Teoria impura do direito e Brasil: ponderar o direito estrangeiro?

Por Tiago Gagliano Pinto Alberto

Argumentao Jurdica, Justia e Cotidiano

Colunas e Artigos

Hot Emprio

Por Tiago Gagliano Pinto Alberto 02/02/2016

Ol a todos!!!
O que aconteceria se ns, brasileiros, ou, no mnimo, latinoamercianos, resolvssemos criar e adotar uma postura
terica prpria para resolver con itos? Poderamos, neste
cenrio imaginrio, esquecer da tpica, ponderao,
razoabilidade, jurisprudncia dos conceitos, interesses e
valores,

brocardos

latinos,

teorias

norte-americanas,

criaes inerentes famlia do common law e toda a sorte

de institutos ou teorizaes que encontram em seus
ambientes de origem um pleno sentido, mas que, em nosso direito, ou no so bem compreendidas, ou mal
aplicadas, ou simplesmente utilizadas como fantoches para, em realidade, escamotear algum argumento de
autoridade escondido sorrelfa e aplicado de soslaio sem que se possa perceber de imediato o alcance da
inteno.

Teramos, nesse quadro, que comear do zero, mas decerto alcanaramos algo do que j existe, ainda que por via
transversa. Seria difcil cogitar da aplicao de textos legais sem aquele necessrio grano salis (pronto, uma
expresso em latim j foi utilizada!). Aristteles, h muito, salientou que as leis, por mais perfeitas que sejam,
demandam alguma correo de rota por intermdio de decises que apreciem as necessidades subjetivas, ou
particularidades de cada caso concreto. Assim que di cilmente poderamos escapar da necessidade de
princpios como o da razoabilidade, ou algo assemelhado, da proporcionalidade, da utilizao de alguns conceitos
jurdicos indeterminados, ou institutos a ns para aplicao do direito de maneira consentnea justia. Alis, para
a prpria concepo de justia certamente encontraramos algumas caractersticas das escolas j existentes e que
trabalham o tema. Fossemos trabalhar com parmetros de e cincia, ou lgicos, encontraramos o mesmo
caminho.
A diferena, contudo, seria a seguinte: estaramos, nesse exerccio imaginrio, empreendendo a nossa abordagem
particular sobre o tema. No que nos aprisionssemos, por iniciativa prpria, em um certo particularismo apto a
ignorar o que existe de produtivo e bem sucedido no mundo organizado e no Estado de direito em particular, mas
o diferencial, neste caso, seria que as teorias desenvolvidas, os institutos aplicados e os resultados almejados
viriam de dentro para fora, da nossa realidade para os contextos do mundo, da nossa formao, com nossas
caractersticas, de cincias e virtudes, para os casos julgados, para o ambiente externo, para a formao terica.
A vantagem deste (infelizmente) onrico quadro que com este tipo de atuar, teramos o funcionamento de
instituies com base em nossa realidade terica, circunscrita s nossas necessidades e vises, o que, em tese,
poderia garantir no apenas uma maior proximidade entre o real e o terico, mas tambm um grau maior de
aceitabilidade na aplicao de leis e textos normativos de diversas espcies.
Atualmente, o que vemos exatamente o oposto. Importamos institutos, utilizamos princpios sem qualquer
preocupao com a metodologia com a qual foram desenvolvidos e burilados (muitas ainda em desenvolvimento,
alis) e, sem qualquer medo de errar, at mesmo utilizamos precedentes de outros pases, em sua lngua
originria, como algo capaz de conferir fora decisria em nosso ambiente nacional. A propsito, h at mesmo
quem, na mais alta Corte ptria, praticamente se situe no quadrante terico do direito alemo do que no brasileiro
para resolver con itos que aqui se encontram.

Este tipo de comportamento divorcia o direito da realidade, tornando-o inacessvel a quem deveria ser mais
tocado, o cidado. Sentenas incompreensveis, com citaes fora de contexto, institutos aliengenas (quase isso
mesmo) e at mesmo menes a precedentes e textos normativos que no foram criados para resolver qualquer
problema no nosso pas so diuturnamente utilizados sem que quem assim procede ao menos se d ao trabalho
de empreender um juzo de adequao daquele substrato terico estrangeiro ao nosso ambiente nacional.
Quero deixar algo claro: no que este tipo de aporte internacional no possa vir a ser utilizado a ttulo de
argumentao decisria. Sustentar isso seria incabvel, alm de pouco realista, mas o que parece estar faltando a
sua adequao nossa realidade, ao nosso cenrio e di culdades que vivemos no nosso dia-a-dia, que em nada se
assemelha quer sociedade alem, inglesa, francesa, ou de qualquer outro lugar do globo. Falta a adequao e,
claro, tambm o juzo de pertinncia quanto utilizao deste tipo de estrutura terica, muitas vezes, alis,
completamente desnecessria em vista do que j possumos como construo nossa, nacional.
Esta crtica no apenas minha. No ambiente acadmico vem sendo desenvolvida e h at mesmo uma
interessantssima publicao, entre outras, especialmente dedicada a esta problemtica. Re ro-me obra Teora
impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, em que o Autor, Diego Eduardo
Lopes Medina, aborda justamente esta aplicao indevida de institutos estrangeiros em cenrio em que no se
adequam realidade vivenciada pela sociedade local[1].
Uma contraposio a esta postura poderia ser desenvolvida no sentido de que a teoria geral do direito ,
pretensamente, geral; e, por isso, independe de particularismos ou questes afetas apenas a uma sociedade,
desconsiderando realidades globais. Ademais a isso, pensar de maneira diferente equivaleria a deixar de
considerar diversos sculos de esforos no sentido do desenvolvimento de teorias e institutos que propiciam, no
mundo inteiro, a resoluo de testilhas nos mais diversos locais; e, ainda, seria dar evidente preponderncia ao
particularismo frente ao universalismo.
As crticas no seriam de todo impertinentes. Ao contrrio, concordo em grande parte, mas acentuo que, em
realidade, a postulao que apresento diz respeito mais a utilizao de princpios e tcnicas de maneira afeta
nossa realidade do que, em verdade, a algum sectarismo terico que se pretenda exclusivo.

Observe o seguinte: o novo CPC dispe no 1 do novo artigo 489 que No caso de coliso entre normas, o juiz
deve justi car o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a
interferncia na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso. De fora parte muitas das
crticas que podem ser direcionadas ao pargrafo em questo, o que se percebe, logo de sada, que o dispositivo
procura ajustar exatamente o que vem sendo feito de errneo no que toca ponderao de princpios: com base
ou no desconhecimento da tcnica, ou em seu procedimento, a ponderao vem sendo utilizada como uma
espcie de coringa, capaz de derrotar regras, ou fazer prevalecer o pensamento individual e subjetivo travestido
de racionalidade.
De novo: no que a utilizao da ponderao, por exemplo, no possa ser legitimamente feita, mas haver de ser
contextualizada e bem delimitada, a m de que no se torne uma das situaes em que s h aparncia de
racionalidade, mas, em realidade, prevalece o ntimo do prolator. Nessa linha, o que o dispositivo pretende
corrigir algo errado j de incio. Talvez no precisemos utilizar frmulas estrangeiras descontextualizadas se
eventualmente possumos alternativas nacionais que podem ser mais facilmente compreendidas.
No esse, contudo, o pensamento vigente. A nal: para que facilitar se podemos di cultar, no mesmo?!
Um grande abrao a todos. Compartilhe a paz!

Notas e Referncias:
[1] MEDINA, Diego Eduardo Lopes. Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. Bogot: Editora Legis, 2013.

Tiago Gagliano Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Mestre em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paran (EMAP).
Professor da Escola da Magistratura Federal em Curitiba (ESMAFE). Coordenador da Ps-graduao em teoria da

deciso judicial na Escola da Magistratura do Estado de Tocantins (ESMAT). Membro

fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentao Jurdica (ILAJJ). Juiz de Direito
Titular da 2 Vara de Fazenda Pblica da Comarca de Curitiba.

Imagem Ilustrativa do Post: Book Mountain// Foto de: Shane Gorski // Sem alteraes
Disponvel em:https://www. ickr.com/photos/shanegorski/2716679958
Licena de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

O texto de responsabilidade exclusiva do autor, no representando, necessariamente, a opinio ou

posicionamento do Emprio do Direito.

Tw eetar
Curtir

Com partilhar

83

Copyright 2015 - Emprio do Direito |

Criao RB Sites