Revista

Brasileira
de Direito
Civil

ISSN 2358-6974
VOLUME 6
OUT/DEZ 2015

Doutrina Nacional / Aline de Miranda Valverde Terra / Daniela de

Carvalho Mucilo / Daniel Bucar / Luciano L. Figueiredo / Paula Greco
Bandeira / Rafael Ferreira Bizelli

Doutrina Estrangeira / Vito Rizzo

Pareceres / Gustavo Tepedino
Vdeos e udios / Heloisa Helena Barboza

SEO DE DOUTRINA:
Doutrina Nacional
A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA E O CONTRATO
INCOMPLETO COMO INSTRUMENTOS DE GESTO DE RISCO NOS
CONTRATOS
The express resolutive clause and the incomplete contract as mechanisms of
management of risks
Aline de Miranda Valverde Terra
Doutora e Mestre em Direito Civil pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professora agregada do
Departamento de Direito Civil e da ps-graduao
lato sensu da Pontifcia Universidade Catlica do
Rio de Janeiro (PUC-RJ). Professora do Centro de Estudos e
Pesquisas no Ensino de Direito (CEPED/UERJ).

Paula Greco Bandeira

Doutora e Mestre em Direito Civil pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professora do Centro de Estudos e
Pesquisas no Ensino de Direito (CEPED/UERJ). Advogada

Resumo: O artigo destaca a importncia do contrato como instrumento de gesto dos

riscos negociais, precisamente os riscos econmicos supervenientes, que atingem sua
execuo. Tal alocao de riscos permitir a atribuio de responsabilidades entre os
contratantes. Nesta direo, as partes podero proceder gesto positiva ou negativa
desses riscos. No mbito da gesto positiva de riscos, a clusula resolutiva expressa
assume particular relevncia, permitindo s partes definir os eventos que, uma vez
verificados, deflagraro a extino do contrato independentemente de recurso ao Poder
Judicirio. De outra parte, a gesto negativa de riscos se expressa por meio do contrato
incompleto, mediante o qual os contratantes deliberadamente deixam em branco
determinados elementos que sero definidos em momento futuro, pela atuao de uma ou
ambas as partes, de terceiro ou mediante fatores externos, segundo o procedimento
contratualmente previsto para a integrao da lacuna, como forma de pleno atendimento
aos interesses das partes in concreto.
Palavras-chave: Clusula resolutiva expressa; Contrato incompleto; Gesto de riscos
contratuais.
Abstract: This article emphasizes the importance of the contract as a mechanism of
allocation of risks, especially the economic risks which affect its performance. This
allocation of risks allows the definition of parties responsibility. In this sense, the parties
may allocate the risks in a positive or negative manner. Within the positive allocation of
risks the express resolutive clause may assume an important role, consenting the parties
to define the events which, once verified, extinguish the contract independently of the
judicial dispute resolution. On the other hand, the incomplete contract determines a
Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

negative allocation of risks, by which the parties deliberately left in blank some elements
which will be defined in the future, as the execution by one or both parties, a third person
or the application of external factors, in accordance to the contractual proceeding, in order
to attend the concrete interests of the parties.
Keywords: Express resolutive clauses; Incomplete contract; Allocation of contractual
risks.
Sumrio: Introduo: o contrato como mecanismo de gesto de riscos 1. Os modos de
alocao de riscos nos contratos: gesto positiva e negativa 2. A clusula resolutiva
expressa como instrumento de gesto positiva dos riscos 3. O contrato incompleto como
instrumento de gesto negativa dos riscos 4. Consideraes Finais
Introduo: o contrato como mecanismo de gesto de riscos

Em tempo em que se assiste quilo que o Prof. Stefano Rodot

denominou de financializao do mundo,1 com a economia desempenhando papel de
protagonista do cenrio global, a propriedade se insere novamente no centro das
preocupaes atuais, a demandar reviso crtica do paradigma proprietrio. Neste
contexto, embora o contrato possa ser reduzido a mero fmulo da propriedade,
descurando de outros valores fundamentais, se bem empregado, pode servir de
instrumento legtimo para a promoo das atividades econmicas privadas, consagrando
o valor constitucional da livre iniciativa (arts. 1, IV; 170, caput, C.R.).
Nessa esteira, os contratos traduzem instrumento de gesto dos riscos
econmicos merecedor de tutela, apto a estimular negcios que concretizem, para alm
dos interesses dos contratantes, outros interesses extracontratuais dignos de proteo.
Com vistas consecuo de todas as suas potencialidades funcionais, os contratos ho de
ser compreendidos como mecanismo de gesto de riscos econmicos que atingem sua
execuo. De fato, os negcios jurdicos levados a cabo pelos particulares tm por
finalidade repartir os riscos de determinada atividade econmica entre os contratantes, de
modo a fixar as respectivas responsabilidades e, assim, efetivar os interesses das partes in
concreto.
Nesta direo, atribui-se ao contratante a responsabilidade pelas
consequncias deflagradas pelo implemento de determinado fato superveniente
previsvel, cuja ocorrncia, no momento da contratao, era incerta (rectius, risco). A
A expresso foi adotada em conferncia intitulada Conversas com Stefano Rodot, proferida pelo Prof.
Stefano Rodot na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-Rio, no dia 6 de novembro
de 2015.
1

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

10

verificao do risco repercutir, assim, na esfera jurdica dos contratantes, desencadeando

as responsabilidades definidas no contrato, com impacto na relao contratual e na
economia das partes. guisa de exemplo, em contrato de empreitada, pode-se atribuir ao
empreiteiro a responsabilidade por determinados riscos geolgicos que, uma vez
verificados, podero atrasar a concluso da obra. Neste caso, os prejuzos econmicos da
decorrentes ho de ser suportados pelo empreiteiro, que se responsabiliza notadamente
pelos danos sofridos pelo dono da obra. Ou, ainda, em contratos de compra e venda de
energia, a comercializadora, que se compromete a entregar determinada quantidade de
energia aos compradores, responde pela sua escassez, devendo comprar a energia no
mercado para atender aos compromissos assumidos.
A alocao dos riscos econmicos deve ser identificada no caso
concreto, de acordo com o especfico regulamento de interesses. Deste modo, mostra-se
possvel alargar a responsabilidade dos contratantes, imputando-lhes risco maior do que
aquele comumente assumido em determinado tipo contratual. No mencionado exemplo
do contrato de empreitada, as partes podem atribuir ao empreiteiro a responsabilidade
pelas chuvas abundantes que atrasem o cronograma da obra, ainda, que, normalmente, as
chuvas configurem fortuito ou fora maior, que afastaria a responsabilizao do
contratante.
A partir da alocao de riscos estabelecida pelas partes, define-se o
sinalagma contratual, isto , a comutatividade ou correspectividade entre as prestaes, a
qual revela a equao econmica desejada pelos contratantes. Tal equao traduz o
equilbrio intrnseco do concreto negcio e, por isso mesmo, h de ser perseguida pelas
partes.2
Da afirmar-se que o conceito de risco contratual se relaciona
diretamente com o de equilbrio, tendo em conta que as partes estabelecem negocialmente
a repartio dos riscos como forma de definir o equilbrio do ajuste.3 Ao se perquirir a

A ideia de equilbrio contratual se aproxima da noo de sinalagma funcional a que a doutrina faz,
didaticamente, referncia. Como explica Massimo Bianca a respeito do conceito de sinalagma funcional:
A correspectividade entre as prestaes significa que a prestao de uma parte encontra remunerao na
prestao da outra. (...) A correspectividade comporta normalmente a interdependncia entre as prestaes.
A interdependncia exprime, em geral, o condicionamento de uma prestao a outra. Ao propsito, feita
uma distino entre sinalagma gentico e sinalagma funcional. (...) O sinalagma funcional indica a
interdependncia entre as prestaes na execuo do contrato, no sentido de que uma parte pode se recusar
a cumprir a prestao se a outra parte no cumpre a sua prpria (exceo de contrato no cumprido: art.
1460 cc) e pode ser liberada se a contraprestao se torna impossvel por causa no imputvel s partes
(1453 s cc) (BIANCA, Massimo. Diritto civile: il contratto. Milano: Giuffr, 1987. v. 3, p. 488; traduo
livre).
3
BESSONE, Mario. Adempimento e rischio contrattuale. Milano: Giuffr, 1969, p. 2 e ss.
Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

11

alocao de riscos estabelecida pelos contratantes, segundo a vontade declarada, o

intrprete dever atentar para o tipo contratual escolhido e para a causa concreta do
negcio. Cada tipo contratual possui critrios de repartio do risco previamente
estabelecidos em lei. Entretanto, as partes podero modelar a alocao de riscos do
negcio, inserindo na sua causa repartio de riscos especfica e incomum a certa espcie
negocial.
Ao lado do tipo contratual, o intrprete, para fins de identificao da
alocao de riscos e das respectivas responsabilidades, h de considerar a qualidade das
partes, investigando-se a atividade normalmente praticada pelos contratantes. A ttulo de
ilustrao, considera-se justo imputar maior risco ao empresrio do que a indivduo que
no seja expert em determinado setor.4 Ou, ainda, imputar a responsabilidade ao
contratante pelo risco inerente atividade econmica por ele regularmente desenvolvida.
Deve-se, tambm, observar se h clusula limitativa ou de excluso de responsabilidade,
bem como o sistema de responsabilidades que decorrem da interpretao sistemtica e
teleolgica das clusulas contratuais.5
Em relaes paritrias, em que no h assimetria de informaes, a
equao econmica estabelecida pelos contratantes por meio da alocao de riscos h de
ser observada em toda a vida contratual. Afinal, a repartio dos riscos traduzir a
finalidade almejada pelos contratantes com o concreto negcio, os quais buscam
satisfazer os seus interesses por meio daquela especfica alocao de riscos.
A alocao de riscos no contrato revela, portanto, o equilbrio
econmico do negcio perseguido pelas partes e mediante o qual os contratantes visam a
concretizar seus objetivos econmicos. Tal repartio de riscos insere-se, assim, na causa
concreta do contrato, isto , nos efeitos essenciais que o negcio pretende realizar, ou, em
outras palavras, na sua funo econmico-individual ou funo prtico-social, que
exprime a racionalidade desejada pelos contratantes, seus interesses perseguidos in
concreto, com base na qual se interpreta e se qualifica o negcio, em procedimento nico
e incindvel. Como observou Francesco Camilletti, o equilbrio contratual se expressa no
em termos objetivos de valores, mas corresponde finalidade almejada pelos contratantes

BESSONE, Mario. Adempimento e rischio contrattuale. cit., p. 39.

Sobre o tema, v. ALPA, Guido. Rischio. In: CALASSO, Francesco (org). Enciclopedia del diritto. Milano:
Giuffr, 1989. v. 40. p. 1158, em que o autor passa em revista critrios que devem orientar o juiz na
repartio dos riscos, dentre os quais o exame da qualidade das partes; da prestao (fungvel, infungvel
etc.); e da funo econmica do negcio.
5

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

12

ou ao interesse que pretendem realizar com o sinalagma ou correspectividade entre as

prestaes.6
Deve-se, portanto, averiguar a finalidade do sinalagma ou da
correspectividade in concreto, que tem por escopo satisfazer aos interesses dos
contratantes. A alocao de riscos insista-se insere-se na causa do negcio, isto , nos
efeitos essenciais perseguidos pelos contratantes com vistas ao atendimento de suas
pretenses. Em definitivo, h de se prestigiar a repartio dos riscos estabelecida pela
vontade negocial, que traduz o equilbrio do negcio, impedindo-se que o intrprete
refaa a valorao do risco j efetuada pela autonomia privada.

1. Os modos de alocao de riscos nos contratos: gesto positiva e negativa

No ordenamento jurdico brasileiro, existem duas formas de gesto de
riscos nos contratos: a gesto positiva e a gesto negativa. Evidentemente, os riscos que
constituiro objeto de gesto pelos particulares ho de ser previsveis, de modo a que se
possa atribuir a um ou outro contratante os efeitos de sua verificao. Ao ser repartido
entre os contratantes, o risco previsvel passa a integrar a lea normal do contrato,
compreendida como o risco externo ao contrato, o qual, embora no integre a sua causa,
mantm com ela relao de pertinncia, por representar o risco econmico previsvel
assumido pelos contratantes ao escolher determinado tipo ou arranjo contratual. A
definio da lea normal ir se operar no concreto regulamento de interesses, mostrandose possvel que determinado evento previsvel no se insira na lea normal e, portanto,
no figure como fato previsto, objeto de gesto pelas partes. Por outro lado, as partes
podero alargar a lea normal, incluindo na gesto do risco eventos previsveis que
ordinariamente no sejam associados a determinada espcie negocial (e que, portanto, no
comum dos casos, seriam considerados fatos extraordinrios).

Como elucida o autor: em linha terica e geral, pode-se continuar a sustentar a subsistncia, em nosso
ordenamento, de um princpio que tende a se desinteressar pelo equilbrio contratual compreendido como
correspondncia de valores (objetivos) entre as prestaes trocadas, tal sendo a consequncia lgica do
reconhecimento da autonomia privada como instrumento para a atuao da liberdade de iniciativa
econmica. (...) o legislador, portanto, se absteve de considerar a validade do contrato com base em
valoraes quantitativas do sinalagma, tendo, ao revs, deslocado a prpria valorao sobre a funo
teleolgica da correspectividade, que aquela destinada a satisfazer os interesses de ambas as partes, s
quais apenas compete estabelecer quais valores econmicos atribuir s prestaes que satisfazem aos seus
interesses (CAMILLETTI, Francesco. Profili del problema dellequilibrio contrattuale. In: Collana diritto
privato. Milano: Giuffr, 2004. v. 1. p. 44; traduo livre).
6

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

13

Deste modo, as partes, ao distriburem os riscos econmicos previsveis

a partir das clusulas contratuais, procedem gesto positiva da lea normal. Aludida
alocao de riscos, que ser identificada com base na vontade declarada 7 pelos
contratantes, estabelece o equilbrio econmico do negcio. Tal equao econmica, que
fundamenta o sinalagma ou a correspectividade entre as prestaes, deve ser observada
no curso da relao contratual, em ateno aos princpios da obrigatoriedade dos pactos
e do equilbrio dos contratos. Dentre os diversos instrumentos disposio dos
contratantes voltados gesto positiva dos riscos, a clusula resolutiva expressa assume
destacada relevncia, como se ver a seguir.
Ao lado da gesto positiva da lea normal, os contratantes podero optar
por gerir negativamente os riscos econmicos previsveis supervenientes, deixando,
deliberadamente, em branco certos elementos da relao contratual, a serem
determinados, em momento futuro, pela atuao de uma ou ambas as partes, de terceiro
ou mediante fatores externos, segundo o procedimento contratualmente previsto para a
integrao da lacuna. Trata-se do contrato incompleto.

2. A clusula resolutiva expressa como instrumento de gesto positiva dos riscos

Dentre as diversas formas de gesto positiva dos riscos econmicos,

situa-se a clusula resolutiva expressa. Fruto da autonomia privada dos contratantes, que
ajustam, livre e conscientemente, sua incluso no contrato, a clusula resolutiva expressa
permite ao credor, uma vez verificado o evento nela previsto, desvincular-se de relao
jurdica estril, incapaz de cumprir o programa negocial traado pelas partes, de forma
clere, mediante simples declarao receptcia de vontade. Revela-se, assim, aquela que
, sem sobra de dvidas, uma das extraordinrias vantagens da clusula em comparao
com sua congnere a clusula resolutiva tcita: a possibilidade de resolver a relao

Sobre a teoria da declarao, originada no Sc. XX e em pleno vigor na teoria contratual contempornea,
assinala Vincenzo Roppo: no contrato, importante no apenas a efetiva vontade individual, em como
esta se forma na esfera psquica do sujeito, mas tambm a sua projeo social externa, e, em particular, o
modo pelo qual a vontade das partes percebida pela contraparte. Esta percepo determinada
essencialmente pelo modo como a vontade, objetivamente, vem manifestada externamente; por isso o teor
objetivo da declarao de vontade (ROPPO, Vincenzo. Il contrato. In: IUDICA, Giovanni; ZATTI, Paolo
(Org.). Trattato di diritto privato. Milano: Giuffr, 2001. pp. 38-39; traduo livre).

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

14

obrigacional extrajudicialmente, sem que tenha, o credor, que se socorrer do Poder

Judicirio.8
Mas no tudo. A clusula resolutiva expressa consente ao contratante
no inadimplente, ainda, transferir ao devedor o risco de sua insatisfao.9 No obstante
se afirme, usualmente, que a clusula se destina a regular to s o inadimplemento
absoluto,10 no h bice incluso, em seu suporte ftico, de riscos diversos, desde que
sua verificao11 conduza disfuncionalizao da relao obrigacional. Embora, em sua
origem, o instituto estivesse ligado, de fato, ao inadimplemento absoluto, sua percepo
histrico-relativa impe a ampliao de seus confins, a permitir a gesto de outros riscos
que, uma vez implementados, impeam a promoo da funo econmico-individual do
negcio.
Tome-se como exemplo a impossibilidade da prestao superveniente
e inimputvel ao devedor, que acarreta a resoluo ipso iure da obrigao,
independentemente de sentena constitutiva, liberando o devedor da prestao. 12 Tratase, aqui, de impossibilidade provocada por caso fortuito ou fora maior, 13 caracterizada,

Para o desenvolvimento do tema, confira-se TERRA, Aline de Miranda Valverde. Clusula resolutiva
expressa e resoluo extrajudicial. Civilistica.com. Rio de Janeiro. v.2. n.3. jul./set. 2013. Disponvel em:
<http://civilistica.com/wp-content/ uploads/2015/02/Terra-civilistica.com-a.2.n.3.2013.pdf>. Acesso em:
30 nov. 2015.
9
GARRIDO, Mara Luisa Palazn. El remedio resolutorio en la propuesta de modernizacin del derecho
de obligaciones en Espaa: un estudio desde el derecho privado europeo. In: DOHRMANN, Klaus Jochen
Albiez (Dir.); GARRIGO, Mara Luisa Palazn; SERRANO, Maria Del Mar Mndez (Coord.). Derecho
privado europeo y modernizacin del derecho contractual en Espaa. Barcelona: Atelier Libros Jurdicos,
2011. p.425.
10
Veja-se, por todos: PROENA, Jos Carlos Brando. A resoluo do contrato no direito civil: do
enquadramento e do regime. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p.76. A rigor, como aponta Guido Alpa,
mesmo nessa hiptese, o problema a resolver um problema de distribuio dos riscos (ALPA, Guido.
Manuale di diritto privato. 8 ed. Padova: CEDAM, 2013. p.540, traduo livre).
11
Sobre a contempornea conformao do inadimplemento absoluto, confira-se: TERRA, Aline de Miranda
Valverde. A contempornea teoria do inadimplemento: reflexes sobre a violao positiva do contrato, o
inadimplemento antecipado e o adimplemento substancial. In: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do
Rgo; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MEIRELES, Rose Melo Vencelau (Org.). Direito Civil. 1. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015. v. 2. p. 183-200.
12
A supervenincia de caso fortuito no faz surgir para o credor o direito potestativo de resolver a relao
obrigacional: a lei incide diretamente sobre o fato, resolvendo o contrato automaticamente, conforme
esclarece Judith Martins-Costa: Nos casos em que a impossibilidade informada por culpa e o devedor
no infringe dever de diligncia mas a prestao, ainda assim, se torna impossvel teremos, ento, a
impossibilidade no-imputvel, que libera o devedor e o desonera do pagamento de perdas e danos,
afastando a possibilidade de o credor invocar o direito resoluo, pois h extino ipso iure (MARTINSCOSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. v.5. t. 2. p.271).
13
Utilizam-se as expresses como sinnimas, na esteira do entendimento predominante na doutrina
nacional. Sobre a identidade dos conceitos, confira-se FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e
teoria da impreviso. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p.129 et seq.

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

15

fundamentalmente, como se depreende do pargrafo nico do artigo 393 do Cdigo Civil,

pela inevitabilidade e necessariedade do acontecimento.14
A classificao da supervenincia como caso fortuito feita em
concreto, e requer anlise dos elementos exteriores ao obrigado e das peculiaridades de
sua atividade econmica, tomando como parmetro a possvel conduta de outros
indivduos, em condies objetivas anlogas.15 Tudo depende, ento, das especficas
condies de fato em que se verifica o evento.16
Para a resoluo do contrato e liberao do devedor requer-se, ainda,
que o evento inevitvel e necessrio conduza impossibilidade objetiva da prestao.17
A exigncia deve, contudo, ser entendida nos seus devidos termos, no se demandando
do devedor esforos maiores do que os razoveis para o adimplemento da obrigao.
Insere-se, assim, no conceito tcnico-jurdico de impossibilidade, a necessidade de o
devedor despender esforo extraordinrio para o adimplemento da prestao.18
A despeito das regras oferecidas pela teoria legal do risco, podem as
partes gerir os acontecimentos inevitveis e necessrios, predeterminando, por exemplo,
quais eventos consideram caso fortuito capaz de impossibilitar a execuo da prestao.
Admite-se, outrossim, que uma das partes assuma o risco da impossibilidade causada por
caso fortuito. O prprio Cdigo Civil permite, no caput do artigo 393, que os contratantes
convencionem o deslocamento do risco do fortuito em favor do credor, fazendo com que
14

Adota-se a teoria objetiva, que se contrape subjetiva, a qual equipara o caso fortuito e a fora maior
ausncia de culpa, pelo que se daria o fortuito sempre que a inexecuo no se pudesse imputar ao devedor.
Para exposio detalhada de ambas as teorias, consulte-se SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito
civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1957. v.2. p.459 et seq.
15
A esse respeito, Agostinho Alvim destaca que "a necessariedade do fato h de ser estudada em funo da
impossibilidade de cumprimento da obrigao, e no abstratamente" (ALVIM, Agostinho. Da inexecuo
das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva, 1965. p.312).
16
FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da impreviso. op. cit. p.151.
17
Como destaca Arnoldo Medeiros da Fonseca, o caso fortuito ou fora maior podem ter como
consequncia a impossibilidade objetiva de executar, permanente ou temporria, total ou parcial, como
tambm uma dificuldade maior, ou onerosidade imprevista, o que normalmente sucede quando acarreta a
perda ou deteriorao de produtos que iam ser destinados satisfao de prestaes genricas. Como porm,
nesse terreno, a liberao do devedor est tambm subordinada impossibilidade absoluta de executar,
segundo os princpios tradicionais, no aludem geralmente os autores eventualidade de ter o caso fortuito
como consequncia apenas uma onerosidade maior da prestao, e elevam aquela impossibilidade de
execuo a condio elementar do prprio fortuito. De nossa parte, preferimos evitar tal confuso, embora
reconheamos que, nesse campo, surja tambm, como requisito essencial liberao do obrigado, esse
novo elemento: a impossibilidade de prestar (FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da
impreviso. op. cit. p.152-153, grifos no original).
18
A impossibilidade definitiva a que inviabiliza para sempre a prestao ou que somente pode ser
prestada mediante esforo extraordinrio. [...] A simples dificuldade no exonera, mas a
desproporcionalidade do custo para o cumprimento da prestao equiparvel impossibilidade
(AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo). Rio
de Janeiro: Aide, 1991. p.99-100).

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

16

persista a responsabilidade do devedor mesmo se a inexecuo decorrer de evento

inevitvel, para o qual este no tenha concorrido. Homenageia-se a autonomia privada,
reconhecendo-se que a soluo adotada como regra pela lei pode no se coadunar com os
interesses concretos envolvidos no negcio.19
Por se tratar de exceo, a assuno do risco deve ser expressa.20
Imprescindvel, ainda, a indicao, um por um, de todos os fatos inevitveis pelos quais
o contratante assume a responsabilidade.21
Comprometendo-se o devedor a prestar mesmo que sobrevenha o risco
assumido, a impossibilidade decorrente do caso fortuito indicado na clusula no o
exonera da obrigao, mas configura, em vez disso, inadimplemento absoluto. A gesto
da supervenincia do evento inevitvel e necessrio transforma um risco econmico
extraordinrio (embora previsvel) em um risco de inadimplemento no mbito do
concreto regulamento de interesses (fato previsto). O inadimplemento, nesse caso, no
decorre de inexecuo culposa, mas da assuno contratual do risco: embora o caso
fortuito exclua o nexo de causalidade entre a conduta do devedor e a inexecuo da
prestao, a assuno expressa do risco estabelece um nexo de imputao entre o evento
inevitvel e o devedor, a atribuir-lhe a responsabilidade pela inexecuo.
De todo modo, o que releva para esta exposio so os efeitos do
deslocamento convencional dos riscos: enquanto, pela teoria legal do risco, a
impossibilidade da prestao causada por caso fortuito resolve automaticamente o
contrato e afasta qualquer responsabilidade do devedor pelos prejuzos sofridos pelo
credor, havendo assuno expressa do risco, sua concretizao conduz ao
inadimplemento absoluto, e abre para o credor a possibilidade de optar entre resolver a

19

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. v.1.
p.712.
20
No se admite a assuno tcita do risco relativo supervenincia de caso fortuito e fora maior,
conforme destaca FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da impreviso. 3 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1958. p.180, nota de rodap n. 8. Da a ressalva de Agostinho Alvim, para quem, na
dvida se houve ou no a assuno do risco, resolve-se em sentido negativo; se se questiona acerca da sua
extenso, corta-se a dvida a favor do devedor (ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas
conseqncias. op. cit. p.320).
21
Agostinho Alvim observa que para que se entenda assumido o risco do caso fortuito extraordinrio,
necessrio referncia expressa" (ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias.
op. cit. p. 320). Em sentido contrrio, Arnoldo Medeiros da Fonseca no exige a indicao de cada um dos
riscos assumidos pelo contratante: "S os riscos decorrentes de casos fortuitos que foram ou podiam ser
previstos na data da obrigao consideram-se assumidos pelo devedor, no caso de dvida, pois as excees
devem ser interpretadas restritivamente (FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da
impreviso. op. cit., p.181, grifos no original).

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

17

relao obrigacional, ou manter o contrato e exigir o equivalente pecunirio, sem prejuzo,

em ambos os casos, das perdas e danos.
Nesse cenrio, a clusula resolutiva expressa participa decisivamente
da gesto do risco da supervenincia do caso fortuito, disciplinando os efeitos dele
decorrentes: apenas mediante sua aposio no contrato, a relao obrigacional poder ser
resolvida extrajudicialmente, no de forma automtica, mas mediante declarao do
credor.22 Indispensvel, para tanto, a concomitncia da assuno do risco e da atribuio,
ao credor, do direito potestativo de proceder resoluo extrajudicial da relao
obrigacional. Essas duas declaraes podem mesmo constar da clusula resolutiva;
impretervel, contudo, que constem, de fato, expressas do contrato.
Por outro lado, de acordo com a disciplina legal do risco, quando a
impossibilidade parcial ou temporria, a tornar intil para o credor a prestao por
circunstncias inimputveis ao devedor em decorrncia de caso fortuito, ato de terceiro,
ou at ato do devedor sem culpa , no se processa a resoluo automtica do vnculo
obrigacional, nascendo para o lesado o direito formativo de resolver a relao.
Isso porque, quando a impossibilidade temporria, a configurao do
inadimplemento absoluto depender da demonstrao de que o cumprimento posterior
conduz perda de utilidade da prestao para o credor. O mesmo se passa em relao
impossibilidade parcial, em que s parte da obrigao afetada pela supervenincia,
aplicando-se o artigo 235 do Cdigo Civil. Em ambos os casos, portanto, ao credor caber
pleitear a resoluo em face da inutilidade da prestao, que se processar judicialmente,
caso no conste do contrato clusula resolutiva expressa, tendo em vista a necessidade de
o juiz aferir se a prestao j no atende, efetivamente, ao interesse do credor.
A gesto legal do risco de impossibilidade temporria ou parcial
inimputvel permite, ento, que o credor pleiteie a resoluo judicial da relao
obrigacional, se a prestao se tornou intil, ou a receba no estado em que se encontra
na impossibilidade parcial , se lhe conservar alguma utilidade. No entanto, aqui tambm
podem as partes, regulando seus interesses de acordo com o programa contratual,
determinar, ex ante e de comum acordo, que eventos passveis de conduzir

Aurora Martnez Flrez admite a possibilidade no mbito do ordenamento jurdico espanhol: Desde
nuestro punto de vista, sin embargo, y sin perjuicio de que las consecuencias sean distintas en una y otra
hiptesis, no existe obstculo en nuestro ordenamiento para que por la va de la clusula resolutoria las
partes estn distribuyendo o transmitiendo el riesgo a la medida de sus intereses (FLREZ, Aurora
Martnez. Las clusulas resolutorias por incumplimiento y la quiebra. Madrid: Civitas, 1999. p.23, nota de
rodap n. 9).
22

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

18

impossibilidade temporria ou parcial e, consequentemente, inutilidade da prestao,

autorizam a resoluo de pleno direito, em alterao, assim, aos efeitos legais da
supervenincia.
Para tanto, basta a previso do referido evento necessrio e irresistvel
no suporte ftico da clusula resolutiva expressa, no se exigindo, ao contrrio do que se
passa quando a impossibilidade decorrente do fortuito total, a assuno do risco pelo
devedor. Isso porque as partes no alteram a partilha legal dos riscos, limitando-se a
modificar os efeitos de sua verificao. Por outro lado, se o devedor assumir o risco de
forma expressa, h alterao da alocao legal, e a ocorrncia do evento configurar
inadimplemento absoluto, a permitir ao credor pleitear, tambm, indenizao por perdas
e danos.
Imprescindvel resoluo, ademais, que a impossibilidade parcial ou
temporria decorrente do evento fortuito conduza, inequivocamente, inutilidade da
prestao para o credor. A clusula resolutiva expressa no se presta promoo de
caprichos, de modo que apenas os atrasos ou as imperfeies que ofendam
substancialmente a obrigao, e comprometam a consecuo do programa negocial,
podem integrar seu suporte ftico. No suficiente que a prestao se torne menos
valiosa, sem repercusses na sua utilidade; indispensvel que se torne incapaz de
promover o interesse perseguido pelas partes.
Ao lado do caso fortuito, outro risco cuja gesto positiva pode ser
realizada por meio da clusula resolutiva expressa aquele relativo ao vcio redibitrio,
entendido como o defeito oculto que torna a coisa imprpria ao uso a que se destina ou
que lhe diminui o valor de tal modo que, se o credor soubesse da sua existncia, no
realizaria o negcio pelo mesmo preo (art. 441, CC).
Tais defeitos so designados redibitrios justamente porque, quando
descobertos, conferem ao credor a possibilidade de redibir a coisa, resolvendo a relao
obrigacional, a tornar ineficaz o negcio com a restituio da coisa defeituosa ao antigo
dono.23 Para tanto, dever o adquirente recorrer ao Judicirio, ajuizando a ao redibitria,

o que tambm observa Arnoldo Wald: A prpria etimologia do adjetivo redibitrio explica a
finalidade do instituto, que assegura a devoluo do objeto ao seu titular anterior (WALD, Arnoldo.
Direito civil: direito das obrigaes e teoria geral dos contratos. 18.ed. ref. So Paulo: Saraiva, 2009. v.2.
p.321).
23

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

19

cujo efeito exatamente aquele da ao de resoluo: a extino do vnculo

obrigacional.24
A disciplina dos vcios redibitrios se fundamenta, conforme destaca
Caio Mrio da Silva Pereira, no princpio da garantia sem a intromisso de fatores
exgenos, de ordem psicolgica ou moral,25 e se insere no mbito da teoria legal do
risco.26 Tal garantia visa assegurar a posse til da coisa ao credor e, por ser consequncia
da prpria natureza jurdica do contrato comutativo,27 que pressupe relativa equivalncia
entre as prestaes, independe da culpa ou m-f do alienante28 a relevncia do
conhecimento, ou no, do vcio oculto pelo alienante se restringe imposio, ou no, do
dever de indenizar.
Para Jorge Cesa Ferreira da Silva, os vcios redibitrios se reconduzem
categoria dicotmica do inadimplemento, qualificando-se os casos de redibio como
inadimplemento absoluto. De acordo com o autor, as regras sobre vcios comungam do
mesmo fundamento de proteo das regras relativas ao inadimplemento absoluto e
mora. Por essa razo, em vez de incluir os vcios redibitrios em uma terceira categoria
de inadimplemento, mais correto seria reagrupar as regras sobre vcios na classificao
dicotmica: mora e inadimplemento absoluto. Os casos de redibio seriam regulados
como inadimplemento absoluto, os de reduo proporcional do valor (quanti minoris),
como impossibilidade parcial [...].29

Os vcios redibitrios so inerentes coisa vendida; so chamados redibitrios porque podem dar lugar
resoluo do contrato (CARVALHO SANTOS, Joo Manoel de. Cdigo Civil brasileiro interpretado.
6.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. v.15. p.335).
25
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2015. v.3. p.107.
26
Para Orlando Gomes, trata-se de garantia de natureza especial, pelo que no se aplicam as regras da teoria
geral dos riscos (GOMES, Orlando. Contratos. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 95).
27
Embora tradicionalmente associada aos contratos comutativos, a garantia por vcios redibitrios h de
incidir tambm nos contratos aleatrios, ainda que de forma diferenciada, reconhecendo-se aos negcios
aleatrios o equilbrio entre as prestaes. V., sobre o tema, BANDEIRA, Paula Greco. Contratos
aleatrios no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 190-193.
28
BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11. ed. So Paulo:
Livraria Francisco Alves, 1958. v.4. p. 215.
29
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. p.199-201, grifos no original. Na mesma direo, Raquel Salles, partindo da compreenso do
inadimplemento como o no cumprimento imputvel, subjetiva ou objetivamente, da prestao devida,
entende plenamente possvel a configurao dos vcios redibitrios como inadimplemento por imputao
objetiva. Por essa razo, a autora admite a incluso de defeitos ocultos no suporte ftico da clusula
resolutiva expressa, a autorizar a resoluo extrajudicial da relao obrigacional, dispensando o
ajuizamento da ao redibitria (SALLES, Raquel Bellini de Oliveira. Autotutela pelo inadimplemento nas
relaes contratuais. Tese (Doutorado em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade do Estado
do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011. p.198-199).
24

Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

20

De toda sorte, qualquer que seja o entendimento adotado acerca da

natureza jurdica do vcio redibitrio, no se pode deixar de reconhecer que, tanto no
inadimplemento absoluto quanto no vcio redibitrio que retira a utilidade do bem para o
adquirente, h um incumprimento da prestao; e, em ambos os casos, a consequncia
para o credor a mesma: frustrao do escopo econmico perseguido. No por outra
razo que, nas duas situaes, o ordenamento jurdico oferece ao credor instrumentos de
tutela que, embora diversos, produzem igual resultado: a extino da relao obrigacional.
Posto isso, afigura-se lcito e legtimo aos contratantes, valendo-se da
alocao de riscos previamente determinada pelo legislador, pactuar, de antemo, na
clusula resolutiva expressa, quais vcios ocultos comprometem irremediavelmente a
utilidade da prestao para o credor, a dispensar o ajuizamento da ao redibitria para a
resoluo do negcio.
A exigncia de que a redibio se processe judicialmente decorre da
necessidade de o juiz verificar se a alegao de perda de utilidade da prestao pelo credor
, de fato, procedente. Dessa forma, imprescindvel que os contratantes indiquem, de
antemo e de comum acordo, em que circunstncias a prestao no ter mais a utilidade
necessria promoo da funo econmico-individual do contrato,30 no bastando a
simples referncia a vcios redibitrios na clusula resolutiva. Do contrrio, considerarse- a previso contratual mera clusula de estilo, remetendo o credor via judicial.

3. O contrato incompleto como instrumento de gesto negativa dos riscos

De outra parte, ao lado da gesto positiva de riscos, desponta o contrato

incompleto, assim compreendido como o negcio jurdico que emprega tcnica de gesto
negativa da lea normal do contrato.31 Dito diversamente, em algumas hipteses, a
autonomia privada preferir no alocar positivamente o risco econmico previsvel no
momento da assinatura do contrato, deixando essa deciso para momento futuro, quando
e se o risco se verificar. Trata-se da denominada gesto negativa. Nessa hiptese, os
particulares deixam lacunas no negcio, que significam a ausncia de determinado

30

No necessrio, portanto, que a prestao j no tenha qualquer utilidade em abstrato, mas apenas que
o defeito lhe retire a idoneidade de promover o concreto escopo econmico do contrato. Nesse sentido,
confira-se GAROFALO, Luigi. Garanzia per vizi e azione redibitria nell'ordinamento italiano. Rivista di
Diritto Civille, Padova. v.47. p.249, jan./fev. 2001.
31
Sobre o tema, seja consentido remeter a BANDEIRA, Paula Greco. Contrato incompleto. Rio de Janeiro:
Atlas, 2015, passim.
Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

21

elemento da relao contratual que, no entender das partes, ser afetado pela oscilao da
lea normal. A lacuna representa precisamente essa no tomada de deciso pelos
contratantes, que remetem a distribuio dos efeitos do risco para momento futuro, por
ocasio de sua verificao.
Em determinados casos, os particulares no conseguem chegar a um
acordo quanto a determinada alocao de riscos; as partes desconhecem certos aspectos
mercadolgicos ou fatores econmicos que podero afetar o negcio; ou, ainda,
simplesmente, no querem decidir sobre a alocao de certo risco de antemo. A despeito
disso, desejam concluir o contrato e se vincular em carter definitivo. Por isso, optam por
firmar contrato incompleto, que permite, a um s tempo, instaurar o vnculo jurdico
definitivo e postergar a deciso quanto alocao de determinado risco para momento
futuro. Trata-se, em uma palavra, da no alocao voluntria do risco econmico (lea
normal), isto , do decidir no decidir.
Em outros termos, sobretudo em operaes econmicas complexas,
marcadas pela durao no tempo e pela incerteza dos resultados, os particulares podero
concluir contrato em carter definitivo, mas, concomitantemente, optar por no alocar ex
ante certos riscos econmicos previsveis, por entenderem que essa soluo melhor
atende aos seus interesses in concreto. Nesses casos, a autonomia privada celebrar
contrato incompleto, o qual representa soluo obrigatria, porm flexvel, pois permite
a abertura do regulamento contratual diante do implemento do risco, postergando, para
momento futuro, a deciso quanto alocao de riscos, segundo critrios j
contratualmente definidos.
Diz-se que o regulamento contratual incompleto fornece soluo
obrigatria, pois estabelece o procedimento que as partes devero seguir diante da
ocorrncia do risco para distribuir os ganhos e as perdas econmicas dele resultantes; e,
ao mesmo tempo, traduz resposta flexvel, vez que as partes iro amoldar o contrato ao
novo contexto instaurado com a verificao do risco. O contrato incompleto se adapta,
desse modo, nova realidade contratual.
No contrato incompleto, portanto, as partes, deliberadamente, optam
por deixar em branco determinados elementos da relao contratual, como forma de
gesto negativa do risco econmico superveniente (rectius, lea normal), os quais sero
determinados, em momento futuro, pela atuao de uma ou ambas as partes, de terceiro
ou mediante fatores externos, segundo o procedimento contratualmente previsto para a
integrao da lacuna.
Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

22

Quando e se o risco se concretizar, as partes distribuiro os ganhos e as

perdas econmicas dele decorrentes, por meio da integrao das lacunas, segundo o
procedimento definido originariamente no contrato. O preenchimento da lacuna ocorrer
pela atuao de uma ou ambas as partes, de terceiro ou mediante fatores externos,
consoante os critrios pactuados.
Eis a funo do regulamento contratual incompleto: consentir s partes
no alocar ex ante os efeitos decorrentes da variao da lea normal do contrato,
remetendo essa deciso para momento futuro, como soluo que melhor atende aos
interesses dos particulares no caso concreto.
A no alocao dos riscos econmicos supervenientes, mediante
lacunas, a serem integradas em momento futuro, de acordo com critrios predefinidos,
por uma ou ambas as partes, por terceiro ou mediante fatores externos, quando (e se)
houver a verificao do risco, traduz os efeitos essenciais que integram a causa do
contrato incompleto. O trao distintivo da causa do contrato incompleto corresponde,
portanto, gesto negativa da lea normal do contrato.
Assim sendo, com vistas a se qualificar determinado contrato como
incompleto, h de se verificar se o negcio tem por funo gerir negativamente a lea
normal do contrato. Identificado esse trao distintivo da causa do regulamento contratual
incompleto, qualifica-se o concreto negcio como contrato incompleto.
Nesse procedimento unitrio de interpretao e qualificao, deve-se
investigar, portanto, a causa in concreto, ou seja, a funo econmico-individual ou
funo prtico-social do contrato, considerada objetivamente, e identificada no caso
concreto, que exprime a racionalidade desejada pelos contratantes. A funo econmicoindividual do regulamento contratual incompleto h de abranger, em definitivo, o escopo
dos contratantes em gerir negativamente a lea normal do contrato.
A perspectiva funcional do contrato incompleto permite, assim, o
estabelecimento de critrios para a caracterizao dos negcios incompletos e de novos
parmetros interpretativos que guiaro sua execuo, figurando o regulamento contratual
incompleto como negcio jurdico que atende efetivamente aos interesses concretos dos
particulares na gesto de riscos atinentes a complexas operaes econmicas, no raro
desprotegidos pela insuficiente tcnica legislativa regulamentar.
De fato, os tipos contratuais tradicionais disponibilizados pelo
ordenamento jurdico se mostram, no mais das vezes, insatisfatrios proteo dos
interesses da autonomia privada no exerccio de suas atividades. Mxime em complexas
Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

23

operaes econmicas que se protraem no tempo e se revestem de forte incerteza, com

possibilidade de supervenincia de diversos riscos econmicos.
A autonomia privada eleger, por conseguinte, nessas hipteses, o
contrato incompleto, com o escopo de gerir negativamente a lea normal do contrato,
protegendo os seus interesses contra a oscilao da lea normal, a qual, uma vez
verificada, acarretar o desequilbrio entre as prestaes, com ganhos econmicos para
um dos contratantes e respectivas perdas para o outro, distribudos ex post mediante os
critrios indicados ex ante pelas partes. Por outro lado, o contrato incompleto, justamente
por no conter disciplina exaustiva dos elementos da relao contratual, exige dos
contratantes padres de cooperao mais elevados relativamente aos contratos dotados de
gesto positiva dos riscos, a sofrer incidncia diferenciada dos princpios da boa-f
objetiva, da funo social, da solidariedade social e do equilbrio econmico dos pactos.

4. Consideraes Finais
H, no ordenamento jurdico brasileiro, duas formas voluntrias de gerir
a lea normal dos contratos: a gesto positiva e a gesto negativa.
Pela gesto positiva, as partes alocam os riscos econmicos previsveis
segundo seus interesses, por vezes de forma diversa daquela prevista em lei. Dentre os
vrios instrumentos postos disposio das partes, a clusula resolutiva expressa se
destaca pela diversidade de opes que oferece aos contratantes.
A clusula resolutiva expressa concede ao credor transferir ao devedor
o risco de sua insatisfao, ou apenas disciplinar os efeitos decorrentes da concretizao
de riscos j imputados, pela lei, contraparte. De regra, utiliza-se o instituto como
mecanismo de gesto de especfico risco contratual: o inadimplemento absoluto. No
entanto, a autonomia privada faculta s partes valer-se da clusula tambm para (a)
redistribuir as perdas da supervenincia de caso fortuito e fora maior, bem como (b) para
alterar os efeitos de alocao anteriormente feita pelo legislador.
No primeiro caso, os riscos passveis de figurar na clusula so aqueles
que, uma vez concretizados, conduzem disfuncionalizao da relao obrigacional, ou,
dito de outro modo, incapacidade de o vnculo jurdico promover a funo econmicoindividual para o qual foi concebido. Podem os contratantes gerir acontecimentos
inevitveis e necessrios, atribuindo a um deles, expressa e especificamente, as
consequncias de sua concretizao. Assumindo o devedor a obrigao de prestar, a
despeito da verificao do evento pr-determinado, a impossibilidade da prestao que
Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

24

dele resulte configura inadimplemento absoluto, e autoriza o credor a executar o contrato

pelo equivalente ou a resolver a relao extrajudicialmente, sem prejuzo, em ambos os
casos, da indenizao por perdas e danos.
No segundo caso, incluem-se no suporte ftico da clusula os vcios
redibitrios. Os contratantes, valendo-se da alocao de riscos previamente determinada
pelo legislador, pactuam, de antemo, que tipos de vcios ocultos comprometem
irremediavelmente a utilidade da prestao para o credor, a dispensar o ajuizamento da
ao redibitria para a resoluo do negcio.
A gesto negativa, por sua vez, implementa-se por meio do contrato
incompleto, no qual as partes, de forma deliberada, no alocam ex ante o risco econmico
previsvel superveniente; as perdas e ganhos econmicos decorrentes do evento futuro
so distribudos posteriormente, quando de sua efetiva verificao, mediante o
preenchimento da lacuna contratual, de acordo com os critrios j definidos no contrato.
O contrato incompleto consiste assim, em uma palavra, em negcio jurdico que emprega
tcnica de gesto negativa da lea normal do contrato e que, por se revelar como soluo
flexvel, se apresenta, no mais das vezes, como medida que atende de modo mais efetivo
aos interesses das partes in concreto.
Assim sendo, h de se identificar no caso concreto o modo de alocao
de riscos positivo ou negativo empregado pelos contratantes, a partir da interpretao
da vontade declarada das partes, que poder ser expressa ou implcita, extrada da
interpretao sistemtica e finalstica das clusulas contratuais.
Por outro lado, os riscos que fujam esfera de previsibilidade dos
contratantes no caso concreto consistiro em riscos econmicos imprevisveis, razo pela
qual no podero constituir objeto de gesto pelas partes (no alocao involuntria do
risco). Nessa hiptese, presentes os demais pressupostos, aplicar-se- a teoria da
excessiva onerosidade prevista nos arts. 478 e ss. do Cdigo Civil.
Trata-se, portanto, a clusula resolutiva expressa e o contrato
incompleto, de institutos alicerados sobre a autonomia privada, e que conferem s partes
a possibilidade de gerir os riscos a que seu negcio est exposto de forma mais eficaz e
consentnea com as peculiaridades do negcio concreto, a fim de melhor promover a
consecuo dos interesses perseguidos.
Recebido em 03/01/2016
1 parecer em 20/01/2016
2 parecer em 14/02/2016
Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 Out / Dez 2015

25