EL MARCO REGULATORIO

IBEROAMERICANO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES

William Vizcano Canario,

Repblica Dominicana
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Introduccin

La justicia cautelar o tutela judicial cautelar no es ms que un desprendimiento de la

tutela judicial efectiva que sirve de antesala a las garantas mnimas que se deben a todo
justiciable en ocasin de un debido proceso; asimismo, como prerrogativa inherente a la
seguridad jurdica que caracteriza los Estados de Derecho. Por tener rasgos de la indicada
tutela, la justicia cautelar debe manifestarse en un proceso judicial, fuera de ste, sera
imposible hablarse de ella1, es decir, que siempre que haya un proceso o la seguridad de
que el mismo va a ser iniciado, se abren las posibilidades de una medida cautelar.

En efecto, las medidas cautelares son aquellas decisiones que procuran que la
proteccin que los rganos jurisdiccionales otorgan, de manera provisional, al derecho que
se defiende en un proceso para evitar que, durante el tiempo que tarde en tramitarse, ese
derecho sufra un dao de tales caractersticas que resulte imposible o muy difcil repararlo
cuando, finalmente, se dicte la sentencia que, en su caso, lo reconozca.

Esto se debe a que la tutela judicial efectiva de los derechos ciudadanos no se

satisface solamente dictando una sentencia que d una respuesta ajustada a derecho a sus
pretensiones, sino que es necesario que esa respuesta pueda ser llevada a efecto en sus
propios trminos y para eso, en ocasiones, es preciso adoptar medidas que garanticen el
cumplimiento de esa futura respuesta que ser la sentencia.

El presente trabajo tiene como misin presentar una visin general de los elementos
caractersticos, la conceptualizacin y los diversos tipos de medidas cautelares; as como el
uso que se le da a nivel iberoamericano a estas prerrogativas en el proceso civil. Para ello,
trataremos las cuestiones generales de la figura analizada, para luego abordarla mediante
un estudio comparado en auxilio de las leyes y la doctrina jurisprudencial de los pases
iberoamericanos que hacen uso de la misma.

Medina Martnez, Flor Mara. Trabajo especial de grado: La tutela judicial efectiva y su incidencia en las medidas
cautelares civiles. Universidad Catlica Andrs Bello, Especialidad en Derecho Procesal. Caracas, Venezuela. Diciembre,
2007. p. 26.

I. Fisonoma de las medidas cautelares

La naturaleza jurdica de las medidas cautelares radica especialmente en cuanto a

sus efectos y las caractersticas propias e inherentes a ellas, as las providencias cautelares
difieren de la prevencin para la ejecucin de una sentencia definitiva, pues los efectos de la
primera estn condicionados a un acto judicial posterior a ellas, mientras que las segundas
no se encuentran para nada sujetas a un juicio de cognicin, sino que dimanan de este.

En efecto, su carcter es procesal y legal, ya que el juez las puede dictar en ocasin
de un proceso judicial, cuyo fin esta predeterminado en prevenir que el fallo no quede
ilusorio, para ello renen las siguientes caractersticas:

a) Instrumentalidad: Es en el sentido de que ellas no son nunca fines en s misma ni

pueden aspirar a convertirse en definitivas, instrumentalidad tambin en el sentido de ayuda
y auxilio a la sentencia principal.

b) Provisoriedad: Se parte de la analoga de que es provisorio todo lo que no es definitivo.

Esto quiere decir que las medidas cautelares no comprenden una pronunciacin acerca de
la contestacin de fondo.

c) Judicialidad: Siempre sern dictadas por un rgano jurisdiccional, en curso de un

proceso judicial. En caso de que el proceso an no se haya interpuesto se puede hacer de
modo anticipado, difiriendo aqu del conocido rfr que tambin puede ser ejercido fuera
de instancia.

d) Variabilidad: Las medidas cautelares no son rgidas, el juez cuando evala que alguno
de los presupuestos en base a los cuales la adopt o no lo hizo vara, tiene amplios poderes
para modificarla, a solicitud de parte.

e) Urgencia: Aqu radica la garanta de eficacia de las ordenanzas en materia cautelar, tal
es as que el legislador permite que se acuerden an cuando el proceso no se haya
constituido formalmente; es decir, no se encuentre constituido por falta de una de las partes.

f) Derecho escrito: Las normativas utilizadas en materia cautelar son de interpretacin

restringida, la discrecionalidad del juez queda aqu limitada a los presupuestos legales
previamente establecidos, por cuanto las mismas afectan la esfera patrimonial de los
administrados.

II. Tipos y elementos caractersticos de las medidas cautelares

Para llevar a cabo un juicio ponderativo en donde quede esbozada la necesidad de

adopcin de una medida cautelar deben comulgar los elementos que de manera sucinta
desarrollaremos ms adelante; esto se debe a que el juez deber hacer un ejercicio
preventivo en el cual deber advertir si es necesario tutelar en sede cautelar un derecho
aparente para garantizar su eficacia una vez sea reconocido mediante una decisin
principal.

II. I. Medidas cautelares nominadas o tpicas: Estas son las medidas cautelares que ha
contemplado el legislador expresamente en la norma que regula el procedimiento, en
principio, estas son las catalogadas como tpicas o del rgimen comn porque tienden a la
suspensin de los efectos negativos que puede estar surtiendo o vaya a surtir alguna
actuacin sobre la persona que se atribuye la titularidad del o los derechos cuyo
reconocimiento se discute mediante una demanda principal. En el procedimiento civil puro y
duro algunas de las medidas cautelares de este gnero se traducen en la detencin
provisional de embargos hasta tanto se determine la naturaleza del crdito o la autorizacin
de los mismos en proteccin de ste; lo mismo pasa con el secuestro, o la prohibicin de
enajenacin de bienes, entre otras tasadas en la norma.

II. II. Medidas cautelares innominadas o atpicas: Estas no comportan expresamente

medidas establecidas por el legislador, lo que se hace es que se les permite a las partes
crear sus medidas ad-hoc, en atencin a su propia necesidad. Segn ROMBERG, citado por
MEDINA MARTNEZ, las medidas innominadas son aquellas no previstas en la ley que
puede dictar el juez segn su prudente arbitrio, antes o durante el curso de un proceso, con
el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecucin del dao por cuanto hay
fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difcil
reparacin a los derechos de la otra.

II. III. Medidas cautelares innominadas complementarias: Estas no son medidas

cautelares, no tienen la sustancia de una medida cautelar, son mandatos adicionales para
garantizar el resultado de la medida cautelar que hubiere dictado el juez. No son una
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novacin de la medida cautelar, todo ello dimana del espritu y propsito de la norma
comentada.

No obstante la clasificacin dentro de la cual entre la tutela cautelar solicitada, en esta

debern concurrir al menos, los dos primeros de los elementos expuestos a continuacin:

II. 1. Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho

En pocas lneas, este elemento es el que permite al juzgador verificar las

posibilidades que tiene la persona que arguye la titularidad del derecho y solicita la cautela,
de ser efectivamente quien cuenta con los mritos para servirse de esta garanta. A la letra
de CALAMANDREI, lo que se necesita es una posicin jurdica que se posee y que por el
hecho de poseerla es tutelable, y es que el derecho que se pretende proteger con la cautela
es el mismo derecho que se est ventilando en el fondo, lo cual ha sido avalado por la
jurisprudencia venezolana.

A su vez, considera CHINCHILLA que la apariencia de buen derecho no debe ser, la

causa determinante de la adopcin de las medidas cautelares, por la sencilla razn de que la
tutela cautelar es un instrumento al servicio de la efectividad de la tutela judicial, lo que
significa que su adopcin se justifica porque es necesario preservar la efectividad frente al
peligro que para la misma puede implicar la demora del proceso, y no porque aparentemente
se litigue con razn.

II. 2. Periculum in mora

Este elemento, caracterstico de las medidas cautelares tpicas o nominadas, procura

que el derecho que se pretenda proteger se vislumbre como probable y verosmil; es decir,
que de la apreciacin realizada por el sentenciador a decidir sobre la proteccin cautelar,
aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que
una decisin de fondo as lo considere.

Este requisito, conforme expone en su tesis MEDINA MARTNEZ no viene dado por
el retardo procesal (como muchos han pretendido creer), de lo contrario sera hacer recaer la
causa de la cautela en cabeza del juez, por contrario el legislador sabe y le consta que el
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proceso al ser un sistema entrabado de pasos y procedimientos- conlleva un lapso de

tiempo indeterminado; es aqu donde recae la necesidad o la urgencia para evitar la mora,
no del proceso, sino del deudor. As, puede muy bien incurrir en mora un deudor antes o
durante el proceso, como nunca puede hacer en mora por la solvencia manifiesta del mismo,
lo que pone en relieve la naturaleza jurdica del presupuesto bajo estudio.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo Espaol, por su parte, en lo que respecta al
periculum in mora, en su sentencia del 22 de junio de 2004, ha dicho lo siguiente: El
periculum in mora, segn su configuracin tradicional, en lo que se traduce es en la
necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecucin del acto
administrativo objeto de impugnacin podr tener una incidencia lesiva sobre los intereses o
derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la
impugnacin jurisdiccional tenga xito, el resultado procesal obtenido resultar intil para
reparar de manera satisfactoria la lesin producida.

II. 3. Periculum in damni

En los casos en que se trata de medidas cautelares innominadas, es decir, que su

objeto no encuentre un nomen iuris ajustado a lo establecido por la doctrina y la ley, se exige
que se demuestre y pruebe tambin el peligro de dao, tal como lo dispuso la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 04 de junio de 1996, en la cual seal:

Ahora bien, en el caso de las medidas innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento
constituido por la mencin de la existencia de partes en el juicio, lo cual est presente en el
pargrafo primero al sealar cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra y, en el pargrafo segundo
del artculo 588 ejusdem, cuando se prev la oposicin de la parte contra quien obre la
providencia.
Por lo anterior, a juicio de esta Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la
constitucin de las partes en el proceso, es decir, que la Litis se hubiere trabado. La diferencia
de la cautelar nominada deriva del mayor riesgos para los intereses del eventual litigante que la
medida cautelar innominada plantea.

En ese mismo sentido, aunque no sea en la materia procesal civil, sino en la

contencioso-administrativa, la Suprema Corte de Justicia se ha decantado por establecer
que la figura del perjuicio irremediable o peligro en el dao derivado de turbaciones
manifiestamente ilcitas, debe estar acompaado de los siguientes requisitos:
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1- El perjuicio ha de ser inminente, o sea, que la amenaza se est produciendo o est por
suceder prontamente; 2- Que el acto administrativo que se pretende suspender debe ser el
producto de la violacin al debido proceso de Ley; 3- Que las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; 4- Que no basta con cualquier perjuicio,
se requiere que ste genere una turbacin manifiestamente ilcita, lo que equivale a la gran
intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la institucin.

Al margen de lo anterior, ante los casos en que no se renan los requisitos

expresados precedentemente para la adopcin de una medida cautelar, en ordenamientos
como el venezolano, el espaol y el colombiano, se ha previsto la figura procesal de la
caucin en funcin de sustitucin de la medida cautelar de manera sucednea. As lo ha
dicho la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-523-09, de fecha 4 de agosto
de 2009, al establecer que:

La caucin se define como una obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena. Su finalidad, como medida cautelar, consiste en garantizar el cumplimiento de
las obligaciones adquiridas por los sujetos procesales durante el proceso, as como garantizar
el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la
cual se dirigen. As entonces, mediante el compromiso personal o econmico que se deriva de
la suscripcin de una caucin, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1)
manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trmite de las diligencias y,
adems (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales
pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismo de
seguridad e indemnizacin dentro del proceso. La caucin puede ser en dinero, y tambin
pueden ser reales, bancarias y expedidas por entidades de crdito debidamente autorizadas.

As las cosas, la medida de la caucin es muy utilizada para garantizar algunas cosas
que tienen que ver con la tutela cautelar, aunque en ellas no se renan los presupuestos de
las medidas cautelares, cuando las partes suplan los requisitos exigidos para esta ltima
podrn obtener una tutela similar a la de la justicia cautelar a cambio de la prestacin de una
garanta econmica.

III. Las medidas cautelares en Iberoamrica.

Repblica Dominicana: La normativa procesal civil vigente no contempla las medidas

cautelares, se sirve del instituto del rfr o referimiento al tenor de lo establecido en los
artculos 101 al 112 as como 140 y 141 de la Ley No. 834, del 15 de julio de 1978; En
materia contencioso-administrativa si se contemplan este tipo de medidas en el artculo 7 de
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la Ley No. 13-07, texto que prev como elementos sine qua non para la adopcin de
medidas cautelares: (i) fumus boni iuris; (ii) periculum in mora e; (iii) inters pblico.

Espaa: La Ley No. 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa, en sus artculos 129 al 136 establece los principios rectores de la tutela
judicial cautelar, los cuales, en consonancia con la tutela judicial efectiva consagrada en la
Constitucin, ha fijado los presupuestos esenciales para la adopcin de medidas cautelares;
estos presupuestos se han tomado como referencia y han sido extrapolados a la materia
procesal civil en los pases iberoamericanos.

Venezuela:

Colombia: El libro cuarto de su Cdigo Procesal Civil est dedicado a las medidas
cautelares, contemplando en dicho texto las cauciones, embargo y secuestro como los
diferentes tipos de medidas cautelares que se pueden adoptar en dicha materia. (Arts. 678 al
692).

Per: Su sistema procesal civil en los artculos 608 al 687 establece todo el proceso
cautelar, el cual se ajusta a los presupuestos de las medidas cautelares postulados, en
principio, por Espaa.

Uruguay: La tutela judicial cautelar en el modelo uruguayo se encuentra tasada por los
artculos 311 al 317 de su Cdigo Procesal Civil, el cual continua con las directrices que
hemos expuesto a lo largo de este escrito.

Argentina: La emisin de providencias cautelares se encuentra tasada en el Cdigo

Procesal Civil argentino en sus artculos 195 al 237, resaltndose que la misma siempre
habr de ser en curso de un proceso o anticipado a ste, nunca fuera de instancia.

Conclusiones

A partir de lo anterior, sostenemos que la tutela cautelar es la puesta en escena de la

eficacia de la tutela judicial efectiva, y es que nos vemos forzados a recordar el objetivo de
las medidas cautelares, esto es, asegurar la ejecucin de una posible sentencia. En efecto,
es el juez quien debe, en su funcin de guardin, hacer un ejercicio en el cual valore las
circunstancias de hecho en que se encierran una amplia gama de intereses en conflicto,
todo sin evaluar el fondo del asunto, descansando en los principios del fumus boni iuris y el
periculum in mora.

En ese tenor, vemos como las medidas cautelares en Iberoamrica se deben a las
races espaolas, convergiendo en todos los casos, sea cual sea la legislacin, los
elementos indicados ut supra.

Comulgamos con la postura de que la adopcin de medidas cautelares,

exclusivamente en lo que respecta al procedimiento civil, debe ceirse a la presencia de los
elementos y prerrogativas que hemos venido describiendo; sin embargo, dada la naturaleza
del ordenamiento jurdico al que pertenecemos dominicano- nos hace mucho ruido la
exclusiva necesidad de que sean adoptadas en curso de un proceso o de un proceso que
ste a punto de comenzar. Entendemos y respetamos la cuestin relativa a que su fin ltimo
es el de la proteccin del derecho que habr de consolidarse con una sentencia definitiva
que dimane del proceso principal, sin embargo, existen multiplicidad de situaciones que
ameritan la intervencin de un juez, a modo provisorio, para garantizar la efectividad de
muchos derechos en apariencia- legtimos, que de no ser amparados pierden su eficacia.

Referencias

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Cdigo de Procedimiento Civil argentino

Cdigo de Procedimiento Civil colombiano
Cdigo de Procedimiento Civil dominicano
Cdigo de Procedimiento Civil peruano
Cdigo de Procedimiento Civil uruguayo
Cdigo de Procedimiento Civil venezolano
Chinchilla, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Civitas,
1991.
Gordillo, Agustn. Tratado de derecho administrativo. Tomo IV. El procedimiento
administrativo. http://www.gordillo.com/
Arana Muoz, Jaime Rodrguez. Rodrguez Huertas, Olivo A. Sendin Garca, Miguel
ngel. Castaos Guzmn, Servio Tulio. Memorias del Congreso Internacional de
Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmn. ADDA-FINJUS, Santo
Domingo, Repblica Dominicana.
Ley No. 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de Espaa.
Ley No. 834, del 15 de julio de 1978, Repblica Dominicana.
Medina Martnez, Flor Mara. Trabajo especial de grado: La tutela judicial efectiva y su
incidencia en las medidas cautelares civiles. Universidad Catlica Andrs Bello,
Especialidad en Derecho Procesal. Caracas, Venezuela. Diciembre, 2007

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