Conducta Victima Responsable

CONDUCTA DE LA VCTIMA Y RESPONSABILIDAD JURDICO-PENAL DEL AUTOR
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Conducta de la vctima y responsabilidad

jurdico-penal del autor*
I. INTRODUCCIN
o es frecuente que en el marco de reflexiones dentro de la teora del delito la figura del sujeto lesionado por el hecho penal,
la vctima, ocupe un papel destacado. Ms bien, la vctima vive un
papel marginal, confinada a una consideracin puntual como sujeto pasivo o incluso como objeto material del delito. De hecho, es
prcticamente un lugar comn la afirmacin de que el nacimiento
del Derecho Penal moderno se genera con la neutralizacin de la
vctima1, en el momento en el que la satisfaccin del sujeto lesionado
es sustituida por la retribucin de un hecho injusto. Tal neutralizacin de la vctima ha progresado hasta el punto de que parece que
puede describirse el conflicto que est en la base del hecho penal
prescindiendo completamente de la figura del sujeto concretamente
lesionado: En materia penal siempre hay dos intereses rivales y
contrapuestos: el de la sociedad, que tiene derecho de castigar, y el
del acusado, que tiene el derecho de defenderse2.
*
1
Publicado por editorial Angel Editor, Mxico, D.F., 2001.

W. HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2 ed.,
Mnchen, 1990, p. 70.
As en la Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola.
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MANUEL CANCIO MELI
El ordenamiento jurdico-penal, se dice, es consecuencia de una evolucin

histrica que ha discurrido desde la reaccin privada de la vctima o de su
grupo familiar, pasando por los pactos de paz de la Edad Media hasta llegar al
monopolio en la imposicin de penas y en el ejercicio de la violencia establecido a favor del Estado en la sociedad actual3, o, dicho de otro modo, el proceso
de publificacin del ordenamiento penal es al mismo tiempo una evolucin de
desvictimizacin4. Con independencia de que esa imagen la de una edad de
oro originaria de la vctima y de las soluciones de carcter privado en el marco
de la reaccin frente a agresiones, sustituida a lo largo de la historia por una
marginacin de la vctima y un creciente protagonismo del Estado sea correcta
en trminos histrico-sociolgicos5, parece que existe cierto consenso en torno
a la idea de que la dogmtica jurdico-penal no ha sido ajena a esta desatencin
hacia la figura de la vctima. En este sentido, se afirma que el Derecho Penal
tradicionalmente ha dispensado una atencin tan solo secundaria a la vctima6,
incluso se dice que la vctima del delito ha llegado a ser tambin una vctima
de la dogmtica de la teora del delito7.
En este contexto, sin embargo, en los ltimos aos se ha producido, tanto
en Europa como en los Estados Unidos, lo que se ha llamado el redescubri-
Ver solo la exposicin de NEUMANN, en: HASSEMER (ed.), Strafrechtspolitik, Bedingungen

der Strafrechtsreform, Frankfurt am Main etc., 1987, pp. 225 y s., y desde la perspectiva
de la criminologa, por todos, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Criminologa. Una introduccin
a sus fundamentos tericos para juristas, 3 ed., Valencia, 1996, pp. 38 y ss.
MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, 2 ed., Padova, 1988, p. 233; cfr. sobre esta idea
tambin el conocido trabajo de CHRISTIE, 17 BritJCrim (1977), p. 1.
Se muestran crticos frente a esta interpretacin, desde la perspectiva emprica, por ejemplo,
MAWBY/WALKLATE, Critical Victimology. International Perspectives, London etc., 1994,
pp. 58 y ss., 62 y ss., 67 y s., para quienes un anlisis de los sistemas de reaccin penal de
sociedades primitivas contemporneas o pasadas, incluyendo los sistemas existentes en
etapas histricas anteriores en las sociedades occidentales, parece indicar que los mecanismos
de compensacin privados (de los que se dice que otorgaban a la vctima una posicin
central) en realidad servan a la negociacin entre determinados subgrupos sociales, siendo
el inters dominante no la satisfaccin de la vctima, sino el mantenimiento de la paz social
dentro de la comunidad o de la situacin de dominio de determinados grupos sociales: nada
distinto de lo que se puede afirmar del Derecho Penal moderno. Desde otro punto de vista
la teora de la prevencin general positiva, establece un diagnstico similar JAKOBS,
Das Schuldprinzip, Opladen, 1993, pp. 10 y ss.
TORO LPEZ, en: Estudios en memoria del Profesor Agustn Fernndez Albor, Santiago
de Compostela, 1989, pp. 716 y s.
ESER, en: IMMENGA et al. (ed.), Festschrift fr Ernst-Joachim Mestmcker zum siebzigsten
Geburtstag, Baden-Baden, 1996, p. 1020.
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miento de la vctima por parte de las ciencias penales. Este redescubrimiento

se manifiesta en muy diversos sectores. Por un lado, en el marco de la poltica
criminal, pueden encontrarse tendencias tanto dirigidas a una mayor proteccin
de la vctima por parte del ordenamiento penal como preocupadas por reducir
la responsabilidad de aquellos sujetos que atentan contra los bienes de vctimas
que son especialmente descuidadas con stos. En el plano del Derecho procesal
penal, se est desarrollando en algunos pases un intenso debate acerca de las
modalidades de intervencin de la vctima en el proceso. Dentro del Derecho
Penal material, las consideraciones ligadas a la vctima van desde determinados
aspectos de la legtima defensa, pasando por la relevancia que debe corresponder a la reparacin de la vctima en el sistema de sanciones, hasta la cuestin
del significado dentro del sistema general de imputacin de la conducta de la
vctima en el suceso que conduce a la lesin de sus bienes.
La problemtica enunciada en ltimo lugar de la que se ocupan estas
pginas, la hiptesis de que en Derecho Penal la conducta de la vctima,
de la persona lesionada por una conducta de otro, puede adquirir relevancia
de algn modo en la produccin de la lesin de sus propios bienes, y, concretamente, tambin en la valoracin jurdico-penal del comportamiento del otro
sujeto interviniente, del autor, abre, en principio, un campo de una amplitud
enorme. En numerosos supuestos, la contribucin de la vctima parece irrelevante, al igual que muchas intervenciones del autor ya desde un principio carecen
de significado delictivo. Desde el mero hecho de encontrarse la vctima en un
determinado lugar en un determinado momento, siendo lesionada por el autor,
hasta la ejecucin por parte de la vctima de una autolesin a la que un tercero
realiza alguna contribucin menor, la vctima y el autor pueden jugar muchos papeles en el suceso, y en muchos casos estar claro que una u otra de
las intervenciones la de la vctima o la del autor carece de toda relevancia
jurdico-penal. Sin embargo, pueden hallarse con facilidad mltiples supuestos
en los que la valoracin de las conductas de autor y vctima no resulta unvoca,
ni en el sentido de excluir la relevancia de una ni de otra: pinsese solo en dos
sujetos que emprenden conjuntamente una competicin irregular de motocicletas
sufriendo uno de ellos una cada, o en quien reabre una herida que otro le ha
provocado sufriendo lesiones por la infeccin consiguiente, o en dos sujetos que
mantienen relaciones sexuales siendo uno de ellos portador del virus causante
de una peligrosa enfermedad.
Desde principios de los aos noventa, en la doctrina jurdico-penal de los
pases que cuentan con un sistema continental-europeo, en particular en aquellos que han desarrollado estudios dogmticos acerca de la teora del delito y
dentro de stos, sobre todo en la doctrina alemana se viene produciendo la
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MANUEL CANCIO MELI
plasmacin en varios estudios monogrficos de una etapa de efervescencia doctrinal y jurisprudencial en relacin con esta problemtica8. La discusin terica,
en este caso, no se deba a consideraciones acadmicas alejadas de los problemas
de la prctica forense. Por el contrario, fue impulsada de modo decisivo por
la aparicin de supuestos concretos ante los tribunales. En efecto, el intenso
debate al que se acaba de aludir se haba iniciado sobre todo a partir del ao
1984 con una sentencia del Tribunal Supremo Federal alemn de 14 de febrero9
en el llamado caso de la jeringuilla en la que este tribunal constataba que
la autorresponsabilidad de la vctima deba tenerse en cuenta en la valoracin
jurdico-penal de un suceso en el que sta haba intervenido.
8
Quizs las contribuciones ms relevantes en este perodo de tiempo sean las siguientes:
FIEDLER, Zur Strafbarkeit der einverstndlichen Fremdgefhrdung unter besonderer
Bercksichtigung des viktimologischen Prinzips, Frankfurt am Main etc., 1990; WALTHER,
Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung. Zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche von Tter und Opfer bei riskantem Zusammenwirken, Freiburg im
Breisgau, 1991; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, Berlin, 1992; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, Heidelberg, 1993; TAMARIT
SUMALLA, La vctima en el Derecho Penal, Pamplona, 1998; GARCA ALVAREZ, La puesta
en peligro de la vida y/o integridad fsica asumida por su titular, Valencia, 1999. Ms referencias
en CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva. Estudio sobre los mbitos de
responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona, 1998, pp. 87 y ss.
BGHSt 32, pp. 262 a 267. Esta resolucin fue saludada por Roxin como un punto de inflexin
en la evolucin de la posicin de la jurisprudencia (ver NStZ 1984, p. 411; dem, Strafrecht
Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3 ed., Mnchen,
1997 (en lo que sigue, citado AT I 3), 11/94: cambio espectacular); crtica con esta apreciacin
de Roxin, sin embargo, WALTHER (Eigenverantwortlichkeit (n. 8), p. 15 con n. 38), para quien
el cambio lleg en realidad en el momento en el que se acept por parte de la jurisprudencia
la nueva lnea doctrinal tambin para los supuestos de entrega de la sustancia estupefaciente,
aceptacin que se produjo poco despus (cfr. tambin W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988, pp. 1 y s.).
Indica, por lo dems, la relevancia de la sentencia el hecho de que en uno de los grandes
comentarios al StGB se haya afirmado que en sus resultados, debe ser valorada sin reserva
alguna como positiva (CRAMER, en: LENCKNER/CRAMER/ESER/STREE, Schnke/Schrder.
Strafgesetzbuch. Kommentar, 24 ed., Mnchen, 1991 (= S/S 24), 15 No. 156). En todo
caso, hay pocas resoluciones de un tribunal que hayan merecido ms all de un tratamiento muy destacado en las monografas sobre la materia y en los manuales y los tratados
dedicados a la Parte General tantos comentarios como esta sentencia: W. HASSEMER, JuS
1984, p. 724; HORN, JR 1984, pp. 513 y s.; KIENAPFEL, JZ 1984, pp. 751 y s.; OTTO, Jura
1984, pp. 536 y ss.; ROXIN, NStZ 1984, pp. 411 y s.; DACH, NStZ 1985, pp. 24 y s.; STREE,
JuS 1985, pp. 179 y ss.; cfr. tambin las consideraciones de W. FRISCH, quien la toma como
punto de partida para su monografa Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des
Erfolgs, pp. 1 y ss.
97
En el caso concreto, el tribunal rompiendo as con su praxis anterior absolvi de la acusacin de homicidio imprudente al sujeto que le haba proporcionado a un heroinmano una jeringuilla con la que inyectarse la sustancia
estupefaciente que le produjo la muerte. Poco antes, en Espaa, una sentencia
del Tribunal Supremo, dictada el da 17 julio de 199010, relativa a un supuesto
prximo, haba llamado la atencin de la doctrina de modo muy especial11. Se
trataba de un caso en el que con ocasin de un juego irresponsable con un arma
de fuego, quien haba retado al portador del arma a realizar un alarde de puntera, resultaba muerto al ser alcanzado por el disparo. En su sentencia, el Tribunal Supremo lleg a una solucin salomnica en lo material: se pronunci
una condena por homicidio imprudente, pero atenuando la pena en la que
se discutan con inusual profundidad las ltimas aportaciones de la literatura.
Como es lgico, esta problemtica material no es en absoluto desconocida para
los tribunales de justicia de cualquier pas en el que est en funcionamiento un
sistema penal formalizado, y, segn alcanzo a ver, ha ocupado tambin a los
tribunales de justicia del mbito anglosajn, en particular, de los EE.UU., en
mltiples ocasiones12.
Desde un principio llama la atencin como antes se ha dicho que pueden hallarse con facilidad mltiples supuestos en los que la valoracin de las
conductas de autor y vctima no resulta unvoca, ni en el sentido de excluir la
relevancia de una ni de otra. Hay casos en los que incluso puede decirse que lo
que est en juego en la valoracin jurdico-penal del suceso es la cualidad misma de vctima en quien ha sufrido el dao y, correlativamente, de autor en
quien ha intervenido junto a la persona lesionada. Esta problemtica muestra una
peculiaridad decisiva: se trata de introducir la figura de la vctima en el contexto
de la valoracin normativa del comportamiento del autor, especialmente, de
determinar si la conducta de la vctima puede resultar relevante para constatar
si siquiera existe una conducta tpica. Ha de adoptarse, por lo tanto, una perspectiva que tenga en cuenta la interdependencia entre ambos sujetos. Es en este
sentido que se trata de comprobar que haya, en realidad, vctima y autor.
Por ello, el trmino vctima se utiliza en el presente contexto en el discurso
dogmtico en muchas ocasiones en un sentido impropio sencillamente, por
razones de comodidad y economa, como persona lesionada, al igual que
10
11
12
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (RA) No. 6728.

Ver solo el comentario de MIR PUIG, ADPCP 1991, pp. 261 y ss.
Cfr., por todos, HAREL, Cal. L. Rev. 82 (1994), pp. 1190 y ss.; MCCARDELL, Temp. L. Rev.
62 (1989), pp. 784 y ss.; ms referencias en CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp. 110 y ss.; ver tambin la nota 17.
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MANUEL CANCIO MELI
el trmino autor se usa en el sentido de persona que ha intervenido en la

lesin. Pues la determinacin de que se trata en realidad de una vctima, y,
correlativamente, de un autor, no es una mera constatacin fctica, sino un
proceso de valoracin que requiere un anlisis previo que tenga en cuenta la
interdependencia existente entre las conductas de vctima y autor.
Realizando una primera ordenacin del material de casos, puede decirse que
en los ltimos tiempos han atrado la atencin de la doctrina jurdico-penal en
este contexto sobre todo dos grupos de casos. Por un lado, supuestos en los que
en la gnesis del riesgo que acaba lesionando a la vctima han intervenido tanto
la vctima como el autor. A este respecto, se han planteado, por ejemplo, los
casos en los que se hace entrega a alguien de una determinada cosa o sustancia
por ejemplo, de un medicamento, de una mquina o de una sustancia estupefaciente, y el receptor resulta lesionado al hacer uso del objeto o consumir la
sustancia. Tambin han despertado mucho inters los supuestos en los que se
produce un contagio de una persona a otra de una enfermedad mortal en
particular, del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o las numerosas
constelaciones de casos en las que en el trfico rodado quien resulta lesionado por
una colisin se ha comportado de alguna manera de modo descuidado. Por otro
lado, se han debatido numerosos supuestos en los que la conducta descuidada
de la vctima se produce despus de un comportamiento del autor que lesiona
o pone en peligro los bienes de sta. As, por ejemplo, en los casos en los que
una vctima lesionada por un ataque doloso del autor descuida sus heridas o se
niega a recibir tratamiento mdico13.
Tras un examen algo ms detenido de las contribuciones ms recientes a
la discusin, pronto se alcanza la impresin de que lo que puede parecer una
problemtica lo suficientemente asentada como para ser objeto de un debate ya
clarificado al menos en cuanto a sus aspectos bsicos, en realidad oculta bajo esa
apariencia una situacin bastante distinta: la intensa discusin iniciada como
antes se ha dicho, sobre todo en la doctrina alemana, sorprendentemente, no
ha conducido a que se fijen siquiera las bases del debate. Por el contrario como
podr observarse ms adelante, cabe constatar una enorme disparidad en
las aproximaciones dogmticas al problema, tanto en su ubicacin sistemtica,
como en sus puntos de partida materiales, como, finalmente, tambin en los
resultados alcanzados.
13
Cfr. referencias sobre supuestos enjuiciados ante tribunales espaoles, alemanes, suizos
y del crculo jurdico anglosajn en CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin
objetiva (n. 8), sobre todo pp. 22 y ss., 94 y ss., 145 y ss., 177 y ss.
99
Una vez dibujado este elemental panorama, queda tambin predeterminada

la estructura de las reflexiones que deben realizarse para abordar el problema
de la conducta de la vctima. Dada la fragmentacin de la discusin a la que
acaba de hacerse referencia, en el anlisis crtico de los modelos existentes en la
doctrina se impone un mtodo de estudio que prescindiendo de un desarrollo en atencin a criterios cronolgicos o fijado sobre todo en la unidad de la
exposicin de cada punto de vista individual tome como punto de referencia
las ideas fundamentales que conviven en las distintas aproximaciones dogmticas (infra II.). Solo despus de esta panormica del estado de la cuestin puede
acometerse el intento de una reconstruccin del rgimen jurdico-penal de la
intervencin de la vctima (infra III.).
II. MODELOS DE SOLUCIN
Puede ahora pasarse a realizar un anlisis crtico de las aproximaciones

dogmticas existentes. Lo primero que hay que decir respecto de stas es que
en lo que se refiere a la dogmtica jurdico-penal, la extendida imagen de que
en fechas relativamente recientes se habra producido un redescubrimiento de
la vctima no se ajusta a la realidad. Lo que s se puede constatar, en cambio,
es que la atencin al comportamiento de la vctima se ha venido produciendo
hasta cierto punto de modo encubierto, o, valga la expresin, emboscado en
instituciones dogmticas no configuradas especficamente para el problema.
Como segunda cuestin comn a las distintas aproximaciones puede observarse
que existe una fragmentacin notable en el debate. La discusin se produce en
gran medida bajo distintos rtulos dogmticos, sin tener en cuenta a veces los
argumentos y problemas materiales idnticos planteados desde otras perspectivas14. En este sentido, puede decirse que esta dispersin en el tratamiento
dogmtico ha conducido a que el debate doctrinal sobre la intervencin de la
vctima sea en alto grado desordenado y confuso15. Por ello, en el anlisis de las
14
15
Puede servir de ejemplo de lo dicho el hecho de que uno de los estudios ms destacados
publicados ltimamente sobre la incidencia de la conducta de la vctima en la valoracin
jurdico-penal del hecho, la monografa de WALTHER (Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung (n. 8)), de la que se ha dicho que contiene (...) el tratamiento
monogrfico probablemente ms exhaustivo de este mbito hasta el momento en la dogmtica alemana (ZACZYK, Selbstverantwortung (n. 8), p. 55, n. 189; dem, GA 1993, p. 242) no
dedique prcticamente ninguna atencin a las concepciones victimodogmticas, a pesar
de que stas han ocupado un espacio muy amplio en la discusin reciente, y ello sobre todo
en Alemania.
Tambin resaltan la confusin y falta de claridad que impera en la discusin doctrinal sobre la cuestin, por ejemplo, SCHNEMANN, JA 1975, p. 716; DACH, Zur Einwilligung bei
100
MANUEL CANCIO MELI
distintas aproximaciones dogmticas, el centro de atencin ha de estar sobre

todo en la perspectiva material subyacente a las distintas aportaciones, dejando
en un segundo plano las cuestiones relativas a la ubicacin sistemtica. En este
sentido, las ideas rectoras que se encuentran en las distintas aproximaciones a
la cuestin pueden ordenarse en varios grupos en funcin de los modelos de
solucin fundamentales paradigmas que estn en la base de las diversas
construcciones dogmticas.
2.1. Tratamiento encubierto de la conducta de la vctima
a. En un primer grupo cabe reunir aquellos puntos de partida que se mantuvieron sobre todo en una primera fase histrica. Por un lado, se trata de
determinadas reformulaciones operadas en el marco de la teora de la causalidad,
mediante las cuales con ayuda de las teoras individualizadoras de la causalidad o
de la interrupcin del nexo causal se pretende tener en cuenta la conducta de la
vctima16. Dentro de estas soluciones, ha de destacarse la doctrina del Tribunal
Supremo espaol de la concurrencia de culpas, y determinadas formulaciones
jurisprudenciales de los tribunales en el mbito anglosajn en torno a la llamada
contributory negligence17. Estas construcciones jurisprudenciales pretenden
introducir la conducta de la vctima en el anlisis causal para determinar cul
ha sido la influencia de sta en el suceso. Dependiendo de esa valoracin, la
conducta de la vctima podr disminuir la responsabilidad del autor o incluso
excluirla por completo. Para esta doctrina, lo decisivo ser determinar, por ejem-
16
17
Fahrlssigkeitsdelikten, Mannheim, 1979, p. 7; R. HASSEMER, Schutzbedrftigkeit des Opfers

und Strafrechtsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in
263 StGB, Berlin, 1981, pp. 83 y s.; DLLING, GA 1984, p. 73; FIEDLER, Fremdgefhrdung
(n. 8), pp. 113 y s.; DA COSTA ANDRADE, Consentimento e acordo em Direito penal (contributo para a fundamentao de um paradigma dualista), Coimbra, 1991, p. 284; DERKSEN,
Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), p. 28.
Ver en la doctrina ms antigua solo V. BAR, Die Lehre vom Causalzusammenhange im
Rechte, insbesondere im Strafrechte, 1871, pp. 54 y s., n. 2; ORTMANN, GA 23 (1875), pp.
271 y s.
Que ambas probablemente, sobre la base de fundamentos en el Derecho comn se
ubican a pesar de su denominacin en el mbito de la causalidad; ver respecto de la jurisprudencia espaola solo TORO LPEZ, LH Fernndez Albor (n. 6), pp. 709 y ss.; JOSHI JUBERT,
ADPCP 1989, pp. 731 y ss.; SERRANO MALLO, La compensacin en Derecho Penal, Madrid,
1996, pp. 82 y ss., 92 y ss. y respecto de la praxis en el mbito anglosajn solo SMITH/HOGAN, Criminal Law, 7 ed., London, 1992, pp. 333 y s.; WILLIAMS, CrimLR 1957, pp. 510 y ss.
(Inglaterra) y TRESSLER, Understandig Criminal Law, 2 ed., New York, 1995, pp. 172 y s.;
MCCARDELL, 62 Temp. L. Rev. (1989), pp. 784 y ss. (EE.UU.). Cfr. tambin la exposicin en
CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp. 110 y ss.
101
plo, en el caso del peatn que cruza la calzada de modo descuidado y es arrollado
por un vehculo que circula a velocidad excesiva, cul de las dos aportaciones
causales la del peatn o la del conductor ha sido ms intensa o incluso
preponderante. Por otro lado, se pueden incluir aqu tambin algunas soluciones propuestas dentro de la dogmtica del delito imprudente, especialmente en
lo que se refiere a la previsibilidad del dao en el lado del autor18. Desde este
punto de vista, lo decisivo es si el resultado en cuya gnesis de algn modo ha
intervenido la vctima an sigue siendo previsible para el autor.
b. A pesar de que estas soluciones se presentaron con especial frecuencia en
una primera fase de desarrollo dogmtico del problema, la razn de su ubicacin conjunta no est en la adscripcin a una determinada etapa de evolucin
histrica, sino que esta razn se encuentra en su limitado nivel de especificidad
respecto del problema tratado. En este sentido, a la hora de determinar cul es
el paradigma fundamental de estas aproximaciones, se puede decir que ste consiste en ofrecer un marco sistemtico en el que puedan desarrollarse con cierta
libertad las opciones de equidad del juzgador u otros criterios materiales. Esto es
evidente cuando las intensidades causales son ponderadas de distinta forma
dependiendo del caso, o cuando sucesos evidentemente previsibles se califican
de fortuitos19. En cierto modo, el criterio fundamental consiste precisamente en
no establecer tal criterio, sino crear un marco dogmtico para la introduccin
de criterios materiales de modo encubierto. Queda claro, entonces y ello al
margen de otras crticas que han de plantearse a estos modelos en el plano de
la construccin dogmtica, que no son aproximaciones de sta ndole con las
que debe contentarse un desarrollo dogmtico consistente.
2.2. Consentimiento
a. En un segundo grupo cabe concentrar la perspectiva material que (aunque

con muy diversas matizaciones) cabe estimar an hoy mayoritaria: las soluciones
que intentan aplicar determinados parmetros derivados de la institucin del
consentimiento20. Aunque ello no suele sealarse en la doctrina, esta perspectiva
18
19
20
Cfr. la exposicin en CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8),
pp. 129 y ss.
Pues existe consenso acerca de que la determinacin de la causalidad es una cuestin de
verificacin fctica, no de valoracin; ver en detalle CANCIO MELI, Conducta de la vctima
e imputacin objetiva (n. 8), pp. 94 y ss.
Cfr. a favor de ubicar la cuestin en el mbito de la causa de justificacin consentimiento, por ejemplo, RUDOLPHI, en: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch.
Band I. Allgemeiner Teil ( 1 a 37) (= SK), 6 ed., Neuwied etc., 1995, No. 81a previo al
102
MANUEL CANCIO MELI
se encuentra no solo entre quienes afirman abiertamente que el consentimiento

debe ser el modelo de solucin y ello en distintas variantes, sino que se
halla tambin presente en el fondo de otras muchas construcciones dogmticas
que incorporan en sus respectivas definiciones algn tipo de rudimento de consentimiento21. El paradigma fundamental es aqu, evidentemente, la idea de que lo
decisivo es lo que haya asumido conscientemente la vctima, hasta dnde llegue su
consentimiento. Desde esta perspectiva, por ejemplo, en el supuesto de quien permite que un conductor ebrio lo transporte en su vehculo, lo decisivo ser determinar
si el pasajero conoca la ebriedad del conductor y la posibilidad de, por ejemplo, un
resultado de muerte, y si adems, acept tal riesgo.
b. Esta aproximacin no puede resultar satisfactoria. La aplicacin del consentimiento clsico fuera de los supuestos de lesin, en el mbito de la puesta en peligro,
fracasa entre la Escila de la prctica imposibilidad de dar validez al consentimiento22
21
22
1; SK-SAMSON, Anexo al 16, No. 33 (aunque proponiendo ambos autores en algunos

casos la aplicacin de la construccin de la participacin (impune) en una autopuesta
en peligro, reservndose el consentimiento justificante a la heteropuesta en peligro
(cfr. infra en el texto 2.3.)); S/S 24-LENCKNER, No. 103 y ss. previos a los 32 y ss.
(cfr. tambin No. 102, en relacin con supuestos en los que el consentimiento conduce
a la existencia de un riesgo permitido justificante); S/S24-ESER, 222 No. 3 (ambos
igualmente combinando, adems, el consentimiento con la diferenciacin acabada de
mencionar, cfr. ob. cit. No. 107 previo a los 32 y ss.); BAUMANN/WEBER/MITSCH,
Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10 ed., Bielefeld, 1995, 14/74, 17/101, 22/53;
CEREZO MIR, en: Estudios Penales. Libro Homenaje al Prof. J. Antn Oneca, Salamanca, 1982, p. 234; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5
ed., Berlin, 1996 (= AT 5), 34 II. 3., 56 II. 3.; KHL, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Mnchen, 1994, 17/82 y ss. (tambin en combinacin con la autopuesta en peligro,
que en su opinin excluye la tipicidad); STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil
I. Die Straftat, 3 ed., Kln etc., 1981, (= AT I 3) No. 1116. En la doctrina italiana, cfr.
RIZ, Il consenso dellavente diritto, Padova, 1979, pp. 234 y ss.; SALAZAR, Cass.Pen. 1983,
pp. 282 y ss.; LICITRA, Cass.Pen. 1985, pp. 504, 507, 514. Respecto de la situacin en
Inglaterra partiendo, como es sabido, de una aproximacin sistemtica muy distinta
a la de los ordenamientos continentales, considerando el consentimiento como elemento
procesal (defence), cfr. recientemente, en el marco de los esfuerzos de codificacin en
Inglaterra y Pas de Gales, ORMEROD/GUNN, CrimLR 1996, pp. 704 y ss., con referencia
a las actividades arriesgadas, pp. 695, 704 y s.
Cfr. la exposicin en CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8),
pp. 145 y ss.
Cfr. solo HIRSCH, en: StGB. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 11 ed., Berlin-New
York, 1994, (= LK 11), No. 107 previo al 32; ROXIN, AT I 3, 11/105; OTTO, Jura 1984, p.
539; GEPPERT, Jura 1987, S. 672; DONATSCH, ZStrR 105 (1988), p. 372; DA COSTA ANDRADE,
103
y la Caribdis de una desnaturalizacin de la institucin23. Esta objecin, sin embargo, no es ms que el sntoma y esto afecta a todas las construcciones que
incorporan algn tipo de rudimento de consentimiento o de consentimiento
atenuado a su concepcin como elemento fundamentador de que el diagnstico psquico no puede ser el elemento decisivo: este punto de partida solo
describe un sector parcial del espectro de las consecuencias del comportamiento
del sujeto lesionado en la imputacin jurdico-penal. Por el contrario, hay que
partir de que se trata de imputar tambin al sujeto lesionado en cuanto sujeto
que participa en la interaccin generadora del dao en sus bienes. La imputacin
jurdico-penal, sin embargo, no se produce exclusivamente desde su perspectiva
(consciente). Por el contrario, con el anlisis jurdico-penal ha de llegarse, en
ltima instancia, a una determinacin del mbito de responsabilidad del autor, y
ste no puede depender sencillamente de lo que la vctima sepa o no sepa, desee
o no desee fcticamente. Dicho de modo sinttico, quien ingiere gran cantidad
de vino pelen que otro le ofrece, no puede exigir que su anfitrin responda de
sus dolores de cabeza, con independencia de que conociera o quisiera aceptar
el riesgo de sufrirlos. Incluso puede haber casos en los que ni siquiera concurre
voluntad de participar en el contacto social, en los que el sujeto que resultar
daado entra en l por actos concluyentes, y a pesar de estar en blanco su representacin, debe atribuirse a s mismo el dao. Por lo tanto, si por principio
se fija una determinada medida de conocimientos o de aceptacin de la vctima
como base de valoracin y con ello, se establece una perspectiva unilateral,
23
Consentimento e acordo (n. 15), p. 269; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), p. 86 con
n. 256.
En este sentido, dicen que la aplicacin del consentimiento a este mbito lleva a una mera
ficcin de consentimiento, por ejemplo, y entre otros muchos, ZIELINSKI, Comentario
a los 15, 16, en: HASSEMER et al. (redaccin a cargo de Seelmann), Kommentar zum
Strafgesetzbuch. Reihe Alternativkommentare, tomo 1, 1 a 21, Neuwied, 1990, No. 127;
PUPPE, Comentario previo a los 13 y ss., en: NEUMANN/JUNG (ed.), Nomos-Kommentar
zum Strafgesetzbuch, 1 ed., Baden-Baden, 1995 (= NK), No. 176 previo a los 13 y ss.;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil. Teilband 1. Grundlehren des Strafrechts und
Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, 8 ed., Heidelberg, 1992, 17/20; MITTERMAIER, JW 1925,
p. 2251; EB. SCHMIDT, JZ 1954, p. 372; HILLENKAMP, JuS 1977, p. 171; DACH, Einwilligung
(n. 15), pp. 15 y s.; LICITRA, Cass.Pen. 1985, p. 504, 507; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente (n. 40), p. 316; FIEDLER, Fremdgefhrdung (n. 8), pp. 71 y s.; PAREDES CASTAN,
ADPCP 1990, pp. 646 y s.; DA COSTA ANDRADE, Consentimento e acordo (n. 15), p. 296;
WALTHER, Eigenverantwortlichkeit (n. 8), pp. 37 y s.; ZACZYK, Selbstverantwortung (n. 8),
pp. 49 y s., 51.
104
MANUEL CANCIO MELI
se est cortando el camino hacia una determinacin correcta de los mbitos de

responsabilidad interdependientes de vctima y autor24.
2.3. Auto- y heteropuesta en peligro
a. Un tercer grupo viene constituido por la aproximacin que ha sido desarrollada con mayor nfasis en los ltimos tiempos, especialmente en la doctrina
alemana, y sobre todo por Roxin25: se trata de las posturas que parten como
base de la solucin de la diferenciacin entre participacin en una autopuesta en peligro en principio, impune, y heteropuesta en peligro en
principio, punible. Esta diferenciacin se ha convertido en una de las aproximaciones dogmticas ms frecuentes en la discusin, sobre todo en Alemania26,
24
25
26
Ver tambin infra 3.2.3.

Fundamentalmente en su trabajo en: LACKNER et al. (ed.), Festschrift fr Wilhelm Gallas
zum 70. Geburtstag, Berlin, 1973, pp. 241 a 259, 243 y ss. Su discpulo Rudolphi haba
planteado en un contexto similar la idea de la distincin entre auto y heteropuesta en
peligro algunos aos antes (JuS 1969, pp. 556 y s., ver ahora dem, SK, No. 79 y ss. previos
al 1); sin embargo, ha sido la construccin formulada Roxin la que ha dominado la discusin posterior, probablemente, en primer lugar, porque se enmarca en una doctrina general
de la imputacin objetiva, y, en segundo lugar, porque Roxin ha seguido desarrollando la
diferenciacin en numerosos trabajos posteriores. En todo caso, lo cierto es que el trabajo
de Roxin en FS Gallas como se observar a continuacin en la exposicin en el texto ha
resultado fundamental (as JAKOBS, La organizacin de autolesin y heterolesin, en:
dem, Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1997, p. 411, n. 22) para el objeto de estudio del
presente trabajo.
Debe sealarse que la concepcin desarrollada por Roxin se utiliza con mucha frecuencia
fuera del contexto sistemtico de la construccin de la teora de la imputacin objetiva.
Incluso puede decirse que la idea de la autopuesta en peligro (impune) aparece con cierta
frecuencia fuera de todo marco sistemtico, como mero eslgan; en este sentido tiene razn W. FRISCH (NStZ 1992, p. 67) al hablar de un empleo desenfrenado y eclctico. En
la jurisprudencia alemana, como se ha dicho, la distincin se ha incorporado ya de modo
habitual a la doctrina del Tribunal Supremo Federal alemn a partir de la sentencia en el
antes citado caso de la jeringuilla BGHSt 32, pp. 262 y ss.; ltimamente se ha sealado expresamente que sigue mantenindose esta doctrina, por ejemplo, en BGHSt 39, 322 y ss., 326
o OLG Zweibrcken, JR 1994, pp. 519 y s. Puede decirse que la opinin mayoritaria se ha
sumado a Roxin al menos en el manejo de la diferenciacin (as lo afirma, por ejemplo, S/S
24-LENCKNER, No. 107 previo a los 32 y ss.). En sus aportaciones posteriores a la incluida
en FS Gallas (n. 25), sigue manteniendo su postura ROXIN (cfr. solo AT I 3, 11/106 y ss.;
dem, NStZ 1985, p. 320). En la restante bibliografa, cabe mencionar entre los partidarios
de la diferenciacin, en diversas combinaciones y marcos sistemticos, por ejemplo, a LK
10-JHNKE, 222 No. 21; LK 11-SCHROEDER, 16 No. 177 y ss., 181; SK-HORN, 212
No. 21a; SK-RUDOLPHI, No. 79 y ss., 81a previos al 1; dem, JZ 1991, pp. 572 y ss.; S/S
105
pero tambin en otros pases27. Desde esta perspectiva, constituye un caso de

participacin en una autopuesta en peligro la conducta de quien realiza con otro
una competicin irregular de motocicletas. Es una conducta de heteropuesta
en peligro, sin embargo, la de quien lleva a un pasajero en el asiento trasero
con ocasin de tal competicin28. El paradigma subyacente a esta aproximacin
consiste, por lo tanto, en atribuir una relevancia decisiva a cmo se reparta la
ejecucin de la actividad arriesgada entre vctima y autor. Para justificar esta
27
28
24-ESER, 216 No. 11a, 222 No. 3; S/S 24-LENCKNER, No. 107 previo a los 32 y ss.;
JESCHECK/WEIGEND, AT 5, 28 IV. 4., 54. IV. 3.; MAURACH/ZIPF, AT 1 8, 17/48; KHL,
AT, 4/87 y ss., 17/82; SCHNEMANN, JA 1975, p. 721; dem, NStZ 1982, pp. 60 y s.; HIRSCH,
JR 1979, p. 430; LOOS, JR 1982, pp. 342 y s.; DLLING, GA 1984, pp. 71 y ss., 77; dem, JR
1994, p. 520; HORN, JR 1984, pp. 513 y s., tambin comparte las conclusiones, aunque se
muestra muy crtico con el concepto de autopuesta en peligro, que en su opinin no es
ms que un circunloquio poco afortunado para autolesin imprudente; KIENAPFEL, JZ 1984,
p. 752; SEIER, JA 1984, p. 533; STREE, JuS 1985, pp. 179 y ss., 183; WEIGEND, ZStW 98 (1986),
p. 71; PRITTWITZ, NJW 1988, pp. 2942 y s.; dem, JA 1988, pp. 431 y ss.; tambin desarrollan
sus respectivas concepciones sobre la base de este planteamiento FIEDLER, Fremdgefhrdung (n.
8), pp. 5 y s., 94 y ss. y passim, y WALTHER, Eigenverantwortlichkeit (n. 8), pp. 2 y ss., 128 y s. y
passim; cfr. tambin posteriormente BEULKE/SCHRDER, NStZ 1991, pp. 393 y ss.; WOLTER, en:
GIMBERNAT/SCHNEMANN/WOLTER (ed.), Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung
und der Unterlassungsdelikte. Ein spanisch-deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin,
Heidelberg, 1995, p. 6. Ya anteriormente en este sentido, GALLAS, JZ 1960, p. 690 y sobre todo,
como se ha dicho, RUDOLPHI, JuS 1969, pp. 556 y s.
Aceptan la diferenciacin en Espaa, por ejemplo, BACIGALUPO, Principios de Derecho
Penal. Parte General, 3 ed., Madrid, 1994, pp. 247 y s.; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte
General (Fundamentos y Teora del delito), 4 ed., Barcelona, 1996 (= PG 4), 19/28; dem,
ADPCP 1991, pp. 262 y ss.; cfr. tambin; MUOZ CONDE, Teora general del delito, 2 ed.,
Valencia, 1991, p. 36; de modo destacado en la bibliografa espaola CORCOY BIDASOLO,
El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, Barcelona, 1989, pp. 316 y
ss., 540, 550 y ss., especialmente p. 551; PORTILLA CONTRERAS, CPC 1991, pp. 695, 698,
especialmente 703 y s., y passim. Respecto de la doctrina austriaca, cfr. solo BURGSTALLER,
Das Fahrlssigkeitsdelikt im Strafrecht. Unter besonderer Bercksichtigung der Praxis in
Verkehrssachen, Wien, 1974, pp. 112 y ss. con n. 93; dem, Comentario al 80, en: FOREGGER/NOWAKOWSKI (ed.), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Wien, 1981, 80
No. 38, 69 y ss. En la doctrina italiana, se ha sumado expresamente a la diferenciacin establecida por ROXIN CASTALDO, Limputazione oggetiva nel delitto colposo devento, Napoli, 1989,
p. 210, n. 63, pp. 210 y ss., 220 y ss. En Portugal, parte tambin de la concepcin de Roxin el
anlisis desarrollado por DA COSTA ANDRADE, Consentimento e acordo (n. 15), pp. 271 y ss.
Cfr., respectivamente, Sentencia del Tribunal Supremo espaol 25.9.1986 (Jurisprudencia
Penal No. 1149); BGHSt 7, pp. 112 y ss. y Sentencia del Tribunal Supremo 23.12.1963
(Jurisprudencia Criminal No. 1542); y respecto de la clasificacin solo ROXIN, FS Gallas
(n. 25), p. 250.
106
MANUEL CANCIO MELI
aproximacin, se ha acudido en lo esencial a dos vas de fundamentacin. Por

un lado, se ha sostenido en la doctrina alemana que si por razn de la peculiar
estructura del 216 del Cdigo Penal alemn, que no incrimina las conductas
de mero auxilio al suicidio es impune la produccin de una autolesin, ha de
serlo tambin la produccin de una autopuesta en peligro. Por otro lado, se ha
acudido al principio general de accesoriedad de la participacin: pues se sostiene que si la autopuesta en peligro es sin duda un comportamiento atpico, y no
existe norma especial (paralela al artculo 143 del Cdigo Penal espaol, que en
el ordenamiento espaol incrimina modalidades de intervencin en un suicidio
ajeno) que incrimine la conducta de participar en esta autopuesta en peligro,
tal participacin debera ser impune.
b. En la valoracin de este modelo llaman desde un principio la atencin las
enormes dificultades que aparecen cuando se intenta trasladar la delimitacin a la fenomenologa29. Pinsese solo, por ejemplo, lo difcil que resulta
distinguir entre conductas de heteropuesta y de autopuesta en peligro en el
mbito del contagio de una enfermedad peligrosa por va sexual30. Pero no
son decisivas estas dificultades serias de delimitacin fenomenolgica;
no son ms que indicios del hecho de que la diferenciacin carece, en ltima
instancia, de una justificacin material convincente31. En efecto, no tiene sentido distinguir en este mbito entre autora y participacin. Y no porque deba
ponerse en duda la viabilidad de un concepto restrictivo de autor en los casos
29
30
31
Cfr. solo LK 11-SCHROEDER, 16 No. 183; S/S 24-LENCKNER, No. 107 previo a los 32 y
ss.; SCHNEMANN, JA 1975, pp. 722 y s.; DACH, Einwilligung (n. 15), p. 22; dem, NStZ 1985,
p. 25; de modo especialmente incisivo, OTTO, Jura 1984, pp. 536 y ss.; BEULKE/MAYER, JuS
1987, p. 127; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 171; MIR PUIG, ADPCP
1991, p. 264.
De hecho, precisamente en este mbito la doctrina que maneja la diferenciacin ofrece una
imagen poco halagea para la claridad de la distincin: existen tanto partidarios de considerar en principio estos supuestos como casos de participacin en una autopuesta en peligro
(cfr., por ejemplo, S/S 24-LENCKNER, No. 107 previo a los 32 y ss.; EBERBACH, JR 1986, pp.
231 y s.; HERZOG/NESTLER-TREMEL, StV 1987, pp. 366 y ss., 370; PRITTWITZ, NJW 1988,
pp. 2942 y s.; probablemente tambin ROTTLEUTHNER, KJ 1989, p. 264; KUNZ, ZStrR 107
(1990), p. 53; DLLING, JR 1990, p. 475; SOLBACH, JA 1990, p. 32; en sentido muy similar
tambin HUGGER, JuS 1990, pp. 976 y s.; tambin WALTHER, Eigenverantwortlichkeit (n.
8), p. 240; en este sentido tambin se pronunci el Tribunal Supremo del Estado Federado
de Baviera, NJW 1990, p. 131) como defensores de la tesis de que se trata de heteropuestas
en peligro (cfr., por ejemplo, el propio ROXIN, AT I 3, 11/101; GEPPERT, Jura 1987, pp. 671
y s.; HELGERTH, NStZ 1988, p. 262; MAYER, JuS 1990, p. 787).
Ver tambin las consideraciones crticas de OTTO, JuS 1974, p. 710; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 87 y ss., 149 y s., 169 y ss., 182.
107
frecuentes en el presente mbito en los que no exista dolo respecto del

resultado32. Por el contrario, esta cuestin general puede aqu quedar abierta.
La razn de la inadecuacin de esta solucin est en que el titular del bien
jurdico que resulta lesionado ocupa una posicin especial: la adscripcin de
un mbito de autoorganizacin al titular de un bien jurdico y las caractersticas de la intervencin de terceros en ese mbito no pueden seguir el mismo
rgimen que la distribucin de responsabilidades entre autores y partcipes
que cometen conjuntamente una infraccin frente a un tercero. Ello debe
ser as en atencin a la especial cualidad de uno de los intervinientes de ser
el titular del bien jurdico puesto en riesgo. Tiene que ser otra va la que
permita introducir la relevancia de la conducta de la vctima en el sistema
de imputacin: si la concepcin sistemtica es correcta, la decisin acerca de
la tipicidad o atipicidad de la conducta del autor debe poder fundamentarse
tanto desde la perspectiva de la actuacin de la vctima como desde la del
autor. Y de hecho, esto lo tienen en cuenta implcitamente la mayora de los
defensores de la distincin: pues hay, desde una perspectiva intrasistemtica,
tanto casos de participacin en una autopuesta en peligro que dan lugar a
la calificacin de la conducta del autor como tpica, como supuestos en los
que una heteropuesta en peligro se considera atpica, por poder equipararse, conforme a este punto de vista, a la participacin en una autopuesta en
peligro33. Sin embargo, entonces pues toda la clasificacin se ve puesta
en duda a travs de ese mecanismo de equiparacin la diferenciacin se
convierte en un mero topos. En suma: la clasificacin del suceso como auto-
o heteropuesta en peligro no debe prejuzgar la solucin material34.
2.4. Merecimiento de proteccin (victimodogmtica)
a. En un cuarto grupo pueden situarse aquellas posturas que, sobre todo bajo
el rtulo de victimodogmtica, han introducido ltimamente la idea del
32
33
34
En contra de los defensores de la diferenciacin NK-PUPPE, No. 166 previo a los 13 ff.;
DACH, NStZ 1985, S. 25; DONATSCH, ZStrR 105 (1988), pp. 375 y s., han argumentado que
con ella se suspendera la validez del concepto unitario de autor en los delitos imprudentes
para el sector de la conducta de la vctima, mientras que, por ejemplo, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit (n. 8), pp. 117 y ss. se distancia expresamente del concepto unitario de autor
para fundamentar su concepcin.
Cfr. solo ROXIN, FS Gallas (n. 25), p. 252; dem, NStZ 1984, p. 412; dem, AT I 3,
11/100.
Cfr. detalladamente CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8),
pp. 188 y ss.
108
MANUEL CANCIO MELI
merecimiento de proteccin en la discusin, especialmente mediante el

establecimiento del as llamado principio victimolgico como criterio de
exencin de responsabilidad respecto del autor. Desde el punto de vista metodolgico, este principio se configura como mxima de interpretacin teleolgica de los tipos penales35. En cuanto a su contenido material, en palabras
de Schnemann, quien puede ser considerado su principal impulsor, ste
consiste (como denominador mnimo comn) en la tesis de que la imposicin
de la pena como ultima ratio del Estado no es apropiada en aquellos casos
en los que la vctima no merece proteccin y no necesita de proteccin, de
modo que han de eliminarse del mbito de lo punible (...) todas aquellas
formas de comportamiento (...) frente a las cuales la vctima puede protegerse
a s misma de modo sencillo y exigible sin ms36. La fundamentacin de
este principio se obtiene de modo deductivo37 sobre la base de determinadas
consideraciones relativas a la misin del Derecho Penal: partiendo de que
solo es admisible la intervencin penal en defensa de bienes merecedores de
proteccin, las conductas tipificadas son merecedoras de pena. Y, de nuevo
segn Schnemann, de igual modo que solo la consideracin de la vctima
en el plano emprico conduce a una criminologa completa, (...) tambin
desde la perspectiva normativa resulta evidente que el merecimiento y la
necesidad de pena del autor hallan correspondencia en el merecimiento y
en la necesidad de proteccin de la vctima (...)38. Entonces, si el Derecho
Penal debe ser el medio adecuado para la proteccin de los bienes, especialmente, no debe producir consecuencias desproporcionadas39, solo pueden
ser objeto de sancin aquellas conductas del autor que afecten a una vctima
merecedora de proteccin.
35
36
37
38
39
SCHNEMANN, NStZ 1986, pp. 439, 442; SILVA SNCHEZ, Consideraciones victimolgicas
en la teora jurdica del delito? Introduccin al debate sobre la victimodogmtica, en: DE
LA CUESTA et al. (comp.), Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona, LibroHomenaje al Profesor Antonio Beristain, Donostia-San Sebastin, 1989.
NStZ 1986, p. 439.
As SCHNEMANN, en: SCHNEIDER (ed.), Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege,
1982, p. 410; de este modo califican el mecanismo de deduccin tambin SILVA SNCHEZ,
en: Consejo General del Poder Judicial (ed.), La Victimologa, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1993, p. 26; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), p. 110.
En: ZEIDLER et al. (ed.), Festschrift fr Hans Joachim Faller, Mnchen, 1984, p. 362 (cursiva
en el original).
SCHNEMANN, en: SCHNEIDER (ed.), Verbrechensopfer (n. 37), p. 410; dem, NStZ 1986,
pp. 195, 439; en sentido similar, R. HASSEMER, Schutzbedrftigkeit (n. 15), pp. 22 y ss.
109
b. Despus de un anlisis algo ms detenido de estas aportaciones ha de llegarse

a la conclusin de que su paradigma se halla sencillamente en deducir de las
posibilidades fcticas de autoproteccin de la vctima la necesidad de que
sea ella la que responda del suceso lesivo, lo que significa que el autor queda
exento de responsabilidad jurdico-penal. Y este intento de desarrollar una
perspectiva victimolgica en la dogmtica jurdico-penal tropieza con serios
inconvenientes. Por un lado, se ha argumentado en contra de esta concepcin
que abrira las puertas a una inversin del sistema penal, a un blaming the
victim. Esta consideracin, sin embargo, solo expresa las consecuencias de
las deficiencias metodolgicas de esta aproximacin. A modo de sntesis40
de stas puede decirse que la inspiracin victimolgica, sin una adecuada
fundamentacin material-normativa y sin inscribirse en el sistema de la dogmtica jurdico-penal de modo slido, no pasa de ser una etiqueta atractiva.
La mera invocacin de la perspectiva victimo-dogmtica no puede llevar a
la resolucin del problema de la influencia del comportamiento de la vctima
en el sistema de imputacin penal. Sin duda alguna, la victimodogmtica
ha revitalizado el debate, y, especialmente, ha llamada la atencin sobre las
implicaciones poltico-criminales de la cuestin. Pero con estos elementos
positivos, que se resumen en su propia denominacin de victimo-dogmtica, es decir, en su carcter de una construccin especficamente destinada
a abordar la problemtica de la vctima, aparece ya su debilidad decisiva:
la carencia del anclaje en una concepcin dogmtica general, que no puede
obtenerse para un problema aislado, de modo independiente de la estructura
ya existente de la teora del delito. En este sentido, puede decirse que ya
exista victimodogmtica en el sistema de la teora del delito en distintos
instrumentos dogmticos antes de que se inventara la denominacin. Dicho de otro modo: no es necesario crear una especial victimodogmtica; es
la dogmtica sin ms la que debe ser capaz de resolver el problema41. Y aunque
la cuestin de la denominacin sea, claro est, de menor importancia, es esta
reflexin la que desaconseja tambin el uso del trmino victimodogmtica.
III. LA VCTIMA EN EL SISTEMA DE IMPUTACIN PENAL
Una vez finalizado el necesariamente breve anlisis crtico de los modelos

de solucin existentes, puede emprenderse el intento de una reconstruccin del
tratamiento dogmtico. Para ello, es necesario dar varios pasos: en primer lugar, se
trata de averiguar cul debe ser el punto de arranque normativo para la construc40
41
Cfr. CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp. 235 y ss.
ARZT, MSchrKrim 67 (1984), pp. 113 y s.
110
MANUEL CANCIO MELI
cin dogmtica. Este punto de partida se encuentra en el principio de autorresponsabilidad (infra 3.1.). En segundo lugar, se trata de delinear el tratamiento dogmtico
de la conducta de la vctima, tratamiento que desde la perspectiva aqu adoptada
debe ubicarse en el marco de la as llamada teora de la imputacin objetiva.
Esta teora, desarrollada principalmente en los ltimos treinta aos, y sobre
todo en la doctrina alemana, se considera parte de la teora de la tipicidad (que
se refiere a su vez a las caractersticas generales de la descripcin de la conducta
incriminada por la ley penal, como paso previo a los niveles de la justificacin y
de la culpabilidad) y consiste en lo fundamental en que se estima que aparte de
la adecuacin a la descripcin literal de la ley penal, una conducta, con carcter
general, para adecuarse a esa descripcin, debe crear un riesgo jurdicamente
relevante (primer nivel o imputacin objetiva del comportamiento) y, en que,
en los delitos de resultado, el resultado producido debe poder reconducirse a ese
riesgo jurdicamente relevante (segundo nivel, imputacin objetiva del resultado)42, Esta teora ha sido asumida mayoritariamente en las doctrinas cientficas
de los pases de habla alemana, en Espaa y Portugal, y cuenta con creciente
aceptacin en Amrica latina; por otra parte, los Tribunales Supremos alemn
y espaol empiezan a aplicarla.
En este tratamiento dogmtico hay que diferenciar distintos niveles de
anlisis: Por un lado, la conducta de la vctima requiere de un tratamiento especfico dentro del primer nivel de la teora de la imputacin objetiva en aquel
sector de casos en el que es necesario adscribir el suceso por completo al mbito
de responsabilidad de la vctima. Cabe denominar la institucin dogmtica que
refleja esa necesidad imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima o, en
breve, imputacin a la vctima. Aqu se propone una definicin, que es precisada
a continuacin (infra 3.2.). Por otro lado, la conducta de la vctima tambin puede
adquirir relevancia, de un modo menos especfico, en otras instituciones generales
de la teora de la imputacin objetiva, tanto en el plano de la tipicidad de la conducta
o imputacin del comportamiento como en el plano de la imputacin del resultado.
Acerca de este segundo mbito sigue un breve esquema (infra 3.3.).
3.1. El principio de autorresponsabilidad de la vctima
a. Entre los extremos metodolgicos de una pura deduccin de un principio

de autorresponsabilidad de premisas axiolgicas prejurdicas43 y una de-
42
43
Ver solo ROXIN, AT I 3, 11/39 y ss.

As especialmente ZACZYK, Selbstverantwortung (n. 8), pp. 19 y ss., especialmente p. 22,
sobre la base del concepto de libertad de Kant.
111
terminacin puramente funcional de tal principio dentro del sistema de

imputacin jurdico-penal44 existe tambin la va intermedia adoptada
implcitamente por la mayora de la doctrina que se ha ocupado de la cuestin45 de constatar las decisiones normativas del ordenamiento jurdico
como punto de partida material de la reconstruccin dogmtica.
b. En este sentido, el contenido del artculo 10.1 de la Constitucin espaola
o de otras normas constitucionales similares, que establece el libre
desarrollo de la personalidad como fundamento de la organizacin social, no puede ser entendido fuera de un sistema en el que est consagrada
implcitamente una nocin del ciudadano como sujeto autnomo. Adems
de la genrica atribucin de autonoma a cada sujeto, con el correlativo principio de responsabilidad personal que sta conlleva, al titular de los bienes
jurdicos personales debe atribursele una posicin especial. Puesto que el
sacrificio por parte del propio titular de esos bienes no es reprimido por el
Derecho Penal, y las intervenciones de terceros en actividades autolesivas es
incriminada de modo excepcional por normas especiales, queda al albedro
del titular de esos bienes configurar su actividad vital de tal modo que se
genere un riesgo para sus propios bienes. Como correlato de esa libertad de
organizacin arriesgada, ser tambin el titular quien deba asumir de modo
preferente los daos que puedan derivar de ella. La especial relacin que
une al titular con sus bienes ms densa que la que puede existir respecto
de los bienes de cualquier otro46 debe manifestarse cuando junto al
titular intervenga otro sujeto en que nadie puede responder antes que el
titular de los daos que se puedan generar. Lo contrario implicara privar
al titular de su libertad de organizacin, e imponer a los dems un deber de
44
45
46
As las aproximaciones de W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 148 y ss.,
especialmente pp. 157, 182 y s. (autorresponsabilidad como funcin de su teora de la conducta
tpica) o DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), pp. 138, 169 y ss., 191 (autorresponsabilidad como funcin de la prevencin general positiva en cuanto fin de la pena).
Cfr. desde una perspectiva ms general solo S/S 24-LENCKNER, No. 100 y ss. previos a los
13 y ss.; S/S24-CRAMER, 15 No. 148 y ss.; MIR PUIG, PG 4, 19/10 y ss.; SCHUMANN,
Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen,
Tbingen, 1986, pp. 1 y ss., 6 y passim; de modo especfico respecto de la conducta de la
vctima ver NEUMANN, JA 1987, p. 247 y ss.; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit (n. 8), pp.
78 y ss.; cfr. adems CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8),
pp. 275 y ss.
Cfr. en este sentido JAKOBS, La organizacin de autolesin y heterolesin, en: dem,
Estudios de Derecho Penal (n. 25), p. 402.
112
MANUEL CANCIO MELI
tutela47 que, al no estar formulado de modo expreso, no existe. Como punto

de partida previo a la construccin dogmtica, por lo tanto, el principio de
autorresponsabilidad48 consiste en el reconocimiento de libertad de organizacin, y, correlativamente, en la atribucin de una responsabilidad preferente49
al titular de los bienes.
c. Parece claro que esta elemental determinacin sintetizada en el principio
de autorresponsabilidad no conduce de modo directo a las soluciones
dogmticas concretas. Pero, partiendo de que tal desarrollo dogmtico no
puede quedar predeterminado plenamente por un concepto previo de auto47
48
49
As ya EXNER, en: HEGLER et al. (ed.), Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag,
Beitrge zur Strafrechtswissenschaft, tomo I, Tbingen, 1930, pp. 590 y s.; en la bibliografa
actual, cfr. solo W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 157.
Ni la terminologa ni los contenidos asignados a este principio son uniformes. As, en la
doctrina alemana se usan los trminos Selbstverantwortung (autorresponsabilidad) (cfr.,
por ejemplo, S/S24-LENCKNER, No. 70b previo a los 13 y ss.; S/S 24-CRAMER, 15 No.
148 y ss., especialmente 155 y s.; ZACZYK, Selbstverantwortung (n. 8), passim; tambin en
la jurisprudencia, cfr. solo BGHSt 32, pp. 262 y ss.; BGH NStZ 1991, p. 392), Eigenverantwortlichkeit, Eigenverantwortung (propia responsabilidad, autorresponsabilidad)
(cfr. solo AK-ZIELINSKI, 15, 16 No. 104; S/S24-LENCKNER, No. 101a previo a los
13 y ss.; WK-BURGSTALLER, 80 No. 38, 69; JAKOBS AT 2, 29/54; KHL, AT, 4/83 y ss.;
STRATENWERTH, AT 3, No. 1116, 1162; R. HASSEMER, Schutzbedrftigkeit (n. 15), pp. 34
y ss.; ARZT, MSchrKrim 1984, pp. 112 y ss.; KIENAPFEL, JZ 1984, p. 752; NEUMANN, JA
1987, pp. 244 y ss., 248 y s.; FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 153; FIEDLER,
Fremdgefhrdung (n. 8), pp. 116 y ss.; HOHMANN, MDR 1991, pp. 1117 y s.; WALTHER,
Eigenverantwortlichkeit (n. 8), passim; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), passim;
en la jurisprudencia, cfr. solo BGHSt 37, pp. 179 y ss.); en el contexto de la discusin relativa al suicidio, tambin se habla de Freiverantwortlichkeit (libre responsabilidad) (por
ejemplo, S/S24-ESER, No. 36 previo a los 211 y ss.; SILVA SNCHEZ, ADPCP 1987, pp.
457 y ss.); en otras ocasiones, se ha hablado de autodeterminacin (Selbstbestimmung) (as
el TS respecto de la heteropuesta en peligro (Sentencia del Tribunal Supremo 17.7.1990
(RA 6728); finalmente, tambin se hace uso del trmino autonoma (as, por ejemplo,
W. HASSEMER, JuS 1984, p. 724). En Espaa han hablado de un principio de autonoma
en este contexto, por ejemplo, LARRAURI PIJOAN, ADPCP 1988, p. 761; EADEM, EPCr XII
(1989), pp. 240 y s.; BUSTOS RAMREZ, EPCr XII (1989), p. 127; MARTNEZ ESCAMILLA, La
imputacin objetiva del resultado, Madrid, 1992, pp. 355, 358; desde una perspectiva ms
general, ver tambin BALD LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio
sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguardia,
Barcelona, 1994, pp. 47 y ss., mientras que, por ejemplo, SILVA SNCHEZ, en: CGPJ (ed.), La
victimologa (n. 37), p. 26, usa como aqu se hace el trmino autorresponsabilidad.
Cfr. NEUMANN, JA 1987, pp. 247 y s.; en el mismo sentido, Puppe habla si bien de modo
limitado al delito imprudente de una competencia preferente del titular del bien jurdico
(NK, No. 175 previo a los 13 y ss.).
113
rresponsabilidad, cules son las lneas fundamentales que, sin embargo,

s cabe extraer del binomio autonoma-responsabilidad, de la existencia de
un mbito de responsabilidad preferente de la vctima? En primer lugar,
parece que la determinacin de la atribucin a la vctima del dao no es uno
de los supuestos en los que es una causa excepcional de justificacin la
que permite la realizacin de lo que por regla general est prohibido, sino
que tal determinacin afecta de modo general precisamente a lo que est
prohibido o no. Dicho de otro modo: se trata de un problema de tipicidad.
En segundo lugar, solo podr servir de pauta la idea de autorresponsabilidad
cuando el contexto normativo efectivamente est orientado como sucede
por regla general a garantizar la libertad frente a intromisiones en la esfera
de la vctima50. Cuando, por el contrario, el contexto normativo del mbito
en cuestin prevea tales intromisiones, con una funcin tuitiva51, en la esfera
de la vctima, es decir, no se reconozca autonoma en cierta medida de
organizacin, la solucin dogmtica por definicin no responder a la idea
de autorresponsabilidad. En tercer lugar, aunque ello parezca evidente, hay
que sealar que solo derivarn consecuencias jurdico-penales del principio
de autorresponsabilidad para la conducta del autor cuando la actividad pueda
ser efectivamente atribuida a la vctima. Cuando ello no sea el caso, pueden
operar como se observar a continuacin otras instituciones dogmticas
no especficas de la intervencin de la vctima, cuyo funcionamiento, como
es lgico, responde a otras bases distintas.
3.2. La imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima
3.2.1. Deinicin
Esta institucin opera en los supuestos en los que el titular de un bien jurdico (vctima) emprende conjuntamente con otro (autor) una actividad
que puede producir una lesin de ese bien jurdico. La actividad generadora
del riesgo debe ser imputada al mbito de responsabilidad preferente de la
50
51
Dicho en la terminologa de Jakobs, cuando las normas en cuestin pretenden garantizar

la separacin de mbitos de organizacin (cfr. por ejemplo, AT 2, 1/7, 28/14; le sigue
DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), pp. 181, 192 y ss.); en sentido similar, BALD
LAVILLA (Estado de necesidad y legtima defensa (n. 40), pp. 55 y s.): el sector de las prohibiciones o mandatos orientados al desarrollo de la separacin entre esferas organizativas
autnomas.
Ver solo BALD LAVILLA (Estado de necesidad y legtima defensa (n. 40), pp. 57 y s.): sectores
normativos orientados al desarrollo del principio de solidaridad entre esferas organizativas
autnomas.
114
MANUEL CANCIO MELI
vctima, en la medida en que en primer lugar la actividad permanezca en

el mbito de lo organizado conjuntamente por autor y vctima, en segundo
lugar la conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor,
por carecer sta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para
poder ser considerada autorresponsable, y finalmente, en tercer lugar el
autor no tenga un deber de proteccin especfico frente a los bienes de la
vctima.
3.2.2. Imputacin no accesoria
La imputacin de la actividad al mbito de responsabilidad de la vctima no

depende de la configuracin fenomenolgica de las aportaciones de ejecucin
material de vctima y autor per se. En este sentido, puede haber tanto supuestos
de ejecucin en manos del autor en los que en caso de dao ste se impute a la
vctima, como supuestos en los que, a pesar de que es la vctima quien ejecuta
directamente la actividad arriesgada, el hecho se presenta como conducta tpica
del autor52. Una vez definida la actividad conjunta de autor y vctima, el suceso
debe ser imputado, en principio, al mbito de responsabilidad de la vctima. La
razn de ello est en que la esfera de autonoma de la vctima da lugar a una atribucin preferente de los posibles daos a su propio mbito de responsabilidad53. En
atencin a ese carcter preferente del mbito de responsabilidad de la vctima,
la atribucin de los daos no puede seguir las mismas reglas que determinan,
52
53
Ver tambin supra 2.3. Sobre estos ltimos supuestos, en los que a pesar de la intervencin fenomenolgicamente preponderante de la vctima (an sin concurrir una situacin
normativa especial) el hecho es obra del autor, cfr. en detalle CANCIO MELI, Conducta de
la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp. 347 y ss.
Por otra parte, es precisamente esta responsabilidad preferente de la vctima la que
impide acoger la solucin defendida por HERZBERG (JA 1985, pp. 137, 272, 336 respecto
de la intervencin en un suicidio), opuesta a la aqu delineada. Pues Herzberg, partiendo
tambin aunque desde una perspectiva distinta a la aqu adoptada, ver supra 2. 3.
de una crtica de la distincin apriorstica entre participacin en una autopuesta en
peligro y heteropuesta en peligro, llega a la conclusin de que siempre que haya una
configuracin de la colaboracin entre vctima y autor que dara lugar a coautora (de
tratarse de la comisin de una infraccin penal), puede imputarse al autor en cuanto
(cuasi-)coautor. En efecto, esta aproximacin fija su punto de vista de modo unilateral
en la aportacin del autor y no ofrece constestacin a la cuestin de por qu razn no se
imputa todo lo sucedido a la cuasi-autora de la vctima (cfr. en este sentido, por todos,
la crtica de OTTO, en: JESCHECK/VOGLER (ed.), Festschrift fr Herbert Trndle zum
70. Geburtstag, Berlin/New York, 1989, p. 160). Desde la perspectiva aqu adoptada,
la existencia del mbito de responsabilidad preferente de la vctima es la que justifica,
precisamente, la imputacin a la vctima.
115
mediante la teora de autora y participacin, cul es el grado de responsabilidad

que corresponde a los distintos intervinientes en un hecho consistente en la
realizacin de una infraccin que afecta a un tercero. Una vez constatada que es
la interaccin existente entre autor y vctima a la que hay que reconducir en
los trminos que an han de precisarse ms adelante la actividad arriesgada,
la organizacin conjunta no puede ser fragmentada en aportaciones de mayor
o menor rango en atencin a su relevancia en la ejecucin. La distribucin de
las distintas aportaciones materiales a la ejecucin de la actividad arriesgada,
como puede ser, por ejemplo, la decisin de quin entre dos sujetos que han
decidido participar en una competicin de motocicletas conduzca efectivamente
el vehculo (si es quien no conduce quien resulta lesionado y se presenta ex post
como vctima), no modifica en nada la calidad de todo el suceso de ser una
actuacin conjunta dentro del mbito de autorresponsabilidad de la vctima54.
Pues en este mbito no se trata de comprobar como sucede en la distincin
entre autora y participacin la mayor o menor proximidad determinada
del modo que sea dentro de la teora de la participacin de la conducta de distintos sujetos al comportamiento tpico acerca de cuya concurrencia, al menos
respecto de uno de ellos, no hay duda, sino de determinar si la conducta del
autor puede ser tpica. Si la interaccin es reconducible al actuar imputable a
la vctima, desde el punto de vista normativo el factor dominante es su conducta
autorresponsable.
Desde esta perspectiva, no hay obstculo alguno a afirmar la atipicidad
concurriendo, claro est, los dems requisitos de la imputacin a la vctima de la
conducta del autor en supuestos en los que es ste el que lleva el peso absoluto de la
ejecucin. As, tanto en el famoso caso del barquero55 como en los distintos casos del
54
55
Por ello, no hay razn alguna para limitar el mbito de responsabilidad como
ha propuesto de modo explcito y especialmente exhaustivo WALTHER (cfr., por
ejemplo, Eigenverantwortlichkeit (n. 8), pp. 80 y s.) a lo ejecutado de propia
mano.
RG (Tribunal Supremo del antiguo Reich alemn) St 72, pp. 172 y ss.: dos viajeros
haban solicitado al acusado, barquero en el ro Memel, que les cruzara con su barca
a la otra orilla. El barquero se neg inicialmente a ese propsito, indicndoles que
la situacin del ro con un caudal superior al habitual haca extremadamente
peligroso el intento de cruzarlo. Los viajeros, sin embargo, insistieron tanto poniendo incluso en duda la valenta del acusado que ste accedi finalmente a su
peticin. En el curso de la travesa, la barca se hundi, muriendo ahogados ambos
viajeros.
116
MANUEL CANCIO MELI
copiloto56, el caso del ciclomotor57 o el caso del conductor ebrio58, la configuracin concreta del reparto de tareas entre autor y vctima en la ejecucin no impide per se que se
impute el suceso a la vctima. Por consiguiente, tampoco es necesario diferenciar especialmente en aquellos supuestos en los que ello resulta particularmente difcil, como pueden ser los de transmisin de enfermedades por contacto sexual cundo la conducta
del autor o la de la vctima resulta preponderante en el plano de la ejecucin.
3.2.3. Imputacin objetiva
Una vez definida la actividad conjunta en la que se embarca la vctima junto

al autor, la imputacin de esa actividad conjunta al mbito de responsabilidad
de la vctima concurriendo los dems requisitos se produce en trminos
56
57
58
Sentencia del Tribunal Supremo espaol 23.12.1963 (JC 1542): A y B, por un lado, en una
motocicleta que conduca A y en la que B iba de pasajero, haban entablado una competicin
irregular con C, D, E y F, por otro, que iban en otras motocicletas, en una carretera estrecha
con mala visibilidad. Al tomar en el curso de la competicin una curva muy cerrada, la
moto de A y B se precipit contra un vehculo que de modo correcto circulaba en direccin
contraria, muriendo B. RG JW 1925, pp. 2251 y ss.: el acusado haba realizado una excursin con un amigo suyo, llevndolo en el asiento de una motocicleta. Al realizar una nueva
excursin, el acusado se percat a la ida de que los frenos no funcionaban correctamente.
En el trayecto de vuelta, a causa de ese defecto y de la velocidad demasiado elevada a la
que conduca el acusado, se produjo una colisin por causa de la cual el mecnico perdi la
vida, mientras que el acusado result gravemente lesionado; en particular sobre este caso
desde la perspectiva de la definicin de la actividad conjunta, cfr. infra 3.2.4.
Tribunal Supremo Federal alemn, MDR 1959, p. 856: el acusado haba participado junto a otras tres personas en un festejo popular. En el transcurso de la fiesta se produjo una
pelea, de la que el acusado y sus tres acompaantes huyeron en el ciclomotor del primero,
conducido por ste. Al perder el control del vehculo, el acusado y los otros tres sujetos
cayeron al suelo; uno de ellos result muerto, los dems con lesiones leves.
Tribunal Superior de Karlsruhe, NJW 1967, pp. 2321 y ss.: el acusado, estando ebrio,
se dej convencer por un amigo suyo para que le llevara a casa. En el trayecto, un error
de conduccin tuvo como consecuencia un accidente en el que se produjo la muerte del
amigo. Prximo es tambin el supuesto enjuiciado en el que igualmente la ejecucin
estaba en manos del autor en la resolucin del Tribunal Superior de Zweibrcken, JR
1994, pp. 519 y ss., en el que el acusado haba aceptado transportar en la parte de atrs
de una furgoneta que no contaba con asientos y solo estaba destinada al transporte
de carga a un compaero de trabajo, que sali despedido (muriendo a causa de las
heridas producidas) del vehculo al producirse un choque por un error imputable a la
conductora de otro automvil. Haba planteado un supuesto similar con base en un caso
de la jurisprudencia civil y con la misma solucin material que aqu se propone ya
P. FRISCH, Das Fahrlssigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletzten, Berlin, 1973,
pp. 24 con n. 73, 127.
117
objetivos. Que esto deba ser as viene determinado por un rasgo caracterstico
de las constelaciones en cuestin: la interaccin entre autor y vctima. En efecto, en el presente mbito el riesgo para los bienes es creado conjuntamente por
autor y vctima. Desde esta perspectiva, no tiene sentido preguntar de modo
aislado respecto de cada uno de ellos qu representacin subjetiva debe tener
el autor para poder ser autor, ni qu representacin subjetiva cabe requerir
de la vctima para que no se la considere vctima en sentido estricto sujeto
pasivo de un hecho delictivo, sino responsable de sus prdidas59. Pues el horizonte relevante para considerar hasta qu punto estas cuestiones merecen una
respuesta afirmativa o negativa solo puede hallarse en lo configurado conjuntamente, en este sentido, en un plano objetivo. Dicho de otro modo, en ninguna
de las dos direcciones (autor-vctima) la cuestin puede hacerse depender de la
representacin subjetiva de los intervinientes. Esto no significa, sin embargo, que
la representacin de vctima y autor carezca de relevancia a la hora de configurar el
marco de la actuacin conjunta. Esta, por el contrario, quedar definida en la mayora de las ocasiones incluyendo las perspectivas, las representaciones subjetivas de
los intervinientes. Lo que se quiere decir es que no pueden ser los datos subjetivos
desnudos, no introducidos en la actuacin conjunta de autor y vctima, los que
deban decidir una u otra calificacin. Pues de acuerdo con la estructura interactiva
de las constelaciones en cuestin, solo de un modo relativo, introduciendo la perspectiva comn de autor y vctima, puede llegarse a la calificacin60.
Partiendo de esta perspectiva, puede haber incluso casos como ha propuesto cierto sector doctrinal61 en los que ni siquiera exista, en el lado de
59
60
61
Respecto de esta ltima vertiente referida a la representacin de la vctima ver tambin

supra 2.2.; ms all de lo all expuesto, hay que recordar que cualquier aproximacin que
plantee exigencias de principio demasiado elevadas a los conocimientos de la vctima estar
excluyendo un nutrido grupo de supuestos de conductas, en las que la vctima acta de modo
inconsciente, grupo que desde el punto de vista emprico es al menos tan numeroso como
el de las conductas conscientes (como seala con razn W. FRISCH, Tatbestandsmiges
Verhalten (n. 9), pp. 180 y s.).
De modo coherente con lo acabado de decir, no podr haber imputacin a la vctima cuando
el autor ni siquiera se mantenga dentro del mbito de la actividad conjunta (cfr. sobre esto
a continuacin en el texto, III. 2. d).
Cfr. sobre todo JAKOBS, AT 2, 7/129; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp.
182 y s., 219 y ss.; tambin DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), pp. 86 y ss.; REYES
ALVARADO, Imputacin objetiva, Bogot, 1994, pp. 167 y s.; CANCIO MELI, Conducta de
la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp. 162 y ss.; respecto de los supuestos de contagio
con VIH, ver tambin BRUNS, NJW 1987, p. 2282; tambin de respecto de este mbito, ver
HERZOG/NESTLER-TREMEL, StV 1987, pp. 369 y s.
118
MANUEL CANCIO MELI
la vctima, conocimiento del riesgo al que se expone. As, aunque en alguno

de los supuestos de entrega de estupefacientes62 o en el caso del aguardiente63
la vctima desconozca la posibilidad de que el consumo de las respectivas sustancias pueda producir diversos daos digamos, de momento, normales:
los que derivan de la organizacin conjunta64 en su persona, el suceso debe
imputarse de todos modos a su mbito de responsabilidad. Pues las respectivas
actividades no pueden ser interpretadas de ningn modo sin el riesgo de esos
daos. Igualmente, si un sujeto mantiene relaciones sexuales con una persona
cuyas circunstancias personales revelan un posible riesgo supongamos que
se trata de una persona dedicada a la prostitucin, y de ese contacto resulta
el contagio de una enfermedad de transmisin sexual, es indiferente que la
vctima conozca o no la condicin de portadora de tal enfermedad de la otra, o
siquiera la posibilidad de transmisin en el contacto sexual elegido. Pues la actividad conjunta realizada contacto sexual con alguien que mantiene frecuentes
relaciones sexuales con un gran nmero de personas conlleva objetivamente
el riesgo de contagio de una enfermedad de transmisin sexual65. Por el hecho
62
63
64
65
Ver solo Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 20.2.1993 (RA 1383): el acusado (de
homicidio imprudente) haba vendido a la vctima una determinada cantidad de herona
que result ser de gran pureza, sin que el acusado conociera esta circunstancia. La vctima
muri al consumir la sustancia.
GA 14 (1866), pp. 532 y ss.: un soldado que se encontraba en una tienda se vanaglori de
que era capaz de beberse de un trago cierta considerable cantidad de aguardiente. Frente a
esta afirmacin, el tendero replic que si realmente era capaz de bebrselo de un trago, le
regalara el aguardiente, debindolo pagar si no lo lograba. El soldado bebi en un espacio
de tiempo muy corto, y de un trago, el aguardiente ofrecido. A continuacin, el tendero
le sirvi ms aguardiente, que el soldado bebi igualmente de un trago. La ingestin del
aguardiente le produjo la muerte por intoxicacin etlica al da siguiente.; Sin embargo, en
este caso, muy probablemente, no sea necesario acudir a la imputacin a la vctima, por
concurrir ya con carcter previo, desde el punto de vista sistemtico un supuesto de
prohibicin de regreso; ver infra 3. 3. 2.
Pues se abandona el mbito de la organizacin conjunta como se ver a continuacin
cuando desde la perspectiva del autor se est realizando una actividad que difiere de modo
sustancial de lo que es la imagen de esa misma actividad desde la perspectiva de la vctima;
ver infra 3.2.4 en el texto y, en cuanto a los conocimientos de vctima y autor, en detalle
CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp. 363 y ss.
Y esto es as en un plano verdaderamente objetivo: no se trata de establecer ni siquiera un
sndrome de riesgo que la vctima deba conocer (por ejemplo: la persona con la que se
mantiene el contacto sexual se dedica a la prostitucin), como ha propuesto interpretar
Sancinetti los supuestos de una posible exoneracin de la vctima en este mbito (ver Subjetivismo e imputacin objetiva, Buenos Aires, 1997, pp. 132 y s.). Lo decisivo no es que
la vctima se imagine que las personas dedicadas a la prostitucin corren un riesgo especial-
119
de que en su peculiar mundo interno, la vctima decida desligar su conducta

de esa posibilidad no se genera una conducta tpica del otro sujeto. La conducta
de la persona prostituida no es tpica de un delito de lesiones o de homicidio; el
suceso debe imputarse a la vctima66.
Por otro lado, si se afirma que la organizacin conjunta es imputable a la
vctima, el mero hecho de que el autor tenga una disposicin psquica determinada con independencia de que pudiera dar lugar a la apreciacin de dolo
o de imprudencia no puede variar la calificacin de su conducta como atpica67. Es decir, en el caso del aguardiente acabado de citar es indiferente para
esa determinacin que el sujeto que ofrece el aguardiente desee la muerte del
soldado (dolo), o que conociendo el riesgo de muerte que puede derivar de la
ingestin del alcohol lo infravalore (imprudencia). Lo mismo cabe decir del
supuesto de las relaciones sexuales con riesgo de transmisin: es indiferente
que la persona prostituida, en el ejemplo antes propuesto, desee que todos sus
clientes mueran, o que el bienestar de stos le sea indiferente, o que ni siquiera
haya prestado atencin al hecho de que presenta signos evidentes de padecer la
enfermedad en cuestin.
En este sentido, es en el plano de la configuracin objetiva de la interaccin,
y en su conexin con el mbito de responsabilidad preferente que corresponde
a la vctima, en el que deben hallarse los lmites de la relevancia de la conducta
66
67
mente elevado de contagiarse con enfermedades de transmisin sexual, sino el hecho de

que eso es as. Aunque el cliente, oriundo de una isla lejana, desconozca la existencia de
enfermedades de transmisin sexual es decir, no se represente absolutamente nada a ese
respecto, el suceso deber imputarse a su mbito de responsabilidad (partiendo de que
la definicin de los respectivos mbitos de responsabilidad para este contexto, es decir, del
significado objetivo de la conducta, sea correcta, esto es, que se defina la enfermedad en
cuestin como un riesgo ubicuo cuyo control no puede asignarse en exclusiva a su portador;
en caso de que no se comparta esta valoracin, sin embargo, puede acudirse a otro ejemplo);
la situacin solo variar en el momento en el que la candidez del cliente se introduzca en la
interaccin, de modo que vare la definicin de la organizacin conjunta (ver aqu infra 3.2.4
Si an en este caso quiere decirse que la vctima conoce algo (ver SANCINETTI, ob. cit., p.
132), es decir, en el ejemplo concreto, que sabe que va a mantener relaciones sexuales, ello,
sin duda, es correcto: pero ese conocimiento no tiene ya relacin alguna con el problema
de imputacin.
Sobre esta problemtica en lo que se refiere a los supuestos de desnivel de conocimientos,
ver con ms detalle CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp.
367 y ss.
En este sentido se pronuncia, como es natural, aquel sector de la doctrina que se ha decidido
en favor de ubicar en el marco de diversas construcciones dogmticas la cuestin en el mbito
de la teora de la imputacin objetiva; cfr. por todos ROXIN, AT I 3, 11/85, 11/87, 11/103.
120
MANUEL CANCIO MELI
de la vctima. Desde esta perspectiva, no parece convincente la eleccin sistemtica desarrollada sobre todo por Hillenkamp68, en el sentido de estimar que la
figura de la vctima ocupa un papel totalmente distinto en el mbito de los delitos
dolosos y en el de los delitos imprudentes69, hasta el punto de que en su opinin
se trata de problemticas que ni siquiera pueden ser sometidas a un anlisis unitario70. Pues si bien parecen muy convincentes muchos de los elementos de la
exhaustiva crtica realizada por Hillenkamp a los postulados victimodogmticos
dejando de lado cuestiones que en realidad pertenecen a la Parte Especial71,
lo cierto es que los lmites a la consideracin de la conducta de la vctima y,
por tanto, el rechazo a cualquier tendencia de culpabilizacin de sta no
pueden hallarse con base en el mero hecho de que en un caso el autor muestra
dolo respecto de la lesin, mientras que en el otro, tan solo se comporta de modo
imprudente (de modo que se tratara, como ya se ha dicho, de dos verdaderos
mundos dogmticos). El lmite ha de encontrarse, por el contrario, en la diferente configuracin objetiva de la interaccin entre vctima y autor, quedando
en unos casos el suceso abarcado por el mbito de responsabilidad de la vctima
y en otros no72. Pero esta delimitacin puede hacerse de igual modo para delitos
dolosos e imprudentes, en su comn aspecto objetivo.
3.2.4. Organizacin conjunta
Presupuesto y objeto de referencia de la imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima es que lo sucedido la actividad arriesgada que produce
el dao se corresponda con la organizacin conjunta de autor y vctima. Esta
organizacin conjunta no debe entenderse como antes se ha mostrado en el
sentido de una actividad comn en la que tanto vctima como autor introducen,
de modo paralelo a la coautora, aportaciones al hecho de cierta relevancia. Por el
68
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71
72
En sus monografas Vorsatztat und Opferverhalten, Gttingen, 1981 y Der Einflu des
Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat, Bielefeld, 1983.
Dicho en trminos simplificados: posible reduccin de la responsabilidad del autor en la
dogmtica de la imprudencia, anatemizacin de esa misma reduccin aunque solo en el
mbito del injusto, porque tal reduccin reaparece en la concepcin del propio Hillenkamp
en el mbito de la medicin de la pena, Vorsatztat und Opferverhalten (n. 68), pp. 211 y
ss. para el delito doloso.
Ver HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten (n. 68), pp. 10 y ss., especialmente 16.
Ver Vorsatztat und Opferverhalten (n. 68), pp. 17 y ss., 172 y ss.; dem, Der Einflu (n.
68), pp. 12 y ss.; cfr. tambin supra 2.4.
Como es lgico, de modo significativo, este ser el caso en los supuestos en los que lo que
hay es una agresin del autor a la vctima, no una actuacin arriesgada conjunta; ver a
continuacin 3.2.4 al desarrollar la nocin de organizacin conjunta.
121
contrario, la intervencin de vctima y autor ser de muy diversas caractersticas,

yendo desde un mero acto de comunicacin por ejemplo, el ruego al autor o a
la vctima de hacer u omitir determinada conducta hasta la ejecucin directa
de la actividad generadora del riesgo. Y como acaba de exponerse, adems, no
resulta per se decisivo cul sea el significado que autor o vctima asignen en su
mbito interno al contexto de interaccin. La interaccin entre vctima y autor
crea un contexto comn de un mismo significado objetivo. Este significado
objetivo se determina conforme a patrones normativos: solo aquellos aspectos
de la organizacin son conjuntos que se presenten como un elemento inherente a la actividad elegida por la vctima. Nadie puede ser distanciado de los
riesgos implcitos en una actividad suya que pone en peligro sus bienes sin ser
autocontradictorio y sin que se ponga en duda su autorresponsabilidad. El punto
decisivo, por lo tanto, est en determinar a la hora de concretar cundo la actividad conjunta es suya, le es imputable en qu medida el contacto puede
ser definido por la vctima de modo unilateral como inocuo, cundo es el autor
el que instrumentaliza a travs de su organizacin a la vctima, y a partir de qu
punto la organizacin conjunta abandona esa esfera y obtiene un significado
objetivo autnomo independiente del arbitrio de los intervinientes.
El concepto de organizacin conjunta, por consiguiente, no encubre un versari
in interactio o un proceso de blaming the victim perjudicial para la vctima: evidentemente, no concurre organizacin conjunta cuando se trata de riesgos meramente
estadsticos, aunque estos sean muy densos y conocidos por la vctima. Quien da
un paseo en un bosque en el que como todo el pueblo sabe una banda de cazadores furtivos hace uso de modo muy descuidado de sus escopetas, no ha organizado
con ellos el riesgo de una herida por arma de fuego; una mujer no coorganiza un
ataque contra su libertad sexual si invita a cenar a un hombre conocido por su
comportamiento incorrecto: en estos casos, no existe una actividad arriesgada
organizada conjuntamente; la vctima puede mantener la definicin del suceso
como inocuo. Tampoco hay organizacin conjunta, por otra parte, cuando la
conducta del autor introduce un elemento adicional a los factores de riesgo presentes en el contexto comn, o cuando la situacin de hecho contiene de algn
otro modo un factor de riesgo que no pertenece a la organizacin conjunta73.
73
Este aspecto de la falta de organizacin conjunta es el elemento que el Tribunal Supremo

espaol consider decisivo, con razn, a la hora de resolver el caso de la botella antes citado
(texto correspondiente a la n. 10; Sentencia del Tribunal Supremo 17.7.1990 (RA 6728)).
En efecto, el autor introdujo un elemento adicional al ejecutar la actividad arriesgada de
modo contrario al acordado: (...) En los hechos probados es indudable que el procesado
dispar en el instante en que aqul (la vctima) efectuaba un movimiento con el cuerpo para
122
MANUEL CANCIO MELI
Tampoco podr imputarse el dao al mbito de responsabilidad de la vctima

cuando la organizacin conjunta entre autor y vctima contenga un reparto de
tareas que implique de modo unilateral o bilateral cometidos de control
de ciertos elementos de riesgo y sea precisamente uno de esos elementos el que
genere el riesgo que se concreta en la lesin de la vctima74.
Desde la perspectiva de la organizacin conjunta, tambin la ampliamente
discutida cuestin del grado de responsabilidad de la vctima la determinacin
de qu caractersticas personales han de poder predicarse de una vctima para que
sea considerada autorresponsable se presenta de modo ms sencillo. Pues
queda claro que la introduccin de la figura de la vctima no puede plantearse de
modo reducido a los frentes habituales solucin del consentimiento y solucin
de la imputabilidad75. Ciertamente, ha de darse la razn en lo fundamental a los
74
75
limpiarse algo de vino que le haba cado encima. Al disparar de esta manera el recurrente introdujo, sin previo aviso del momento de la accin un factor elevador del riesgo (...)
Destaca este aspecto con razn MIR PUIG en su comentario a la sentencia (ADPCP 1991, p.
264), sealando que concurre un fallo en la ejecucin por parte del autor que la desva de
la propuesta incial de la vctima. Tambin es ste el aspecto decisivo en el caso del copiloto
del Tribunal Supremo del Reich alemn, JW 1925, pp. 2251 y ss.: muy posiblemente podra
afirmarse que el copiloto (vctima) organiz conjuntamente con el conductor la actividad
de un trayecto en motocicleta con un conductor inexperto y a una velocidad excesiva. Pero
parece deducirse de los hechos declarados probados que no haba organizacin conjunta de
una actividad que contuviera esos elementos y adems el de la falta de funcionamiento de
los frenos del vehculo factor que incidi en el accidente, como sucedi de hecho.
As, por ejemplo, cuando el autor ha asumido la direccin de una expedicin alpina y se
produce la lesin por un error en las medidas de seguridad, cuyo establecimiento compete
al autor (ver el caso SchwJZ 41 (1945), pp. 42 y ss.). En todo caso, sin embargo, ha de
examinarse cuidadosamente el alcance de los deberes de proteccin en cuestin; se va demasiado lejos, por ejemplo, si se parte de la existencia de un deber cuasi omnicomprensivo
de proteccin del mdico frente al paciente, que abarca incluso la evitacin de una dosificacin y modo de administracin temerarios por parte de la vctima de los medicamentos
prescritos (as, sin embargo, el Tribunal Supremo Federal alemn JR 1979, p. 429; crticos
con la resolucin, por ejemplo, SK-RUDOLPHI, No. 79a previo al 1; JAKOBS, AT 2, 29/70
con n. 141).
Por razones de espacio, no puede entrarse aqu en los detalles de esta discusin, que se
ha desarrollado sobre todo en la doctrina alemana respecto del mbito del suicidio. Se
han expresado en favor de una aplicacin analgica de las reglas del consentimiento, por
ejemplo, LK 10-JHNKE, No. 26 previo al 211; SK-HORN, 212 No. 15; S/S24-ESER,
No. 36 previo al 211; GEILEN, JZ 1974, pp. 151 y s.; MEYER, Ausschlu der Autonomie
durch Irrtum. Ein Beitrag zu mittelbarer Tterschaft und Einwilligung, Kln etc., 1984,
pp. 139 y ss., 148 y ss., 221 y ss.; HERZBERG, JA 1985, pp. 340 y ss.; NEUMANN, JuS 1985,
pp. 679 y ss.; dem, JA 1987, pp. 244 y ss., 251 y ss.; BRANDTS/SCHLEHOFER, JZ 1987, pp. 443
123
partidarios de los criterios de imputabilidad, ya que el punto de partida ha de

estar en aquel criterio a travs del cual el ordenamiento fija las reglas conforme a
las cuales los ciudadanos son tratados como iguales y responsables. Pero tambin
queda claro que no puede realizarse una trasposicin directa de esos criterios.
Ms relevante en este contexto es que la caracterstica de la responsabilidad
de la vctima sea introducida en el contexto de imputacin. Pues solo la imagen
de la vctima en ese contexto, en la organizacin conjunta con el autor, puede
influir en la valoracin de la conducta de ste76.
3.2.5. Recortes normativos de la autorresponsabilidad
Finalmente ha de apuntarse que existen mbitos, sin embargo, en los que a

pesar de concurrir varios sujetos autorresponsables en una actividad arriesgada,
el ordenamiento del sector en cuestin establece reglas especiales conforme a
las cuales a uno de esos sujetos corresponde una especial obligacin de tutela
frente a los dems intervinientes en esa actividad. Se trata de supuestos en los
que una razn normativa especfica desplaza al principio de autorresponsabilidad
y sus consecuencias dogmticas77. As sucede, por ejemplo, en el mbito de las
relaciones laborales, en el que el ordenamiento obliga en cierta medida al
empleador a prevenir imprudencias autolesivas de los trabajadores.
3.3. Imputacin a la vctima e imputacin objetiva
De lo antes expuesto se deduce fcilmente que desde la perspectiva aqu

adoptada, la imputacin a la vctima debe configurarse como una institucin
dogmtica incluida en el primer nivel de la imputacin objetiva: la imputacin
76
77
y ss.; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 166 y ss., 222 (aunque solo respecto
de los defectos de responsabilidad en la vctima; respecto de defectos cognitivos desnivel de
conocimientos entre autor y vctima, Frisch prefiere una solucin ms objetiva, ob. cit., pp.
222 y ss.); OTTO, FS Trndle (n. 53), p. 174; KHLER, ZStW 104 (1992), pp. 25 y s.; Walther
propone una combinacin de ambos criterios (Eigenverantwortlichkeit (n. 8), pp. 107 y s., 109 y
s.). A favor de tomar como punto de referencia las reglas de imputabilidad, por ejemplo, ROXIN,
Tterschaft und Tatherrschaft, 6 ed., Berlin-New York, 1994, pp. 236 y s., 645 y s.; HIRSCH, JR
1979, pp. 432 y s.; BOTTKE, Suizid und Strafrecht, Berlin, 1982, pp. 247 y ss.; dem, GA 1983,
pp. 30 y ss.; DLLING, GA 1984, pp. 71 y ss., 78 y ss.; CHARAMBALAKIS, GA 1986, pp. 489 y ss.,
498 y ss.; JAKOBS, AT 2, 21/71, 21/97 y s.; REYES ALVARADO, Imputacin objetiva (n. 61), pp.
178 y ss.; ZACZYK, Selbstverantwortung (n. 8), pp. 43 y s.
Cfr. W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 160 y ss., 162; DERKSEN, Handeln
auf eigene Gefahr (n. 8), pp. 183, n. 58, 185 y ss.; CANCIO MELI, Conducta de la vctima e
imputacin objetiva (n. 8), pp. 354 y ss.
124
MANUEL CANCIO MELI
del comportamiento78 o de la conducta79. En efecto, si el suceso realizado de modo

conjunto es atribuido al mbito de responsabilidad de la vctima, no puede ser
tpica la conducta del autor80. A continuacin, se presenta una breve sinopsis
acerca de la relevancia de la conducta de la vctima en otras instituciones de la
teora de la imputacin objetiva, en supuestos en los que si bien la conducta de la
vctima adquiere relevancia, no permiten una adscripcin del suceso a su mbito
de responsabilidad. Estos supuestos existen tanto en el mbito de la imputacin
de la conducta (infra 3.3.1.) como de la imputacin del resultado (infra 3.3.2.).
3.3.1. La conducta de la vctima en otras instituciones de la imputacin
objetiva del comportamiento
En particular, en lo que se refiere a esas otras instituciones generales de la imputacin objetiva del comportamiento, si la conducta del autor en relacin con la cual
aparece la conducta de la vctima est cubierta por un riesgo permitido81 o puede ser
desvinculada del posterior desarrollo lesivo por no estar conectada objetivamente
con ste (prohibicin de regreso)82, no ser necesario examinar si debe imputarse
lo sucedido al mbito de responsabilidad de la vctima: la conducta ser atpica sin
necesidad de un ulterior juicio centrado en la conducta de la vctima.
En lo que se refiere al riesgo permitido, la vctima puede adquirir relevancia
sobre todo en dos mbitos. En primer lugar, las expectativas de (potenciales)
vctimas pueden ser uno de los criterios determinantes a la hora de fijar el nivel
del riesgo permitido. Cabe corroborar esta afirmacin, a modo de ejemplo, en
relacin con el mbito de la responsabilidad jurdico-penal por la fabricacin o
distribucin de determinados productos83. En principio, parece claro que quien
78
79
80
81
82
83
Trmino utilizado por JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, Madrid, 1996,
pp. 89 y ss.
Trmino utilizado por MIR PUIG, PG 4, 10/48 y ss.
Coinciden materialmente en esta ubicacin sistemtica, por ejemplo, AK-ZIELINSKI, 15,
16 No. 104; NK-PUPPE, No. 164 previo al 13 (ambos respecto del delito imprudente); JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2 edicin,
Berlin-New York, 1991 (= AT 2), 7/129; dem, La imputacin objetiva (n. 78), pp. 109 y
ss.; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 76 y s., 148 y ss., 156 y ss., 182 y
ss.; BUSTOS RAMREZ, EPCr XII (1989), pp. 125 y ss.; MARTNEZ ESCAMILLA, La imputacin
objetiva (n. 48), pp. 365 y ss. (respecto del delito imprudente).
Cfr. desde una perspectiva general sobre este mbito, respecto del cual ha aparecido numerosa bibliografa en los ltimos tiempos, solo S/S24-CRAMER, 15 No. 223; W. FRISCH,
Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 200 y ss.; KUHLEN, Fragen einer strafrechtlichen
125
asume la actividad de fabricar ciertos bienes para que sean accesibles a un gran
nmero de personas, tiene tambin el deber de respetar todas las reglas existentes para evitar posibles daos a los consumidores84. Y precisamente esas reglas
vienen codeterminadas por las expectativas, la confianza85 que el consumidor
pueda tener en el producto, o, en palabras del Tribunal Supremo espaol en la
sentencia en el caso de la colza86: El criterio general al que cabe remitir para
posibilitar una concesin (sic) precisa de las exigencias de cuidado en este mbito
est constituido por las expectativas del consumidor (...) el productor debe tomar
en cuenta como medida del cuidado exigido los riesgos que el consumidor estara
dispuesto a asumir en una ponderacin razonable87. En segundo lugar, existen
determinados mbitos en los que el permiso genrico de una actividad arriesgada
necesita de una aceptacin de la vctima: el riesgo permitido puede estar formulado
de tal modo que tenga como presupuesto el consentimiento en la realizacin de
la actividad plurisubjetiva88. En estos casos, puede decirse que riesgo permitido
y consentimiento son congruentes89; o dicho de modo ms exacto: el riesgo per-
84
85
86
87
88
89
Produkthaftung, Heidelberg, 1989, pp. 93 y ss., 101 y ss.; PAREDES CASTAN/RODRGUEZ

MONTAS, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995, pp. 21 y ss. y passim, todos ellos con ulteriores referencias.
Cfr. solo SCHUMANN, Selbstverantwortung (n. 45), pp. 116, 119 y s.; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 200 y s.
Cfr. especialmente W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 202 con n. 176; cules sean esas expectativas, a su vez, no es una mera constatacin fctica, sino que depende
de factores normativos (ver FRISCH, ob. cit., pp. 202 y ss.), especialmente, del estadio de
desarrollo de la valoracin social de la necesidad de los productos en cuestin: como dice
JAKOBS (La imputacin objetiva en Derecho Penal, Madrid, 1996, p. 93), (...) una sociedad
saturada por la tcnica esperar de un fabricante de mquinas que ste no cree nuevos riesgos, y por tanto le impondr el deber de garantizar la inocuidad en todas las condiciones
de funcionamiento, exonerando de este modo tanto a quien adquiere la mquina como a
la vctima. Por el contrario, una sociedad que est necesitada de avances tcnicos tolerar
bastantes riesgos; por consiguiente, exonerar al fabricante e impondr al propietario y a la
potencial vctima la obligacin de garantizar la seguridad (...).
Se trataba de un caso de envenenamiento masivo de personas por consumo de aceite adulterado; Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 23.4.1992, reproducida en Cuadernos
del Consejo General del Poder Judicial No. 12 (1992), pp. 69 y ss.
Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial No. 12, p. 182; cfr. tambin p. 180,
donde se identifica el cuidado al que se alude en el pasaje citado en el texto con el riesgo
permitido, y p. 181, en relacin con el horizonte de conocimientos de posibles vctimas.
Por ejemplo: obviamente, no puede jugarse de manera permitida al ftbol o entablar un
combate de boxeo (y crear de modo permitido el riesgo correspondiente) con alguien que
no desea participar en tal actividad.
Cfr. en este sentido, por ejemplo, JAKOBS, AT 2, 7/113.
126
MANUEL CANCIO MELI
mitido tiene como presupuesto el consentimiento en la participacin en el comportamiento conjunto90. Esto no cambia en nada el hecho de que el conjunto de
comportamientos ftbol, por ejemplo, est permitido de manera desvinculada
del contexto subjetivo ms all de la asuncin de la intervencin en el contexto
social de los intervinientes. En este sentido, lo relevante aqu no es el consentimiento (que introduce el contexto de interaccin), sino el permiso general91.
En cuanto a la llamada prohibicin de regreso, institucin introducida en la
discusin moderna en materia de imputacin objetiva sobre todo por Jakobs92,
consiste en lo fundamental en desvincular un comportamiento inicial correcto
de posibles conductas autolesivas posteriores. Tambin esta institucin es aplicable a casos en los que adquiere relevancia una conducta de la vctima. As, por
ejemplo, cuando el empleado de una gasolinera llena el depsito de combustible
de un automvil cuyas cubiertas se encuentran de modo tan evidente en mal
estado que es palmario que va a producirse un accidente si se sigue circulando
con el vehculo, esta aportacin causal del empleado no puede dar lugar a una
responsabilidad por un delito de lesin93 doloso o imprudente, dependiendo
del lado subjetivo-94. Lo mismo sucede si un sujeto sin tener ningn tipo de
90
91
92
93
94
En este sentido, por ejemplo, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente (n. 27), pp. 318 y
s. Cfr., por ejemplo, los supuestos en el mbito de los deportes, JAKOBS, AT 2, 7/126; W.
FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 115: el comportamiento reglamentado est
vinculado a permisos previos; Frisch tambin habla en este contexto de la existencia de
esquemas de coordinacin (NStZ 1992, pp. 65 y s.)
Cfr. solo MIR PUIG, Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya 1987,
p. 40; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit (n. 8), p. 24.
Ver solo JAKOBS, La imputacin objetiva (n. 85), pp. 145 y ss. Como es claro, en este mbito
no puede entrarse en la discusin acerca de la fundamentacin y ubicacin sistemtica de esta
institucin dogmtica (cfr. por todos ltimamente ROXIN, FS Trndle (n. 53), pp. 177 y ss.;
REYES ALVARADO, Imputacin objetiva (n. 61), pp. 320 y ss., con ulteriores referencias). En
todo caso, lo cierto es que, como ha afirmado el propio JAKOBS (ver La imputacin objetiva
(n. 85), pp. 171 y s.; dem, GA 1996, pp. 260 y s., n. 15), las diferencias materiales ms all
de la denominacin o de la ubicacin sistemtica dentro de la imputacin objetiva con
aquellas posturas que incorporan delimitaciones normativas de mbitos de responsabilidad
y la correspondiente exclusin de responsabilidad por actos que carecen de significado delictivo, no son determinantes (cfr. a ttulo de ejemplo las consideraciones, muy prximas
en cuanto a su contenido material, de STRATENWERTH, AT I 3, No. 1162 y ss.).
Sin perjuicio de una eventual responsabilidad por un delito de omisin del deber de socorro, como sealan, por ejemplo, W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 215;
JAKOBS, La imputacin objetiva (n. 65), p. 108.
Ejemplo de JAKOBS, ZStW 89 (1977), p. 4; tambin dem, AT 2, 7/52; llegan a la misma
solucin STREE, JuS 1985, p. 181 (respecto de un supuesto similar); HERZBERG, JA 1985,
127
conocimientos sobre el particular afirma en una reunin social que en el mes

de marzo, en determinada zona de montaa, suele haber una temperatura muy
alta, lo que alguien que le escucha toma como base para realizar una excursin
a esa zona con un equipo de verano, por lo que sufre lesiones por congelacin95.
Tambin puede sostenerse que la conducta del autor no tiene significado delictivo
si ste guarda en un recipiente de apariencia inocua por ejemplo, en una botella
de refresco un lquido venenoso, en circunstancias tambin aparentemente
inocuas por ejemplo, en la nevera, y la vctima, quien penetra de modo no
autorizado en la vivienda, ingiere el lquido y sufre lesiones96. Y muy probablemente se tratar tambin de un supuesto de prohibicin de regreso cuando se
produce la entrega de sustancias de trfico permitido, como es el caso del alcohol;
en este caso, que sea evidente que el sujeto a quien se est expendiendo alcohol
va a poner en peligro su salud, no es asunto del vendedor o expendedor. Solo
si de modo evidente el sujeto que recibe el alcohol ya no es imputable, podr
plantearse una eventual responsabilidad del autor.
3.3.2. La conducta de la vctima en la imputacin objetiva del resultado
La conducta de la vctima tambin puede alcanzar, finalmente, relevancia en

el segundo nivel de la teora de la imputacin objetiva, la imputacin del resultado. Lo que sucede en estos casos es que no cabe duda que el comportamiento
llevado a cabo por el autor se adeca a la descripcin hecha en la ley penal, pero
existen dudas acerca de si el resultado lesivo producido puede reconducirse
a la conducta del autor. Si se contestara negativamente a esta cuestin, debe
producirse tan solo una condena por tentativa (en los delitos dolosos) o incluso
la absolucin (en los delitos imprudentes).
95
96
p. 272; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 198; DERKSEN, Handeln auf
eigene Gefahr (n. 8), p. 199.
Cfr. los ejemplos similares en S/S24-CRAMER, 15 No. 157: no habra responsabilidad del sujeto
que, sabindose perseguido, entra a alta velocidad en una curva peligrosa, o del cliente que sube
a un taxi y observa que el vehculo no est en condiciones de circular; s habra imputacin si en
el caso de la persecucin el sujeto perseguido decide cruzar por un puente que sabe defectuoso;
ver tambin SCHUMANN Selbstverantwortung (n. 74), pp. 107 y s., 115; W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 198; en todo caso, estos autores formulan estos y similares
ejemplos desde una perspectiva sistemtica algo diversa (en el caso de Cramer y Schumann: el
principio de autorresponsabilidad genrico, no limitado a la vctima como delimitacin de
una intervencin tpica; en el caso de Frisch: la teora de la conducta tpica).
En este sentido, por ejemplo, W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), p. 220;
DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), pp. 198 y s.; de otra opinin, sin embargo,
probablemente S/S24-CRAMER, 15 No. 154.
128
MANUEL CANCIO MELI
En este mbito, ha de comprobarse que existe una relacin normativa entre la

conducta tpica y el resultado conectado causalmente a sta. En lo que se refiere
al problema que aqu interesa, existen conductas de la vctima que, si bien no
conllevan la falta de tipicidad del comportamiento del autor por no concurrir
los elementos de la imputacin a la vctima97, sin embargo, s pueden hacer
desaparecer la imputacin objetiva del resultado98. Las constelaciones de casos
que pueden aparecer en este contexto son de caractersticas muy diversas99, y
pueden ser resueltas de modo satisfactorio con las reglas generales de la teora
de la imputacin objetiva, por lo que su discusin exhaustiva no puede ser
llevada a cabo en este trabajo100. Tan solo se efectan algunas consideraciones
generales.
En cuanto al material de casos, desde conductas que dicho de modo
aproximativo, de momento reorientan completamente el riesgo tpico inicialmente creado por el autor hasta comportamientos que no varan de modo
sustancial el curso inicial, pasando por conductas de mera inactividad o por la
confluencia de dos cursos independientes, parece claro ya a primera vista que
la relevancia que puede corresponder al comportamiento de la vctima ha de ser
muy distinta segn los casos.
Cabe identificar, en todo caso, un sector de supuestos en los que ya desde un
principio parece claro que el riesgo creado por el autor con su conducta delictiva
carece de relacin con el resultado producido, pues el resultado se produce por
la presencia de un riesgo distinto.
Se debe llegar a esta conclusin, en principio, en dos mbitos: por un lado,
puede suceder que el riesgo creado por el autor solo contribuya de modo causal
a la produccin del resultado, pero que en realidad se realice un riesgo general
de la vida. En segundo lugar, puede que el riesgo creado por el autor est rela-
97
98
99
100
Y partiendo de que tampoco haya de excluirse la tipicidad de la conducta del autor por
concurrencia de un riesgo permitido o en virtud de la prohibicin de regreso, cfr. en el texto
supra.
En este sentido, no se comparte aqu el criterio de W. FRISCH (ver, por ejemplo,
Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 447, 452 y s., n. 301), para quien al igual que
respecto de otros sectores no relacionados con la conducta de la vctima la imputacin
del resultado est poco menos que vaca de contenidos normativos.
Cfr. solo el elenco de casos recogidos por ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho Penal
del trabajo, Madrid etc., 1988, pp. 111 y ss., para el mbito laboral, y REYES ALVARADO,
Imputacin objetiva (n. 61), pp. 338 y ss.
Cfr. en detalle CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (n. 8), pp. 329
y ss.
129
cionado con el mbito en el que se produce el resultado, pero ste no se realice

porque la vctima introduce un riesgo distinto.
La primera posibilidad concurre, por ejemplo, si un sujeto secuestra a la
vctima y sta muere en un accidente de circulacin inevitable durante
el secuestro: no hay, en puridad de trminos, siquiera un riesgo tpicamente
relevante de muerte101. En cuanto a la segunda posibilidad: si, por ejemplo, en
el caso de un automovilista que circula por el lado izquierdo de la va infringiendo su deber de hacerlo por la derecha cuando un peatn se abalanza de
modo repentino sobre la calzada, no cabe establecer conexin entre la infraccin
del conductor y el resultado producido102.
Sin embargo, la solucin no resulta tan sencilla cuando no puede establecerse
de modo ntido que el riesgo inicial no es tpicamente relevante respecto del
especfico resultado producido, o que la conducta de la vctima realmente introduce un riesgo nuevo. En efecto, en muchas ocasiones, el resultado se produce
como concrecin del riesgo inicial generado por el autor, pero la conducta de la
vctima posterior dicho de modo aproximativo es de algn modo descuidada. En este contexto, parece aconsejable distinguir103 entre aquellos supuestos
en los que existe identidad entre el objeto del riesgo inicial y aquel que resulta
lesionado y respecto del cual se produce la conducta de la vctima, de aquellos
otros supuestos en los que hay una diversidad entre ambos.
En primer lugar, han de abordarse los supuestos en los que se pone en
peligro y se lesiona a la postre el mismo objeto. Son estos los casos en los que
es la propia vctima que incide de algn modo sobre un riesgo que tambin
puede derivar de una lesin inicial creado respecto de sus bienes por el autor.
As sucede, por ejemplo, en el caso del lquido castico resuelto por el Tribunal
Supremo espaol104, o cuando la vctima se niega a determinado tratamiento
101
102
103
104
Ejemplo y solucin de JAKOBS, AT 2, 7/79; ello con independencia de la responsabilidad

por el delito de secuestro, como es natural.
Ejemplo y solucin propuestos por GIMBERNAT ORDEIG, RDCir 1965, pp. 677 y s.
Siguiendo a DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, pp. 232 y s., 233 y ss.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol 17.9.1993 (RA 6697); La acusada, en el marco de
una discusin de vecindad, haba lanzado a la vctima un lquido desengrasante custico,
que la haba alcanzado en la cara, cuero cabelludo y pabellones auriculares. La vctima, en
vez de lavarse, se qued en las inmediaciones del lugar y solo la insistencia de los agentes
de polica que acudieron a la llamada de la acusada logr una hora y media despus de
ocurrido el suceso que consintiera en buscar asistencia mdica. El lquido produjo heridas
que tardaron tres meses en curar y dejaron cicatrices visibles, despus de varias intervenciones quirrgicas en las que se le practicaron injertos en las zonas afectadas. Conforme a
130
MANUEL CANCIO MELI
mdico como en el caso de quien, despus de haber recibido una paliza, se

niega a quedarse ingresado en un centro hospitalario a pesar de que se le indica
que ello es necesario en atencin a posibles lesiones internas105 que resulta
indicado para neutralizar los riesgos para su salud que derivan de una lesin
producida por el autor. En este sentido, un sector de la doctrina ha propuesto
excluir la imputacin cuando la conducta posterior de la vctima sea gravemente
imprudente106. Otros autores, en cambio, adoptan una posicin que en vez de
calificar por analoga la conducta de la vctima, parte de una valoracin vinculada
a las caractersticas del riesgo inicial y que resulta potencialmente ms estricta
respecto de la exclusin de la imputacin del resultado al autor107.
Pasando ya a delinear la solucin a los distintos supuestos, en primer lugar,
debe estimarse y a este respecto existe un consenso generalizado en la doctrina que tratndose de una conducta por parte de la vctima que implica la
dejacin de medidas esenciales y elementales de neutralizacin del riesgo inicial,
no puede producirse imputacin del resultado a la conducta del autor.
Esta debe ser la solucin, por ejemplo, en el caso en el que la vctima se niega
a la realizacin de una medida mdica corriente y segura a efectos de neutralizacin del riesgo, como puede ser someterse a una observacin interna as,
en el caso de una vctima que recibe una paliza y se niega a quedar ingresada
en un centro mdico, a pesar de que as se le pide de modo insistente por parte
del personal sanitario108, o a una transfusin de sangre como sucedi en el
caso R. v. Blaue109, o directamente inutiliza una medida teraputica de estas
caractersticas por ejemplo, arrancndose los vendajes, o reabriendo heridas
105
106
107
108
109
los hechos declarados probados, no se hubiera producido lesin alguna si la zona afectada
hubiera sido lavada con agua.
Como sucedi en el caso del Tribunal Supremo Federal alemn NStZ 1984, p. 394; ver tambin,
por ejemplo, los casos ingleses R. v. Blaue (cfr., por ejemplo, SMITH/HOGAN, Criminal Law, 7
edicin, London, 1992, pp. 338 y s.) y R. v. Dear (CrimLR 1996, pp. 595 y s.).
As, por ejemplo, BURGSTALLER, Fahrlssigkeitsdelikt (n. 27), pp. 122 y ss., especialmente p.
123, HILLENKAMP, Vorsatztat (nota 68), p. 302. En la doctrina anglosajona, ver en el mismo
sentido la gross negligence interrumpe la relacin de causalidad HART/HONOR, Causation in the Law, reimpresin, Oxford, 1973, pp. 319 y s., 406.
Ver, por ejemplo, SK-RUDOLPHI, No. 72 y ss., 72a, 73 previos al 1; cfr. tambin en esta lnea
de fijar la atencin en el riesgo inicial SCHNEMANN, JA 1975, pp. 718 y s.; diferenciando
en funcin del riesgo W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 446 y ss., 449
y ss., 454 y s.: lo decisivo es que el riesgo se encuentre ya nsito en la conducta inicial.
BGH NStZ 1984, p. 394.
Recogido, por ejemplo, en SMITH/HOGAN, Criminal Law (n. 105), pp. 338 y s.
131
en proceso de cicatrizacin, como en el caso R. v. Dear110, o empeora el estado

de una lesin mediante una conducta absolutamente descuidada por ejemplo,
generando una infeccin por falta de higiene, etc.111. Sin embargo, tambin
queda claro que ello no implica que la vctima deba llevar a cabo una investigacin acerca de cules son esas medidas cuando stas no son comnmente
conocidas. En este sentido, es correcta la decisin del Tribunal Supremo espaol de atribuir el resultado lesivo a la autora en el antes citado caso del lquido
castico112: puesto que la vctima no saba qu lquido era el que le haba sido
aplicado, no poda saber que la medida a tomar era lavarse con agua.
A estos efectos, por lo dems, no parece que deba distinguirse de modo
esquemtico entre que se trate de una omisin o de un comportamiento activo
posterior de la vctima113, pues cuando las medidas omitidas tienen las caractersticas antes enunciadas medidas habituales y seguras a efectos de neutralizar
el riesgo inicial, a pesar de que desde el punto de vista externo no haya interferencia alguna entre la creacin inicial del riesgo y la lesin, lo cierto es que
desde el punto de vista normativo, la existencia de ese tipo de medidas debe ser
tenida en cuenta para valorar la verdadera dimensin del riesgo inicial.
Poniendo un ejemplo extremo: el hecho de que un corte en un brazo con
un cuchillo supongamos que producido de modo imprudente, que sangra profusamente, desde el punto de vista externo o mdico-biolgico pueda
perfectamente desencadenar un cierto riesgo de muerte por gangrena si no se
desinfecta la herida, no afecta a la consideracin que en una sociedad en la que
la higiene es un elemento esencial de la medicina adems de una medida de
cuidado elemental en este tipo de heridas, conocida por todos, ese riesgo suponiendo que la eliminacin mediante la simple desinfeccin es segura114 no
debe considerarse nsito en el riesgo producido por el corte. En este sentido,
110
111
112
113
114
Recogido en CrimLR, 1996, pp. 595 y s.

Llegan a este resultado, por ejemplo, y desde distintas perspectivas, SK-RUDOLPHI, No. 72a
previo al 1; ROXIN, FS Gallas (n. 25), pp. 248 y s.; JAKOBS, AT 2, 7/59; JESCHECK/WEIGEND,
AT 5, 28 IV. 4.; BURGSTALLER, Fahrlssigkeitsdelikt (n. 27), pp. 121 y s.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol 17.9.1993 (RA 6697)
Cfr. en el sentido del texto solo BURGSTALLER, Fahrlssigkeitsdelikt (n. 27), p. 122; JAKOBS,
AT 2, 7/59; ver, sin embargo, otorgando mayor relevancia a esta circunstancia, por ejemplo,
SK-RUDOLPHI, No. 74 previo al 1.
Como parece claro, no puede imponerse a la vctima excluyendo, en caso de incumplimiento, la imputacin al autor el deber de acudir a medidas de neutralizacin que solo
de modo casual pueden tener xito, o a su vez generan riesgos elevados, etc.; ver en este
sentido DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 8), p. 235.
132
MANUEL CANCIO MELI
que la vctima omita toda desinfeccin frente a un corte que de modo evidente
necesita esa desinfeccin, o que se revuelque, con la herida an sangrante, en
un estercolero, no debe comportar diferencia alguna. Y ello no supone que se
recurra a la mayor o menor imprudencia de la vctima: sencillamente, esta
posicin deriva de la idea de que el riesgo debe definirse tambin en atencin a
las medidas de neutralizacin estndar que existen en determinado momento.
En todo caso, ha de insistirse que en el presente mbito no se trata de calificar
la conducta de la vctima, sino de determinar la concrecin del riesgo inicial del
que es responsable el autor. En efecto, debe recordarse que en el mbito de los
supuestos que ahora interesan lo que ha sucedido es que se ha impuesto con la
conducta del autor un riesgo a la vctima. Por ello, el hecho de que la vctima
realice una aportacin ulterior que incide sobre el riesgo inicial no puede hacer
desaparecer sin ms la fuerza explicativa del riesgo115.
La necesidad de hallar criterios para determinar cundo un resultado puede
reconducirse a una conducta objetivamente imputable tambin se plantea en
supuestos en los que la conducta del autor pone en riesgo un determinado objeto
y esa puesta en riesgo es la que conduce a un comportamiento posterior de la
vctima que incide de algn modo sobre la lesin final de un objeto distinto al
inicialmente puesto en peligro.
En principio, son de inters en este contexto sobre todo supuestos como el
llamado caso del incendio116. La doctrina se ha ocupado de este grupo de casos
bajo la rbrica provocacin de acciones de salvamento arriesgadas.
De manera esquemtica, cabe sintetizar la situacin en la doctrina del siguiente modo: un primer grupo de autores afirma que en estos casos no debe
115
116
En este sentido, con una solucin ms restrictiva que la aqu propuesta, W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 451 y s.
BGHSt 39, pp. 322 y ss.; El acusado haba participado junto con otras personas entre
ellas, la posterior vctima en una fiesta celebrada en una casa. El acusado prendi fuego
en la planta superior del inmueble, en la que se encontraban dos personas: el hijo, de doce
aos, del matrimonio anfitrin, y uno de los invitados, que estaba dormido. Al progresar el
incendio, el nio pudo salvarse, mientras que el invitado sufri una intoxicacin por humo
que condujo poco despus a su muerte. Otro hijo del matrimonio anfitrin, que en el momento de desencadenarse el incendio se encontraba en el exterior y que haba ingerido
una considerable cantidad de alcohol, intent subir a la planta superior de la casa, en la
que quera salvar los bienes materiales o las personas que ah estuvieran, especialmente a
su hermano de 12 aos. Lleg al pasillo de la planta superior, en la que cay al suelo por los
efectos producidos por la inhalacin del humo, muriendo tambin l por una intoxicacin
de monxido de carbono.
133
producirse la imputacin del dao sufrido por quien emprende la accin de salvamento. Llegan a esta conclusin aduciendo, en primer lugar, que en los casos en
los que el salvamento no viene impuesto por una obligacin jurdica como en
el caso del incendio, debe cobrar relevancia la idea de la autopuesta en peligro,
es decir, la responsabilidad de quien decide ponerse a s mismo en peligro al
asumir la accin de salvamento. En este sentido, se utiliza el argumento de
que de lo contrario habra que llegar a la conclusin de imputar, por ejemplo, a quien se ha puesto a s mismo en riesgo y provoca una accin de salvamento, la responsabilidad por los daos que pueda sufrir el sujeto que intenta
salvarlo. Pues en todos estos casos, en ltima instancia, se dice, la conducta
inicial es una mera causacin de una autopuesta en peligro voluntaria117. En
segundo lugar, alguno de los autores acabados de citar va an ms lejos y
propone excluir la imputacin del resultado tambin en aquellos supuestos
en los que el sujeto que emprende la accin de salvamento cumple con una
obligacin jurdica, como puede ser el caso, por ejemplo, de un miembro de
cuerpo de bomberos en una variacin hipottica del caso del incendio al que
se acaba de hacer referencia118. En apoyo de esta solucin se afirma que en
cierto modo tambin en estas constelaciones se trata de una eleccin libre
por parte de quien realiza la accin arriesgada, ya que al elegir la profesin
en cuestin se habran asumido los riesgos que sta conlleva. Por otro lado
argumentan estos autores, la responsabilidad de la colectividad al establecer las normas en cuestin no debe ser trasladada al autor de la creacin de
riesgo inicial. Adems se aducen razones prcticas: el establecimiento de la
imputacin del resultado conducira en muchas ocasiones a que el creador
del riesgo inicial se abstuviera de llamar ayuda, si tuviera que temer que ello
pudiera generar ulteriores responsabilidades jurdico-penales119. Por ltimo,
tambin se dice que no parece adecuado hacer responder al autor por un
suceso que no est autorizado a impedir120.
117
118
119
120
Ver, por ejemplo, S/S24-CRAMER, 15 No. 157; SCHNEMANN, JA 1975, p. 722; CASTALDO,
Limputazione oggetiva (n. 27), pp. 219 y s.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente (n.
27), pp. 554 y s.
Pues en el supuesto de referencia, el salvamento fue emprendido por uno de los miembros
de la familia propietaria de la vivienda incendiada.
Cfr. en este sentido, con diferencias en la argumentacin, solo ROXIN,, FS Gallas (n. 25), pp.
247 y s.; BURGSTALLER, Fahrlssigkeitsdelikt (n. 27), pp. 112 y ss., 115 y s.; SCHNEMANN,
JA 1975, pp. 721 y s.
Una vez creado el riesgo inicial, el autor no est autorizado a interferir en el intento de
salvamento; ver BURGSTALLER, Fahrlssigkeitsdelikt (n. 27), p. 115.
134
MANUEL CANCIO MELI
Frente a este sector doctrinal, aquellos autores que puede considerarse que
conforman la opinin mayoritaria121 sostienen, por el contrario, que en estos
casos debe imputarse el resultado a la creacin inicial del riesgo por parte del
autor122. Para estos autores, siempre que el intento de salvamento no carezca,
desde un principio, de toda posibilidad de xito y no conlleve la asuncin de
riesgos desproporcionados123, habr de imputarse la lesin al autor del riesgo
inicial. Desde este punto de vista, se sostiene que el salvador no es libre en su
eleccin de emprender la actividad arriesgada, ya que es en todo caso tambin
en los supuestos en los que el salvador cumple con un deber el autor del riesgo
inicial el que impone la necesidad de salvamento124.
Visto desde la perspectiva de la conducta del autor, tambin puede decirse
que de lo que se trata es de interpretar su conducta para averiguar si fuerza,
en los trminos antes esbozados, la posterior de la vctima. Queda claro, entonces, que en lo que se refiere a los supuestos de salvamento arriesgado, desde la
perspectiva aqu adoptada ha de defenderse la solucin diferenciadora propuesta
por la doctrina mayoritaria: en efecto, la necesidad del anlisis acabado de aludir impide seguir la solucin esquemtica de no imputacin propugnada por el
sector minoritario.
121
122
123
124
Al menos en Alemania, como seala, por ejemplo, W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten

(n. 9), p. 473.
As, por ejemplo, SK-RUDOLPHI, No. 80 y s. previos al 1 y ya dem, JuS 1969, p. 557; LK
11-SCHROEDER, 16, No. 182; NK-PUPPE, No. 168 y ss. previos a los 13 y ss.; JESCHECK/
WEIGEND, AT 5, 28 IV. 4.; JAKOBS, AT 2, 21/89 y ya dem, ZStW 89 (1977), pp. 15 y ss.,
31 y ss.; exhaustivamente W. FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten (n. 9), pp. 472 y ss.,
480, 481 y ss., 484; DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr (n. 9), pp. 202 y ss., 207 y ss.
Como lo formula el Tribunal Supremo Federal alemn en el caso del incendio al que se
viene haciendo referencia en el texto (BGHSt 39, p. 326); en sentido prximo, por ejemplo,
NK-PUPPE, No. 168 previo a los 13 y ss.
En este sentido, cfr., por todos, SK-RUDOLPHI, No. 80 y s. previos al 1

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CONDUCTA DE LA VCTIMA Y RESPONSABILIDAD JURDICO-PENAL DEL AUTOR

Conducta de la vctima y responsabilidad

Publicado por editorial Angel Editor, Mxico, D.F., 2001.

MANUEL CANCIO MELI

El ordenamiento jurdico-penal, se dice, es consecuencia de una evolucin

Ver solo la exposicin de NEUMANN, en: HASSEMER (ed.), Strafrechtspolitik, Bedingungen

CONDUCTA DE LA VCTIMA Y RESPONSABILIDAD JURDICO-PENAL DEL AUTOR

miento de la vctima por parte de las ciencias penales. Este redescubrimiento

MANUEL CANCIO MELI

CONDUCTA DE LA VCTIMA Y RESPONSABILIDAD JURDICO-PENAL DEL AUTOR

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (RA) No. 6728.

MANUEL CANCIO MELI

el trmino autor se usa en el sentido de persona que ha intervenido en la

CONDUCTA DE LA VCTIMA Y RESPONSABILIDAD JURDICO-PENAL DEL AUTOR

Una vez dibujado este elemental panorama, queda tambin predeterminada

Puede ahora pasarse a realizar un anlisis crtico de las aproximaciones

MANUEL CANCIO MELI

distintas aproximaciones dogmticas, el centro de atencin ha de estar sobre

Fahrlssigkeitsdelikten, Mannheim, 1979, p. 7; R. HASSEMER, Schutzbedrftigkeit des Opfers

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a. En un segundo grupo cabe concentrar la perspectiva material que (aunque

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se encuentra no solo entre quienes afirman abiertamente que el consentimiento

1; SK-SAMSON, Anexo al 16, No. 33 (aunque proponiendo ambos autores en algunos

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MANUEL CANCIO MELI

se est cortando el camino hacia una determinacin correcta de los mbitos de

Ver tambin infra 3.2.3.

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pero tambin en otros pases27. Desde esta perspectiva, constituye un caso de

MANUEL CANCIO MELI

aproximacin, se ha acudido en lo esencial a dos vas de fundamentacin. Por

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frecuentes en el presente mbito en los que no exista dolo respecto del

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merecimiento de proteccin en la discusin, especialmente mediante el

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b. Despus de un anlisis algo ms detenido de estas aportaciones ha de llegarse

Una vez finalizado el necesariamente breve anlisis crtico de los modelos

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a. Entre los extremos metodolgicos de una pura deduccin de un principio

Ver solo ROXIN, AT I 3, 11/39 y ss.

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terminacin puramente funcional de tal principio dentro del sistema de

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tutela47 que, al no estar formulado de modo expreso, no existe. Como punto

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rresponsabilidad, cules son las lneas fundamentales que, sin embargo,

Dicho en la terminologa de Jakobs, cuando las normas en cuestin pretenden garantizar

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vctima, en la medida en que en primer lugar la actividad permanezca en

La imputacin de la actividad al mbito de responsabilidad de la vctima no

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mediante la teora de autora y participacin, cul es el grado de responsabilidad

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Una vez definida la actividad conjunta en la que se embarca la vctima junto

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Respecto de esta ltima vertiente referida a la representacin de la vctima ver tambin

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la vctima, conocimiento del riesgo al que se expone. As, aunque en alguno

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de que en su peculiar mundo interno, la vctima decida desligar su conducta

mente elevado de contagiarse con enfermedades de transmisin sexual, sino el hecho de

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