el empresario individual se encuentra inscrito en el Registro mercantil (art. 19.1
CCom), el poder debe inscribirse en el Registro mercantil (art. 22.1 CCom.), lo cual exige documento
pblico. Para las sociedades mercantiles, es obligatoria la inscripcin de los poderes generales (art. 22.2
CCom).
En cuanto al mbito del poder de representacin, el apoderamiento se extiende al giro y trfico de la
empresa o del establecimiento (arts. 283 y 286 CCom), esto es, al conjunto de operaciones propias de un
negocio o empresa. En el caso de que el factor no est al frente de un establecimiento determinado sino que
sea el director general, el poder de representacin debe entenderse que incluye toda clase de actos u
operaciones que recaigan sobre la actividad o las actividades que normalmente desarrolle ese empresario
individual o social, sin necesidad de que, al conferir el poder, se realice una enumeracin particularizada
de facultades.
Actuando el factor dentro del giro y trfico del establecimiento, obliga al principal; y, a la inversa, no
podr entenderse obligado el principal - empresario mercantil individual o social - cuando el gerente ha
contratado fuera de aqul crculo de operaciones propias de la empresa, rompiendo flagrantemente los
lmites de una normal administracin (STS de 7 de mayo de 1993; v. tambin SSTS de 19 de abril y 5 de
julio de 1984 y 25 de abril de 1986). En todo caso, por aplicacin de los principios generales de la
representacin (arts. 1719.2 y 1727.2 CC), tambin quedar obligado el principal, aunque el factor acte
fuera del giro y trfico de la empresa bajo dos rdenes de circunstancias: si resultare que el factor obr con

orden de su comitente es decir, siguiendo sus instrucciones y si hubiera aprobado su gestin en

trminos expresos o por hechos positivos (v. art. 286 CCom) (teora de la ratificacin).
Una cuestin importante en relacin con el mbito del poder de representacin del factor es la relativa a las
limitaciones que el empresario pueda efectuar en el contenido del poder. El art. 283 CCom dice que el
factor o gerente est autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a l,
con ms o menos facultades, segn haya tenido por conveniente el propietario. De acuerdo con ese precepto,
el empresario puede limitar el poder general del factor, sin perjuicio de que el poder siga siendo general;
porque poder general no quiere decir poder ilimitado, sino poder extensivo a la generalidad de las
operaciones propias de un establecimiento determinado. Ahora bien, la cuestin ms importante es la de si
estas limitaciones pueden ser o no oponibles a los terceros con los que el factor haya contratado. Para que
las limitaciones sean oponibles al tercero de buena fe se requiere que el poder del factor figure inscrito y
que tambin figuren inscritas en el Registro mercantil dichas limitaciones (arts. 87.2, 94.1.5, 297.1.4 RRM).
Por el contrario, en caso de poder no inscrito, esas limitaciones no pueden oponerse al tercero de buena fe
(art. 21.1 CCom; v. tambin art. 286 del mismo cuerpo legal). Las limitaciones no sern eficaces frente
terceros en el caso de que el factor tenga la consideracin de notorio. Tiene dicha consideracin cuando, a
pesar de no haberse realizado un acto formal de apoderamiento, las funciones que el factor realiza frente a
terceros crean la apariencia de existencia de una relacin representativa con una empresa o entidad. Por el
contrario, no tendra la consideracin de factor notorio a los efectos del artculo 286 CCom aqul que goza
de fama o notoriedad en cuanto tal, pero cuyo poder se encuentra inscrito.
Efectos de la representacin:

En los asuntos relativos al giro y trfico del establecimiento, la Ley impone al factor el deber de actuar
no slo por cuenta o en inters del empresario -presupuesto de todo actuar representativo -, sino
tambin en nombre de ste. Por eso se exige que as lo manifieste el factor al negociar y que as lo haga
constar expresamente al contratar (contemplatio domini expresa): en todos los documentos que los
factores suscriban en tal concepto expresarn que lo hacen con poder o en nombre de la persona o
sociedad que representan (art. 284 CCom). Actuando en esta forma (alieno nomine) la actuacin del
factor representante tiene eficacia directa para el empresario representado. Como dice el Cdigo,
contratando los factores a nombre de sus principales recaern sobre los comitentes todas las
obligaciones que contrajeren (art. 285.I CCom). En esta materia no existe, pues, desviacin alguna
respecto de los principios generales de la representacin voluntaria, que pueden considerarse
comunes al Derecho civil (art. 1725 CC) y al mercantil (v. art. 247.II CCom).

Si infringiendo el deber legal antes sealado, el factor contrata en nombre propio (propio nomine), y no
en nombre de su principal, se obligar directamente con la persona con quien hubiese celebrado el
contrato (art. 287 CCom). Las consecuencias de la actuacin del factor se producen inmediatamente
sobre el patrimonio del representante (STS de 16 de noviembre de 1993). Con esta solucin sigue el
Cdigo una lnea inexcusable en materia de representacin sin separarse de la solucin civil (art. 1717
CC), que tambin aqu puede considerarse comn a todo el Derecho privado (v. art. 246 CCom).

Pero la regla de la eficacia indirecta tiene dos excepciones:

La primera excepcin es la relativa, una vez ms, al factor notorio. Los contratos concluidos por un
factor notorio se entendern hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, an

cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, pero siempre que estos contratos
recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento o si, an siendo de otra
naturaleza, resultare que el factor obr con orden de su comitente o que ste aprob su gestin en
trminos expresos o por hechos positivos (art. 286). Para poder dirigirse contra el empresario, al
tercero le ser suficiente con acreditar que, a pesar de no figurar inscrito en el Registro mercantil como
factor de un empresario, se le reconoce pblicamente esta condicin, y acreditar igualmente la
actuacin del factor dentro del mbito del poder de representacin, o, si el factor hubiese actuado
fuera de ese mbito, bien la existencia de rdenes o instrucciones del empresario, bien la ratificacin
expresa o tcita de la actuacin realizada (STS de 10 de junio de 2002).

Por virtud de la segunda excepcin, el tercero contratante tiene la posibilidad de elegir entre dirigir su
accin contra el factor o contra el empresario representado si prueba que el contrato se ha hecho por
cuenta del principal, es decir, si prueba la existencia de la representacin aunque al contratar la
hubiera silenciado el factor (art. 287). De aportar esa prueba -sea directa o por presunciones -, a pesar
de haber actuado el factor en nombre propio, los efectos jurdicos de la actuacin de este apoderado
general sern directos o indirectos segn convenga a ese tercero.

Deberes del factor:

Como los dems auxiliares del empresario, el principal deber del factor es el de desempear las
funciones que el empresario le hubiera encomendado actuando con la diligencia de un buen
empresario, por lo que respondern frente al principal de cualquier perjuicio que le causen por haber
procedido con malicia, negligencia o infraccin de las rdenes o instrucciones que hubieren recibido
(art. 297). Se trata de un deber de cumplimiento personal. El factor no puede delegar en otro, sin
consentimiento del empresario, el encargo recibido. Si contraviniera esta prohibicin responder
directamente el factor de las gestiones del sustituto y de las obligaciones contradas por ste (art. 296,
aplicable a todos los auxiliares).
En las negociaciones y contrataciones que tuvieren con terceros, los factores tienen el deber de
expresar que actan en nombre del empresario individual o sociedad mercantil que representan (art.
284).
El factor no puede realizar por cuenta propia operaciones del mismo gnero de las que constituyen el
giro y trfico del establecimiento, a menos que est expresamente autorizado para ello. El
incumplimiento de esta prohibicin se sanciona dejando a favor del principal los beneficios que la
operacin produzca y dejando a cargo del factor las eventuales prdidas (art. 288.I y II).

El gerente o factor tiene derecho a percibir el salario o la retribucin correspondiente (arts. 26 y ss. ET). Esta
retribucin no constituye contraprestacin por la actuacin como representante, sino la contraprestacin
por la actividad laboral general o especial. Ahora bien, adems del salario o de la retribucin a la que el
factor en cuanto trabajador tiene derecho, el principal puede interesar al factor en el negocio mismo o en
alguna o varias operaciones determinadas o determinables. La idea central de interesamiento es la
participacin en el resultado econmico del negocio o de la operacin y operaciones del empresario o
sociedad mercantil.
El poder atribuido al factor puede ser objeto de modificacin, bien ampliando las facultades de este
apoderado general ms all de las que son propias del giro y trfico del establecimiento, bien eliminando
las eventuales limitaciones existentes, bien, en fin, reduciendo las facultades representativas. Esa reduccin
de facultades no puede ser de tal entidad que desvirte el carcter general del poder (v. nm. 7); y,

adems, para que sea oponible a terceros de buena fe, se exige inscripcin de la misma en el Registro
mercantil y publicacin del dato de la reduccin en el Boletn Oficial de dicho Registro (arts. 21.1 CCom,
87-21 RRM y 94-51 RRM).
El factor es un colaborador estable del empresario o principal. De ah que el apoderamiento dure en tanto
el factor no renuncie al apoderamiento (art. 1.732-21 CC), en tanto no sea revocado por el principal (art. 290
CCom) o en tanto no se enajene el establecimiento a cuyo frente se ha situado precisamente a ese factor
(art. 291.I CCom).
3.4.

Los dependientes y los mancebos

A diferencia del poder del factor, el poder del dependiente es necesariamente un poder limitado. En
cuanto a la forma del poder, puede ser verbal o escrito (art. 292), y, aunque el empresario figure inscrito en
el Registro mercantil, este apoderamiento singular o especial no es de inscripcin obligatoria en dicho
Registro.
Las disposiciones que el Cdigo de comercio dedica a los llamados dependientes tambin son aplicables a
los mancebos de comercio, un trmino que en la actualidad slo se conserva para los dependientes de
farmacia. Los mancebos son las personas autorizadas para regir una operacin mercantil o alguna parte
del giro o trfico de su principal (art. 293). En consecuencia, tambin los mancebos tienen la condicin de
apoderados, si bien su poder es ms restringido que el del dependiente. La funcin peculiar o tpica del
mancebo consiste en realizar operaciones de venta en tiendas o almacenes abiertos al pblico.
3.5.

Los representantes de comercio

Junto a los representantes o auxiliares dotados de poder especial que regula el Cdigo de Comercio
(caracterizados por desarrollar sus funciones dentro de los locales o establecimientos fsicos del
empresario) cabe situar a los llamados representantes de comercio -y tambin viajantes de comercio-. Bajo
estos trminos se identifica a aquellas personas naturales en relacin laboral con el empresario
(caracterizada por tanto de similares notas de continuidad y estabilidad) encargadas de la promocin de
contratos u operaciones fuera del establecimiento de ese empresario.
A pesar del nombre con el que son designados, los representantes de comercio pueden tener poder de
representacin o carecer de l.
Naturalmente, estos auxiliares del empresario no deben confundirse con los agentes comerciales, que
son autnticos empresarios dedicados de manera continuada o estable a cambio de una retribucin a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos o concluirlos por cuenta y
en nombre ajeno (art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia). La distincin se
basa esencialmente en la relacin jurdica que une a unos y otros con el empresario: mientras que la
relacin de los representantes de comercio con el empresario es una relacin de carcter laboral, aunque
sometida a un rgimen especial, los agentes comerciales se encuentran vinculados al empresario por un
contrato de agencia, ostentando ellos mismos la condicin de empresarios mercantiles como titulares de
una organizacin empresarial autnoma (art. 1.2, letra b, RD 1438/1985, de 1 de agosto).

SPTIMA

SEMANA:

LA

RELACIN OBLIGATORIA Y LA AUTONOMA PRIVADA: EL

RGIMEN BSICO DE LA OBLIGACIN EN EL CDIGO CIVIL

1.

La esencia de la relacin obligatoria: deuda y responsabilidad. La responsabilidad

patrimonial universal y sus lmites

En las relaciones jurdicas obligatorias (RJO) se diferencian dos posiciones jurdicas.

La parte pasiva (deudor) tiene el deber jurdico de realizar una prestacin. Los elementos del deber son
los siguientes: en primer lugar, la realizacin de una prestacin o conducta debida que, segn el art. 1088
CC, puede consistir en un dar, hacer o no hacer alguna cosa; en segundo lugar, la exigencia al deudor de
una responsabilidad patrimonial no personal- y universal, pues segn el art. 1911 CC [d]el
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, aunque
esta responsabilidad patrimonial puede, eventualmente, limitarse (art. 140 LH). El art. 1911 CC se aplica a
los deudores, sean personas fsicas o jurdicas. Ahora bien, la responsabilidad universal de la persona
jurdica con sus propios bienes (con todos) no se extiende necesariamente a los individuos que estn
detrs de la persona jurdica (asociados de una asociacin, socios de un tipo de sociedad que tiene
responsabilidad limitada).
La parte activa (acreedor) ostenta un derecho subjetivo que le faculta a exigir al deudor la realizacin de
una determinada conducta. Dicho derecho se compone de la facultad de exigir al deudor el cumplimiento
de la prestacin debida y de la facultad de poner en marcha la maquinaria de la justicia frente al
patrimonio (no la persona) del deudor en caso de incumplimiento.
Las RJO se caracterizan por los siguientes elementos:

Eficacia relativa: slo tienen efectos entre sujetos determinados (efectos inter partes). Segn el art. 1257
CC:
Los contratos slo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en
cuanto a stos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean
transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley ().
Ejemplo: STS, 1, 28.3.2012 (n recurso: 834/2008): no hay responsabilidad de la tasadora de un inmueble
frente a la compradora.

En algunos contratos, se crean beneficios en favor de terceros beneficiarios (p. ej., seguro de vida) o se
pueden incluir prestaciones en favor de terceros.

Existe una total correlacin entre el deber del deudor y el derecho del acreedor: no hay deuda sin crdito, y al
revs.

Su contenido es, al menos potencialmente, patrimonial: el objeto de las RJO (bienes o servicios) es, al menos
potencialmente, patrimonialmente valioso. Pero esto no quiere decir que su contenido sea siempre
directamente econmico o monetizable.

El cumplimiento del deber jurdico agota el contenido de la obligacin: es decir, realizada la prestacin, se
extingue la obligacin.

Diferencia con las relaciones personales de familia (deberes y obligaciones de cumplimiento

continuado asociadas a situaciones permanentes o estables, al menos).

2.

Los sujetos de la relacin obligatoria y la organizacin de la pluralidad de sujetos

2.1.

Sujetos de la relacin obligatoria

En las relaciones obligatorias hay un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). En las
obligaciones recprocas, cada sujeto es, a la vez, acreedor y deudor (p. ej. compraventa: el comprador
tiene el deber de pagar el precio y el derecho a recibir la cosa; el vendedor tiene el deber de entregar la
cosa y el derecho a recibir el precio).
Pueden ser sujetos de las RJO las personas fsicas o jurdicas. Para ser acreedor/deudor basta tener
capacidad jurdica. Para que el acreedor pueda actuar sobre o ejercitar su crdito, debe tener capacidad de
obrar. Lo mismo sucede con el deudor para realizar un cumplimiento liberatorio o extintivo de la
obligacin.
No es necesario que los sujetos estn perfectamente determinados en el momento de la constitucin. Basta
que sean determinables, por ejemplo, mediante la inclusin de reglas o datos para determinar el sujeto.
Ej.: oferta o promesa pblica de recompensa: la persona que realiza la oferta queda obligada a realizar
una prestacin a favor de la persona que rena los requisitos previstos en la propia oferta.
Se debe distinguir entre parte (activa o acreedora; pasiva o deudora) y persona: cada parte puede estar
formada por una o varias personas.
2.2.

Supuestos de pluralidad de personas

Cuando las partes estn integradas por ms de una persona, pueden regirse por un rgimen de
parciariedad, solidaridad o mancomunidad. La aplicacin de cada rgimen es determinado por las partes
(art. 1255 CC) y, a falta de pacto, por la ley (arts. 1137 y 1138 CC).

Presuncin de NO solidaridad (art. 1137 CC): La solidaridad slo rige cuando la obligacin
expresamente lo determina. No es necesario que aparezca el trmino solidaria, sino que se admite la
solidaridad pasiva tcita cuando se deduce de la voluntad de las partes, responde mejor a la lgica del
tipo contractual, o resulta de la unidad de negocio o prestacin que concurre entre los sujetos.
Adems, el TS ha excluido en una larga, si bien no exenta de polmica jurisprudencia, el art. 1137 CC
de las obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual.

Ej.: en la compraventa realizada conjuntamente por varias personas, no tiene sentido que
todos los compradores vayan a pagar, sino que puede ir uno en nombre de todos.
Si no lo determina expresamente, la obligacin se entiende parciaria o simplemente mancomunada.
En algunos casos, la ley impone el rgimen de solidaridad [p. ej., responsabilidad de varios
comodatarios (art. 1748 CC), responsabilidad de gestores de negocios ajenos (art. 1890 CC), etc.].
Asimismo, la ley ha extendido este rgimen, de manera explcita, a muchos mbitos de la
responsabilidad extracontractual: Ley de ordenacin de la edificacin (responsabilidad solidaria de
los agentes que intervienen en el proceso de edificacin), responsabilidad de producto,
responsabilidad civil ex delicto dentro de cada clase de responsables.

Presuncin de divisin o presuncin iuris tantum de parciariedad (art. 1138 CC): del art. 1138 CC se
deriva una doble presuncin: (i) presuncin de divisin del crdito o la deuda y (ii) presuncin de
divisin a partes iguales, salvo que las partes establezcan otra cosa. La parciariedad no regir cuando
del texto de las obligaciones se deduzca lo contrario o cuando la divisin del crdito o de la deuda
fuere imposible (art. 1139 CC).
Excepciones a la presuncin y, por tanto, aplicacin del rgimen de la mancomunidad o mano comn:
(i) Las partes pactan la indivisibilidad; (ii) La obligacin no se puede dividir. Segn el art. 1151 CC, se
reputarn indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos cosas individualizadas- y todas
aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial

2.2.1.

Solidaridad (art. 1137 CC; joint and several liability)

En la solidaridad activa, cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el cumplimiento de la

totalidad de la prestacin.
Ejemplo:

Lus (acreedor 1): crdito (interno) de 20

Pedro (acreedor 2): crdito (interno) de 20

Juan (deudor): deuda de 40

Lus (o Pedro), cada uno, puede exigir a Juan 40 (pero no ms de esto sumadas las exigencias de ambos)

En la solidaridad pasiva, cualquiera de los deudores debe realizar dicha prestacin en su totalidad en
favor del acreedor.
Ejemplo:

Lus (acreedor): crdito de 40

Pedro (deudor 1): deuda (interna) de 20

Juan (deudor 2): deuda (interna) de 20

Pedro (o Juan) han de pagar 40 a Lus (pero no ms de 40 sumados los pagos de ambos)

En la solidaridad mixta, cualquiera de los acreedores puede exigir la prestacin a cualquiera de los
deudores y cualquiera de los deudores puede realizar la prestacin en favor de cualquiera de los
acreedores.
Ejemplo:
3

Lus (acreedor 1): crdito de 20; Juan (acreedor 2): crdito de 20. Total crdito: 40

Pedro (deudor 1): deuda de 20; Carlos (deudor 2): deuda de 20. Total deuda: 40

Lus (o Juan) puede exigir a Pedro o a Carlos 40; y Pedro (o Carlos) puede pagar 40 a Lus o a Juan.

2.2.2.

Mancomunidad o mano comn (art. 1138 CC; joint liability)

En el rgimen de la mancomunidad, la prestacin debe ser exigida por todos los acreedores
conjuntamente o debe ser cumplida por todos los deudores conjuntamente. El art. 1139 CC reconoce esta
figura partiendo de la indivisibilidad del crdito o la deuda (p. ej.: obligacin de entregar un coche o un
caballo de carreras, entre otros objetos o prestaciones indivisibles):
Si la divisin fuere imposible, slo perjudicarn al derecho de los acreedores los actos colectivos
de stos, y slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores ().
Ejemplo 1 (mancomunidad o mano comn activa):

Lus, Pedro y Juan (acreedores 1, 2, 3): cada uno tiene un crdito de 20. Total crdito: 60

Carlos (deudor): deuda de 60

Los tres acreedores, conjuntamente, exigen a Carlos la totalidad de la deuda (60)

Ejemplo 2 (mancomunidad o mano comn pasiva):

2.2.3.

Lus (acreedor): crdito de 60

Pedro, Juan y Carlos (deudores): cada uno tiene una deuda de 20. Total deuda: 60

Los tres deudores han de cumplir conjuntamente y, por tanto, pagar a Lus un total de 60

Parciariedad (art. 1138 CC; several liability)

En el rgimen de parciariedad, llamada tambin de obligacin simplemente mancomunada, los crditos o

deudas se dividen en tantos crditos o deudas como personas haya en cada parte de la relacin. Tanto la
exigencia de la parte del crdito correspondiente a cada acreedor como el pago de la parte de la deuda
correspondiente a cada deudor se realizan individualmente.
Ejemplo 1 (parciariedad activa):

Lus, Juan y Pedro (acreedores 1, 2, 3): cada uno tiene un crdito de 20. Total crdito: 60

Carlos (deudor): deuda de 60

Cada uno de los acreedores slo puede pedir su parte del crdito, es decir, 20
Ejemplo 2 (parciariedad pasiva):

Lus (acreedor): crdito de 60

Juan, Pedro y Carlos (deudores 1, 2, 3): cada uno tiene una deuda de 20. Total deuda: 60

2.3.
2.3.1.

Cada uno de los deudores slo ha de pagar su parte de la deuda, es decir, 20

La solidaridad
Solidaridad activa (crditos solidarios)

En la solidaridad activa, cada uno de los acreedores, actuando individualmente, se encuentra facultado
para exigir y recibir del deudor la totalidad de la prestacin debida y el deudor se libera de la obligacin
pagando a un acreedor solamente, quien lo habr de repartir entre el resto de acreedores.
4

Rgimen de la solidaridad activa:

Mientras no sea demandado, el deudor puede pagar al acreedor que elija (art. 1142 CC). Cuando es
judicialmente demandado, la preferencia en el cobro la tiene el demandante y a este acreedor ha de
pagar el deudor. En este caso, si paga a un acreedor distinto, el pago no tiene efectos extintivos de la
obligacin.

El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos
simultneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no sern obstculo para las que
posteriormente se dirijan contra los dems, mientras no resulte cobrada la deuda por completo (art.
1144 CC).

Cada acreedor puede hacer por s solo lo que sea til a los dems, pero no lo que les sea perjudicial
(art. 1141 CC). P. ej., puede constituir en mora al deudor, interrumpir la prescripcin, efectos con
beneficios para todos los acreedores, etc.

A pesar de lo que dice el art. 1141 CC, cada acreedor puede realizar por s solo actos modificativos y
extintivos de la obligacin (art. 1143 CC): novacin, compensacin, confusin y remisin o perdn del
crdito. El acreedor que haya ejecutado estos actos, as como el que cobre la deuda, responder frente
a los dems de la parte que les corresponde en la obligacin. Esto es, cada coacreedor tiene una accin
individual contra el acreedor que realiz aquellos actos por su parte del crdito (art. 1143.2 CC). Pero
los actos hechos por uno slo valen en relacin con el deudor o deudores.

2.3.2.

Solidaridad pasiva (deudas solidarias)

En la solidaridad pasiva, cada deudor puede pagar, con efectos liberatorios para los dems.
Rgimen de la solidaridad pasiva:
1. Relacin externa (acreedor - codeudores solidarios)

Cada deudor solidario lo es de la totalidad de la prestacin (art. 1137 CC).

El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos
simultneamente (art. 1144 CC). El deudor que paga extingue la obligacin para todos (art. 1145
CC).

Las reclamaciones entabladas contra uno no impiden que posteriormente se dirija contra los
dems, mientras no resulte cobrada la deuda.

Una condena slo tiene efectos frente al deudor solidario que ha sido demandado y condenado,
pero no frente a los deudores no demandados (art. 542.1 LEC, que deroga tcitamente el art.
1141.2 CC).

La novacin, compensacin, confusin o remisin (perdn) de la deuda, hechas por cualquiera de

los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores solidarios, extingue la obligacin (art.
1143 CC).

Excepcin: el codeudor perdonado no queda liberado de su responsabilidad para con los otros
codeudores cuando otro codeudor ya ha pagado la totalidad de la deuda (art. 1146 CC).

La interrupcin de la prescripcin y la intimacin de la mora perjudica a todos los deudores.

Si la cosa perece o la prestacin deviene imposible sin culpa de los deudores solidarios, la
obligacin se extingue. Si hubo culpa de alguno, todos sern responsables del precio y de la
indemnizacin de daos y abono de intereses al acreedor, sin perjuicio de su accin contra el
culpable o negligente (principio de comunicacin de la culpa: art. 1147 CC).
El deudor solidario demandado puede utilizar todas las excepciones que se deriven de la
naturaleza de la obligacin (objeto ilcito, falta de forma, etc.) y las que le sean personales suyas
(menor de edad, incapacitado, vicio de su consentimiento, etc.). De las excepciones personales
que correspondan a los dems codeudores slo podr servirse en la parte de la deuda de la que
sean responsables (art. 1148 CC).

2. Relacin interna: codeudores solidarios

El deudor que realice el pago slo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno
corresponda, con los intereses del anticipo (accin de retorno: art. 1145.2 CC).

La falta de cumplimiento de la obligacin por insolvencia de un codeudor solidario ser suplida

por los dems codeudores, a prorrata de la participacin (interna) en la deuda de cada uno (art.
1145.3 CC).
2.3.3.

Solidaridad impropia (art. 1140 CC)

En la solidaridad impropia, la solidaridad puede existir aunque los acreedores y deudores no estn
ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones.
2.4.

Obligaciones mancomunadas o en mano comn

2.4.1.

Mancomunidad activa

En la mancomunidad activa, un conjunto de acreedores exige, conjuntamente, la totalidad de la

prestacin. Todas las facultades son ejercitadas colectivamente.
El art. 1139 CC dice que slo perjudicarn al derecho de los acreedores los actos colectivos de stos, por lo
que se requiere el ejercicio conjunto de actos que perjudiquen.
En caso de reclamacin judicial, el deudor demandado no por todos los acreedores puede oponer la
excepcin de litisconsorcio activo necesario.
2.4.2.

Mancomunidad pasiva

Los deudores slo pueden liberarse realizando la prestacin conjuntamente.

Segn el art. 1139 CC, slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si
alguno de stos resultare insolvente, no estarn obligados los dems a suplir su falta. Por tanto, el pago o
cumplimiento de una obligacin es un acto colectivo o conjunto de todos los deudores y para cobrar
forzosamente por va judicial o extrajudicial, interrumpir la prescripcin o constituirlos en mora, hay que
demandarlos a todos.

En caso de reclamacin slo frente a alguno, el deudor demandado puede oponer la excepcin de
listisconsorcio pasivo necesario.
El incumplimiento de uno de los deudores mancomunados supone, aplicando el art. 1150 CC, un
incumplimiento total. La obligacin se resuelve en indemnizar daos y perjuicios, obligacin que es
perfectamente divisible o parciaria. Sin embargo, los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir
no contribuirn a la indemnizacin con ms cantidad que la porcin correspondiente del precio o de la
cosa o del servicio en que consistiera la obligacin, es decir, no contribuyen a la indemnizacin ms que
en ese lmite, no quedan obligados a otros daos y perjuicios (lucro cesante o daos indirectos, p. ej.).
2.5.

Obligaciones parciarias

2.5.1.

Parciariedad activa

En la parciariedad activa, el crdito se considera dividido en tantos crditos cuantos sean los acreedores
(art. 1138 CC). La obligacin se ha de poder dividir sin que, con ello, pierda su utilidad.
Todas las facultades se ejercitan separada e individualmente, salvo la accin resolutoria y restitutoria en
su caso (art. 1124 CC).
Cada acreedor puede exigir individualmente la parte correspondiente a su crdito y puede recibirla
individualmente.
El pago del deudor al acreedor supone su liberacin frente a ste.
La mora intimada por un acreedor no beneficia al resto de acreedores. Lo mismo sucede en sede de
interrupcin de la prescripcin y de eficacia de cosa juzgada.
2.5.2.

Parciariedad pasiva

En la parciariedad pasiva, la deuda se considera dividida en tantas porciones separadas de deuda cuantos
sean los deudores (art. 1138 CC).
Rige la presuncin de divisin por partes iguales.
Cada deudor se libera de su obligacin pagando la parte de la deuda que le corresponde.
Todos los actos modificativos y extintivos de la deuda se pactan con el acreedor individualmente y no
tienen efectos frente al resto de codeudores.

3.
3.1.

Las modalidades del objeto

Obligaciones positivas (dar/hacer) y negativas (no hacer)

Obligacin de dar (art. 1088 CC): es un comportamiento dirigido a la entrega de una cosa. Por tanto, se
orienta a producir un traspaso posesorio (vid., p. ej., arts. 1157 CC y 1462.1 CC; arts. 521-1 y ss. CCCat)
que tiene como efecto la transmisin del derecho de propiedad o de un derecho real.
El contenido de la obligacin de dar se extiende a (i) la obligacin de conservar la cosa con la diligencia
propia de un buen padre de familia (art. 1094 CC); (ii) los frutos (art. 1095 CC), pues el acreedor tiene
derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla, salvo que la obligacin est
sometida a condicin suspensiva (art. 1120 CC) o a plazo (art. 1125 CC), pues en ambos casos se entienden
compensados frutos e intereses; (iii) los accesorios (art. 1097 CC), pues la obligacin de dar una cosa
determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados. Los
accesorios son los complementos de la cosa, sin los cuales quedara frustrada la entrega (p. ej., entregar
una fbrica con la maquinaria; entregar mquina compleja con instrucciones de uso).
Obligacin de hacer (art. 1088 CC): consiste en el desarrollo de una actividad (p. ej., prestar un servicio,
ejecutar una obra) que permita al acreedor la satisfaccin de su inters. Se suele diferenciar entre:

Prestacin fungible y no fungible: en la prestacin fungible, hay sustituibilidad, pues el inters del
acreedor queda satisfecho con la realizacin de la prestacin, con independencia de la persona,
caractersticas o cualidades del deudor. Si el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandar
ejecutar a su costa (art. 1098 CC). De ah que sea posible cumplimiento por tercero o auxiliar (arts.
1158-1159 CC). En la prestacin no fungible, no caben sustitutivos, pues el inters del acreedor slo
queda satisfecho con la realizacin de la prestacin por un concreto deudor. La imposibilidad de
realizacin personal supone la imposibilidad de cumplir la obligacin. Ej.: que un pintor famoso
pinte un cuadro.

Obligacin de medios y de resultado: en la obligacin de medios, el deudor cumple realizando la

actividad prevista en la obligacin contractual con la diligencia de su profesin, oficio o ramo de
actividad -lex artis-, aunque no consiga el resultado esperado. En la obligacin de resultado, el
deudor slo cumple la obligacin si se obtiene el resultado favorable para el acreedor ligado a la
conclusin o efectos de la actividad, con independencia de la diligencia desplegada en su obtencin.
Generalmente, que estemos ante una u otra depende de la tarea de calificacin e interpretacin del
contrato (p. ej., servicios mdicos curativos frente a satisfactivos).
o Obligacin de medios: obligacin de los mdicos de prestar atencin mdica.
o Obligacin de resultado: obligacin de un mdico que realiza operaciones de ciruga
esttica, ligaduras de trompa, vasectomas, etc.

Obligacin de no hacer (art. 1088 CC): consiste en una omisin o abstencin del deudor (arts. 1099, 1123
y 1151 CC), que puede constituir en una inactividad o tolerancia de una conducta ajena.
Caben obligaciones mixtas, con prestaciones que combinan elementos de dar, hacer o no hacer. Por
ejemplo, prestaciones de hacer que culminan en una entrega (obligacin del constructor o contratista en el
contrato de obra).
3.2.

Obligaciones pecuniarias y de intereses

Las obligaciones pecuniarias son aquellas obligaciones que consisten en la entrega de una cantidad de
dinero. Por tanto, se configuran como obligaciones de dar (art. 1088 CC).
Uno de los problemas de estas obligaciones es la prdida del valor adquisitivo del dinero por la inflacin.
En las obligaciones pecuniarias rige el principio nominalista, segn el cual la variacin de dicho poder
adquisitivo no tiene en principio efectos en la obligacin y en su cumplimiento. El deudor deber entregar
la misma suma fijada en la obligacin, sin tener en cuenta el cambio de valor del dinero.
Para evitar las alteraciones del poder adquisitivo del dinero se puede recurrir a tres tipos de remedios o
medidas correctoras del nominalismo:

Remedios legislativos (p. ej. desvalorizacin o revalorizacin de los crditos).

Remedios judiciales (clusula rebus sic stantibus, doctrina de la base del negocio, o de la onerosidad
sobrevenida, que permiten al juez excepcionalmente revisar el contrato).

Remedios contractuales (clusulas de estabilizacin, que permiten a las partes del contrato reajustar
la suma debida de acuerdo con un ndice, p. ej., valor del oro, de una divisa, de un determinado
producto, etc.).
Las obligaciones de intereses consisten en la remuneracin que el acreedor puede exigir al deudor por
estar disfrutando de su capital, por estar as previsto o porque no lo paga cuando lo debiera haber
entregado. Se caracterizan por la pecuniariedad (los intereses consisten en una suma de dinero), accesoriedad
(la obligacin de intereses es accesoria a la obligacin de capital y sigue su mismo destino, no existe nunca
de forma autnoma) y la consideracin de los intereses como un fruto o producto del capital.
Los intereses pueden ser de dos clases:

Convencionales o negociales: determinados y fijados por el propio contrato. El lmite general a la

libertad de pacto en materia de intereses remuneratorios (remuneracin por el anticipo de dinero o
capital) se encuentra en la Ley de 23 de julio de 1908, que prohbe la usura. En este sentido, son
nulas las obligaciones que estipulen un inters notablemente superior al normal del dinero y
manifiestamente desproporcionado de acuerdo con las circunstancias del caso. Asimismo, aqullas
que establezcan intereses leoninos, esto es, que han sido aceptados a causa de una situacin
angustiosa, de la inexperiencia o de una limitacin de las facultades mentales. Hay algunas otras
limitaciones para algunas modalidades crediticias, en la legislacin de crdito al consumo
(descubiertos en cuenta corriente).

Legales: la obligacin de pago de intereses y su cuanta vienen determinadas por la ley. P. ej., el CC
prev los intereses moratorios (art. 1108). Estos intereses no son la contraprestacin contractual del
anticipo de capital, sino que representan el resarcimiento del dao que el deudor ha causado al
acreedor como consecuencia del retraso imputable en la entrega de la cantidad de dinero debida. Su
montante es el inters legal del dinero, que se fija anualmente en la Ley de Presupuestos Generales
del Estado. La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao
2011, fij el inters legal del dinero para dicho ao en el 4%. En las operaciones comerciales (pagos
entre empresas y entre empresas y administracin, excluidos subcontratistas, la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, establece en su art. 7 un inters legal moratorio del 7% sobre el tipo fijo de referencia del
Banco Central Europeo. De manera excepcional la ley en ocasiones limita los intereses moratorios:

Art. 4 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin
recursos
1. En todos los contratos de crdito o prstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se
encuentre situado en el umbral de exclusin, el inters moratorio aplicable desde el momento en que el deudor
acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, ser, como mximo, el resultante de sumar a los
intereses remuneratorios pactados en el prstamo un 2,5 % sobre el capital pendiente del prstamo.
2. Esta moderacin de intereses no ser aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente
Real Decreto-ley.

Adems de stos, existen los intereses procesales (art. 567 LEC).

Se entiende por anatocismo los intereses que producen los intereses vencidos. El anatocismo no se
produce directamente (art. 317 CCom) sino cuando la ley lo determina (art. 1109.1 CC: los intereses
vencidos devengarn el inters legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligacin haya
guardado silencio sobre este punto) o por pacto contractual (por voluntad de las partes). En el mbito
bancario, lo usual es que los intereses vencidos devenguen a su vez inters.
3.3.

Obligaciones genricas y especficas

Las obligaciones genricas son obligaciones de dar en las que la cosa u objeto se encuentra definido a
travs o mediante su pertenencia a un gnero o por una serie de cualidades definitorias correspondiente a
un gnero, entendindose por gnero el conjunto de bienes que tienen unas caractersticas comunes. Para
su cumplimiento, las prestaciones genricas han de especificarse (art. 1452 CC).
El deudor puede cumplir entregando una cosa que pertenezca al gnero estipulado conforme con el
contrato. El acreedor, por su parte, puede pedir la ejecucin forzosa de la obligacin a costa del deudor
(art. 1096.2 CC).
En este tipo de obligaciones rige la regla de la calidad media (art. 1167 CC). Si no se ha expresado la
calidad y circunstancias de la cosa, el acreedor no podr exigirla de la calidad superior, ni el deudor
entregarla de la calidad inferior, sino que habr de entregar una cosa de calidad media (para
determinarla, podemos acudir, p. ej., al precio establecido).
Esto hay que entenderlo, en las compraventas de consumo, de acuerdo con el principio de conformidad con el
contrato: art. 116 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: Conformidad de los productos con el contrato.
1. Salvo prueba en contrario, se entender que los productos son conformes con el contrato siempre que cumplan
todos los requisitos que se expresan a continuacin, salvo que por las circunstancias del caso alguno de ellos no
resulte aplicable:

Se ajusten a la descripcin realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto que el vendedor
haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo.

Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo.

Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo haya puesto en
conocimiento del vendedor en el momento de celebracin del contrato, siempre que ste haya admitido que
el producto es apto para dicho uso.

Presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario
pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones
pblicas sobre las caractersticas concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su
representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado. El vendedor no quedar obligado por tales
declaraciones pblicas si demuestra que desconoca y no caba razonablemente esperar que conociera la
10

declaracin en cuestin, que dicha declaracin haba sido corregida en el momento de celebracin del
contrato o que dicha declaracin no pudo influir en la decisin de comprar el producto.

Se entiende jurdicamente que el gnero nunca perece (genus nunquam perit), por lo que la prdida,
destruccin o deterioro de las cosas que el deudor poseyera o hubiera preseleccionado por su cuenta no
supone imposibilidad de cumplir la prestacin si no se haba producido an la especificacin (art. 1452
CC). Por tanto, el cumplimiento de las obligaciones genricas siempre ser posible.
Las obligaciones especficas recaen sobre cosas u objetos definidas de modo individual. El deudor slo
cumple entregando la cosa prefijada e identificada su singularidad, en su individualidad. Si la cosa
especfica se pierde de forma sobrevenida, no es posible cumplir la prestacin (aunque la prdida pueda
suponer incumplimiento de custodia, p. ej.- generador de responsabilidad).
3.4.

Obligaciones alternativas

El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de stas (art. 1131.1
CC). El deudor puede elegir una entre diversas prestaciones disyuntivas- previstas en la obligacin, sin
necesidad de un nuevo acuerdo. La eleccin corresponde al deudor, a menos que expresamente se
hubiese concedido al acreedor (art. 1132 CC), y produce efectos desde la notificacin a la otra parte, por lo
que, a partir de ese momento, deja de ser alternativa (arts. 1133 y 1136.1 CC).
El deudor no puede elegir prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser objeto de
obligacin (art. 1132.2 CC), y el acreedor no podr ser obligado a recibir parte de una prestacin y parte
de otra (art. 1131.2 CC).
En caso de imposibilidad sobrevenida (es decir, no es posible realizar la prestacin) y la eleccin
corresponda al deudor (art. 1134 CC):

Pierde el derecho de eleccin si de todas las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado,
slo una fuera realizable, cualquiera que hubiese sido la causa de la prdida.

Si desaparecen todas las cosas por su culpa, el art. 1135 CC concede al acreedor el derecho de exigir
daos y perjuicios, tomando como base el valor de la ltima cosa que hubiese desaparecido, o el del
servicio que ltimamente se hubiese hecho imposible.

Si no todas las prestaciones se han hecho irrealizables, la eleccin del deudor deber recaer sobre las
que queden.
Si la eleccin corresponda al acreedor (art. 1136 CC):

Si alguna de las cosas se pierde por caso fortuito (acontecimientos previsibles pero inevitables),
cumple el deudor entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado si
subsistiera slo una.

Si la prdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podr
reclamar cualquiera de las que subsistan, o el valor de la que por culpa de aqul hubiera
desaparecido.

Si se hubiesen perdido por culpa del deudor todas las cosas, la eleccin del acreedor recaer sobre el
valor de cualquiera de ellas.
3.5.

Obligaciones facultativas o con facultad alternativa

11

Las obligaciones facultativas o con facultad alternativa son obligaciones que contienen una sola
prestacin, si bien se concede una facultad solutoria o alternativa, que permite liberarse en el momento
del pago mediante la realizacin de una prestacin distinta. La imposibilidad sobrevenida de la nica
prestacin lleva a la extincin de la obligacin.
3.6.

Obligaciones cumulativas

Las obligaciones cumulativas incluyen varias prestaciones cumulativas- exigibles. El deudor queda
liberado tan solo cuando cumple todas las prestaciones.
3.7.

Obligaciones divisibles e indivisibles

En las obligaciones de dar y hacer, la entrega de los objetos o la realizacin de conductas slo son
satisfactorias si se hacen en su integridad, y no por partes o unidades.
En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o no se decide en cada caso concreto en atencin a la
naturaleza y caractersticas de la prestacin y al inters o intencin de las partes (art. 1151 CC).
En las obligaciones indivisibles, no cabe cumplimiento parcial o por fases, sino que cualquier falta de
cumplimiento se traduce en incumplimiento total. Si hubiera varios deudores, el incumplimiento por
cualquier deudor de una obligacin indivisible se resuelve en una indemnizacin de daos y perjuicios.
Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir han de contribuir a la indemnizacin de forma
limitada a la parte del precio o de la cosa o del servicio en que consistiera la obligacin, pero no quedan
obligados a otros daos y perjuicios (lucro cesante o daos indirectos, p. ej.).
3.8.

Obligaciones principales y accesorias

La deuda puede consistir en varias obligaciones, una de carcter principal, positiva normalmente (dar o
hacer), y otra subordinada o complementaria respecto de la principal, que puede ser de cualquier carcter
(dar, hacer o no hacer). Las obligaciones accesorias pueden venir determinadas por el contrato, pero
pueden deducirse tambin de la naturaleza de las prestaciones o de las exigencias de la buena fe (deberes
de proteccin). Ej.: obligacin de pagar el capital (principal) junto con la obligacin de pagar los intereses
(accesoria); un contrato de prstamo (principal) con garanta hipotecaria (accesoria).
3.9.

Obligaciones recprocas (llamadas tambin bilaterales o sinalagmticas) y unilaterales

Las obligaciones recprocas son aqullas en las que los dos sujetos de la relacin jurdica se encuentran
mutuamente obligados el uno con el otro. Cada sujeto es acreedor y deudor del otro al mismo tiempo, y
lo son por causa de la recproca conexin entre las obligaciones de cada uno (sinalagma o relacin de
dependencia recproca entre las obligaciones). Ej.: compraventa. La obligacin es unilateral, en cambio,
cuando slo hay obligaciones a cargo de una de las partes o cuando hay deberes para ambas pero tales
deberes no estn en situacin de dependencia recproca. Ej.: donacin.

4.

Las circunstancias de la relacin obligatoria: trmino y condicin

12

4.1.
4.1.1.

Trmino
Consideraciones generales

El tiempo hace referencia al momento en que la prestacin es exigible o al momento del cumplimiento. Se
suelen distinguir entre las prestaciones instantneas o de tracto nico, cuando se consuman en un nico acto
de cumplimiento (entrega de una cosa, pago de una nica cantidad), y duraderas o de tracto sucesivo,
cuando su cumplimiento se extiende a lo largo del tiempo. Estas ltimas pueden dividirse, a su vez, en
continuas, cuando su cumplimiento no cesa (mantenimiento del arrendatario en la finca arrendada,
suministro de electricidad, etc.), o intermitentes o de ejecucin peridica, cuando su cumplimiento cesa y
prosigue, se repite (pago mensual de la renta del arrendamiento, etc.).
El tiempo del cumplimiento o pago determina el momento en que el crdito es exigible y la prestacin ha
de realizarse. Cuando el deudor se retrasa y el trmino no es esencial, se coloca o puede ser colocado en
mora (situacin legal de retraso en el cumplimiento), pero todava puede cumplir la prestacin. En
cambio, cuando el trmino es esencial, su inobservancia conlleva el incumplimiento total de la obligacin.
El trmino es esencial cuando el momento o intervalo de tiempo son decisivos para la satisfaccin del inters del
acreedor. Puede derivar propio contrato y de la naturaleza y circunstancias de la prestacin. Ej.: entrega del traje
de novia antes del da de la boda: el cumplimiento posterior al da de la boda no tiene utilidad.

En las obligaciones puras son obligaciones no sometidas a condicin, trmino o plazo. La regla general
en este tipo de obligaciones es que, desde el punto de vista temporal, a falta de pacto, la obligacin ser
exigible desde luego, es decir, inmediatamente (art. 1113.1 CC).
Las obligaciones a trmino fijan el momento en que ha de cumplirse la prestacin (ej.: 24 de abril) y las
obligaciones a plazo fijan un lapso de tiempo dentro del cual debe realizarse la prestacin (ej.: antes de
mayo de 2014). En las obligaciones a trmino y a plazo, el cumplimiento no es exigible hasta la llegada o
el vencimiento del lapso de tiempo, retrasando por tanto la exigibilidad de la obligacin.
Art. 1125.1 CC: Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya sealado un da cierto, slo sern exigibles
cuando el da llegue. Entindase por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cundo.

4.1.2.

Supuestos de cumplimiento o pago anticipado de las obligaciones a trmino

El plazo suele beneficiar al deudor (le interesa retrasar el pago al mximo), aunque tambin puede
beneficiar al acreedor (cuando le interesa recibir la cosa lo ms tarde posible, p. ej., porque es una cosa de
difcil conservacin). La Ley presume que el plazo beneficia tanto a acreedor como deudor, salvo que se
haya establecido en beneficio del uno o del otro (art. 1127 CC). Si beneficia a acreedor y deudor, el pago
anticipado, antes del transcurso del tiempo prefijado, requiere acuerdo de ambos. Si slo beneficia a una
de las partes, la parte favorecida por el plazo puede anticipar el pago (renuncia al beneficio del plazo).
El pago anticipado libera al deudor y extingue la obligacin (art. 1126 CC). En consecuencia, lo pagado
anticipadamente no es un pago indebido, por lo que no se puede repetir (reclamar). Si el que pag
ignoraba la existencia del plazo, puede reclamar al acreedor los intereses o frutos que hubiera percibido
de la cosa durante el periodo de antelacin.

13

4.1.3.

Supuestos de vencimiento anticipado de las obligaciones a trmino (art. 1129 CC)

Aunque se establezca un plazo, la ley permite al acreedor exigir el crdito de forma anticipada (el deudor
pierde el beneficio del plazo). Se trata de supuestos de prdida de confianza sobrevenida en el deudor:

Despus de contrada la obligacin, el deudor resulta insolvente, salvo que garantice la deuda.
El deudor no otorga al acreedor las garantas a que se hubiera comprometido.
El deudor, por actos propios, ha disminuido aquellas garantas, o han desaparecido por caso fortuito,
a menos que las sustituya por otras nuevas e igualmente seguras.
Concurso: se han derogado los arts. 1915 CC y 883 CCom, pero acaso se puede seguir entendiendo
que la declaracin de concurso (en sentido formal de la Ley concursal) tiene un cierto efecto de hacer
vencer anticipadamente las obligaciones a trmino del deudor. Sin embargo, ahora la cuestin es ms
compleja, pues de acuerdo con el art. 61 Ley Concursal, el carcter recproco de las obligaciones, y que
ambas o slo una estuvieran pendientes, afectar a la solucin. No se puede decir que haya un efecto
general de vencimiento anticipado.

4.2.
4.2.1.

Condicin
Definicin y requisitos

Una condicin es un suceso futuro o incierto, o suceso pasado, que los interesados ignoran (art. 1113.1
CC). Se caracterizan por la incertidumbre sobre la realizacin del hecho en que consisten (por eso, los
eventos pasados no son verdaderas condiciones en sentido propio); la voluntariedad de su incorporacin al
contrato, pues no se presume su existencia en una relacin obligatoria (quien las alega debe probarlas);
responden a la intencin expresa o implcita de las partes de que ciertos eventos influyan en la existencia de
obligaciones; slo afectan a las obligaciones como efectos del contrato, pero no al contrato en s mismo como
negocio jurdico (la condicin no impide el nacimiento del contrato como negocio perfecto).
4.2.2.

Clases de condiciones

Por su trascendencia para la eficacia de la obligacin, las condiciones pueden ser suspensivas,
resolutorias, modificativas (arts. 1113 y 1114 CC). En las condiciones suspensivas, la adquisicin de los
derechos y el surgimiento de las obligaciones derivadas de la eficacia del contrato dependen del
acontecimiento puesto como condicin. En las condiciones resolutorias, la resolucin o prdida de los
derechos adquiridos y de las obligaciones surgidas como efecto del contrato depende del acontecimiento
puesto como condicin. En las condiciones modificativas, la modificacin del contenido del contrato en caso
de realizarse depende del acontecimiento puesto como condicin.
Por el papel de la voluntad en el evento puesto como condicin, pueden ser condiciones potestativas,
casuales, mixtas (art. 1115 CC). En las condiciones potestativas, la condicin consiste en un acontecimiento
que depende de la voluntad de una de las partes (generalmente, el deudor). Se deben distinguir entre las
condiciones puramente potestativas dependen exclusivamente de la voluntad del deudor. Por ejemplo,
si el evento viene acompaado de expresiones tales como si quiero, si se me antoja, si as lo deseo.
Hacen nula la obligacin sujeta a la condicin (art. 1115.1 CC). Las condiciones simplemente potestativas
dependen slo parcialmente de la voluntad del deudor- se encuentran admitidas. En las condiciones
casuales, la condicin consiste en un acontecimiento que depende de circunstancias ajenas a la voluntad de
14

una de las partes: de la suerte o de la voluntad de un tercero. Finalmente, en las condiciones mixtas, la
condicin consiste en un acontecimiento que depende tanto de la voluntad de uno de los contratantes
como de un elemento extrao a la misma.
En cuanto al contenido del evento puesto como condicin, el CC prev algunos supuestos patolgicos
como los de las condiciones imposibles, ilcitas e inmorales (art. 1116 CC). En las condiciones imposibles, el
acontecimiento puesto como condicin no es verificable en la realidad por causas fsicas o jurdicas. Segn
el art. 1116.1 CC, las condiciones imposibles anularn la obligacin que de ellas dependa. Por su parte, el
art. 1116.2 CC seala que la condicin de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta. Las
condiciones ilcitas e inmorales son las condiciones contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por
la ley, que anularn la obligacin que de ellas dependa. La nulidad podr ser total o parcial, en funcin de
si todo el contrato o slo alguna o algunas clusulas del mismo estaban sujetos a la condicin.
Por el carcter del evento puesto como condicin, las condiciones pueden ser positivas o negativas (arts.
1117 y 1118 CC). En las condiciones positivas, la eficacia del contrato depende de que se produzca un
determinado acontecimiento. En las condiciones negativas, la eficacia del contrato depende de que no se
produzca un determinado acontecimiento.
4.2.3.

Cumplimiento ficticio de la condicin

Segn el art. 1119 CC, se tendr por cumplida la condicin cuando el obligado impidiese voluntariamente
su cumplimiento.
4.2.4.

Rgimen jurdico de las obligaciones bajo condicin suspensiva

Las obligaciones bajo condicin suspensiva son aqullas cuyos efectos dependen de que se produzca el
acontecimiento que constituye la condicin. Cuando se cumple la condicin suspensiva, la obligacin
despliega sus efectos (art. 1120 CC).
En las obligaciones condicionales de dar, una vez cumplida la condicin, se retrotraen al da de la
constitucin de aqulla. Los frutos se compensan, si hay obligaciones recprocas (art. 1120.1 CC). En
obligaciones de hacer y no hacer, los Tribunales determinarn, en cada caso, el efecto retroactivo de la
condicin cumplida (art. 1120.2 CC).
Segn el art. 1121.1 CC, el acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar acciones
para conservar su derecho. El deudor, por su parte, puede repetir (reclamar) el pago realizado con
anterioridad al cumplimiento de la condicin (art. 1121.2 CC).
Si, mientras la condicin est pendiente, la cosa se pierde es decir, perece, queda fuera del comercio o
desaparece de modo que se ignora su paradero, o no se puede recobrar-, se aplica el rgimen de la
imposibilidad sobrevenida de la prestacin (art. 1122.1 y 2 CC con referencia al art. 1182 CC). En caso de
que se pierda sin culpa del deudor, la obligacin se extingue. Si se pierde por culpa del deudor, queda
obligado al resarcimiento de daos y perjuicios.

15

Si se deteriora sin culpa del deudor, el menoscabo es de cuenta del acreedor. Si se pierde por culpa del
deudor, el acreedor podr optar entre la resolucin de la obligacin o su cumplimiento, con la
indemnizacin de perjuicios en ambos casos.
Si sufre mejoras por su naturaleza, o por el tiempo, las mejoras ceden en favor del acreedor. Si sufre
mejoras a expensas del deudor, tiene los mismos derechos que el usufructuario y, por tanto, podr
retirarlas sin detrimento de la cosa que debe entregarse (arts. 487 CC y 561-6 CCCat).
4.2.5.

Rgimen jurdico de las obligaciones sometidas a condicin resolutoria (art. 1123 CC)

La obligacin despliega efectos desde el momento de su constitucin. Cuando se cumple la condicin, la

eficacia del contrato cesa y decaen los derechos y obligaciones derivados del contrato.
En las obligaciones de dar, los interesados debern restituirse lo que hubiesen percibido (art. 1123.1 CC).
En las obligaciones de hacer y no hacer, se estar al art. 1.120.2 CC en cuanto a los efectos (por tanto, los
Tribunales determinarn, en cada caso, el efecto retroactivo de la condicin cumplida).
En el caso de prdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplica, con las adaptaciones necesarias a la
naturaleza propia de la condicin resolutoria, el art. 1122 CC (rgimen de las obligaciones sometidas a
condicin suspensiva).

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