O Cdigo de Processo Civil nos artigos 877 e 878 tratam-se da posse do nascituro, eles

existem para proteger os interesses dos nascituros que tem seus direitos preservados em
relao aos bens que os pertencem por herana, legado ou doao. A personalidade s
surge com o nascimento da pessoa viva, mas o nosso ordenamento protege o ser
humano a partir de sua concepo, resguardando prole que eventualmente perca o seu
genitor ainda no momento da gestao. Esse nascituro dever ser representado pelo
titular do poder familiar, normalmente a me o detm e no precisa de investidura
judicial para a representao jurdica, somente no caso da me no obter o poder
familiar, se estiver interditada, por exemplo, ser nomeado um curador.
Para se representar um nascituro preciso provar a existncia de um ser, que no tem
personalidade e vida prpria e que existam direitos precisando que algum o represente
legalmente.
Na natureza da ao a posse do nascituro um procedimento cautelar especifico, que
busca a comprovao judicial da existncia de um ser, que ainda no esta na
convivncia das pessoas e precisa ser representado. Imaginando-se, por exemplo, a
situao de um casal em viagem que sofre um acidente, falecendo o homem, deixando
sua mulher grvida. O fruto daquela gravidez, o filho que est sendo gerado, ser o
nico herdeiro do falecido. Mas, para que possa herdar, dever nascer com vida e s a
partir de ento que ser o titular do direito. Com isso surge a medida cautelar, posse
em nome do nascituro, como definido no artigo 877 do Cdigo de Processo Civil, esse
mtodo que se assemelha a tutela e a curatela um procedimento de jurisdio
voluntaria de tutela de interesses privados.
Para a adequada compreenso do instituto sob exame, afigura-se indispensvel adentrar
em vrios aspectos de direito material, at porque os artigos 877 e 878 do CPC
instrumentalizam o exerccio das garantias estampadas no artigo 2 do Cdigo Civil,
que dispe, in verbis: "A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida;
mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro". Verifica-se de plano
que a norma relaciona o surgimento da personalidade civil com dois marcos temporais
de grande relevncia: a concepo e o nascimento com vida. Com efeito, definir o
momento em que tem incio a personalidade jurdica de um ser vivo no tarefa
simples.
No direito comparado h grande diversidade quanto ao seu termo inicial: algumas
legislaes aludem ao nascimento (verbi gratia: Cdigo Civil alemo, art. 1; Cdigo
Civil portugus, art. 66; e o Cdigo Civil italiano, art. 1). Outros adotam a concepo
(incio da vida intra-uterina) como termo inicial da personalidade, a exemplo do que
dispe o Cdigo Civil argentino, em seu art. 70. Corrente diversa adota soluo ecltica:
se a criana nasce com vida, a sua capacidade remonta concepo (v.g.: Cdigo Civil
francs). Outros sistemas apegam-se viabilidade da vida: o Cdigo Civil espanhol fixa
um prazo de vinte e quatro horas para que o recm-nascido adquira personalidade.
No direito ptrio h ao menos trs fortes correntes sobre o incio da personalidade: a
natalista, a da personalidade condicional (que adotada pelo Cdigo Civil) e a

concepcionista. Para a primeira a personalidade tem incio a partir do nascimento com

vida; a segunda sustenta que a personalidade se forma com a concepo,
condicionando-a ao nascimento com vida (tambm denominada concepcionista
imprpria); a terceira defende que a personalidade se inicia com a concepo.
Independentemente da corrente adotada, certo que "h para o feto uma expectativa de
vida humana, uma pessoa em formao. A lei no pode ignor-lo e por isso lhe
salvaguarda os eventuais direitos".
A sentena, como deixa transparecer o caput no art. 878, tem natureza meramente
declaratria, pois apenas reconhece os direitos do nascituro que sero exercidos
provisoriamente por outrem.
"No constitui uma situao jurdica nova; apenas comprova que, efetivamente, h
algum no exerccio de um direito, que deriva do fato da gravidez e da vontade da lei, e
no da sentena do juiz"
Antnio Cludio da Costa Machado afirma que alm da natureza declaratria, a
sentena tambm possui eficcia constitutiva, "porque do seu proferimento nasce uma
situao jurdica nova, que a de algum investido judicialmente na qualidade de
possuidor dos direitos do nascituro".
A tutela obtida perdurar at o parto. Havendo o nascimento com vida o detentor do
poder familiar passar a exercer o usufruto legal sobre os bens do filho. Se no houver
nascimento com vida, os bens devero ser devolvidos ao monte hereditrio para partilha
ou sobrepartilha.
Impende salientar que a sentena no faz coisa julgada material. Orione Neto sustenta
que para chegar a esta concluso basta atentar para a natureza do processo, que se limita
verificao da gravidez e consequente declarao de posse preexistente. Por fim,
registre-se que a sentena poder ser combatida atravs de apelao (art. 513, CPC) no
dotada de efeito suspensivo.