EL ROL DEL JUEZ EN UN ESTADO DEMOCRATICO

Antonia Saquicuray

En primer lugar, quiero agradecer a la Comisin de Capacitacin y al Equipo

Tcnico Distrital de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Corte Superior de Justicia de Junn el haberme invitado a este Primer Encuentro
de Jueces para tratar un tema que considero de sumo inters no solo para los
magistrados, sino para nuestra sociedad en general, como es el rol que cumple
el juez y de manera institucional, el Poder Judicial- en la construccin de un
Estado Democrtico de Derecho. Tema an ms relevante si consideramos que
en pocos meses estaremos eligiendo al cuarto gobierno elegido
democrticamente de manera sucesiva en el Per. Ello implica entonces que
contamos ya con una democracia madura? Cules son, en todo caso, las
limitaciones y riesgos que an mantiene nuestra democracia? Qu papel
podemos y debemos jugar, frente a estos problemas, los jueces y el Poder
Judicial en miras a fortalecer la democracia y el Estado de derecho en el Per?
Para responder a estas preguntas dividir mi exposicin en tres partes. En la
primera parte me centrar en las relaciones problemticas que han mantenido
justicia y democracia desde la formulacin del modelo democrtico, mostrando
cmo la funcin del juez en una sociedad democrtica ha evolucionado a la par
que el sistema poltico democrtico, generando nuevos contenidos sobre el
papel de la justicia. Seguidamente, en una segunda parte, veremos cmo se
han presentado las relaciones entre justicia y democracia en las ltimas
dcadas, tanto en el Per como a partir de algunas experiencias
internacionales, a fin de mostrar la lucha que ha sostenido la magistratura para
asentar su rol como garante de la democracia y de los principios
constitucionales. Finalmente, en una tercera parte, abordar los retos a futuro
que tenemos los jueces y el Poder Judicial en su conjunto frente a los
principales problemas que enfrenta nuestra democracia, incluyendo en ello la
necesidad de incorporar elementos democrticos en la organizacin de nuestro
sistema judicial.

Para comenzar, podemos decir que la historia de las relaciones entre justicia y
democracia ha sido una historia de desencuentros y malentendidos, lo que
llev inicialmente a una errnea concepcin sobre la funcin judicial dentro del
modelo democrtico liberal. Como se sabe, durante este perodo histrico
surgieron dos visiones presuntamente contrapuestas sobre la ubicacin y el rol
que tena la justicia en el modelo democrtico: por un lado estaba la visin
1

federalista, predominante en Estados Unidos y los pases vinculados al sistema

jurdico anglosajn, donde se le reconoca a la justicia un papel independiente y
relevante frente al poder poltico; mientras de otro lado estaba la visin surgida
en el marco de la Revolucin Francesa, que le otorgaba a la justicia un papel
subordinado dentro del Estado, que se asent en los pases del sistema jurdico
continental y que fue la que lleg a Amrica Latina y el Per durante la etapa
independentista.
Basada sobre todo en el pensamiento de Montesquieu, esta visin continental
entenda al poder judicial como un poder nulo y a los jueces como la simple
boca que pronuncia las palabras de la ley (.) seres inanimados que no
pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes 1. Esta idea responda a su
vez a una concepcin de la ley como un fin en s misma y no como una
herramienta destinada a la proteccin de los derechos de las personas, cuya
interpretacin solo corresponda al Parlamento en tanto expresin de la
voluntad popular. El juez constitua as un simple tcnico al servicio de la ley,
polticamente asptico y dependiente por tanto de los poderes polticos.
Posteriormente, durante el rgimen napolenico, la justicia pasar, de estar
sujeta al Poder Legislativo, a formar parte de la burocracia pblica, siendo
entendida la labor judicial como una funcin meramente administrativa y
anulando con ello toda idea de la justicia como un poder independiente y
autnomo dentro del Estado. Como recuerda Bentez Giralt 2, las constituciones
francesas post revolucionarias van a abandonar as la denominacin inicial de
poder judicial para referirse a la magistratura para pasar a hablar de orden
judicial, funcin judicial o autoridad judicial, consagrando adems la figura
del nombramiento poltico de los jueces por parte del Ejecutivo. De esta
manera, a lo largo del siglo XIX se ir asentando en Europa continental, como
en Amrica Latina, la figura del juez-funcionario, figura que ser reforzada
adems por otros procesos sociales y jurdicos de la poca, como la aparicin
de cdigos legales que incluirn reglas estrictas de interpretacin jurdica; el
afianzamiento de las categoras dogmticas en la doctrina legal; y el
fortalecimiento de la teora de la soberana estatal y con ella del principio de
legalidad como eje de la actividad del conjunto del Estado 3.
1 Montesquieu, Del Espritu de las Leyes, Libro XI, captulo 6.
2 Rafael Bentez Giralt, El papel del juez en la democracia. Un acercamiento
terico. El Salvador: Consejo Nacional de la Judicatura y Agencia de
Cooperacin Espaola. 2006.
3 Cristina Garca Pascual, Legitimidad democrtica y Poder Judicial. Valencia:
Universidad de Valencia. 1995.
2

Lamentablemente, esta concepcin del juez-funcionario o juez-burcrata de

alguna manera sigue presente a pesar de los cambios que se han producido en
las ltimas dcadas sobre el papel de la justicia en el sistema democrtico. Dos
herencias cabe resaltar de esta concepcin, a manera de ejemplo: de un lado,
el mantenimiento de la figura del prevaricato como mecanismo central para
definir la responsabilidad de los jueces, figura que justamente buscaba evitar
que el juez muestre cualquier rastro de creatividad al momento de aplicar la
mera palabra de la ley; y de otro lado el hecho de que sean tanto el Ejecutivo
como el Legislativo los encargados de definir el presupuesto final del Poder
Judicial, como sucede con cualquier otro rgano de la burocracia pblica,
recortando con ello cualquier posibilidad de autonoma institucional e
impidiendo que el Poder Judicial defina de manera propia los recursos que
requiere para su modernizacin y desarrollo. Ello por no mencionar la injerencia
que an mantiene el poder poltico en el nombramiento o ratificacin de jueces
y fiscales a pesar de la presencia del Consejo Nacional de la Magistratura, cuya
crisis reciente muestra que an existe mucho por cambiar en este aspecto.
Ahora bien: a mediados del siglo pasado, esta concepcin del juez-funcionario
y de la labor judicial como una labor meramente burocrtica va a sufrir una
transformacin importante, a partir de dos procesos sociales vinculados al
derecho: de un lado, debido a la crisis de la idea de legalidad que se produjo en
los Estados continentales, y que llev a consolidar la idea de la Constitucin
que fuente principal de validez y legitimidad del sistema jurdico; y de otro, a la
importancia que se le empez a dar a la independencia judicial como garanta
fundamental para controlar los excesos cometidos por los Estados, tanto en
materia de graves violaciones a los derechos humanos como en materia de
corrupcin institucional.
Estos procesos permitieron que los organismos judiciales de corte continental
se acercaran ms al modelo judicial del sistema anglosajn, el cual haba ido
afirmando cada vez ms su independencia y su importancia frente a los
poderes polticos, logrando garantas importantes para la funcin judicial como
la inamovilidad en sus cargos o la intangibilidad de sus remuneraciones. Como
seala Dalla Via, en dicho sistema las sentencias de los jueces son entendidas
como actos de gobierno dirigidos a aplicar la Constitucin y la ley,
trasladndola desde lo general y abstracto al caso concreto, no siendo por ello
materia de revisin por otro poder4. Este papel se fortaleci an ms a partir de
1803 con la clebre sentencia del caso Marbury vs. Madison, donde la Corte
Suprema de los Estados Unidos estableci la figura del control de
constitucionalidad de las leyes, otorgando a cada juez la facultad de realizar un
control de las normas dictadas por el Parlamento y declararlas institucionales
4 Alberto Ricardo Dalla Via, La funcin de juzgar. En: Academia, Revista sobre
Enseanza de Derecho, Ao 4, No. 8, 2006. Pp. 37-57.
3

de ser el caso, convirtiendo de esta manera a la justicia en el control de

controles del sistema democrtico5.
Merced a esta figura, hoy el legislador ha perdido su papel preponderante
dentro de los Estados de derecho, dado que las leyes ya no son entendidas
como un mecanismo pleno y acabado que el juez puede aplicar
mecnicamente, sino como normas que deben estar sujetas a un ejercicio
permanente de validacin constitucional por parte de los jueces. Como seala
Morales Godo, esto coloca a los jueces como los intrpretes de los valores que
la sociedad quiere ubicar como bases de su sistema social y poltico, y que son
recogidos en el texto constitucional respectivo. Hoy se entiende que las normas
deben flexibilizarse en funcin a las realidades y los valores de cada sociedad y
de cada momento histrico, lo que abre el camino a un papel creativo e
integrador del derecho por parte de los jueces. En tal sentido, la funcin
principal en el sistema jurdico resulta siendo la funcin jurisdiccional y no la
legislativa, como se pensaba en el modelo democrtico liberal.
Esto no implica y en ello debemos ser claros- que este nuevo papel le otorga
al juez una discrecionalidad abierta e irresponsable, todo lo contrario. Como
seala el profesor Igarta Salaverra, hoy en da la legitimidad de la funcin
jurisdiccional es una legitimidad de la razn, que se expresa sobre todo en la
debida motivacin que el juez debe darle a sus sentencias. Como sabemos
bien, cuando hablamos de debido motivacin estamos hablando, de un lado,
de la necesidad de considerar todo el abanico normativo reconocido por cada
Estado, abanico que va desde convenios e instrumentos internacionales,
sentencias vinculantes de cortes internacionales, normas constitucionales,
leyes y otras normas de menor nivel; y de otro lado, estamos hablando
tambin de la necesidad de aplicar controles constitucionales como los
principios de razonabilidad, convencionalidad o proporcionalidad, entre otros
que ya han sido objeto de tratamiento por parte de nuestro Tribunal
Constitucional. Por tanto, la argumentacin desarrollada por el juez y que se
manifiesta en sus resoluciones, es hoy un aspecto bsico al momento de
analizar la legitimidad democrtica pero tambin la responsabilidad de sus
actuaciones.
Este nuevo papel de la justicia en la democracia que la ubica, creo yo, en el
justo papel que le corresponde- ha implicado a su vez la formulacin de una
nueva nocin de democracia constitucional, concepto desarrollado por el
maestro Luigi Ferrajoli. Como ste seala, cuando hablamos de democracia
hacemos referencia sobre todo a un idea de democracia procedimental o
formal, entendindola como un mtodo de formacin de las decisiones pblicas
en la cual corresponde al pueblo, directamente o a travs de sus
5 Dalla Via, Op. cit., p. 38.
4

representantes, tomar dichas decisiones 6. De acuerdo a esta concepcin, la

democracia otorga entonces al pueblo la potestad de gobernarse a s mismo, a
travs de decisiones tomadas de manera mayoritaria, sin tener poder alguno
que est por encima de l, contando con plena soberana y autonoma.
Como seala Ferrajoli, esta idea de democracia tiene, sin embargo, varias
deficiencias. En primer lugar, no se condice con la idea de un Estado de
Derecho, segn el cual todo poder debe estar sometido a la ley, por lo que no
puede hablarse de un poder ilimitado. En segundo lugar, siguiendo a Bobbio,
Ferrajoli seala que la democracia no puede ir contra s misma; es decir, no
puede negar por medio de la voluntad de la mayora aquellas condiciones
bsicas que permiten su existencia (como la libertad de decisin), por lo que
solo se puede decidir dentro de alternativas reales; y en tercer lugar, Ferrajoli
seala, al igual que Kelsen, que hablar de voluntad popular es solo una
falacia, ya que este trmino solo esconde y legitima el poder absoluto de la
mayora sobre las minoras.
Frente a estas deficiencias, Ferrajoli sostiene que la concepcin de democracia
es incompatible con cualquier idea de poder absoluto, as provenga del pueblo,
dado que experiencias como el fascismo o el nazismo mostraban que ello poda
llevar a la destruccin de la misma democracia. Ante ello, este autor alega
firmemente que para que un sistema poltico sea democrtico es necesario
que se sustraiga constitucionalmente a la mayora el poder de suprimir o
limitar la posibilidad de que las minoras se conviertan a su vez en mayora
debiendo establecerse una esfera de lo no decidible conformado por los
derechos fundamentales y sus garantas y que constituyen el ncleo de lo que
hoy se llaman las Constituciones rgidas.
En resumen, bajo la nocin de democracia constitucional, las garantas
constitucionales de los derechos fundamentales se convierten tambin en
garantas de la democracia. Estas garantas pueden entenderse adems en
forma negativa esto es, como la prohibicin de derogarlas- o en forma
positiva, cuando nos referimos a la obligacin de aplicar lo que las normas
constitucionales disponen. Esta idea nos permite entonces una visin ms clara
del importante papel que le corresponde a los jueces dentro de esta
concepcin moderna de democracia, ya que a travs de sus decisiones son
precisamente los jueces quienes se encargan tanto de que las normas
constitucionales se apliquen a cada caso concreto, como de controlar que
dichas normas sean tambin debidamente aplicadas y respetadas por los otros
poderes pblicos.
6 Luigi Ferrajoli, Democracia constitucional y derechos fundamentales. La
rigidez de la Constitucin y sus garantas. En: La teora del derecho en el
paradigma constitucional. Luigi Ferrajoli, Josep Joan Moreso y Manuel Atienza.
Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo.
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Esta ltima idea me permite entrar a la segunda parte de la ponencia, donde
quiero revisar con ustedes cmo se han presentado las relaciones entre justicia
y democracia en las ltimas dcadas, especialmente en el Per.
Como espero hayan visto en la parte referente a la parte histrica de la justicia,
esta idea del Poder Judicial como principal garante de la vigencia de los
derechos fundamentales, y con ello de la democracia, no es algo que haya sido
plenamente asumido en nuestro pas, incluso por los propios magistrados. Por
el contrario, persiste en nuestra cultura jurdica y poltica la idea del juezfuncionario, la idea del juez-boca de la ley; esto es, del juez que no puede
mirar ms all de la ley y del expediente. La justificacin para ello es clara: los
gobiernos y la clase poltica prefieren tener a su lado jueces sumisos que
jueces independientes, les gusta que el Poder Judicial les ruegue cada ao por
mayores recursos como cualquier otra burocracia pblica, y rechazan a
aquellos jueces que se atreven a aplicar en forma creativa y autnoma la ley y
la Constitucin para optar por jueces que se sometan con temor a las leyes que
ellos dicten, aunque estas sean contrarias al contenido sustancial de la
Constitucin No hemos visto acaso muchos ejemplos de ello a lo largo de la
historia, e incluso en aos recientes? Cuntos jueces conocen ustedes que
han preferido aplicar una norma inconstitucional, por temor a ser denunciados
por prevaricato, esperando que sea la Corte Suprema o el Tribunal
Constitucional el que arregle las cosas, por no decir que lo hacen a cambio de
unas cuantas monedas?
Si este panorama es el que hoy existe en nuestro pas, es evidente que no
contamos an con una democracia lo suficientemente madura, a pesar de que
formalmente hayamos avanzado en la alternancia en los gobiernos y en el
respeto al derecho al voto. Por el contrario, los gobiernos de turno que llegan al
poder consideran que ellos pueden gobernar sin mayores lmites, amparados
en el respaldo popular y en el de los medios. Saben que pueden violar y
corromper la Constitucin impunemente, porque aquellos que deberan cumplir
con el honroso papel de limitar su poder y asegurar la vigencia real de la
Constitucin, como somos nosotros los jueces, no asumimos ni queremos
asumir dicho rol. Muchos jueces prefieren as encerrarse en sus escritorios y
despachos, como burcratas atentos al reloj de salida, en vez de sentarse a
afilar el arma con que cuentan para defender la democracia, como es la razn
y la debida motivacin de sus sentencias.
Por suerte, siempre hay jueces que buscan ir ms all de este espritu
burocrtico y pasivo para asumir activamente una lucha en favor de la
democracia y la justicia, aunque ello implique ir contra el poder y la voluntad
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de los gobiernos de turno. Cabe recordar aqu experiencias como las de Manos
Limpias, proceso liderado por el fiscal Antonio Di Prieto en 1992, que permiti
descubrir una amplia red de corrupcin que involucraba a los principales
partidos polticos de ese pas, as como a grandes grupos empresariales,
causando un fuerte impacto en la sociedad italiana. Otro ejemplo es el del juez
Baltazar Garzn, quien lider importantes procesos vinculados a crmenes de la
humanidad y terrorismo de Estado tanto en Espaa como a nivel mundial,
incluyendo el caso del ex dictador chileno Augusto Pinochet, las desapariciones
realizadas por el gobierno militar argentino, el terrorismo de ETA y los torturas
y crmenes cometidos por el gobierno franquista en Espaa. Y no podemos
dejar de lado los procesos judiciales llevados a cabo contra el ex Presidente
Fujimori y toda la mafia de corrupcin que se teji alrededor de su gobierno,
habindose reconocido hace unos das con el Premio Nacional de Derechos
Humanos a una de las juezas que lider esa lucha, como fue la Dra. Luz Ins
Tello de Necco, por su sentencia contra el grupo Colina.
Claro est, con estos importantes ejemplos yo no quiero decir que todos y cada
uno de los jueces que estamos aqu presentes nos convirtamos en un juez
Garzn o en una jueza Tello. Ello sera lo ideal, pero no lo real. Lo que busco con
estos ejemplos es resaltar, sin embargo, la necesidad de que los jueces
cumplamos, en cada una de las causas que lleguen a nuestro despacho, con la
responsabilidad que nos toca como garantes de los derechos fundamentales y
del rgimen democrtico en el que aspiramos vivir. Una democracia de tipo
constitucional, como la que nos propone Ferrajoli, no se construye de la noche
a la maana y solo a partir de casos emblemticos, sino a partir de la labor
cotidiana que cumple cada uno de los jueces y juezas que laboran en sus
respectivos despachos. A veces una sola sentencia puede hacer la diferencia:
en mi caso, por ejemplo, yo apenas tena un ao como juez titular penal
cuando lleg a mis manos el caso de la matanza de Barrios Altos, donde decid,
en base a la Constitucin vigente y al derecho internacional de los derechos
humanos, declarar inaplicable la Ley de Amnista que haba dictado entonces el
gobierno de Fujimori, porque saba que esa era la manera de defender lo poco
que tenamos de democracia en ese momento.
Con respecto a ustedes, no dudo que muchos ya han enfrentado o tendrn que
enfrentar pronto una situacin similar, tal vez menos grave porque ahora
estamos en una situacin poltica distinta pero no menos importante en
trminos de garantizar los derechos fundamentales de las personas. Es
entonces cuando las presiones llegan de todas partes, tanto internas como
externas, buscando quebrar nuestra imparcialidad, nuestra independencia y
nuestro buen juicio. Es en esos momentos donde se har ms claro cul es el
papel que nos corresponde como jueces en una democracia, donde se har
ms relevante si somos independientes o nos ganar el miedo a ser quejados o
investigados; si somos capaces de fundamentar debidamente, con las
herramientas que nos otorga la Constitucin y la ley, la decisin que
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consideramos ms justo en el caso concreto. Ser entonces cuando sabremos

si estamos ayudando a construir ese poder judicial fuerte e independiente que
requiere una democracia constitucional, o si ayudamos ms bien a mantener
ese poder judicial dbil y sumiso que muchos desean para mantenerse en la
impunidad. Depende de cada uno de ustedes.

Para terminar, solo quiero proponer algunas ideas, a partir de mi experiencia

como jueza, sobre cules son los retos que tenemos pendientes para contar
con un Poder Judicial acorde con un modelo de democracia constitucional como
el que hemos presentado en esta ponencia, ms all del aporte que debemos
hacer los jueces y juezas en nuestra labor diaria.
Considero que estos retos pendientes son especialmente tres, siendo los tres
igualmente importantes. El primero de ellos es promover una mayor
democratizacin al interior del propio Poder Judicial, dado que es poco lo que
podemos avanzar cuando estamos insertos en una estructura organizativa que
se mantiene como jerrquica y vertical, dado que ello limita nuestra autonoma
como jueces. Como parte de la Asociacin de Jueces por la Justicia y la
Democracia hemos venido promoviendo, desde hace aos, una serie de
propuestas dirigidas a dicha democratizacin, que van desde cambios en la
manera en que elegimos a nuestras autoridades judiciales hasta la aplicacin
de las garantas que nos corresponden como jueces, garantas que adems se
encuentran reconocidas internacionalmente en diferentes estatutos, como el
Estatuto del Juez Iberoamericano.
El segundo reto pendiente es avanzar en el reconocimiento de un debido
presupuesto para el Poder Judicial y los diferentes rganos del sistema de
justicia por parte del Estado. Esto no es solo un asunto de cunta plata hay o
cmo se debe gastar, como lo suele presentar el Ejecutivo o el Ministerio de
Economa, sino que es un aspecto clave para construir una real independencia
de poderes y que el Poder Judicial acte como un real contrapeso a los otros
poderes. No podemos llegar a situaciones como las vistas hace poco, donde el
Fiscal de la Nacin tiene que estar mendigando unos cuantos soles para pagar
el sueldo a los fiscales, o que la reforma procesal penal colapse porque no se
pueden construir ms salas de audiencias. Por ms esfuerzo que hagamos los
jueces en nuestra labor, si no contamos con recursos suficientes y adecuados
para fortalecer nuestra institucin es poco tambin lo que podemos avanzar.
Finalmente, un tercer reto permanente es cmo convertir esa legitimidad
racional de nuestra funcin en una legitimidad social, de manera tal que los
ciudadanos y ciudadanas en su conjunto comprendan cul es el rol que le
corresponde al Poder Judicial en una democracia. Lamentablemente, lo que
estamos viendo en los debates sobre las propuestas de gobierno es que los
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principales candidatos a la Presidencia entienden poco o nada acerca de lo que

se tiene que hacer para mejorar el Poder Judicial y fortalecer la labor de los
jueces. Su nica preocupacin parece ser cmo hacer que los jueces metan
ms personas a la crcel, y no cmo hacer que los jueces sean ms
independientes o hagan respetar los principios bsicos de la Constitucin. Si
ello pasa con quienes deben tener un mejor conocimiento del sistema de
justicia, es difcil pedirle ms a los ciudadanos que estn menos preparados
que ellos. Por tanto, corresponde a las autoridades del Poder Judicial, pero
tambin a cada juez en particular, hacer un esfuerzo porque la sociedad
comprenda mejor cul es el papel que cumplimos dentro del proceso de
construccin y fortalecimiento del Estado constitucional de derecho. Porque si
bien, como sealan algunos, cumplimos una suerte de rol contramayoritario,
ello no implica alejarnos o aislarnos de la sociedad a la que nos debemos y que
espera, da a da, justicia de nuestra parte. Gracias.