LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

LA COSTUMBRE
COMO FUENTE DEL DERECHO
Martn Calleja
I. Introduccin
Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que ocupa un
lugar primario y determinante, en razn de que refieren a los medios a travs de los
cuales el derecho se expresa.
Superados que fueron los postulados expuestos por la escuela francesa de la
exgesis que se resuman en la aceptacin de la ley como nica fuente del
derecho (y que encontr en Bonnecase a su mximo exponente en el siglo XIX), a
partir del siglo pasado la cuestin tom un giro inesperado al conocerse la opinin
del jurista francs Gny1 a quien se le atribuye ser el primero en aportar a la ciencia
del derecho una respuesta satisfactoria a la llamada teora de las fuentes del
derecho2.Gny distingui entre fuentes formales y fuentes cientficas, las cuales
recibieron luego la denominacin de materiales. Las primeras se caracterizan por
provenir de agentes externos al intrprete y son hechos sociales imperativos con
suficiente entidad para dirigir su juicio. Son tales la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes cientficas o materiales,
como contrapartida de las formales, resultan de la libre actividad cientfica de los
jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes formales, debe encontrar la regla
adecuada al caso trado a su conocimiento.
Si bien se ha mantenido la divisin de las fuentes del derecho en formales y
materiales, actualmente se consideran fuentes formales a la ley y a la costumbre; y
materiales a la jurisprudencia y a la doctrina. Llambas, adems de incluir dentro de
las fuentes formales a la norma que surge de un tribunal de casacin o de un
plenario, sintetiza magistralmente la cuestin al concluir: mientras las fuentes
formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la
persuasin que de ellas emanan4.II. La costumbre
1) Importancia: Conforme ha sido sealado precedentemente, la costumbre es
considerada una de las fuentes formales del derecho. En tal carcter, ha jugado un
papel trascendente en el desarrollo y evolucin del derecho.

GENY, F., 1925, Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos de Reus, N 91, p. 228.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, 1975, 6 ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1, N 44, p. 50.
3
Para Gny la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, deban ser clasificadas segn su antigedad. As, a la vieja
doctrina y jurisprudencia las denomin tradicin y a la moderna autoridad.
4
LLAMBAS, J. J., ob. cit, T. 1, N 45, p. 51.
1
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Hacemos esta afirmacin convencidos de que la costumbre no slo ha sido el

primer modo de expresin del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo
tanto, y en su condicin de fuente primara, la costumbre es la manifestacin
espontnea del sentimiento jurdico popular 5.
El carcter espontneo que tipifica a la costumbre como expresin del derecho,
se contrapone a la forma reflexiva y consciente que distingue a la ley 6. As, se
advierte que la costumbre nace y acta a la par de la ley.
El derecho consuetudinario result, en gran medida, sustituido por el derecho
escrito, principalmente a partir de la codificacin; no obstante lo cual, ha
conservado su valor como fuente formal del derecho ya sea de rango superlativo
como en el derecho mercantil (donde van surgiendo nuevas situaciones y negocios
jurdicos que imponen nuevos comportamientos humanos que, en algn momento,
sern receptados por la legislacin positiva); ya sea como de reconocimiento ms
mezquino en el campo del derecho civil. Lgicamente, cuando ante la ausencia de
regulacin escrita sobre alguna determinada actividad, los interesados se
manifiesten constantemente respecto de ella, mediante una conducta regular y
uniforme, estaremos en presencia de la costumbre.
La Codificacin, como proceso jusfilosfico y poltico surgido al final del siglo
XVIII, se apoya en la necesidad de implantar un monismo legislativo que uniformara
el derecho. En esta idea, la ley es entronizada como nica y exclusiva fuente de
derecho; razn por la cual la costumbre resulta expulsada. Tal producto es el fruto
del triunfo del racionalismo, juntamente con el de la laicisacin de las ideas
jurdicas, el individualismo liberal, la duda cartesiana, el protestantismo religioso y el
cientificismo7.
Pero el otro proceso paralelo surgido como reaccin lgica, que llamamos de
descodificacin, apoyado en el rango superlativo que se le reconoce a los
principios generales del derecho, ha mantenido viva a la costumbre como
generadora o derogadora de expresiones jurdicas 8.
En efecto, es el derecho comercial donde la costumbre alcanza un desarrollo
indiscutible como fuente del derecho y en donde tiene y mantiene un mbito de
aplicacin mayor que en el derecho civil, dado que muchas de las instituciones y
relaciones reguladas por el primero reconocen el origen consuetudinario de sus
normas en los usos y prcticas difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes.
Por ello creemos- asiste razn a quienes sostienen que la costumbre cumple una
funcin menos restringida en el mbito del derecho comercial que en el civil; pues,
5

FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De Zavala, T. 1, N 25, p. 55. Este autor,
luego de un minucioso anlisis del tema en esta obra, concluye en que en nuestro sistema de derecho privado, ha quedado
excluida la costumbre stricto sensu como fuente formal del derecho. Segn el art. 17 del cdigo civil, el uso, la costumbre o la
prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otros
trminos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la confiere; y entonces el carcter vinculatorio del uso no
proviene de su propia fuerza psicolgica interna sino del mandato de la ley.( v. p. 57).
6
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, N 64, p. 68.
7
HERNNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de la costumbre en la codificacin
civil hispanoamericana, Madrid, p.16, citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.896.
8
Santo Toms de Aquino ya haba advertido que la ley humana puede manifestarse por actos repetidos (facto) o por formulas
expresas (verbo). Suma Teolgica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I-2, q. 97, art. 3, p. 192.
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en el primero, los usos

mercantiles constituyen uno de sus elementos
9
fundamentales.
El Cdigo de Comercio, en los artculos II y V de su Ttulo Preliminar y en los
artculos 217 y 218, inc. 6, alude expresamente a la costumbre al regular criterios
de interpretacin. De esta manera, se le reconoce a la costumbre mercantil un
significativo valor interpretativo. Las partes podrn en forma convencional y expresa
dejarla sin efecto, pero en supuestos de oscuridad o silencio, esas convenciones
sern integradas o interpretadas de conformidad con la costumbre 10.
Consecuentemente, cuando sea necesario interpretar los trminos y clusulas de
un contrato, debern entenderse en le sentido que les da el uso y prctica
generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza y,
especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato. Todo ello,
aunque el obligado pretenda que ha entendido los trminos contractuales de otro
modo.
Sin embargo, todava alguna jurisprudencia ha sostenido que la costumbre no
es fuente de derecho comercial, asignndole validez nicamente a los fines
interpretativos11.
Con todo, podemos afirmar que en la convivencia dialctica entre la ley escrita
y la costumbre, en sus calidades de fuentes formales del derecho -como bien
seala Mosset Iturraspe12- se manifiesta tanto con esquemas de ruptura (ya sea
porque las leyes no llegan a consuetudinarizarse al ser resistidas por sus
destinatarios o porque las costumbres no son receptadas por los legisladores o
porque determinadas leyes caen en desuetudo), como de fusin (circunstancia que
se tipifica, principalmente, cuando la ley recepta a la costumbre o la legaliza).
2) Concepto y elementos: La costumbre consiste en la observancia constante y
uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social,
con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica 13. De este modo,
quienes practican la costumbre le otorgan a sta un doble carcter; por un lado
rango normativo impuesto por tal comportamiento social, aunque sin tener sancin
legislativa expresa; y, por el otro, jurdica obligatoriedad.
Del concepto vertido se desprenden los dos elementos que constituyen la
fuente del derecho objeto de anlisis: el elemento objetivo y el elemento subjetivo.
El elemento objetivo est conformado por las caractersticas de la conducta
que reclama ser reconocida como costumbre. En efecto, esta conducta debe ser
uniforme, frecuente, constante, general y duradera. En cuanto a la uniformidad, se
entiende por tal al comportamiento unvoco y homogneo del cuerpo social
pertinente. Cuando aludimos a la necesidad de que los actos sean frecuentes, se
9

VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronutico, Buenos Aures:De Zavala, T. I, p. 233.
FERNNDEZ, Raymundo L., 1951 (2 reimpresin), Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina Comentado Tratado de
Derecho Comercial en Forma Exegtica, Buenos Aires: Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.
11
CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho, 1980, El Derecho, t. 85, pp.
871:876.
13
R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. Espaola, T. I, prr. 13, p. 80, citado por LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.
1, N 65, p. 68.
3
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pretende verificar que sean repetidos en un nmero significativo por los

componentes del grupo. Adems, la repeticin de actos uniformes debe ser
constante; esto es, no interrumpida por otros actos que pongan en tela de juicio la
categora de costumbre que se esgrime. La generalidad de la conducta remite a
que sta sea experimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La
necesidad de que la conducta sea duradera o que se extienda en el tiempo es lo
que permite comprobar todos los dems aspectos que se vinculan con este
elemento objetivo.
El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto psicolgico-colectivo por el cual
el cuerpo social se comporta objetivamente de una determinada manera, con la
conviccin de que tal conducta da una respuesta adecuada a una necesidad
jurdica (opinio juris et necessitatis). Ello implica que cada miembro de la comunidad
considere que de no respetar la prctica difundida de la manera expuesta, se
expone a una sancin.
En el desarrollo expuesto queda en evidencia que la norma consuetudinaria
surge sin intervencin del poder estatal.14
3) La costumbre y los usos: Se ha considerado que existe una diferencia
terica entre usos y costumbre, atribuyndole a los primeros la posibilidad de
engendrar a la segunda. Lo cierto es que la legislacin, tanto civil como comercial,
les concede idntico tratamiento entendiendo que expresan un mismo concepto o
idea. Reservada entonces la cuestin al aspecto meramente acadmico, podemos
decir con Fontanarrosa que los usos son prcticas observadas por motivos de
conveniencia, de orden tcnico o profesional, con una uniformidad, frecuencia,
generalidad y constancia suficientes como para poder afirmar la existencia de una
regla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normal
de los negocios; pero falta a estos usos la fuerza interna derivada de la conviccin
de quienes lo practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurdicas.15 En la
inteligencia del concepto transcripto, el uso, a diferencia de la costumbre, slo
consta del elemento objetivo del sta. Coincidentemente con la opinin de este
autor no existen usos imperativos.
En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es la carencia que stos
tienen de la fuerza coactiva (elemento subjetivo) que caracteriza a la costumbre;
razn por la cual, el cumplimiento de los usos est ms ligado a la conveniencia de
los sujetos que los practican o a la norma positiva que a ellos se refiera, que a su
propia fuerza interna.16
III. Distintas especies de costumbres
La doctrina en forma pacfica admite la clasificacin tripartita de la costumbre,
segn sea: a) conforme a la ley (secundum legem); b) reguladora de una materia
14

GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4 Ed.), Manual de Derecho de la Navegacin, Buenos Aires: Depalma, p. 20.
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 56.
16
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 54.
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no legislada (praeter legem); o c) contrarias a la ley (contra legem)17. Explicaremos

brevemente cada una de estas especies de costumbres.
1) Costumbre secundum legem: Es la costumbre que encuentra su propia
vigencia en una norma positiva. El artculo 17 del Cdigo Civil, modificado por la ley
17.711, establece que Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos.... Consecuentemente su carcter vinculatorio
no es el efecto derivado de su propia fuerza psicolgica (elemento subjetivo), sino
que proviene de la ley.18 En tales consideraciones, la ley convoca a la costumbre
para darle solucin al caso, en una actitud delegante 19.
En la obra de Vlez esta es la nica costumbre aceptable, lo cual permite
concluir que la fuente de su vigencia es la ley misma y, por consecuencia fatal, su
aceptacin como fuente del derecho est prohibido 20. La ley 17.711, como se ver
seguidamente, realiza una apertura hacia el reconocimiento de la costumbre como
expresin del derecho.
2) Costumbre praeter legem: Es la costumbre que se constituye en el
derecho aplicable en situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se
presenta en situaciones de lagunas legislativas; razn por la cual es considerada
como fuente originaria del derecho.
En contra del reconocimiento de la costumbre praeter legem, se ha
argumentado que su admisin como fuente del derecho colisionara con la rgida
norma contenida en el art. 19 de la Constitucin Nacional que sienta el principio en
virtud del cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda 21. Sin embargo,
mediante el rgimen constitucional se implanta el Estado de derecho; y el derecho
as entendido excede a ley escrita e incluye, por lgica consecuencia, a las normas
consuetudinarias22.
Tambin se ha argumentado que la admisin de esta especie de costumbre
contrara el principio constitucional contenido en el art. 22 de la Carta Magna, en
17

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3 parte), 1980, El Derecho,T. 86,
pp. 895-898.
18
Son ejemplos de estas costumbre secundum legem las previsiones contenidas en el Cdigo Civil en los arts. 950 (refiere a los
usos del lugar para la observacin de las formas en los actos jurdicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de
los contratos entre presentes); 1336 (que establece la presuncin del carcter de condicin suspensiva de la realizacin del ensayo
o prueba de la venta as pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los
usos del pas para efectivizar el precio de la cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa
adquirida); 3470 (por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede ejercer su derecho
en toda la extensin que soporten, segn el uso local, las servidumbres de igual gnero de las que se encuentra establecida a
beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.897.
20
En la nota al art. 167, Vlez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la costumbre como fuente del derecho. De
otra manera no se explicara su afirmacin en el sentido de que la misin de las leyes no es otra que acrecentar el poder de las
costumbres u no enervarlas o corremperlas. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la lnea filosfica que
inspir la codificacin, an en contra de sus ntimas convicciones.
21
CFed, Crdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261.
22
Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptacin de la costumbre praeter legem, particularmente en el caso del nombre de las
personas y de la mujer casada, con anterioridad a la ley especial luego sancionada (Conf. Cm. Viv. 1, L.L., T. 11, p. 310).
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virtud del cual el pueblo no delibera no gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la Constitucin. Por aplicacin literal de
este precepto, el pueblo carece de toda facultad de generar expresiones jurgenas,
lo cual vuelve a negar el carcter de fuente del derecho de la costumbre. Creemos,
junto con Mosset Iturraspe, que la regulacin espontnea de conductas
intersubjetivas no implica deliberar ni gobernar 23.
La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 17 del Cdigo Civil, ha
recepcionado esta especie de costumbre al establecer que los usos y costumbres
pueden crear derechos .. en situaciones no regladas por la ley24.
3) Costumbre contra legem: Es la costumbre que entra en oposicin con
alguna disposicin legal. Esta especie ha dividido a la doctrina, la cual,
mayoritariamente niegan su vigencia.25
De alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley (desuetudo) es
admitir la colisin entre ley y costumbre. Por eso no han perdido actualidad los
fundamentos dados a favor de su vigencia y que se apoyan en la conviccin de que
la ley no es la nica fuente del derecho y que suele llegar tarde 26.
Contra la admisin de la costumbre contra legem, se ha sostenido que
considerar que los componentes de un Estado se encuentren facultados para
derogar normas dictadas por el poder pblico, mediante una conducta constante,
uniforme, frecuente, general, ininterrumpida y duradera, en la conviccin de que
obedece a una necesidad jurdica, importa trastornar todo el ordenamiento jurdico
estructurado por la Constitucin Nacional e introducir el caos y la inseguridad
jurdica. Quienes esto aseveran no encuentran explicable -desde una teora general
del derecho congruente- cmo la reiteracin de una serie de actos ilcitos pueden
convertirse mediante una mgica trasmutacin, en actos lcitos27.

IV. Valor probatorio de la costumbre

23

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.898.

El texto originario del art. 17 del Cdigo deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El
uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos.
25
LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe, Laurent, Huc, Hauriou y
Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant, Josserand y Bonnecase. Este autor tambin destaca que la
jurisprudencia nacional slo la ha admitido en materia de remates (Conf. Cm Civ. 1, J.A., T. 53, p.326).
26
DE PAGE, Henry, 1923, Trait lmentaire de droit civil belge, TI, p. 17.
27
BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre contra legem y praeter legem y el el art. 17 del Cdigo Civil, El Derecho,T.
87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastin SOLER, en cuanto a su afirmacin de que lo que debe ser no queda
derogado por lo que es cuando es contrario; lo contrario al deber es la transgresin y no la derogacin de la ley. (Estructuras
objetivas y figuras jurdicas, Revista de Derecho Comparado de Buenos Aires, Buenos Aires, p. 940).
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Las distintas referencias que realizan los Cdigos Civil y de Comercio a los
usos y costumbres, nos obligan a considerar su valor probatorio.
En este sentido, debemos dejar sentado que, en principio, tanto a la costumbre
como al uso o prctica, se les reconocen fuerza creadora de derecho slo en los
casos en que las normas se refieran expresamente a ellos o en los que la situacin
planteada carezca de regulacin legal28.
Sin embargo en la materia comercial, las prcticas comerciales y los usos del
lugar de celebracin o de ejecucin de un negocio jurdico de esa naturaleza (las
costumbre mercantil, en definitiva), han adquirido una mayor significacin e
importancia.
Ya hemos dicho que el Cdigo de Comercio, en los artculos II y V de su Ttulo
Preliminar y en los artculos 217, 218, inc. 6 y 219, alude expresamente a la
costumbre al regular criterios de interpretacin.
En el art. II del Ttulo Preliminar se expresa: En las materias en que las
convenciones particulares puedan derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza
al juez a indagar si de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar la los
contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de
las partes.29
En primer lugar, la aplicacin de este precepto est acotada a todos aquellos
casos en los que no se encuentre comprometido el orden pblico, obstculo
insuperable ste para la autonoma de la voluntad de las partes.
En segundo lugar, advertimos que la norma transcripta hablita al juez a actuar
de oficio a los fines de indagar si el acto debe por esencia se confrontado con la
costumbre.
Volvamos, ahora, sobre el art. V del Ttulo Prelimar. En l se ha plasmado un
reconocimiento expreso en virtud del cual las costumbres mercantiles pueden
servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
FONTANARROSA seala acertadamente que esta facultad de recurrir a los usos
para aclarar el sentido de los trminos negociales empleados que se consideran
dudosos u oscuros, debe ser ejercida con el fin de obtener el significado objetivo de

28

Arg. Art. 17 del Cdigo Civil

FONTANARROSA, Rodolfo A., en ob. cit., T.1, N 27, p. 59, anota que este artculo fue adoptado, casi textualmente, de la obra
de G. MASS, Le droit comercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 2 Ed, 1861, Paris:Guillaumin et Cie.,
T. I, N 83, p. 71.
7
29

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dichos trminos, el cual debe primar sobre la intencin subjetiva del obligado, y
aunque manifieste haberlos entendido de otro modo 30.
En aquellos supuestos en que las partes no han previsto una clusula
necesaria para que el contrato pueda ser ejecutado, el art. 219 del Cdigo de
Comercio, establece la presuncin por la cual aqullas se han sometido a los usos,
prcticas y costumbres cumplidas por los comerciantes del lugar de ejecucin.
En suma, en materia comercial, nuestro Cdigo sustantivo les reconoce a los
usos, prcticas y costumbres mercantiles, la doble funcin de ser elementos de
interpretacin en algunos casos y de integracin de la voluntad de las partes en
otros.
Su capacidad jurgena, o su calidad de fuente formal del Derecho, queda an
abierta a debate, no obstante encontrar consenso en que, con fuerza creadora per
se de normas jurdicas o sin ella, la costumbre siempre suministra contenido a la
ley31. No es poca cosa.

30
31

FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 27, p. 58.

ROCCO, Diritto comrciale, n 32, p. 137.
8