ARTCULO 1041 y ARTCULO 1042

En ambos artculos se habla a cerca de personas distintas al propietario, las cuales estn
legitimadas para constituir servidumbre.
Exactamente en el Art 1041 seala: El usufructuario puede constituir servidumbres por el
plazo del usufructo, con conocimiento del propietario.
Sin embargo esto es una discusin doctrinaria ya que para muchos el usufructuario no
cuenta con la facultad de disposicin sobre el bien y como dice un principio nadie puede
ceder ms derechos de los que posee. Aqu es importante resaltar que no hay razn
fundamenta para limitar al usufructuario a constituir servidumbre porque solo durara
durante el tiempo del usufructo; por otro lado si la servidumbre que se constituye le otorga
al predio la calidad de dominante significara la adquisicin de un derecho que beneficie al
bien e incluso no habra necesidad de comunicarle al propietario.
Pero si la servidumbre que se constituye, por el contrario, grava el bien el perjuicio o
limitacin la sufrir el usufructuario y no el propietario, sin embargo su comunicacin es
necesaria para que quede advertido de tal gravamen, cabe resaltar que la comunicacin
no se realiza para conseguir su consentimiento ya que la servidumbre se constituir al
margen de este.
La nica forma de impedir su constitucin seria probando que afecta al bien, de lo
contrario si este se opone estara violando uno de sus deberes como lo es el de no
oponerse al uso y disfrute por parte del usufructuario.
Por otro lado en el art 1042 se seala: El predio sujeto a copropiedad solo puede ser
gravado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere
copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas del
artculo 987 en cuanto sean aplicables.El copropietario puede adquirir servidumbres en
beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los dems copropietarios.
Este articulo guarda perfecta concordancia con el art 971, el cual dice Las decisiones
sobre el bien comn se adoptarn por: Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el
bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l, lo cual tendr sentido siempre

y cuando la servidumbre que se constituya grave el bien de los copropietarios, es decir lo

convierta en predio sirviente.
La copropiedad se da segn el art 969: cuando un bien pertenece por cuotas ideales a
dos o ms personas, por lo tanto en caso de construirse servidumbre sirviente se afecta
el ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.
Por otro lado el art 1042, nos dice que en caso que la servidumbre se constituye en
beneficio de alguno de los copropietarios ser indispensable el asentimiento de los
dems, e incluso el resto de copropietarios puede ignorar o desconocer su constitucin, lo
cual se sustenta en el art 974 por el cual : cada copropietario tiene derecho a servirse del
bien comn, siempre que no altere su destino ni perjudique el inters de los dems,
entonces la servidumbre puede ser contrada nicamente por l.
Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una servidumbre
mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado,
excusndose en el argumento de que los dems condminos no han prestado su
consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo personal 1
Ahora en el caso de particin del predio dominante Artculo 1039.- Si el predio
dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la
necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente, es decir si todos los
copropietarios estuvieron de acuerdo en constituir la servidumbre esta permanecer a
favor de los predios que la necesiten. Sin embargo si un copropietario no dio su
autorizacin o simplemente lo desconoci, y luego de la particin esta servidumbre le
corresponde, estar en todo su derecho de oponerse y por lo tanto la servidumbre
quedara extinta.
ARTCULO 1043
Segn el art 1043: La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el
ttulo de su constitucin y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo. Toda duda
sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se

1 Tratado de Derecho civil, Derechos reales, Tomo II

interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o
dificultar el uso de la servidumbre.
Sabemos que existen 4 formas de constituir una servidumbre: por acuerdo de voluntades,
por testamento (acto unilateral), por ley y por prescripcin. En los dos primeros supuestos,
es decir por contrato o testamento, en el titulo donde se establecern las condiciones de
su ejercicio o extensin de la servidumbre estar presente la voluntad del propietario, sin
embargo en el caso que no se haya establecido nada las partes se regirn por las
disposiciones del Cdigo Civil.
Por otro lado si la servidumbre es adquirida por ley o por prescripcin, no depender de la
voluntad del propietario las condiciones de su ejercicio o su extensin, ya que en ambos
casos sus deberes y derechos estarn contenidos en la sentencia judicial que las
constituya o declare, por lo tanto la voluntad que se har presente es la del juez, adems
de complementarse con las disipaciones del Cdigo Civil.
La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley sobre la
extensin o las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber salvarse de tal
forma que sta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y de modo que no
imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre. Es entendido que la servidumbre se
constituye para la utilidad de un fundo, lo que ocasiona el surgimiento de la relacin
econmica de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el gravamen que se le
impone al predio sirviente a favor del primero, implicando esto un incremento del valor
econmico del predio dominante, que conlleva a la par la disminucin de la utilidad
econmica del predio sirviente.2
ARTCULO 1044
Segn el art 1044: A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del
predio dominante har a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre,
en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio
sirviente.
Es importante tener en cuenta que el propietario del predio dominante no debe
aprovecharse de estas obras y exceder los lmites originarios comprendidos en la
2 Ibdem

servidumbre, expresamente en el titulo o en la sentencia, ya que de ser el caso esto

generara una modificacin de la servidumbre.
Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as como
para hacerla ms provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe efectuar toda
obra que represente la posibilidad de desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario
no debe entenderse como equivalente a indispensable.3
Otro supuesto se dara en el caso que la obra tambin beneficie al predio sirviente, en
este caso sera completamente valido que los gastos se podran repartir entre ambos
propietarios, caso similar al del muro medianero. Sin embargo en caso de que no se haya
pactado nada la norma coloca al dueo del predio dominante como responsable de la
obra.
Por ultimo tenemos dos ltimos supuestos, en primer lugar, que la construccin de la
obra pueda ocasionar daos y perjuicios al predio sirviente, en este caso debemos aplicar
la normativa civil: los artculos 954, 957 y 959 establecen que la propiedad se extiende al
subsuelo y al sobresuelo, hasta donde sea til al propietario en el ejercicio de su
propiedad, propiedad predial que se encuentra sujeta a la zonificacin y limitaciones es
decir la actividad de la construccin debe ejercerse dentro del marco de las limitaciones al
derecho de propiedad predial, y si bien de acuerdo a la normatividad civil en caso de
producirse daos o perjuicios a terceros (o al vecino) se debe indemnizar siguiendo
procedimientos legales.4
En segundo lugar si es el propietario del fundo sirviente el que ocasiona los daos en el
ejercicio del uso de la obra, ser este el que tenga que responder por los daos y
perjuicios.
ARTCULO 1045
Este articulo plantea: La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si
lo hace en consideracin al predio dominante.
3 Cdigo Civil comentado, Tomo V Derechos Reales, Gaceta Jurdica.
4 DECRETO DE ALCALDA N. 005, Municipalidad de San Isidro, 28 de abril de
2011

El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a aquellas

personas que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante, diferente a la
situacin de aquellas que s cuentan con dicho vnculo, como sera el caso del
usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso a las personas que laboran
en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar como personas extraas al
ejercicio de la servidumbre; se seala como personas extraas a aquellas que realicen
visitas al predio, debido a que su concurrencia es espordica.5
ARTCULO 1046
Respecto al art 1046 se seala: El propietario del predio dominante no puede aumentar
el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.
Este articulo seala

uno de los deberes del predio dominante como lo es el de no

aumentar el gravamen sobre el predio sirviente ya que la extensin o condiciones de

ejercicio deben sujetarse estrictamente a lo establecido en el ttulo o en aquellas
disposiciones previstas en el cdigo.
Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el
gravamen, siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen, adaptndose a la
nueva situacin; la segunda, consiste en mantener la situacin anterior no aceptndose el
aumento de la carga; y tercero, que se modifica la servidumbre en relacin con el uso
conveniente del predio, siempre que el ttulo no lo impida.
Los tres supuestos son perfectamente realizables, en el primer caso se trata de un
acuerdo de voluntades entre el propietario del predio dominante y el propietario del predio
sirviente, ya que lo que se prohbe es un aumento unilateral, el segundo caso lo que
plantea es que de no aceptar el propietario del predio sirviente el aumento del gravamen
las cosas se repondrn a su estado anterior, es decir que si se hubiera llevado a cabo una
obra de construccin el propietario del predio sirviente estara en la facultad de solicitar
judicialmente la demolicin de aquella obra, por ltimo se hace referencia al ttulo, ya que
puede darse el caso que en este se haya establecido la posibilidad de darse un aumento
del gravamen, pero si este no fuera el caso podra redactarse uno nuevo.

5 Cdigo Civil comentado, Tomo V Derechos Reales, Gaceta Jurdica.

Finalmente nos ponemos en el supuesto que el aumento del gravamen responda a una
estricta necesidad, es decir que la servidumbre del predio sirviente bajo las condiciones
que fue establecida, carezca de utilidad para el predio dominante siendo necesario un
aumento del gravamen, es tal supuesto el propietario del predio dominante podra
incrementarlo unilateralmente si es que el propietario del predio sirviente se opone. En
dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del
gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento 6

6 Ibidem