Revista03 Exclucion Importante

Ao II | 3 Edicin
Piura, junio de 2008
LEGAL
para empresarios
REVISTA JURDICA PARA GERENTES, ADMINISTRADORES Y EMPRESARIOS
EXISTEN OTRAS FORMAS DE GARANTIZAR UN CRDITO APARTE

DE LAS YA CONOCIDAS GARANTAS HIPOTECARA Y MOBILIARIA?
ES VENTAJOSO EL CONTRATO DE LEASING?
SI ALGUNO DE SUS SOCIOS VA EN CONTRA DE LOS INTERESES DE
LA SOCIEDAD, QU HACER PARA EXCLUIRLO?
LA IMPORTANCIA DE CONOCER LOS ESTADOS FINANCIEROS DE
UNA EMPRESA PARA LA TOMA DE DECISIONES.
LA CORRECTA CONTRATACIN DE TRABAJADORES A PLAZO FIJO,
UNA ALTERNATIVA PARA EL EMPRESARIO
SI UN PROCESO DE AMPARO REPONE A UN TRABAJADOR EN EL
TRABAJO, STE DEBE CONTINUAR TRABAJANDO CON UN
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS?
TENGO UN CONFLICTO CONTRACTUAL CON EL ESTADO
SOMETIDO A ARBITRAJE; DEBO SOPORTAR TAMBIN UN PROCESO
PENAL?
Temas actuales de Derecho.

Principales obligaciones empresariales.
Documentos empresariales.
Consultas de nuestros lectores.
Tendencias jurisrudenciales.
CONTIENE: Afiche Actualizado de la Sntesis
de la Legislacin laboral R.M. N 136-2001-TR
www.arm-abogados.com.pe
EDITORIAL
Recordaba hace algunos das, una frase dicha por el profesor Pablo Domnguez durante una clase de Planificacin
Estratgica, all por el ao 2004 cuando cursaba la Maestra en Gestin y Direccin de Empresas de la Universidad de Piura: Falta
iniciativa para hacer las cosas. Qu interesante. Seis palabras tan comunes, tan sencillas pero que unidas reflejan una de las causas
ms profundas del infortunio de muchos peruanos. Eso trajo a mi memoria, cierta fbula que escuch siendo nio, en la cual, un
grupo de ratones, cansados de las tropelas cometidas por un habilidoso gato, el cul poco a poco los iba exterminando, tomaron la
decisin de organizar un congreso para encontrar una solucin al problema. Despus de ardorosos debates y exposiciones
magistrales, los ms brillantes ratones de la comunidad, encontraron la solucin perfecta: PONERLE UN CASCABEL AL GATO, de
modo tal, que el ruido advirtiera de su presencia. La idea era soberbia y la comisin de planificacin, creadora de tamao portento,
fue ovacionada ampliamente por los ratones congresistas, al punto que se les otorg LA ORDEN DEL QUESO EN GRADO DE GRAN
CRUZ CON BRILLANTES. Dems esta decir que en Ratolandia todo era felicidad y regocijo, pero de pronto, uno de los ratones que
no era congresista pero que haba seguido de cerca el debate, hizo la siguiente pregunta: Muy bien seores congresistas, es cierto
que ya tenemos la solucin de nuestros males, pero ahora podran decirme Uds. Quin le pone el cascabel al gato? En ese
momento todos enmudecieron, se miraron unos a otros y muy disimuladamente, se fueron retirando poco a poco del recinto
congresal. Estoy seguro que ms de uno habr ledo o escuchado esta historia con diversos matices, pero el final en todas ellas, es
siempre igual. Quin le pone el cascabel al gato?
Nuestra Regin Piura, como muchas otras en nuestro pas ha sido bendecida por el Creador, no slo con cuantiosos
recurso naturales, sino tambin con una poblacin de miles de personas, que han hecho de nuestra Regin, una de las zonas ms
pobladas del Per. Pero, Acaso no dicen los demgrafos que esto es un problema?, Cmo va a ser entonces una bendicin?
Pues bien, aunque muchos no lo crean, la mayor riqueza de nuestro pas no se encuentra en sus minas, fosfatos,
cardmenes, petrleo, algodn, limn, caf, arroz, gastronoma, etc. La mayor riqueza del Per, para asombro de muchos, est en
su gente. S, en ese inmenso mar de posibilidades que significa tener ms de 26'000,000 de cabezas pensantes. Imaginmonos por
unos segundos, toda la riqueza que pueden producir en un solo da, miles de ingenieros, inventores, tcnicos, artesanos, artistas
plsticos, estudiantes etc. En general todo un equipo de potenciales agentes de cambio. Pero, el pasar de la potencialidad al acto o
mejor dicho de una idea a la realizacin de la misma, no es algo que se ha de producir por un acto de magia o por un milagro
inesperado, por la dacin de una ley o porque el Estado cuenta con un proyecto o plan de desarrollo que aplicndolo desde afuera
nos haga tener mejores ingresos econmicos. No, el hacer realidad nuestras ideas depende de cado uno de nosotros y de nadie
ms. Nos quejamos de la inactividad y pasividad de nuestras autoridades, porque las hemos elegido para que le pongan el
cascabel al gato y stas no lo hacen. Pero, Alguna vez te has decidido a ser t el que personalmente le ponga el cascabel al gato?
Te has decidido alguna vez a apostarlo todo para conseguir eso que se ve tan bonito y que nadie quiere conseguirlo para ti? He ah
el problema falta iniciativa para hacer las cosas no nos animamos a rehacer nuestro mundo. El planeta se cae a pedazos y todos
nos quedamos pasivos viendo como sucede sin hacer nada. Se imaginan que pasara si esas 26'000,000 de cabezas pensantes
peruanas se decidieran a hacer realidad cada uno de sus proyectos de vida personal. Cuntos ingenieros inventores, cuntos
tcnicos innovadores, cuntos nuevos empresarios, cuntos artesanos y artistas famosos tendramos. Seriamos un pas de seguro
mejor que el Japn Qu Japn? Si, pues Japn no tiene recursos como acero o petrleo, pero sin embargo es el mayor productor
de automviles del mundo Cmo lo logr? Muy simple, gracias a la indesmayable iniciativa de su gente por hacer las cosas y
sobretodo por hacerlas bien.
Tenemos actualmente el reto de afrontar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y otros tratados posteriores
que se vienen firmando, es posible que el asunto no sea fcil, pero todo reto requiere sacrificios. Hoy en da vemos como la
legislacin laboral y tributaria crece exponencialmente introduciendo una serie de obligaciones formales y de pago que pareciera
estn asfixiando al empresariado. Asimismo asistimos a una poca en donde la explotacin minera requiere de licencia social y
proteccin medio ambiental; sin embargo a todos estos nuevos problemas debemos mirarlos con la tranquilidad necesaria y asumir
el reto de encontrar soluciones inteligentes, dentro de los mrgenes que plantea nuestro Ordenamiento Jurdico claro est. Por algo
somos empresarios lderes y dueos de nuestro destino.
Soy conciente de que no hemos dicho hasta aqu absolutamente nada nuevo, pues hace siglos que se sabe que la riqueza
de las naciones est en su gente, sin embargo es bueno recordarlo, para saber que cada uno de nosotros debe perder el miedo y
animarse a ponerle el cascabel a nuestros sueos y proyectos personales, o en palabras de Nelson Mandela. Atrevernos a
responder con una sola voz a los desafos del nuevo milenio y a buscar el modo de crear un futuro basado en la cooperacin, la paz y la
seguridad. Tenemos que perder el miedo a rehacer nuestro mundo.
MBA Jorge W. Alva Inga

DIRECTOR
LEGAL
para empresarios
REVISTA JURDICA PARA GERENTES, ADMINISTRADORES Y EMPRESARIOS
Ao II | 3 Edicin
Piura, junio de 2008
Editor:
Jorge W. Alva Inga
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Telf: 9093689 RPM: #972372
La revista Legal para Empresarios es

una publicacin del estudio
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Castillo. Todos los derechos
reservados. Calle Lima 450, oficinas
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Jr. Aprimac 761 - Piura
Temas actuales de Derecho - Derecho & Gestin Financiera
LEGAL
para empresarios
Derecho &
Gestin Financiera
Existen otras formas de garantizar
un crdito a parte de las ya conocidas
garantas hipotecaria y mobiliaria?
La importancia de las garantas dentro del mercado
crediticio radica en que lo hacen ms eficaz, si ellas no
existieran, el otorgamiento de los crditos tendra un
costo muy elevado, pues se otorgaran crditos por
montos bajos a tasas de inters altas. Las garantas
permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento
por parte del deudor, asegurando as la recuperacin del
monto prestado a este ltimo.
Dentro del sistema peruano de garantas tenemos a
las garantas reales, las mismas que a travs de la
afectacin de bienes de propiedad del deudor o de un
tercero denominado garante, permitirn garantizar el fiel
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
deudor.
Entre las garantas reales con que contamos estn

la garanta hipotecaria y garanta mobiliaria, garantas ya
conocidos por todos y que posibilitan un adecuado
financiamiento.
Sin embargo, cabe preguntarse si estas garantas
reales o las denominadas garantas personales como la
fianza o el aval, son las nicas que podemos ofrecer en el
mercado para garantizar nuestros crditos.
La Ley del General del Sistema Financiero y de
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, Ley 26702, en adelante la Ley,
establece en su artculo 274, la posibilidad de constituir
fideicomisos en garanta del cumplimiento de ciertas
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obligaciones a cargo del fideicomitente o de terceros.

Antes de definir esta clase de fideicomiso y explicar
cmo opera en el Per, es preciso comentar brevemente
el concepto y alcances de esta figura jurdica.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 242
de la Ley, el fideicomiso es una relacin jurdica, por la
cual una persona denominada fideicomitente transfiere
bienes en fideicomiso a otra persona denominada
fiduciario, para la constitucin de un patrimonio
fideicometido sujeto al dominio fiduciario de este ltimo
y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del
fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.
En este sentido, tenemos tres sujetos intervinientes,
el fideicomitente o propietario de los bienes que se darn
en fideicomiso; el fiduciario, quien administrar los
bienes que conforman el patrimonio fideicometido en
atencin a la finalidad prevista; y el fideicomisario que es
el beneficiario en la presente relacin jurdica.
Cabe preguntarse, si todos los bienes pueden ser
objeto de fideicomiso o debe limitarse a cierto tipo de
bienes como en el caso de la hipoteca que recae solo
sobre bienes inmuebles o la garanta mobiliaria que
recae slo sobre bienes muebles. En trminos
generales, cualquier bien o derecho de propiedad del
fideicomitente, puede ser objeto del fideicomiso,
exceptuando a los bienes que se encuentran fuera del
comercio.
Como bien se seala en la definicin del
fideicomiso, ste se constituye para una finalidad
especfica, la cual puede estar referida a cualquier
supuesto que podamos imaginar o requerir para
satisfacer cualquier necesidad, siempre y cuando esta
finalidad sea lcita, con lo cual esta figura jurdica est
diseada para cualquier tipo de negocio.
La caracterstica fundamental del fideicomiso es que
el patrimonio que se constituye como tal es un
patrimonio autnomo, por la sencilla razn que se busca
otorgarle al fideicomitente la seguridad de que el
fiduciario administrar los bienes otorgados en
fideicomiso cindose a sus indicaciones y en busca de
cumplir el fin para el cual fue constituido. Asimismo, este
patrimonio no responde por las obligaciones del
fiduciario, y fideicomitente, y tratndose de los
fideicomisarios, tal responsabilidad slo es exigible por
los frutos o las prestaciones a su favor. Sin embargo, los
bienes se encuentran afectos al pago de las
obligaciones y responsabilidades que la fiduciaria
contraiga en ejercicio del dominio fiduciario, por los
actos para los que fue constituido el fideicomiso y lo
establecido en el acto constitutivo.
Conforme a lo expuesto, constituyendo un
patrimonio fideicometido, los bienes que lo integran
quedan libres de los acreedores del fideicomitente,
entendindose a partir de la ley que se refiere a todos los
acreedores; sin embargo, esta figura jurdica no puede
llevarnos a pensar que puede erigirse como una forma
de defraudar a nuestros acreedores, pues la ley ha
previsto la proteccin de los mismos a travs de la norma

contenida en el artculo 245 de la Ley, por medio de la
cual se establece la obligacin de publicar en el Diario El
Peruano por tres das consecutivos que se ha constituido
un patrimonio fideicometido a fin de dar a conocer la
celebracin del fideicomiso a los acreedores del
fideicomitente, quienes tienen un plazo de seis meses
desde la ltima publicacin o de dos meses desde la
notificacin personal que se le haga, para solicitar la
anulacin del fideicomiso.
En trminos generales,
cualquier bien o derecho de
propiedad del fideicomitente,
puede ser objeto del
fideicomiso, exceptuando a
los bienes que se encuentran
fuera del comercio.
Para oponer el fideicomiso a terceros se requiere
que la transmisin al fiduciario de los bienes y derechos
inscribibles sea anotada en el registro pblico
correspondiente y que la otra clase de bienes y derechos
se perfeccione con la tradicin, el endoso u otro requisito
exigido por ley. En este sentido, cabe destacar que con la
dacin de la Ley de Garantas Mobiliarias se estableci
en su artculo 32 que los fideicomisos son actos
inscribibles bajo la regulacin de la presente ley,
entendindose que se inscribir en el Registro Mobiliario
de contratos, los fideicomisos constituidos sobre bienes
que no tienen un registro jurdico propio, inscribindose
en su registro correspondiente, en el caso de que
recaiga sobre bienes que si lo tienen como el caso de los
vehculos.
Ahora bien, esbozados el concepto, elementos y
caractersticas bsicas del fideicomiso, pasar a
comentar cmo funciona la figura del fideicomiso en
garanta en nuestro pas, como una forma adicional de
garantizar crditos en el mercado.
El fideicomiso en garanta es una clase de
fideicomiso, en la cual el fideicomitente transfiere al
fiduciario en fideicomiso bienes para garantizar con ellos
o con los productos o frutos de stos, el cumplimiento de
ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros,
designando como fideicomisario al acreedor o a otro
beneficiario, en cuyo favor en caso de incumplimiento se
pagar, una vez ejecutados los bienes, el valor de la
obligacin prevista en el contrato.
Un ejemplo sencillo de esta clase de fideicomiso es
el siguiente: Carlos desea comprar una casa para lo cual
recurre al Banco Z, el cual le brinda los fondos que
necesita para adquirirla. A fin de resguardar el pago
oportuno de dicho crdito, Carlos transfiere el inmueble
que ha comprado en fideicomiso a favor del Banco X,
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para empresarios
quien vender el inmueble en caso Carlos no le pague al

Banco Z, a fin de cancelarle el ntegro del prstamo
otorgado.
As se tiene que al constituir un patrimonio

autnomo, distinto del fideicomitente o fiduciario, no
queda expuesto a la accin de los acreedores de stos.
Como se puede advertir, adems de la ya conocida

hipoteca que podra constituir Carlos a favor del Banco Z
que le otorg el crdito, tambin puede constituir con el
mismo inmueble un fideicomiso en garanta que asegure
igualmente el cumplimiento de su obligacin, debiendo
inscribir la transferencia del dominio fiduciario en el
Registro de Predios correspondiente, a fin de lograr la
oponibilidad frente a terceros y publicar en el Diario El
Peruano, la celebracin de este contrato a fin de ponerlo
a conocimiento de sus acreedores.
La responsabilidad sobre el manejo de la garanta

recae sobre una entidad especializada que es la
empresa fiduciaria.
La primera caracterstica de esta clase de

fideicomiso es que los sujetos que intervienen son tres
sujetos distintos. De estos tres sujetos segn se
desprende de la definicin contenida en el artculo 274
de la Ley, dos deben ser empresas que se rigen por la
Ley de Bancos, la fiduciaria (El Banco X en nuestro caso)
y el fideicomisario (acreedor o Banco Z, en nuestro
caso).
Sin embargo, existen autores1 que consideran que la
amplitud de la definicin de fideicomiso dada en el
artculo 241 de la Ley, permite inferir que no slo las
empresas reguladas por la Ley podran tener la calidad
de fideicomisarios (beneficiarios) en su calidad de
acreedores, sino cualquier acreedor aunque no fuese
empresa que forme parte del sistema financiero. Al
parecer la Superintendencia de Banca y Seguros, tiene
la misma opinin, habiendo sealado nicamente como
lmite que slo lo sern las empresas del sistema
financiero cuando la obligacin garantizada se refiera a
un mutuo dinerario.
Otra caracterstica que se advierte de la definicin
que hace la Ley es que con el fideicomiso en garanta,
slo se garantizan crditos de las empresas reguladas
por la misma, lo cual resulta altamente criticable, pues
dichas empresas no son las nicas que otorgan crditos
en el mercado; as como, porque como bien se
desprende de la norma, la figura no ha sido diseada
slo para garantizar crditos, sino cualquier tipo de
obligacin, como las derivadas de la prestacin de
servicios, arrendamientos entre otros.
El fideicomiso en garanta permite una rpida

ejecucin de los bienes dados en garanta cuando se da
el incumplimiento de una determinada obligacin por
parte del deudor, evitando recurrir al Poder Judicial para
solicitar la ejecucin y venta judicial de los bienes, lo cual
tambin se ha logrado ahora con el sistema de garantas
mobiliarias, cuya normativa ha incluido dentro de los
actos inscribibles sobre los bienes muebles que seala
esta norma al contrato de fideicomiso.
Protege los bienes otorgados en garanta de los
riesgos y efectos relacionados con el sometimiento a
concurso del fideicomitente- deudor, conforme a las
normas contenidas en la Ley General del Sistema
Concursal, permitiendo al acreedor lograr la
recuperacin de su acreencia an si su deudor ha sido
sometido a procedimiento concursal.
Posibilita establecer mejores condiciones de venta
de los bienes otorgados en garanta reduciendo los
riesgos de que los bienes se vendan por debajo de su
valor real. Los mecanismos de venta y valorizacin de los
bienes debern establecerse en el documento de
constitucin del fideicomiso.
En conclusin, el fideicomiso en garanta es otra
alternativa de garantizar el cumplimiento de
obligaciones, pudiendo constituirse sobre cualquier tipo
de bienes siempre que estn dentro del comercio, los
mismos que gozarn de proteccin frente a terceros por
constituirse como patrimonios autnomos, y afectarse a
cualquier finalidad siempre y cuando sea lcita.
CORZO DE LA COLINA, Rafael; El Fideicomiso, alcances,

alternativas y perspectivas, en Themis, Revista de Derecho.
Una caracterstica bsica de la definicin de esta

clase de fideicomiso es que la calidad de fiduciaria y la de
fideicomisario o beneficiario, tienen carcter excluyente,
no pudiendo ser fiduciaria y fideicomisario la misma
persona, y ello en razn a que se pretende evitar que la
empresa fiduciaria se extralimite en cuanto a la forma y
momento de ejecucin de la garanta en perjuicio del
fideicomitente.
Conforme a lo expuesto, el fideicomiso en garanta
es una alternativa de otorgar garantas que respalden
nuestros crditos, sin embargo cabe preguntarse cules
son las ventajas de esta forma de garanta respecto de
las ya conocidas garantas hipotecaria y actualmente
garanta mobiliaria, muy usadas en el mercado y que nos
puedan llevar en cierto momento a optar por ella.
Fiorella Gallo Rivas

Abogada por la Universidad de Piura. Arbitro.
Cuenta con Cursos de Comercio Exterior y
Aduanas. Actualmente sigue un Diplomado
en Derecho de la empresa en la PUCP.
Abogada del rea de Derecho Corporativo,
Civil Registral y Comercial del Estudio
LEGAL
para empresarios
Es ventajoso
el contrato de leasing?
En nuestro pas, hace tres dcadas atrs el mtodo
de financiamiento por excelencia para la adquisicin de
activos era el prstamo bancario. La empresa que
necesitaba comprar una maquinaria o una propiedad,
recurra a una entidad bancaria a fin de que sta le
facilitase dinero prestado para pagar el total o parte de la
maquinaria o de la propiedad, teniendo obviamente la
obligacin de devolver el dinero dentro de un plazo
pactado.
La necesidad de llevar adelante nuevas formas para
financiar los activos y dentro de un mundo globalizado
en donde Europa y Estados Unidos destacan como
vanguardistas en temas de contratos de financiamiento,
a comienzos de los 80 se comienzan a realizar en nuestro
pas operaciones de Arrendamiento Financiero o
Leasing1. Actualmente, est regulado mediante Decreto
Legislativo 299 Ley de Arrendamiento Financiero (LAF) -,
la Ley 27394 y finalmente por el Decreto Legislativo 915.
Desde el punto de vista financiero, el leasing se
convierte en una nueva y efectiva opcin de
financiamiento a mediano plazo que les permite a las
empresas fortalecer su patrimonio al adquirir activos fijos
optimizando la gestin financiero - tributaria.
En este sentido, podemos definirlo como un
contrato de financiamiento por el cual una empresa de
leasing2 (arrendador) adquiere - de un proveedor - o
construye ciertos bienes para darlos en uso o
arrendamiento (alquiler) a su cliente (arrendatario)
quien deber pagarle cuotas por un plazo determinado que generalmente coincide con la vida til del bien
financiado3 - vencido el cual el cliente tendr derecho a
ejercer la opcin de compra a un valor previamente
pactado.
Los tipos de bienes que se pueden adquirir mediante
leasing son muebles e inmuebles 4 : vehculos,
maquinaria y equipo, embarcaciones, inmuebles
terminados, construccin de inmuebles, montaje de
plantas, importaciones, muebles y enseres, etc. El
artculo 18 del Decreto Legislativo 299 (modificado por el
artculo 6 de la Ley 27394) establece claramente que
para efectos tributarios, estos bienes que se adquieren
mediante arrendamiento financiero se consideran activo
fijo de la empresa arrendataria y se registran
contablemente conforme a las Normas Internacionales
de Contabilidad (NIC). La depreciacin se efectuar
conforme a lo establecido en la Ley del impuesto a la
Renta.
Qu beneficios econmicos y tributarios genera el
arrendamiento financiero para quien contrata con la
empresa de leasing?
1.- La empresa no distrae capital de trabajo en la
adquisicin de activos fijos, lo cual le permite utilizar
dichos recursos en las operaciones propias del negocio.
2.- Flexibilidad en estructurar las cuotas en funcin al
flujo de caja de cada empresa, con la finalidad de proveer
un financiamiento a su medida.
3.- Aceleracin de la depreciacin del bien, lo que implica
un beneficio tributario pues genera un mayor flujo de caja
y un mayor capital de trabajo por ahorros en impuestos.
La LAF en su modificado artculo 18 antes
mencionado, faculta a la empresa que financi algn
bien mediante leasing a depreciar dicho bien en un
menor numero de aos; ello implica que la depreciacin
anual sea por un monto mayor al que normalmente
correspondera, esto tendr un impacto importante en el
clculo del resultado en el Estado de Ganancias y
Perdidas dado que la utilidad se ver disminuida y por
ende se pagarn menos impuestos. La siguiente tabla5
nos muestra la tasa de depreciacin anual para cada tipo
de bien que puede ser materia de financiamiento
mediante Leasing y al mismo tiempo nos deja claro el
plazo de duracin.
Bien
% Deprec
Plazo normal
(aos)
Plazo min.
Leasing
(aos)
Edificios
3%
33
Muebles de Oficina
10%
10
Maquinaria y equipo
10%
10
Unidades de transporte
20%
Maquinaria y equipo pesado
20%
Cmputo Electrnico
25%
Otros
10%
10
Ahora un ejemplo, si financiamos la compra de un

vehculo mediante leasing cuyo valor venta es de US$
23,000; la depreciacin que se registrara en el Estado de
Ganancias y Prdidas de la empresa arrendataria sera
muy distinta si este mismo vehculo se adquiere por un
tradicional crdito de mediano plazo. Primero veamos

una tabla con las tasas de depreciacin.
Crdito de Mediano Plazo
Leasing
Valor Venta
23,000.-
23,000.-
Aos de Depreciacin
Depreciacin Anual
4,600.-
11,500.-
Tipo de Cambio
2.9
2.9
Depreciacin Soles
13,340.-
33,350.-
Crdito de Mediano Plazo
Leasing
40,000.-
40,000.-
Depreciacin
13,340.-
33,350.-
Utilidad Antes de Impuestos

Y Tributos
26,660.-
6,650.-
Impuesto a la Renta
7,998.-
1,995.-
Utilidad Neta
18,662.-
4,655.-
Como podemos ver, la depreciacin que se genera

con el Leasing es mucho mayor que con el Crdito
Mediano Plazo debido a que en el primero el bien se
deprecia en menos aos, generando de esta forma una
menor utilidad antes de impuestos y menores tributos. Al
contarse con una menor utilidad la empresa arrendataria
pagar menos impuestos.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que como el

monto de la depreciacin que aparece en el Estado de
Ganancias y Prdidas es un monto que no sale de la caja
de la empresa arrendataria pero que se registra en sus
Estados Financieros, cuanto ms elevado sea, menor
monto por impuestos se pagar.
4
4.- El IGV de los pagos mensuales sirven a la empresa

como escudo fiscal, por lo que pueden utilizarse para
deducir impuestos, ms an dado que los pagos de las
cuotas son peridicas se consigue una distribucin ms
adecuada del crdito fiscal.
5.- Ahorro de ITF (hasta en dos ocasiones), pues si
comparamos este tipo de financiamiento con los
mtodos tradicionales, las entidades financieras
normalmente abonan el monto del prstamo a una
cuenta bancaria; ello implica dos veces el cobro de ITF,
una al momento del ingreso del dinero a la cuenta del
cliente y otra al momento del retiro del mismo para
realizar el pago del bien. En el caso del Leasing, en vista
que la empresa de leasing compra directamente el bien
de un proveedor, el dinero no se abona en la cuenta de la
empresa arrendataria sino a la cuenta del proveedor del
bien, esto ahorra los cobros del ITF a la empresa
arrendataria.
6.- Posibilidad de financiar hasta el 100% sin garantas
adicionales, pues al ser la empresa de leasing
propietaria del bien no requiere ninguna garanta
adicional.
Finalmente, la realidad de nuestro pas nos muestra
que las pequeas y medianas empresas se estn
interesando en este tipo de financiamiento, pues sus

negocios no generan grandes flujos de caja que les
permitan adquirir bienes propios al contado o mediante
el tradicional prstamo bancario, pudiendo gozar de los
beneficios econmicos y tributarios.
Si tenemos que nuestro margen bruto es de S/. 40,000.-
Margen Bruto
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para empresarios
Artculo elaborado con la participacin del Lic. Javier

Alejandro Llosa Seminario. Estudiante del 2 ao de la
Maestra en Direccin y Gestin Empresarial (MBA) de la
Universidad de Piura. Curso de Banca de Negocios del Banco
de Crdito del Per. Administrador de Empresas por la
Universidad de Piura. Actualmente se desempea como
Funcionario de Negocios en la Banco de Crdito del Per Oficina Talara.
La palabra leasing es de origen anglosajn y deriva del verbo
ingls "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del
sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, locacin, etc.
En Estados Unidos se usa la terminologa "Leasing", en Francia
"credit-bail" o "location financiere avec promesse de vente", en
Italia "locazione finanziaria" y en Espaa "Arrendamiento
financiero", terminologa que ha adoptado nuestro pas.
En los 80, la empresa de leasing Sogewiese Leasing obtuvo
utilidades por el doble de su capital social y alcanz su ms alto
ndice de crecimiento entre los aos de 1984-1986; los sectores
beneficiados fueron el sector industrial con un 34% del total de
sus transacciones efectuadas, el sector comercio con un 28% y
las empresas de servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en
los aos posteriores.
Preferimos hablar de empresas de leasing, pues pese a que en
nuestro pas casi todos los contratos de leasing que se
celebran son con empresas del sistema financiero, tambin
existen otras empresas especializadas y autorizadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros como Amrica Leasing
para realizar operaciones de leasing.
Decimos porque si bien es cierto en nuestro marco legal no
existe una restriccin respecto al nmero de aos que debe
durar el leasing, las empresas de leasing encuentran
conveniente que el plazo sea uno corto 2 a 3 aos pues de lo
contrario se les generara un alto riesgo en el sentido que el
bien materia de financiamiento se depreciara totalmente y sin
duda la empresa arrendataria perdera inters en seguir
pagando las cuotas pactadas.
El Decreto Legislativo 299, Ley del Arrendamiento Financiero,
no restringe las operaciones de arrendamiento a una
determinada clase de bienes como s lo hace la ley francesa,
belga, espaola y otras, estableciendo que el leasing slo se
centra sobre bienes de equipo o bienes de capital, es decir
bienes cuya caracterstica es su rentabilidad. Debido a este
amplio carcter de la ley peruana tenemos que remitirnos a los
artculos 885 y 886 del Cdigo Civil donde se enumeran los
bienes inmuebles y los bienes muebles, respectivamente.
La tabla en el rubro de depreciacin se ha elaborado conforme
al artculo 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.
Elsa Mara Zapata Benites

Abogada por la Universidad de Piura. Egresada de
la Maestra de Derecho Civil y Comercial de la
Universidad Nacional de Piura. Conciliadora
extrajudicial. Con estudios en Gestin Financiera
en ESAN. Abogada encargada de la oficina
sucursal Talara del Estudio.(*)*
LEGAL
para empresarios
Temas Actuales de Derecho - Sociedades y Corporaciones
Sociedades y corporaciones
Si alguno de sus socios va en contra
de los intereses de la sociedad, qu
hacer para excluirlo?
Puede darse dentro de una empresa que un socio

ya no comparta los mismos fines e intereses de la
sociedad, o peor an, que realice actos que perjudiquen
al resto de socios y a la sociedad en si, haciendo
complicado y a veces insoportable el manejo y
direccin del negocio, pudiendo llegar a extremos de
paralizar las actividades de la empresa, o pensar que no
se tiene otra alternativa que optar por su trmino y
liquidacin. Ante esta situacin, nuestra Ley General de
Sociedades (LGS) ha regulado la figura de exclusin de
socios, la cual se encuentra reservada para ciertos tipos
de sociedades, como por ejemplo, la Sociedad Annima
Cerrada (SAC), la Sociedad de Responsabilidad
Limitada (SRL), o la Sociedad Colectiva (S.C).
La finalidad del presente artculo es ilustrar y
aclarar el fundamento y el procedimiento legal para
poder realizar una exclusin de socio para una Sociedad
Annima Cerrada (S.A.C), comentarios que tambin
pueden servir para ilustrar, en forma general, esta figura
en una SRL una S.C, pero precisando que dichas
sociedades tienen una regulacin parecida pero
particular.
La caracterstica ms saltante de las S.A.C es que
su estructura y regulacin normativa esta orientada a
mantener el negocio en manos de las personas que lo
iniciaron, aqu el elemento personal es mucho ms
relevante, pues los accionistas quieren que la
administracin y el desarrollo de las actividades
econmicas de la empresa se mantengan bajo la esfera
de actuacin de un grupo reducido de personas que
compartan una misma visin o inters econmico,
existiendo en la LGS mecanismos y disposiciones que
protegen y promocionan que la titularidad de la empresa
as como su control se mantenga, en la medida de los
posible, entre los socios fundadores.
Aclarada la naturaleza de las S.A.C, resulta
coherente que frente a este carcter cerrado y personal
de este tipo de sociedades, exista un mecanismo legal,
regulado en el artculo 248 de la LGS1, que permita a la
sociedad retirar y excluir a un socio que ya no comparta

la misma visin e inters econmico original del resto de
socios, y que adems entorpezca la gestin y
administracin de la empresa, o peor an, que realice
actos que vayan en contra y perjudiquen los intereses de
la sociedad, y que, a pesar de ello, no quiera separarse,
lo cual complica sobremanera la vida y desarrollo de la
empresa.
En base a lo expuesto anteriormente, para poder
excluir a un socio es necesario que previamente el pacto
social o el estatuto establezcan claramente cuales son
las causales de exclusin de socio, y en caso que esto no
haya sido regulado en el acto de constitucin de la
empresa, las causales pueden acordarse en una Junta
General de Socios posterior, decisin que debe ser
adoptada por mayora absoluta de los socios que
representan el 66.66 % del capital social.
Para definir cuales seran las causales ms idneas
para excluir a un socio, creemos que estas deben
sustentarse en una causa justa, tal como lo seala
Fernando Mascheroni y Roberto Muguillo: los
elementos que configuran la causal de exclusin pueden
sintetizarse en un concepto unificante, que es el
incumplimiento de las obligaciones inherentes a la
calidad de socio, a saber: la participacin activa en la
consecucin del fin social, la colaboracin, el
cumplimiento del aporte, la lealtad hacia la sociedad y
sus consocios, la abstencin a toda actividad
competitiva frente a la sociedad, la diligencia en el
cumplimiento de las referidas obligaciones, la prudencia
en el manejo de los negocios sociales. Desde luego la
nmina precedente es enunciativa y no taxativa2.
Una vez pactadas las causales de exclusin de
socio en los estatutos de la sociedad, veamos como opera
la exclusin de un socio. Por ejemplo, si ha establecido
como causal de exclusin de socios, entre otras, la de:
Integrar en calidad de socio o administrador una persona
jurdica distinta, cuyo objeto social sea el mismo o similar al
de la sociedad, para probar que algn socio ha incurrido
Temas Actuales de Derecho - Sociedades y Corporaciones
en dicha causal, solo basta obtener una ficha registral del

Registro de Personas Jurdicas de la localidad de la otra
empresa, para confirmar esta situacin. Verificado esta
situacin, la sociedad, mediante Junta de Socios, podr
tomar el acuerdo de exclusin de socios, teniendo en
cuenta el qurum y la mayora requerida establecida en el
estatuto, y en caso que no se haya pactado esto, se debe
tener en cuenta lo dispuesto en los artculos 126 y 127 de
la LGS, por los cuales se establece que el acuerdo debe
adoptarse con mayora calificada, es decir, con el 66.66 %
del capital social.
Una vez tomado el acuerdo de exclusin de
socios, la LGS no precisa claramente cual es el
procedimiento que se debe seguir a continuacin, por
tanto, es necesario aplicar en forma conjunta otros
dispositivos de la referida norma, como por ejemplo, los
artculos 104, 200, 215, 293, entre otros, para definir
los pasos y trmites que permitan culminar con el
proceso de exclusin de socio.
En primer lugar hay que resaltar que el socio
excluido tiene el derecho de acudir a la va judicial para
impugnar dicho acuerdo, a travs de un proceso
abreviado, si es que considera que con ste se le esta
afectando sus derechos como socio o es contrario a ley
o al estatuto.
Esta exclusin del socio no implica la perdida o
confiscacin de sus acciones, sino que la sociedad
deber adquirirlas, reembolsando el valor de las
mismas al socio excluido. La LGS no establece
expresamente que valor se debe tener en cuenta para
determinar el precio de las acciones, pero
consideramos que la sociedad puede aplicar ya sea el
valor nominal de la accin, o el valor en libros, el cual
resulta de dividir el patrimonio neto entre el nmero total
de acciones, o inclusive el valor que acuerde el socio
excluido con la sociedad. Asimismo, la LGS no
establece expresamente cul es el plazo que tiene la
sociedad para pagar las acciones al socio excluido,
consideramos que se debe tener en cuenta el plazo
establecido en el artculo 200 de la LGS, que regula la
figura del derecho de separacin de socio, el cual es de
dos meses, el cual se de debe computar, a nuestro
entender, desde la adopcin del acuerdo de exclusin.
Si venciese este plazo, la sociedad deber pagar
adems los intereses compensatorios devengados
entre la fecha de adopcin del acuerdo de exclusin y el
da de pago. Vencido dicho plazo, el importe del
reembolse devengar adicionalmente intereses
moratorios. Cabe precisar que la Sociedad puede
retener el valor de las acciones y no pagarle al socio
excluido si es que considera que su actuacin ha
originado un perjuicio a la sociedad. Esta retencin se
mantendra hasta que se obtenga el resultado final en el
proceso de daos y perjuicios que se inicie.
Como se ha dicho anteriormente, la sociedad
debe adquirir las acciones del socio excluido, tomando
este acuerdo en Junta General de Socios, para lo cual
puede seguir los siguientes caminos, conforme a lo
dispuesto en el artculo 104 de la LGS: 1. Pagar el valor
de dichas acciones con cargo al capital social, con lo
LEGAL
para empresarios
cual se deber aprobar la reduccin del capital y la

correspondiente modificacin de estatutos, teniendo en
cuenta lo dispuesto en los artculos 215 siguientes de la
LGS, 2. Pagando dichas acciones con cargo a los
beneficios y reservas libres que tenga la sociedad,
segn los resultados econmicos y estados financieros,
sin reducir el capital social, lo cual determina la variacin
inmediata del valor de las acciones de los otros socios
que permanecen en la sociedad a efectos de mantener
la cifra del capital social. El artculo 104 de la LGS
establece otras formas que puede optar la sociedad
para adquirir sus propias acciones, sin reducir capital y
sin amortizarlas, pero ests no sern tratados en el
presente artculo por cuestiones de orden y espacio. Por
ltimo, cabe precisar que mientras la sociedad
mantenga en su poder estas acciones quedan en
suspenso los derechos correspondientes a las mismas,
las cuales no tendrn efectos para el qurum y mayoras
y su valor deber ser reflejado en una cuenta especial del
balance.
Finalmente, estos acuerdos de exclusin de socio,
de adquisicin de la sociedad de sus propias acciones
ya sea con cargo a la cuenta del capital social o las
cuentas de beneficios o reservas libres, de reduccin de
capital ser el caso, y de modificacin de estatutos, se
elevan a escritura publica y se inscriben en el Registro
de Personas Jurdicas del domicilio de la empresa, a
efectos de publicitar dichos actos y oponerlos a terceras
personas.
De seguirse con el procedimiento antes detallado,
creemos que la exclusin de un socio se realizar en
armona con la normativa pertinente, y sobre todo, se
pondr fina a una situacin que complicaba la
administracin, gestin y desarrollo de la empresa,
quien tendr en adelante el camino libre para la
consecucin de sus fines y objetivos.
1
Art. 248: El pacto social o en el estatuto de la sociedad

annima cerrada puede establecer causales de exclusin de
accionistas: Para la exclusin es necesario el acuerdo de la
junta general adoptado con el qurum y la mayora que
establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo
dispuesto en los artculos 126 y 127 de esta ley. El acuerdo de
exclusin es susceptible de impugnacin conforme a las
normas que rigen para la impugnacin de acuerdos de juntas
generales de accionistas:
MASCHERONI, Roberto H. y MUGUELLO, Roberto A.
Rgimen Jurdico del Socios. Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Desalma. 1996. Pg 24.
Jos Ricardo Molero Chira

Abogado por la Universidad de Piura. Egresado de la
Maestra en Derecho de la Universidad de Piura. Jefe
del rea de Derecho Corporativo, Civil Registral y
Comercial del Estudio
10
LEGAL
para empresarios
Temas Actuales de Derecho - Derecho y Empresa
Derecho y
empresa
La importancia de conocer los estados
financieros de una empresa para la
toma de decisiones
Hasta antes de realizar un curso de post grado en
finanzas en ESAN y una maestra en Direccin de
Empresas en la UDEP, el autor de estas lneas, abogado
de profesin, pensaba que hacer empresa consista tan
solo en crear o identificar un producto o un servicio,
desarrollarlo, buscarle un mercado y lograr su
posicionamiento en la mente de los consumidores. En
esta tarea, estaba convencido, que el empresario slo se
ocupaba directamente de la parte operativa, del control
de la produccin, de la comercializacin, o de la
administracin del negocio, siendo que en este ltimo
caso, los servicios que requera de un contador
nicamente estaban destinados a preparar los estados
financieros, llevar los libros de contabilidad y registro de
transacciones para fines tributarios u otros de control
gubernamental, o en muy pocos casos para ser
presentados a los accionistas o ante una entidad
financiera con el fin de obtener un crdito.
Ahora, despus de haber ojeado libros como el de
CH.T HORNGREN, G.L. SUNDEM & J.A. ELIOT1 o el de
R.F MEIGS, J.R. WILLIAMS, S.F. HAKA Y M.S. BETNER2,
puedo decir que la contabilidad tiene una importancia
mucho ms significativa debido a su directa incidencia
en las transacciones de un negocio o empresa, al punto
que resulta ser determinante para la toma de decisiones
respecto al rumbo o estrategia comercial que se ha de
seguir para optimizar el negocio y alcanzar el tan ansiado
xito empresarial (rentabilidad requerida). Y es que la
contabilidad es una herramienta que permite no slo al
empresario conocer verdaderamente su negocio, ya que
sta organiza y resume la informacin econmica, sino
que tambin puede ser utilizada por proveedores,
clientes e inversionistas que, basndose en dicha
informacin pueden decidir vincularse o no a un negocio.
Pinsese en el caso del proveedor al que un empresario
le solicita insumos o mercadera al crdito, este
proveedor si es diligente, querr observar sus estados
financieros a efectos de conocer si usted puede o no ser
sujeto de dicha venta a crdito o en su defecto para
determinar el mejor plazo de pago a pactar. Tambin est
el caso del cliente que quiere vincularse con usted al cual
le ha pedido un adelanto para materiales, o el caso del

inversionista que quiere hacerse parte en su negocio; en
fin existen pues una serie de usuarios externos de la
informacin financiera de una empresa. Pero tambin
est el caso de los directores, gerentes o
administradores, quienes son usuarios internos de la
contabilidad de la empresa a la que pertenecen, ya que a
travs de aquella, pueden conocer de los hechos
econmicos y efectos financieros que ocurren en la
misma, de modo tal que puede tomar decisiones
acertadas ya sea para incrementar o reducir inventarios,
conocer sus costos de ventas y gastos de
administracin, de modo tal, que pueda fijar con
conocimiento de causa sus precios de venta o descubrir
cules son las distorsiones o desviaciones que se
producen y hacen reducir la utilidad o rentabilidad del
negocio.
CH.T HORNGREN, G.L. SUNDEM & J.A. ELIOT al
comentar sobre el xito empresarial de la conocida
cadena de restaurantes Mc Donald's, nos cuentan cmo
esta empresa que inicialmente serva un men de 25
opciones de emparedados y costillas, mejor su
rentabilidad al analizar en sus estados financieros sus
ventas y costos, descubriendo que el 80% del negocio
provena de la venta de hamburguesas. Qu hicieron?,
lo que ahora todos conocemos, concentraron todo su
esfuerzo comercial en la venta de hamburguesas. Es
posible que como lo sealan CH.T HORNGREN, G.L.
SUNDEM & J.A. ELIOT, los otros platillos fueran muy
sabrosos, pero lo cierto es que se generaban muy pocos
ingresos con ellos.
Entender entonces que la contabilidad es slo para
pagar impuestos, es una idea que debemos desterrar
pues la comprensin y anlisis de los estados financieros
de una empresa no es un tema que competa slo a los
contadores, sino que, los hombres de empresa y todos
los profesionales ligados al desarrollo econmico que
ellas deben conocer, en especial los Abogados que
presuman de ser asesores legales en asuntos de
Derecho de la Empresa. En tal sentido, y como un punto
Temas Actuales de Derecho - Derecho y Empresa
de partida para todos aquellos empresarios que

comienzan a ser concientes de esta necesidad,
proponemos aqu una serie de
siete bsicas
consideraciones que deben tener presente en el anlisis
de los estados financieros de una empresa:
1.- El anlisis de los estados financieros tales como
el de un balance general, el estado de ganancias y
prdidas o el estado de flujos de efectivo, debe
efectuarse en conjunto, esto es, no se debe analizar
cada uno por separado, pues hay informacin en
algunos que slo puede ser percibida de manera
correcta si se lo complementa con otros. As por
ejemplo, el hecho que en el estado de ganancias y
prdidas aparezca la existencia de utilidades, no quiere
decir que la empresa se encuentre nadando en liquidez,
pues puede que se trate de ventas a crdito con lo cual,
en el balance slo encontraremos cuentas por cobrar y
cero ingresos en el estado de flujos de efectivo.
2.- Debe siempre recurrirse a estados financieros
preparados de manera comparativa, es decir, que nos
muestren de manera separada por lo menos los tres
ltimos ejercicios econmicos de una empresa de modo
tal que podamos analizar su evolucin o desarrollo a lo
largo del tiempo. Y es que la comparacin financiera
para el ejercicio actual con informacin similar de aos
anteriores ofrece alguna base para juzgar si la condicin
del negocio est mejorando o empeorando.
3.- Es recomendable buscar que los estados
financieros tambin sean expresados en cifras
porcentuales, pues de esta manera se puede tener una
mejor percepcin de las variaciones que existen entre un
ejercicio econmico y otro respecto del cual se est
comparando. Sin embargo hay que tener presente que
los porcentajes pueden ser engaosos si se los analiza
sin mirar las cifras pues por ejemplo podra creerse que
una empresa ha tenido un crecimiento en utilidades del
300% respecto del ejercicio anterior, pero ello puede no
significar crecimiento real respecto de otro ejercicio
anterior sino tan solo una leve recuperacin econmica.
4.- No se debe olvidar que la existencia de utilidades
en un determinado ejercicio no necesariamente es
evidencia de que la empresa es exitosa o pasa por un
buen momento pues puede que estas provengan de un
ingreso extraordinario como la venta de un activo. Por
ello habr que revisar el estado de ganancias y prdidas
a efectos de determinar el volumen de los ingresos por
ventas.
5.- Una de las herramientas ms utilizadas para el
anlisis de los estados financieros son las denominadas
razones financieras o rattios que no son otra cosa que
expresiones matemticas simples que relacionan un
rubro con otro. De esta manera resultan particularmente
importantes para entender a los estados financieros
pues permiten comparar informacin financiera de un
estado con informacin de otro, permitindonos
efectuar una rpida evaluacin de la posicin financiera,
rentabilidad y las perspectivas futuras de un negocio. Sin
embargo al utilizarlas debemos cuidar que las cifras
utilizadas se encuentren expresadas en una misma
LEGAL
para empresarios
11
unidad. As por ejemplo, si comparamos cantidades

porcentuales debemos cuidar que ambas estn
expresadas en porcentajes o si comparamos cantidades
dinerarias debemos cuidar que estn ambas expresadas
en una misma moneda.
Entre las razones ms
conocidas tenemos la razn corriente, razn de
endeudamiento, razn de liquidez inmediata, etc.
6.- Existen dos criterios para evaluar la lgica de la
razn financiera. Un criterio es evaluar la tendencia de la
razn durante un periodo de varios aos, de esta manera
se puede determinar si el desempeo de la empresa est
mejorando o empeorando. El otro criterio es el de
comparar razones financieras de la empresa con
empresas similares del mismo sector. De esta manera se
conoce cul es la posicin de la empresa respecto de
otras o del sector econmico al que pertenece.
7.- Pero las razones no cuentan siempre la historia
completa de la situacin financiera de una empresa, as
que su uso debe ser complementado con una revisin
en detalle de los estados financieros, pues por ejemplo
una razn corriente alta no garantiza solvencia en la
empresa y una razn corriente baja no es
necesariamente seal de una quiebra cercana. As por
ejemplo la razn corriente de Mc Donald's suele ser
sumamente baja, pero ello se explica debido a que la
gran cantidad de transacciones que realiza son con
pago en efectivo y no tienen mayormente cuentas por
cobrar, ms an si su inventario (hamburguesas y
refrescos) se convierte en efectivo a una tasa ms rpida
de lo que vencen los activos corrientes3.
Como vemos, en definitiva un manejo adecuado y
prudente de la informacin contable y financiera nos
permitir tomar las decisiones correctas respecto de un
negocio en el cual nos podamos interesar, por lo que no
est dems entablar una relacin ms fluida con nuestro
contable
y nuestros abogados
respecto de la
informacin que nos brinda, pues solo as podremos
mejorar la perspectiva que tenemos para entrar o
salirnos de dicho negocio.
1
Introduccin a la Contabilidad Financiera, 7ma Edicin,

PEARSON EDUCACIN, Mxico, 2000.
Contabilidad: La Base para las decisiones Gerenciales, 11
Edicin, EDIT. IRWIN Colombia, 2000.
Cfr. Op cti. pg 662
Jorge Washington Alva Inga,

Abogado por la Universidad de Piura, (MBA) Master en
Direccin de Empresas por la Universidad de Piura con
mencin en Pequeas y micro empresas, cursos de Post
grado en Derecho de la Empresa por la UDEP y Gestin
en Finanzas por ESAN. Profesor de Derecho del Trabajo de
la facultad de derecho de la ULADECH- Piura. Gerente
General de nuestro Estudio.
12
LEGAL
para empresarios
Temas Actuales de Derecho - Trabajo y Seguridad Social
Trabajo y Seguridad Social

La correcta contratacin
de trabajadores a
plazo fijo, una alternativa
para el empresario
El presente artculo tiene la finalidad de brindar un
panorama general en relacin a la normativa sobre
contratacin laboral a plazo fijo, la cual se encuentra
regulada en el D.S. N 003-1997-TR TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, la
Ley) y en el D.S. N 001-1996-TR Reglamento de la Ley
de Fomento al Empleo (en adelante, el Reglamento).
Se debe partir de la premisa que, si bien nuestro
ordenamiento jurdico promueve la contratacin a
tiempo indeterminado o a plazo indefinido, tambin
reconoce, para todas aquellas entidades privadas y
pblicas sujetas al mbito del rgimen laboral de la
actividad privada, la posibilidad de contratar a un
trabajador solo por un perodo de tiempo. Para gozar de
este beneficio, el empleador tiene la carga de cumplir
con una serie de exigencias materiales y formales, cuya

inobservancia supone la desnaturalizacin del contrato
a plazo fijo, convirtindose la relacin laboral en una de
tipo indefinido (artculo 4 de la Ley).
En primer lugar, se analizar el presupuesto material
que necesariamente debe presentarse para poder
celebrar un contrato a plazo fijo; es decir, la llamada
causa objetiva determinante de la contratacin, que
no es otra cosa que el motivo regulado por ley que
autoriza a someter la existencia de una relacin laboral a
un plazo (artculo 72 de la Ley). Teniendo como base el
motivo o la causa, los contratos a plazo fijo se clasifican
en tres grupos, cada uno de los cuales se subdivide en
tres tipos de contratos1:
I.
Contratos Temporales:
1. Inicio o Lanzamiento de una nueva actividad:
cubre el inicio de la actividad empresarial, la
apertura de un nuevo establecimiento y el
lanzamiento de nuevas actividades.
2. Necesidades del Mercado: se refiere al
incremento imprevisible de las actividades
habituales por aumento sustancial de la
demanda.
3. Reconversin Empresarial: est destinado para
aquellos casos de sustitucin, ampliacin y/o
modificacin de las actividades de la empresa y
de variaciones tecnolgicas o en los procesos
productivos y/o administrativos.
II.
Contratos Accidentales:
1. Ocasional: para satisfacer necesidades
transitorias no relacionadas con el giro de la
empresa.
2. Suplencia: para supuestos de reemplazo
temporal de un trabajador estable que
posteriormente se reincorporar a sus
funciones.
Es as que, para los supuestos de contratacin a

plazo fijo no basados en la ley, se ha dispuesto que, si el
trabajador acredita la existencia de simulacin o fraude
a las normas sobre contratacin a plazo fijo, sta
quedar desnaturalizada en una relacin laboral a
tiempo indefinido (literal d. del artculo 77 de la Ley).
Procediendo con el anlisis de los requisitos para la
celebracin de un contrato a plazo fijo, es necesario
mencionar que no es suficiente que se cuente con la
presencia de una causa, sino que tambin es necesario
que se cumplan ciertas exigencias formales (artculo 72
de la Ley), tanto al celebrarse el contrato inicial, como al
extenderlo mediante prrrogas o modificarlo mediante
adendas (artculo 87 del Reglamento):
-
El contrato debe ser celebrado por escrito en

tres ejemplares, a diferencia de lo que sucede
en una relacin laboral a tiempo indeterminado,
en la cual el contrato de trabajo puede ser
verbal.
En el texto del contrato necesariamente debe

expresarse: a) el tipo de contrato sujeto a
modalidad, b) la causa que particularmente
justifica la contratacin del trabajador
contratado, c) la duracin del contrato y d) las
dems condiciones de la relacin laboral
(remuneracin, jornada, horario, refrigerio,
etc.).
El contrato debe registrarse en el Ministerio de

Trabajo.
1. Obra Determinada o Servicio Especfico:

prestacin de un servicio especfico o
realizacin de una obra determinada con
resultados concretos.
2. Intermitente: para cubrir actividades habituales
de la empresa que se presentan de manera
discontinua.
3. Temporada: para cubrir actividades habituales
de la empresa que se presentan cclicamente.
Se asimilan los incrementos regulares y
peridicos producto de un aumento sustancial
de las actividades que permanentemente se
desarrollan en la empresa.
Como se puede apreciar, para la validez de un
contrato a plazo fijo no solo es imperativo que se
cumplan con ciertas formalidades que se analizarn a
continuacin, sino tambin que se cuente con la
presencia de una causa o motivo, el cual no puede ser
cualquiera, sino que debe ser uno regulado por ley. Es
por esta razn que se recomienda que la contratacin
de un trabajador a plazo fijo sea analizada caso por
caso, evitando el recurrir a modelos previamente
establecidos, salvo que se trate de trabajadores que
realizarn las mismas funciones y que sern contratadas
con las mismas condiciones.
As, el extendido pensamiento de poder contratar a
13
un trabajador a plazo fijo simplemente porque no se

tiene la seguridad que prestar correctamente sus
servicios, no es motivo que autoriza este tipo de
contratacin, puesto que justamente para esta
contingencia es que se encuentra regulada la figura del
perodo de prueba 2 , que permite extinguir
unilateralmente la relacin laboral sin expresin de
causa no siendo procedente el pago de una
indemnizacin por despido arbitrario.
3. Emergencia: para cubrir necesidades

promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.
III. Contratos de Obra o Servicio:
LEGAL
para empresarios
Basta que se verifique la ausencia de una de las

exigencias de fondo o de forma para que, sin perjuicio
de la imposicin de la multa correspondiente, el carcter
temporal del contrato se haya desnaturalizado,
convirtiendo la relacin laboral en una de tipo indefinido
desde el inicio de la prestacin de los servicios; por
tanto, todos los contratos sucesivos que se celebren no
tendrn validez alguna.
En consecuencia, todo empleador debe prestar
suma atencin al efectuarse la contratacin a plazo fijo
de un nuevo trabajador, puesto que si, el primer contrato
no ha sido elaborado vlidamente, no habr manera de
subsanar esta situacin, an cuando formalmente se
sigan celebrando nuevos contratos y stos se
encuentren registrados en el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo. Debe recordarse que el registro
de contratos es de aprobacin automtica, no siendo
necesario que el Ministerio proceda a efectuar un
anlisis de la validez de cada contrato, el cual se har
14
LEGAL
para empresarios
efectivo cuando se proceda a fiscalizar al empleador a

travs de un requerimiento de inspeccin. Es as que, el
hecho que un contrato se encuentre registrado no
garantiza de ninguna manera su validez ni la posibilidad
de cuestionamiento por parte de la Autoridad
Administrativa de Trabajo (artculos 73 de la Ley y 82
del Reglamento) o por el Poder Judicial.
Adicionalmente, debe tenerse presente que pueden
presentarse casos en los que el carcter temporal de la
contratacin se vea afectado, a pesar que el primer
contrato haya sido celebrado vlidamente; ya que
nuestro ordenamiento no limita el cumplimiento de los
requisitos formales al primer contrato, sino que extiende
esta obligacin a todos las prrrogas que se celebren.
En este caso, la desnaturalizacin del contrato a plazo
fijo no se producir desde la fecha de celebracin del
contrato original, sino desde la fecha de la prrroga que
no fue celebrada conforme a Ley, aunque, en todo caso,
siempre debe respetarse la fecha de ingreso del
trabajador a la empresa.
Por otro lado, en relacin a los derechos que tienen
los trabajadores contratados a plazo fijo, cabe
mencionar que, tal como lo dispone el artculo 79 de la
Ley, stos tienen los mismos derechos y beneficios
sociales que se reconocen legal y convencionalmente a
los trabajadores permanentes (CTS, gratificaciones,
vacaciones, seguro de vida, seguridad social y todos los
dems derechos reconocidos por convenio colectivo),
salvo una excepcin: la indemnizacin por despido
arbitrario. Mientras que la indemnizacin en el caso de
trabajadores permanentes equivale a una remuneracin
y media ordinaria mensual por cada ao trabajado con
el lmite de doce remuneraciones (artculo 38 de la Ley);
la indemnizacin para trabajadores contratados a plazo
equivale a una remuneracin y media ordinaria mensual
por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato, con el lmite de 12 remuneraciones
(artculo 76 de la Ley).
En consecuencia, cuando se presenta una
situacin de desnaturalizacin de un contrato a plazo
fijo, el empleador no asume costo adicional alguno a los
que ya asuma desde un principio, siendo la nica
consecuencia de ello que la vigencia de la relacin
laboral ya no se encontrar sujeta a un plazo.
Otro aspecto a tener en cuenta en materia de
contratacin a plazo fijo es que se encuentran sujetos a
un plazo mximo, el cual vara segn el tipo de contrato:
-
Inicio o Lanzamiento de una Nueva Actividad: 3

aos desde que se produjo la causa (artculo
57 de la Ley).
Necesidades del Mercado: 5 aos desde que se

present la causa (artculo 58 de la Ley).
Reconversin Empresarial: 2 aos desde

presencia de la causa (artculo 59 de la Ley).
Ocasional: 6 meses al ao (artculo 60 de la

Ley).
Suplencia: hasta que se reincorpore el

trabajador reemplazado (artculo 61 y literal c.
del artculo 77 de la Ley).
Emergencia: mientras dure la emergencia

(artculo 62 de la Ley).
Obra Determinada o Servicio Especfico: hasta

que se termine la obra o el servicio, incluso si el
plazo estimado es mayor a cinco aos (artculos
63 y 74 de la Ley).
Intermitente: 5 aos desde que se inici la

relacin laboral (artculo 74 y literal b. del
artculo 77 de la Ley).
Temporada: 5 aos desde que se inici la

relacin laboral (artculo 74 de la Ley).
La indemnizacin para
trabajadores contratados a
plazo fijo equivale a una
remuneracin y media
ordinaria mensual por cada
mes dejado de laborar hasta
el vencimiento del contrato.
Cabe precisar que no solo existe un plazo para cada
modalidad, sino tambin que se ha fijado un plazo
mximo de duracin para que un trabajador pueda ser
contratado a plazo fijo, el cual es de 5 aos (artculo 74
de la Ley). Debe recordarse que, en funcin de las
necesidades de cada empresa, est permitido celebrar
en forma sucesiva (sin que haya corte de la relacin
laboral) diversos contratos bajo distintas modalidades
con un mismo trabajador; siempre que se cumplan los
requisitos materiales y formales al momento de celebrar
cada tipo de contrato y que su plazo de duracin en
conjunto no supere los 5 aos desde la fecha en que fue
contratado por primera vez. Se debe tener en cuenta
que, para contabilizar el cmputo de estos plazos, es
necesario considerar no solo el plazo de vigencia del
contrato inicial, sino tambin el plazo de todas las
prrrogas de ste.
El tema del plazo es bastante importante, puesto
que su incumplimiento genera la desnaturalizacin de
los contratos a plazo fijo (literal a del artculo 77 de la
Ley). As, si un trabajador contina trabajando (aunque
sea un solo da), cuando el plazo de su contrato o sus
prrrogas ha vencido, ste debe ser considerado
trabajador a tiempo indefinido, sin que se deban firmar
ms contratos. Por esta razn, es imperioso que el
empleador se encuentre pendiente del vencimiento de
los contratos con el fin que el siguiente contrato o
prrroga sea firmado a ms tardar el mismo da de su
vencimiento, ya que si un Inspector de Trabajo
LEGAL
para empresarios
15
Resulta til precisar que el registro extemporneo

nicamente proceder mientras el plazo expresado en
el contrato se mantenga vigente (Procedimiento N 48
del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo).
Por ltimo, otro aspecto a ser tenido en cuenta es
que existe la prohibicin de contratar a plazo fijo a un
trabajador que anteriormente tena la calidad de
permanente, salvo que haya transcurrido un ao desde
la fecha de cese. Es as que, si se desea contratar
nuevamente a un trabajador permanente ya cesado
antes que haya vencido este plazo, se puede hacerlo
nicamente como trabajador a tiempo indefinido, de lo
contrario operar la desnaturalizacin del contrato a
plazo fijo (artculo 78 de la Ley).
encuentra en el centro de labores a un trabajador sin

contrato firmado, dejar constancia de esto, siendo
imposible luego subsanar esta deficiencia.
Asimismo, la relacin laboral a plazo fijo se ve
desnaturalizada cuando se siguen celebrando
contratos, a pesar de haberse vencido los plazos
mximos de duracin de la modalidad celebrada o de la
suma de todas aqullas; por tanto, todos lo contratos o
prrrogas que se celebren con posterioridad a la fecha
de cumplimiento del plazo mximo no tendrn validez
alguna.
Por otro lado, en cuanto a la obligacin de registrar
los contratos y sus prrrogas en el Ministerio de Trabajo,
cabe mencionar que el empleador cuenta con un plazo
de 15 das naturales desde su celebracin para
proceder al registro, cancelando nicamente la tasa
correspondiente (0.85% de 1 UIT); vencido este plazo, el
contrato podr ser registrado de manera extempornea,
encontrndose obligado el empleador al pago de una
multa (artculo 73 de la Ley y 81 del Reglamento).
Resulta oportuno precisar que estos tipos de contratos no son

los nicos, ya que se encuentran reconocidas otras
modalidades propias de normas sectoriales, como los
contratos de exportacin no tradicional y los contratos en zonas
francas, ambos regulados por sus propias normas; motivo por
el cual el anlisis efectuado en el presente informe no les resulta
aplicable.
El plazo general de duracin del perodo de prueba es de tres
meses, sin embargo, las partes de comn acuerdo y por escrito
pueden pactar un trmino mayor, solo en los siguientes casos:
a) si las labores a realizar por el trabajador requieren de un
perodo de capacitacin o adaptacin, b) si el grado de
responsabilidad del cargo a ejercer as lo exija. En estos casos
el perodo de prueba solo debe ser extendido por el plazo que
resulta estrictamente necesario, el cual debe ser menor a seis
meses.
Para los trabajadores de confianza o personal calificado, el
plazo puede ser de seis meses, mientras que, para los
trabajadores de direccin, el perodo de prueba puede durar en
total un ao. La extensin indebida del perodo de prueba se
tiene por no puesta, sujetndose al plazo ordenado por ley.
Estas disposiciones se encuentran recogidas en los artculos
10 y 74 del D.S. N 003-1997-TR TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y en los artculos 16,
17 y 84 del D.S. N 001-1996-TR Reglamento de la Ley de
Fomento al Empleo.
Carolina Castillo Pastor

Abogada por la Universidad de Piura. Egresada de la Maestra
en Derecho de la Universidad de Piura con mencin en
Derecho Constitucional. Jefa del rea de Derecho Tributario,
Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Estudio.
16
LEGAL
para empresarios
Si un proceso de amparo
repone a un trabajador en el
trabajo, ste debe continuar
trabajando con un contrato de
locacin de servicios?
Desde que el Tribunal Constitucional emiti el 28.11.05
la sentencia en el expediente N 206-2005-PA/TC conocida
como el caso Bayln, de una u otra forma se dej sentado el
hecho de que, en nuestro Ordenamiento Jurdico Laboral
del sector privado, y, en el caso de las instituciones pblicas
sujetas a este rgimen, caba la posibilidad de reponer al
trabajador en su puesto de trabajo, en aquellos casos en los
que se haba producido un despido incausado o
fraudulento ste ltimo, slo en el supuesto que no se
necesitara de etapa probatoria - o un despido nulo por
afectar derechos constitucionales - con lo cual, en cierta
forma, se introdujo un sistema de estabilidad laboral de
salida absoluta a travs de la va constitucional.
As, El Tribunal Constitucional por despido incausado,

entendi que se trataba de aquella situacin en la que el
empleador pona fin a la relacin laboral sin expresar una
causa justa de despido prevista en la Ley, de modo tal que
el trabajador era impedido de conocer el motivo real por el
cual perda el trabajo.
En ese sentido, adems del llamado despido de
hecho, en el cual el empleador impeda el ingreso al centro
de trabajo o lo expulsaba del mismo sin seguir el
procedimiento de despido, previsto por el artculo 31 del
Decreto Supremo 003-97-TR- lo que viola el derecho
constitucional al debido proceso del trabajador- se asimil
el caso de los trabajadores que eran contratados
fraudulentamente a travs de contratos de locacin de

servicios, en donde el empleador simulaba la existencia de
una prestacin personal, remunerada, pero no
subordinada, evitndose as el pago de todos los derechos
y beneficios, que el Ordenamiento Jurdico Laboral otorga a
los trabajadores.En este ltimo caso, si bien resulta
cuestionable la utilizacin del proceso constitucional de
amparo para evidenciar la existencia de una relacin
laboral, dado que conforme lo dispone el artculo 9 del
Cdigo Procesal Constitucional, en dicho proceso no existe
etapa probatoria y adems, el artculo 27 inciso 1 de la Ley
Procesal del Trabajo, exige al trabajador que pruebe la
existencia del mismo como requisito sine qua non de la va
procesal laboral, lo cierto es que el Poder Judicial a travs
de sus jueces constitucionales vienen, en algunos casos,
declarando y reconociendo a travs del proceso
constitucional de amparo, la existencia de una relacin
jurdico laboral, esto es, la existencia de una relacin en
donde se dan los presupuestos de prestacin personal de
servicios, pago de remuneracin y subordinacin, de modo
tal que proceden a hacer aplicacin, de una u otra forma,
del mandato que establece el artculo 4 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y el denominado
principio de primaca de la realidad; ello como paso previo
para, finalmente, una vez reconocida la relacin laboral
entre demandante y demandado, proceder a reconocer la
existencia de un despido incausado, como acto violatorio
del derecho constitucional al trabajo.
Tal secuencia lgica jurdica, necesariamente debe ser
seguida por el Juez Constitucional dado que, no puede
verificar como acto violatorio de un derecho constitucional,
un acto de despido, si previamente no se ha verificado la
existencia de una relacin laboral.
Sin embargo, una vez declarada fundada la demanda
de amparo y alcanzado sta la condicin de cosa juzgada,
en ejecucin de la sentencia se debe proceder a dar
cumplimiento a la misma dentro de los alcances del objeto
de este proceso constitucional, el cual es regulado por el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el mismo que
establece que este tipo de procesos tienen por finalidad
proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior de la violacin o amenaza de
violacin de una derecho constitucional. En este caso,
muchos empleadores sobretodo el Estado- suelen exigir a
los jueces constitucionales que en cumplimiento de la
norma antes indicada, repongan al demandante en el
puesto que ocupaban antes de la comisin del acto
violatorio, pero conservando las mismas condiciones
contractuales a las que se hallaban sujetas al momento de
su cese. As, en el caso de los contratados por contrato de
locacin de servicios, se les exige a los jueces la reposicin
del demandante bajo esta modalidad contractual, con el
argumento de que reponer las cosas al estado anterior a la
violacin del derecho, equivale a retrotraer las cosas al
pasado y dejarlas tal cual estaban, puesto que de esta
manera, se estara dando cumplimiento al mandato del
artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ya que la
sentencia se ejecuta en sus propios trminos.
El inconveniente que esta situacin genera, es que
finalmente el demandante logra su reposicin, pero no
tiene formalmente la condicin de trabajador con un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, por lo que se ve
obligado a iniciar un proceso judicial en la va laboral
ordinaria, con la finalidad de que, al tener ya un vnculo
laboral reconocido, un Juez Laboral ordene a su empleador
LEGAL
para empresarios
17
que lo registre en planillas y le otorgue la totalidad de los

beneficios laborales que por Ley, pacto colectivo o
costumbre, le corresponden. Tal circunstancia hace pues,
muy tediosa la consecucin del reconocimiento de los
derechos laborales del trabajador.
La pregunta que cabra hacerse entonces, es si dadas
las caractersticas y naturaleza jurdica del proceso
constitucional de amparo, el trabajador demandante en un
proceso constitucional de amparo, en el que se ha
reconocido el vnculo laboral, puede exigir o no al Juez
Constitucional, que la reposicin en el puesto de trabajo
sea con un contrato de trabajo y no con el contrato de
locacin de servicios que inicialmente tena.
En nuestra opinin, consideramos que el Juez
Constitucional podra ordenar la reposicin del trabajador
con un contrato de trabajo, toda vez que al haber
reconocido la existencia de una relacin laboral, el acto de
reposicin implica reponer las cosas a lo que realmente
exista antes de la violacin del derecho constitucional, esto
es, una verdadera relacin de trabajo. En otras palabras, si
ya el Juez Constitucional ha verificado que haba una
autntica relacin laboral, quiere decir que sta ya exista al
momento en que se produjo el acto violatorio despido-,
consecuentemente la reposicin debe hacerse como
trabajador, pues resultara absurdo que la reposicin
importe la continuacin de un contrato de locacin de
servicios que en la realidad no exista- ya que
indirectamente se le estara dando validez a un acto jurdico
que la propia sentencia constitucional ha calificado de
fraudulento y que en materia laboral no requiere de
declaracin de nulidad, toda vez que la comprobacin de
su falsedad trae como consecuencia la desnaturalizacin
del mismo y el reconocimiento de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado.
Al actuar as, consideramos que el Juez Constitucional
estara verdaderamente dando cumplimiento al artculo 1
del Cdigo Procesal Constitucional, lo que tampoco
contravendra el mandato imperativo del artculo 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
En todo caso, queda en manos de los Jueces
Constitucionales analizar esta propuesta de solucin que
puede ser el punto de partida para que la justicia sea ms
expeditiva y permita, por un lado, a los trabajadores obtener
el derecho que les corresponde y por otro, coadyuve a los
empleadores a lograr su formalizacin y a sincerar sus
planillas de trabajadores.
Jorge Washington Alva Inga,

Abogado por la Universidad de Piura, (MBA) Master
en Direccin de Empresas por la Universidad de Piura
con mencin en Pequeas y micro empresas, cursos de
Post grado en Derecho de la Empresa por la UDEP y
Gestin en Finanzas por ESAN. Profesor de Derecho
del Trabajo de la facultad de derecho de la ULADECHPiura. Gerente General de nuestro Estudio.
18
LEGAL
para empresarios
Principales Obligaciones Empresariales
Principales Obligaciones
Empresariales
Tengo un conflicto contractual con
el Estado sometido a arbitraje;
Debo soportar tambin un
proceso penal?
Jos Seminario* es un joven empresario, representante legal de una empresa contratista, quien ha sido ganador
de la buena pro para la construccin de una obra pblica por encargo de una Entidad del Estado, la cual le ha
entregado el expediente tcnico respectivo, as como el financiamiento del caso; sin embargo despus de iniciada la
obra, sta sufre una paralizacin (muchas veces por causas ajenas al contratista) que provoca el retraso en la entrega
y por ende el reclamo y descontento de la Entidad Pblica contratante, quien se siente defraudada ante el no
cumplimiento de la obligacin asumida por la empresa de Jos Seminario.
Al respecto es menester mencionar que en nuestra Regin es comn la realizacin de licitaciones pblicas para
la adjudicacin de obras de saneamiento, construccin, rehabilitacin de infraestructura pblica (lase: carreteras,
hospitales, alcantarillado, escuelas, etc.), siendo que muchas veces, dichas edificaciones e infraestructuras no llegan
a concretarse, o si lo hacen, se concluyen fuera de los plazos previstos en el expediente tcnico de la obra, hecho ste
que produce un gran malestar, tanto en la Entidad Pblica contratante, as como en la poblacin beneficiada por la
obra, los cuales manifiestan y denuncian pblicamente su indignacin y descontento por dicha situacin.
En efecto, este descontento y/o malestar de las

entidades pblicas contratantes muchas veces termina
encauzndose, desde un primer momento, hacia la
interposicin de acciones legales de naturaleza penal,
lase, en la formulacin de denuncias penales, las
cuales lindan con la invocacin de los delitos de Estafa y
Falsedad Genrica, por parte de las Entidades
contratantes, las cuales sienten que han sido
engaadas o burladas por los contratistas al momento
de su compromiso para la conclusin de la obra dentro
del plazo previsto, toda vez que ya se les hizo entrega del
financiamiento respectivo, y stas se comprometieron a
su conclusin dentro de los plazos del contrato1.
Como es evidente, este supuesto de hecho trae
consigo la existencia de un conflicto de intereses entre
dos partes, de un lado la Entidad Contratante, que se
siente defraudada o engaada por no haberse
entregado la obra conforme al compromiso asumido, y
de otra parte, la empresa contratista, quien no ha
cumplido con la entrega de la obra, pese al
financiamiento respectivo, aduciendo alguna causa
externa o factor no previsto originalmente2. En este
extremo conviene preguntarse, hasta qu punto este
conflicto o enfrentamiento puede tener trascendencia
penal, tomando en cuenta que el Derecho Penal
obedece siempre al Principio de Subsidiariedad y de
Fragmentalidad, de lo cual deriva el carcter que la
doctrina ha denominado, de Ultima Ratio; esto quiere
decir que, slo cuando fracasan las dems ramas del
Derecho, o cuando la proteccin otorgada por las
dems ramas del Derecho no satisface en su totalidad a
las necesidades de prevencin y motivacin de la
poltica criminal, se justifica la intervencin del Derecho
Penal.3
Al respecto, y tratndose de una contratacin de
naturaleza pblica, debemos invocar las normas del
Derecho Administrativo, especialmente aquellas
contenidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado Ley 26850, la cual en su artculo 41 establece
que: los contratos regulados por la presente ley
incluirn necesariamente y bajo responsabilidad las
clusulas referidas a:b) Solucin de controversias:
toda controversia surgida durante la ejecucin del
contrato deber resolverse mediante conciliacin o
arbitraje..; esto quiere decir, a primera vista, que
cualquier controversia surgida durante la ejecucin del
contrato deber ser solucionada a travs de un mtodo
alternativo de solucin de conflicto, de tal manera que,
una vez ejercida dicha clusula, ninguna de las parte
podr acudir a la va judicial para ventilar el mismo tema.
Sin embargo, nada impide a la Entidad Contratante,
al sentirse defraudada en su patrimonio, dado que ya
hizo entrega del financiamiento, proceder a formular la
denuncia ante el Ministerio Pblico por la aparente
comisin del delito de Estafa y/o Falsedad Genrica,
motivando con ello que el Ministerio Pblico, en su
condicin de titular de la accin penal, conforme al
artculo 01 de la LOMP, asuma la investigacin y proceda
a realizar las diligencias respectivas. En efecto, como
consecuencia de dichas investigaciones, y tomando en
cuenta la naturaleza independiente y autnoma del
LEGAL
para empresarios
19
Derecho Penal, el Fiscal Provincial, en perfecto uso de

sus atribuciones, considerando la existencia de indicios
suficientes de la comisin del delito, podra formalizar la
denuncia ante el rgano jurisdiccional correspondiente,
provocando la apertura de instruccin penal por el
rgano jurisdiccional de turno.
Slo cuando fracasan las

dems ramas del Derecho, o
cuando la proteccin
otorgada por las dems ramas
del Derecho no satisface en
su totalidad a las necesidades
de prevencin y motivacin
de la poltica criminal, se
justifica la intervencin del
Derecho Penal.
Si esto fuese as, existiran dos conflictos de distinta
naturaleza; por un lado tendramos un Proceso Arbitral
que busca solucionar de una manera no judicial el
conflicto de intereses suscitado entre la Entidad Pblica
contratante y la empresa contratista; y por el otro
tendramos un proceso penal que busca determinar
judicialmente la existencia de una vulneracin de un
bien jurdico protegido por la norma penal, en agravio de
la Entidad Pblica contratante, y con ello probar la
existencia de la responsabilidad penal del representante
legal de la empresa contratista, es decir de nuestro
amigo Jos Seminario. Como es evidente, ambos
procesos, pese a poseer distinta connotacin jurdica,
versan sobre un mismo hecho: el incumplimiento en la
entrega de la obra pblica, pese al financiamiento
otorgado para dicho fin.
No obstante ello, la situacin no deja de ser
anmala, toda vez que, a pesar de ser atendibles
aquellos argumentos que defienden la independencia
de las normas penales respecto a cualquier otra rama
del Ordenamiento Jurdico, es claro que en el presente
caso existe un mismo hecho, cuya irregularidad, ilicitud
y/o anormalidad se viene ventilando en un proceso
arbitral, y del cual an no se puede alegar nada sino
hasta la existencia de un pronunciamiento definitivo que
determine su existencia, por haberlo determinado as la
Ley; siendo que adems no resulta nada alentador para
la Seguridad Jurdica de nuestro sistema procesal, que
existan dos procesos de distinta naturaleza, activados
por una misma situacin fctica.
Al respecto, las propias normas penales nos dan
una solucin para este tipo de situaciones sui gneris;
as tenemos al artculo 4 del Cdigo de Procedimientos
Penales segn el cual: las cuestiones prejudiciales
proceden cuando deba establecerse en otra va el
carcter delictuoso del hecho imputado. Al respecto
la Jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de
Lima ha sealado que la Cuestin Prejudicial resulta
aplicable para aquellos supuestos en los que,s
20
LEGAL
para empresarios
habindose iniciado procesos judiciales extra penales

previos respecto al mismo hecho que se ventila en la va
penal, se deber esperar al pronunciamiento de dichas
instancias, a fin de evitar pronunciamientos
contradictorios, por lo que el proceso penal deber
suspenderse hasta que ello ocurra4.
As tenemos que la cuestin prejudicial puede
definirse como aquel medio tcnico de defensa cuyo
objetivo es paralizar o suspender la tramitacin o
prosecucin del proceso penal para que sea la va extra
penal preexistente al proceso penal, la que previamente
establezca la existencia de algn elemento constitutivo
del delito o su carcter delictuoso, y slo si fuese
delictuoso prosperar la accin penal. En este extremo
es pertinente aclarar que, no es necesario que la
resolucin extra penal se pronuncie formal o
concluyentemente sobre el carcter delictuoso del
hecho, sino que basta que declare un estado, una
situacin de hecho o de derecho, que aleje la
incertidumbre sobre la naturaleza de la situacin
imputada, tomando en cuenta que existen determinadas
relaciones jurdicas que deben ser sometidas a una
especial valoracin por otras ramas o especialidades del
Derecho5.
En efecto, una Cuestin Prejudicial resulta legtima
en el proceso penal cuando se tenga que determinar, en
un proceso diferente, la existencia de una relacin
jurdica contenida en un tipo penal, ello a raz de que
muchos jueces y tribunales penales se encuentran, con
relativa frecuencia, ante la aparicin de autnticos
conflictos intersubjetivos o sociales, material y
temticamente distintos de aquellos que constituyen el
objeto procesal penal principal, pero tan estrechamente
ligados a ellos que su solucin resulta un antecedente
lgico a la hora de juzgar la controversia principal, de tal
forma que sin ese enjuiciamiento previo a dichas
cuestiones no es posible, por ausencia de datos tpicos
bsicos, pronunciarse sobre la existencia o no del delito6
.
En ese orden de ideas, tenemos que en el caso de
nuestro amigo Jos Seminario, ste se encuentra en un
litigio de naturaleza arbitral con la Entidad Pblica
Contratante, con la finalidad de determinar cul de las
partes tiene el derecho o la obligacin, es decir, si ha
habido un incumplimiento injustificado doloso del
contrato (abuso de confianza)7, o simplemente si existe
alguna razn o causa de fuerza mayor que haya
imposibilitado el cumplimiento de la prestacin de
manera oportuna por parte del contratista. Si esto es as,
mal hara el Ministerio Pblico, o eventualmente el juez
penal, en atreverse a imputar penalmente un supuesto
ardid, engao o astucia dolosa de parte del contratista,
sin que la va extra penal se haya pronunciado sobre las
razones fcticas o jurdicas del incumplimiento del
contrato, ms an cuando dicha va, conforme a Ley,
resulta la pertinente y legitimada para emitir el
pronunciamiento respectivo, dado el carcter especial e
individual de los conceptos del Derecho Civil de las
Obligaciones.8
Si a pesar de ello, las autoridades pertinentes, lase

Ministerio Pblico y/o Juez Penal, proceden a efectuar la
imputacin penal contra el representante legal de la
empresa contratista, por la presunta comisin de los
delitos de Estafa y Falsedad Genrica, el mecanismo de
defensa tcnico procesal sera la interposicin de una
CUESTION PREJUDICIAL, la misma que, de declararse
FUNDADA, permitir suspender el proceso penal
indebidamente iniciado, hasta que la va arbitral ponga
fin a la incertidumbre acerca de la existencia o no de
abuso de confianza en el no cumplimiento de la
prestacin, el cual de no configurarse provocar
automticamente el archivamiento del proceso penal,
ello a fin de evitar resoluciones contradictorias que
atenten contra el Principio de Congruencia y Seguridad
Jurdica que inspiran al Sistema Procesal.9
*
1
Personaje de ficcin.
El delito de estafa castiga a quien, mediante engao, ardid o
astucia, induce a error a otro, provocando la disposicin de su
patrimonio, mientras que el delito de Falsedad Genrica
sanciona a todo aquel que falta a la verdad y producto de ello
causa un agravio al sujeto pasivo del delito.
En este extremo podemos hablar de los llamados: errores en
los expedientes tcnicos de las obras, los cuales no son
elaborados por las empresas contratistas, y provocan que las
obras se retrasen o simplemente sean imposibles de ejecutar,
hecho ste que deber ser finalmente deslindado en el
proceso arbitral correspondiente.
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General;
Valencia; 1993; pgs. 74-76.
Exp. 1703-2006-B. Quinta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres.
PEA TERREROS, Luis, La Cuestin Prejudicial en el delito de
Apropiacin Ilcita. En: Jus Jurisprudencia. Enero 2008.P 192.
GARCA DEL RIO, Flavio, Cuestin Previa, Cuestin Prejudicial
y Excepciones en el Proceso Penal, Lima 2003. P. 35-36.
El abuso de confianza es el criterio que usa la Jurisprudencia
Espaola para diferenciar cuando se presenta un simple
incumplimiento de una obligacin, y cuando nos encontramos
ante un supuesto tpico de estafa o mala fe contractual.
En efecto, la Fiscala no podra imputar la existencia de algn
engao o ardid doloso, toda vez que dicha situacin an no ha
sido dirimida por la va arbitral, ante la cual se ha sometido el
conflicto que nace del mismo hecho investigado en la va
penal, la cual al carecer de elementos de juicio, no puede
alegar la existencia de la conducta tpica, ni siquiera a nivel
indiciario.
El artculo 04 del Cdigo de Procedimientos Penales establece
que la Cuestin Prejudicial deber interponerse una vez que el
procesado haya rendido su instructiva y antes de la acusacin
fiscal, caso contrario ser considerada como un argumento de
Rubn Enrique Muoz Cruz

Abogado por la Universidad de Piura, rbitro y Perito
Grafo Tcnico, con estudios de Post Grado en Derecho
Penal. Jefe del rea de Derecho Penal del Estudio.
Documentos Empresariales
LEGAL
para empresarios
21
Documentos
Empresariales
Boleta de Pago
Mediante Resolucin Ministerial N 020-2008-TR (17/01/08), se ha dispuesto la
obligacin del empleador de entregar la boleta de pago a ms tardar al tercer da
hbil siguiente a la fecha de pago; establecindose adems, que la boleta de pago
deber contener la siguiente informacin mnima:
Referida al empleador:
-
Apellidos y nombres, en caso de ser persona natural; razn social o

denominacin, en caso de ser persona jurdica.
Nmero de RUC.
Referida al trabajador:
-
Apellidos y nombres. Periodo de pago.
Tipo y nmero de documento de identificacin.
Tipo o categora
Rgimen pensionario.
Cdigo nico del Sistema Privado de Pensiones (CUSPP).
Fecha de inicio de la relacin laboral.
22
LEGAL
para empresarios
Nmero de das efectivamente laborados.
Cualquier otro pago que no tenga carcter

remunerativo, segn el artculo 7 del TUO de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Nmero de das subsidiados.
Nmero de das no laborados y no subsidiados.
Descuentos.
Nmero de horas ordinarias.
Tributos y aportes a cargo del trabajador.
Nmero de horas en sobretiempo.
Tributos y aportes a cargo del empleado
Remuneraciones que se abonen, considerando

lo establecido en el artculo 6 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Nmero de horas laboradas en el periodo, y

contenido del registro de control y asistencia.
Boleta de Pago
Datos del empleador

Nombre o razn social:
RUC
Datos del trabajador
Descuentos:
Apellidos y nombres:
Tardanzas:
Perodo de pago:
Faltas:
Tipo y N de Documentode Identidad:
Prstamos:
Tipo o categora :
Adelantos:
Rgimen pensionario:
Cuotas sindicales
Cdigo SPP (CUSPP):
Descuentos judiciales:
Fecha de Ingreso:
Total:
Das efectivamente laborados

Das subsidiados:
Aportes Del Trabajador
Das no laborados y no subsidiados:
SNP:
Horas ordinarias:
ESSALUD- VIDA:
Horas Extras:
COPAGO EPS:
Inicio de vacaciones:
AFP COM. PORCENT:
Trmino de vacaciones:
AFP F.P. PENS.:
Faltas:
AFPS.G. INV. SOB.:
Tardanzas:
Aporte complementario SPP:

5TA. CATEGORIA:
CONAFOVICER:
INGRESOS
TOTAL:
Bsico:
As. Familiar:
aportes empleador:
Horas extras:
ESSALUD:
Remun. Variables
EPS:
E imprecisas:
SCTR:
Bonificaciones:
SENATI:
Otros:
Aporte complementario SPP:
Aumento 10,23%:
TOTAL:
Aumento 3,00%:
Aumento 3,3%:
Prest. Alimentarias:
Suministro directo:
Suministro indirecto:
Conceptos no remun.:
TOTAL:
Neto Recibido:
LEGAL
para empresarios
Este RLE le permite al microempresario contratar

los trabajadores que necesita de modo formal con una
reduccin del gasto de planilla en un 30%. Para tener
acceso al RLE y contratar los trabajadores bajo este
rgimen, micro empresario, debe cumplir estrictamente
con los requisitos de la microempresa en cuanto al
nmero de trabajadores y nivel de ventas; seguidamente
presentar por la Mesa de Partes del MTPE la solicitud de
acogimiento.
Solicitud de acogimiento al
regimen laboral de la micro
empresa
La Ley 28015 publicada el 3 de julio del 2003 y su
Reglamento el Decreto Supremo 009-2003-TR
publicado el 12 de septiembre del 2003, disean en su
Ttulo V y VI, respectivamente, el Rgimen Especial para
las Microempresas (RLE). Este rgimen es un rgimen
temporal que estar vigente por un perodo de 5 aos;
este perodo comenz el 4 de julio del 2003 y se
extender hasta el 3 de julio del 2008; sin embargo, una
ltima modificacin a la ley publicada el 27 de julio del
2006 ha establecido que este rgimen especial se
ample por un perodo adicional de 5 aos, por lo que el
RLE seguir vigente hasta el 2013.
A continuacin presentamos a Ud. el formato del

Ministerio de Trabajo disponible para personas jurdicas
(tambin existe uno para personas naturales) para
acogerse a este sistema, recordndole adems que,
una vez presentada la solicitud, no es necesario que
espere una resolucin que la considere aprobada, pues
dicha solicitud es de aprobacin automtica y tiene el
carcter de una declaracin jurada, pero eso si, se estar
sujeto a una verificacin posterior por parte del MTPE.
MT
PE
SOLICITUD DE ACOGIMIENTO AL REGIMEN LABORAL DE LA MICROEMPRESA Y/O
BENEFICO DE PAGO DEL 30% EN TRMITES DEL TUPA
(Persona jurdica)
___________________________________________ con R.U.C. N______________,representada por __________________________________
con D.N.I./ C.E. N___________________ con direccin (de la empresa) en23 (Av. Jr. Calle)___________________________________,
distrito_____________ provincia _____________, departamento________________ y domicilio legal (opcional)en __________________ telfono
N __________, correo electrnico ________________@___________dedicado (a) a la actividad de _________________________24 ante usted
atentamente digo:
Que al amparo de lo dispuesto en la Ley N 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa y su Reglamento el D.S. N 0092003- TR, solicito a usted:
(Marcar con un ASPA la accin que corresponda en el siguiente recuadro)
Estar comprendido en el Rgimen Laboral Especial (solo para micro empresas)
Pago del 30% de los derechos de pago previstos en el TUPA del MTPE (para micra y pequea
Para tal efecto, teniendo en consideracin las sanciones estipuladas en la ley N 27444 Y dems disposiciones legales, DECLARO BAJO
JURAMENTO que cumplo con las condiciones establecidas en los artculos 2 y 3 de la Ley N 28015, para ser considerada
como.... , en tanto mis ventas brutas anuales ascienden a la suma de S/.
NUEVOS SOLES Y cuento
con el personal detallado en los siguientes cuadros:
NO FAMILIARES
(en nmero)
FAMILIARES SOCIOS
(en nmero)
TRABAJADORES
(No incluye a los socios)
Mujer
Hombre
Adultos (18 aos a ms)
Adolescentes 14 - 17 aos
Adultos (18 aos a ms)
CON DISCAPACIDAD
Adolescentes 14 - 17 aos
SUB TOTALES
TOTALES TRABAJADORES (Sumar A+B+C+D)
Mujer
Hombre
SIN DISCAPACIDAD
Socios que laboran

(en nmeros)
A:
D:
C:
B:
Mujer
Hombre
Asimismo cumplo con adjuntar los siguientes documentos

Fotocopia del documento de Identidad del representante legal
Fotocopia de la Ficha RUC o Informacin registrada (actualizada)
Declaracin Jurada del Impuesto a la Renta (slo para empresas bajo el Rgimen tributario General)
Croquis de ubicacin del negocio y de los locales anexos, con Indicacin de lugares de referencia
___________________ de _______ del 200__
Firma y sello del representante
1
2
3
4
5
6
7
23
Nombre del propietario (a) del negocio

Nombre del Representante Legal
Direccin donde funciona el negocio principal de haber otros ocales agregarlos en el croquis
Indicar la principal actividad comercial, industrial, servicios manufacturas telecomunicaciones
Especificar la condicin de (a) Microempresa o (b) Pequea Empresa
Considerar Familia hasta el 2 grado consaguinidad (padres, hermanos, nietos, abuelos)
En la informacin registrada debe aparecer datos del representante y rgimen tributario
24
LEGAL
para empresarios
Consultas de Nuestros Lectores
Consultas de
Nuestros Lectores
La movilidad entregada en dinero como
condicin de trabajo tiene naturaleza
remunerativa?
Segn lo dispuesto por el literal i) del artculo 19 del D.S. N 001-97TR TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, el monto
que se otorgue a los trabajadores por concepto de movilidad para el cabal
desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones no tiene
naturaleza remunerativa, siempre que el monto otorgado sea razonable y
que no represente un beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. La
movilidad que cumpla estas exigencias es considerada condicin de
trabajo.
Cabe precisar que la movilidad otorgada como

condicin de trabajo, no constituye renta de quinta
categora para los trabajadores, conforme lo dispone el
literal a) del artculo 36 el D.S. N 179-2004-EF TUO de
la Ley del Impuesto a la Renta, para el caso de movilidad
otorgada a un trabajador con ocasin de sus funciones;
y conforme lo dispone el numeral 3 del literal c) del
artculo 20 del D.S. N 122-1994-EF Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta, para el supuesto que el
monto por movilidad sea otorgado con carcter general
a favor del personal.
Qu das se consideran
efectivamente laborados para la
determinacin del rcord
vacacional?
Segn el artculo 12 del Decreto Legislativo N 713
Ley de Descansos Remunerados, para la
determinacin del rcord vacacional se debe considerar
como das efectivos de trabajo los siguientes:
a. La jornada ordinaria mnima de cuatro horas.
b. La jornada cumplida en da de descanso,
cualquiera que sea el nmero de horas
laborado.
c. Las horas de sobretiempo en un nmero de
cuatro horas o ms en un mismo da.
d. Las inasistencias por enfermedad comn, por
accidente de trabajo o enfermedad profesional,
hasta el lmite de 60 das al ao.
e. El descanso previo y posterior al parto.
f.
El permiso sindical.
g. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley,

convenio individual, convenio colectivo o
decisin del empleador.
h. El perodo vacacional correspondiente al ao
anterior.
i.
Los das de huelga, salvo que haya sido

declarado improcedente o ilegal.
Se puede deducir el gasto en un

ejercicio posterior al de su devengo?
Si bien por regla general un gasto debe ser
deducido en el ejercicio en que se devenga, existen dos
supuestos que permiten la deduccin de un gasto en un
ejercicio posterior al de su devengo:
-
Aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y

retribuciones que se acuerden al personal, pagos
LEGAL
para empresarios
25
que por cualquier

concepto se entreguen al
trabajador en virtud del vnculo laboral existente y
con motivo del cese, gastos o costos que
constituyen para su perceptor rentas de segunda,
cuarta y quinta categora. Estos gastos podrn ser
deducidos en el ejercicio en que hayan sido
efectivamente pagados, aun cuando se encuentren
debidamente provisionados en un ejercicio anterior
(Cuadragsima Octava Disposicin Transitoria y
Final del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,
modificado por los Decretos Legislativos N 945 y N
970).
-
Gastos de tercera categora que, debido a razones

ajenas al contribuyente, no hayan sido posible
conocerlos oportunamente. La deduccin en un
ejercicio posterior al devengo es procedente
siempre que SUNAT compruebe que su imputacin
en el ejercicio que se conozca no implica la
obtencin de ningn beneficio fiscal y que sean
provisionados y pagados en dicho ejercicio (ltimo
prrafo del artculo 57 del TUO de la LIR).
Se debe pagar indemnizacin por el no

goce del descanso vacacional al
Gerente o represente de la empresa?
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 24 del
D.S. N 012-92-TR Reglamento del Decreto Legislativo
N 713
-Ley de Descansos Remunerados, la
indemnizacin por falta de goce fsico vacacional no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa;
siempre que haya recado en stos la decisin de no
gozar oportunamente de su descanso. Es as que, en
aquellos supuestos en los que el gerente o
representante de la empresa no tiene la facultad de
decidir si goza o no de sus vacaciones, ya que se
encuentran subordinados a la decisin de un superior, s
procede el pago de la citada indemnizacin.
Se encuentran afectos al impuesto de

la renta los subsidios por incapacidad
temporal, maternidad y lactancia?
Conforme ha sido dispuesto en el literal e) del
tercer prrafo del artculo 18 del TUO de la Ley del
Impuesto a la Renta, incorporado por el artculo 7 del
Decreto Legislativo N 970, los subsidios por
incapacidad temporal, maternidad y lactancia
correspondientes a perodos posteriores al 01.01.2007
no se encuentran afectos al Impuesto a la Renta. De esta
manera, los ingresos provenientes de subsidios por
incapacidad temporal, maternidad y lactancia
correspondientes a perodos anteriores s se encuentran
gravados.
Sin embargo, surge la interrogante respecto a si los
ingresos provenientes de subsidios por incapacidad
temporal, maternidad y lactancia de perodos anteriores
26
LEGAL
para empresarios
al 01.01.2007 que hayan sido percibidos posteriormente

se encuentran o no gravados con el impuesto a la renta.
Esta consulta ha sido resuelta en el Informe N 223-2007SUNAT/2B000 del 20.12.2007, en el cual se considera
que, al amparo de lo dispuesto en el literal d) del artculo
57 del citado TUO, estos ingresos se imputarn al
ejercicio gravable en que se perciban, ya que no son
rentas de primera ni de tercera categora, ni tampoco de
fuente extranjera. En consecuencia, al ser rentas que se
imputan al ejercicio que se perciben, los ingresos
devengados antes del 01.01.2007 pero que fueron
percibidos posteriormente, se deben imputar al ejercicio
2007, por lo que no se encuentran gravados.
Se puede establecer por acuerdo la

reduccin de remuneraciones?
Al amparo de lo dispuesto en el artculo nico de la
Ley N 9463, procede el acuerdo de reduccin de
remuneraciones. Si bien esta norma no exige que dicho
acuerdo sea celebrado por escrito, lo cierto es que Sala
de Derecho Constitucional y Social y Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica, en la sentencia recada
en el Expediente N 2224-2205-Lima, ha determinado
que el acuerdo ser vlido en la medida que sea expreso
(entindase, escrito) entre el trabajador y el empleador
en ese sentido, pues de lo contrario la reduccin
constituira una rebaja inmotivada de la remuneracin
que se encuentra prohibida por la ley al ser considerada
como un acto de hostilidad.
perciba el trabajador al cesar o posteriormente, son

entregadas por el empleador a ttulo de gracia; por lo
que las sumas que perciba el trabajador para incentivar
la extincin del vnculo laboral mientras ste se
encuentre vigente, son consideradas como incentivos
para renunciar. Por tanto, para diferenciar ambas figuras
lo importante es determinar si en la fecha en que se
acord su entrega, la relacin laboral se encontraba o no
vigente.
Solo la suma entregada cuando ya se encontraba
extinguida la relacin laboral (ttulo de gracia) es
compensable con aquellas cantidades que la Autoridad
Judicial mande pagar al empleador como consecuencia
de la demanda interpuesta por el trabajador, ya que se
entiende que fue entregada producto de un acto
voluntario del empleador y con carcter de liberalidad e
incondicional. As, el incentivo de renuncia, cuya
finalidad es la extincin del contrato de trabajo, no es
compensable, debido a que ha sido entregada como
contraprestacin para que se haga efectivo, no siendo
liberal ni incondicional.
Por ltimo, para que procede la citada
compensacin es necesario que conste por escrito la
mencin expresa al artculo 57 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, de lo contrario,
no proceder la compensacin, aun el caso que
efectivamente el dinero haya sido entregado con fecha
posterior al cese.
Es lo mismo el incentivo para

renunciar y la suma entregada a ttulo
de gracia?
De acuerdo a lo establecido en el artculo 57 del
D.S. N 001-97-TR TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, se entiende que las sumas que
*) Esta seccin ha sido elaborada por la Dra. Carolina Castillo

Pastor, con el apoyo de Hernn David Ruiz Mauricio, estudiante
de la Facultad de Derecho de la UDEP.
ccastillo@arm-abogados.com.pe
Tendencias Jurisprudenciales
LEGAL
para empresarios
27
Tendencias
jurisprudenciales
La prdida de la confianza como nueva causal de despido.
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia emitida en el Expediente
N 03501-2006-PA/TC, ha sealado que los trabajadores que asumen
cargos de confianza (personal de confianza y de direccin) estn
supeditados a la confianza que el empleador les ha otorgado,
por lo que el retiro de sta que es invocada por el empleador
constituye una situacin especial que extingue el
contrato de trabajo.
Corte Suprema establece Nuevo Supuesto

de Despido Nulo.
La Corte Suprema, en la Casacin N 2386-2005Callao, ha establecido como jurisprudencia
vinculante que se configura un despido nulo
merecedor de reposicin y pago de haberes
devengados la violacin de los derechos
constitucionales a la igualdad y a la no
discriminacin cuando se da un trato
diferenciado en materia de despido a
trabajadores del mismo rango y situacin
laboral sin razn alguna.
Cuestionamiento de la
Declaracin Jurada del Postor
ganador de la Buena Pro en la
que seala ser Pequea
Empresa.
El Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, mediante
Resolucin N 2154/2007.TC-S4, ha
sealado que quien hace un
cuestionamiento referido a la falsedad
o inexactitud de determinados
documentos, tales como la declaracin
jurada de ser pequea empresa, debe adjuntar
pruebas que acrediten la imputacin efectuada,
atendiendo a que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el
Principio de Presuncin de Veracidad, reconocido en la Ley N 27444.
No es viable interponer Demanda de Amparo contra las Resoluciones Coactivas

de SUNAT si existe un procedimiento Contencioso-Tributario en trmite.
El Tribunal Constitucional, a travs de la sentencia recada en el expediente N 01060-2007-PA/TC, ha
establecido que no proceden los procesos constitucionales, como el amparo, cuando no se hayan
agotado las vas previas, por ejemplo, cuando el contribuyente present recurso de reclamacin contra las
resoluciones coactivas. Asimismo, el Tribunal sostiene que la existencia de medidas cautelares previas no
implica que se vaya a ejecutar el embargo, por lo que no cabe alegar la amenaza o violacin de un derecho
constitucional a travs de un proceso de amparo, ya que el contribuyente cuenta con la posibilidad de
solicitar el levantamiento de la medida si otorga carta fianza bancaria o financiera o alguna otra garanta que sea
suficiente para garantizar el monto por la cual se trab la medida.
Constitucionalidad de regmenes laborales especiales.

El Tribunal Constitucional, mediante sentencia est recada en el Expediente N 00027-2006-PI, ha sealado que
el establecimiento de regmenes laborales especiales destinados a corregir desigualdades y promover el acceso
progresivo al empleo no vulnera la Constitucin, siempre y cuando existan tales desigualdades y, a su vez, que
28
LEGAL
para empresarios
Tendencias Jurisprudenciales
las medidas especiales sean temporales y garanticen

derechos mnimos esenciales al trabajador, contenidos en
la Constitucin. De esta manera, declar infundada la
accin de inconstitucionalidad interpuesta contra Ley N
27360 que crea el rgimen laboral especial para el sector
agrario, motivo por el cual la constitucionalidad de esta
norma no podr ser cuestionada en adelante.
centros educativos, si bien estn exoneradas del pago

de impuestos (IGV, IPM, Renta, etc), no estn
exoneradas del pago de los arbitrios, ya que stos no
son impuestos, sino son un tipo de tributos distintos y,
por lo tanto, estn en la obligacin de abonar las tasas
correspondientes por los servicios que reciben en
limpieza pblica, parques y jardines, y serenazgo.
Licitud de contratos sujetos a modalidad sobre

realizacin de labores de naturaleza permanente.
Configuracin de falta grave por incumplimiento

de las obligaciones laborales que supone el
quebrantamiento de la Buena Fe Laboral.
Mediante sentencia recada en el Expediente N 020502006-PA/TC, el Tribunal Constitucional se pronuncia

afirmando que es perfectamente lcita la contratacin de
trabajadores a plazo fijo para que realicen labores de
naturaleza permanente, siempre y cuando se cumplan con
los requisitos establecidos en la ley y la contratacin no
supere el plazo mximo de duracin establecido en la ley,
no configurndose el despido arbitrario cuando el plazo del
contrato o sus prrrogas haya vencido.
A travs de la Casacin N 2147-2004-Lima, la Corte

Suprema ha determinado que, para que se configure la
causal de despido por incumplimiento de las obligaciones
laborales que conlleva el quebrantamiento de la buena fe
laboral, es necesario que la obligacin incumplida se
refiera al contenido propio y especfico de la labor que toca
ejecutar al trabajador y no al conjunto de obligaciones que
impone la relacin de trabajo a todo trabajador.
Obligacin de conservar planillas y dems

documentos propios de la actividad empresarial.
Ilegalidad de la Norma que reglamenta al despido

por represalias.
Mediante Casacin N 1054-2001-Anchash, la Corte

Suprema determin que, si bien se encuentra regulado en
el Decreto Ley N 25988 la liberacin de la obligacin del
empleador de conservar planillas y dems documentos
relacionados con la actividad empresarial cuando han
pasado ms de 5 aos desde el cierre de stas; esta norma
no debe aplicarse al proceso laboral, por existir una norma
especial (Ley N 26636) Ley Procesal del Trabajo), por lo
que el Juzgado Laboral podr exigir la exhibicional de
planillas, boletas de pago y dems documentos, an
cuando superen los 5 aos de antigedad.
Mediante sentencia recada en la Casacin N 2402-2005Callao, la Corte Suprema ha determinado que la exigencia
de acreditar que el despido est precedido de actitudes o
conductas del empleador que evidencien el propsito de
impedir arbitrariamente la presentacin de reclamos de sus
trabajadores, para la configuracin del despido nulo como
represalia del empleador frente a la presentacin de quejas
o reclamos por el trabajador, regulada en el artculo 47 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, es ilegal,
razn por la cual no ser necesario cumplir con dicho
requisito para la configuracin del despido nulo.
Responsabilidad vicaria.
La Solicitud de Inspeccin de Trabajo no puede

equipararse a una queja para la configuracin
del Despido Nulo por represalia.
La Corte Suprema de la Repblica, mediante Casacin N

1460-2006-La Libertad, ha establecido que no existe
responsabilidad vicaria sobre el empleador, cuando el
dao producido por el trabajador no se encuentra no se
encuentra en conexin con el encargo o servicio asignado.
Asimismo, la sentencia afirma que no es relevante para
determinar la existencia de responsabilidad vicaria, la
titularidad del vehculo (si el propietario es el trabajador o el
empleador), ya que lo relevante es fijar la relacin de
dependencia entre trabajador y empleador, a travs del
encargo del servicio respectivo.
Otorgamiento de remuneraciones diferentes a

trabajadores que desempean la misma funcin
sin una justificacin objetiva y razonable.
Mediante sentencia recada en el expediente de Casacin
N 100-2004-Lima, la Corte Suprema establece que la
diferencia remunerativa entre trabajadores que
desempean funciones iguales o similares debe resultar
razonable producto de las circunstancias objetivas y
subjetivas, de lo contrario se constituira un supuesto de
discriminacin laboral contra el trabajador que percibe una
remuneracin inferior.
Centros Educativos estn obligadas al pago de

arbitrios.
El Tribunal Constitucional, mediante resolucin recada
en el Expediente N 8391-2006-PA/TC, ha determinado
que las universidades, institutos superiores, y dems
Mediante Casacin N 1363-2005-Lima, la Corte Suprema

ha establecido que la presentacin de una solicitud para la
realizacin de una inspeccin de trabajo no configura la
causal de nulidad de despido que se refiere a la
presentacin de una queja o reclamo contra un empleador
ante la autoridad administrativa o judicial competente.
La indemnizacin por Despido Arbitrario de los

Trabajadores contratados Modalmente no
comprende las fracciones de mes.
La Casacin N 460-2006-Lima ha determinado la
indemnizacin de despido arbitrario para trabajadores
contratados a plazo fijo no incluye el pago de fracciones de
mes, sino solo los meses completos.
Apelaciones de Resoluciones emitidas en

Audiencias.
La Casacin N 1201-2004-Lima ha determinado que toda
resolucin emitida en una Audiencia puede ser apelada por
la parte que no asisti dentro del plazo del tercer da hbil;
por lo que ha quedado superada la interpretacin que
negaba la posibilidad a la parte que no asisti a la Audiencia
de interponer recurso de apelacin contra una resolucin
emitida en ella.
Nuevas Normas
LEGAL
para empresarios
29
Nuevas Normas
-
Decreto Legislativo N 975 (15.01.2007):

Establece que, desde el 01.01.2008, operar la
reduccin del importe a partir del cual surge la
obligacin de emplear medios de pagos, siendo S/.
3,500.00 o US $ 1,000.00. Asimismo, se estipul el
nuevo cronograma a efectos de lograr la reduccin
gradual de la tasa del ITF, por lo que, el impuesto se
determinar aplicando sobre el valor de la operacin
afecta las siguientes alcuotas en los perodos
respectivos: 0.07% (ejercicio 2008), 0.06% (ejercicio
2009) y 0.05% (ejercicio 2010).
D.S. N 096-2007-PCM (14.12.2007): Se crea la
Central de Riesgos Administrativos, mediante el cual
se harn pblicos los nombres de las personas que
hayan presentado declaraciones, informacin o
documentacin falsa o fraudulenta, al amparo de los
procedimientos de aprobacin automtica o de
evaluacin previa. Sin embargo, no se ha previsto
una consecuencia por el hecho de estar registrados

en esa central.
-
Ley N 29176 (03.01.2008): Se aprueba la Ley de

Simplificacin Aduanera y se modifican
disposiciones del TUO de la Ley General de
Aduanas, aprobado por D.S. N 129-2004-EF.
Ley N 29177 (03.01.2008): Se aprueba la Ley del

Programa Especial de Incentivos para la Sustitucin
de los Omnibuses Ensamblados sobre Chasis de
Camin del Servicio Terrestre Interprovincial de
Pasajeros, mediante la cual, a su vez, se incorpor al
Cdigo Penal el artculo 297-E que crea la figura
delictiva de ensamblaje, comercializacin y
utilizacin en el servicio pblico de transporte de
omnibuses sobre chasis de camin. Esta norma
entrar en vigencia el prximo 03.03.2008.
30
LEGAL
para empresarios
Nuevas Normas
Resolucin de Superintendencia N 0012008/SUNAT (03.01.2008): Se fijan tasas de inters

aplicables a las devoluciones por pagos realizados
indebidamente en exceso por concepto de tributos
internos y aduaneros, as como por las retenciones
y/o percepciones no aplicadas del IGV.
Resolucin de Superintendencia N 0072008/SUNAT (12.01.2008): Se establecen nuevos

importes que se aplicarn para que opere la
excepcin y suspensin de la obligacin de efectuar
retenciones y/o pagos a cuenta del Impuesto a la
renta por Renta de cuarta categora por el ao 2008.
Resolucin Ministerial N 020-2008-TR

(17.01.2008): Se dicta normas complementarias a
fin de precisar los alcances de la Planilla
Electrnica. En ese sentido, se ha establecido que
los empleadores obligados a utilizar la Planilla
Electrnica deben entregar el original de la boleta
de pago al trabajador a ms tardar el tercer da hbil
siguiente a la fecha de pago. Asimismo, se
determina la informacin mnima con respecto del
empleador que se deber incluirse en la Planilla
Electrnica y la informacin que se deber tener en
cuenta cuando se pretenda una rectificacin o una
sustitucin de la informacin declarada en la Planilla
Electrnica.
Ley N 29194 (25.01.2008): Se regulan supuestos

de prdida, suspensin y restitucin de la Patria
Potestad, procediendo a modificar artculos del
Cdigo de los Nios y Adolescentes y del Cdigo
Civil.
D.S. N 004-2008-PRODUCE (29.01.2008):

Modifica el Reglamento de la Ley de Promocin y
Desarrollo de la Acuicultura. Entre otras
modificaciones, se ha aadido al mbito de la
acuicultura la actividad de Obtencin de Semilla, se
regula el acceso al rgimen acucola y se reducen
los plazos para la habilitacin progresiva del
proyecto.
Ley N 29198 (01.02.2008): Ley que regulariza la

presentacin de medios probatorios del valor de las
exportaciones, estableciendo los medios
probatorios que van a ser utilizados para probar el
valor de los productos perecibles frescos de
exportacin, complementando as lo regulado por el
DS N 071-2007-EF.
Resolucin N 067-2008-OS/CD (07.02.2008):

Aprueban el Reglamento de los rganos
Resolutivos de OSINERGMIN, los cuales son el
Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de
Energa (TASTEM) y la Secretaria Tcnica de los
rganos Resolutivos (STOR).
Resolucin de Superintendencia N 0142008/SUNAT (08.02.2008): Regula la Notificacin

de Actos Administrativos por Medio Electrnico.
Resolucin Ministerial 048-2008-PCM (18.02.2008):

Se dictan normas sobre la Central de Riesgos
Administrativos que contienen la obligacin de las
entidades pblicas de designar a las personas que
transmitiran los datos de los administrados en falta,
los funcionarios que podran hacer uso del registro y
normas sobre la impugnacin por parte de los
administrados contra la informacin contenida en la
Central.
D.S. N 012-2008-EM (20.02.2008): Se aprueba el

Reglamento de Participacin Ciudadana para la
Realizacin de Actividades de Hidrocarburos. Uno
de los mecanismos que se regula es la consulta,
que tiene por finalidad determinar si los intereses de
las poblaciones que habitan en el rea de influencia
directa de un proyecto de hidrocarburos podran
verse afectados antes de emprender o autorizar
cualquier programa de actividades.
D.S. N 008-2008-MTC (23.02.2008): Se aprueba el

Reglamento del Rgimen General de Infracciones y
Sanciones para la Actividad Portuaria, regulando el
ejercicio de la potestad sancionadora que le
corresponde a la Autoridad Portuaria Nacional, por
lo que se tipifican las infracciones aplicables y las
sanciones respectivas.
Resolucin de Superintendencia N 0222008/SUNAT (25.02.2008): Impuesto a las

Embarcaciones de Recreo, ejercicio 2008. Se han
establecido disposiciones respecto a la declaracin
y pago del Impuesto a las Embarcaciones del
ejercicio 2008 que se encuentra regulado por el DS
N 057-205-EF.
D.S. N 016-2008-PCM (28.02.2008): Se declar el

estado de emergencia, durante 60 das calendario,
en los departamentos de Tumbes, Piura,
Lambayeque y Ucayali, azotados por diversos
desastres naturales.
Ley N 29203 (05.03.2008): Se aprueba la Ley de

Creacin de la Central de Informacin de
Promotores Inmobiliarios y/o Empresas
Constructoras de Unidades Inmobiliarias, cuya
finalidad es la recopilacin, procesamiento y
difusin de informacin sobre los antecedentes y
evolucin de los promotores inmobiliarios y/o
empresas constructoras de unidades inmobiliarias.
Asimismo, se crea el deber de las municipalidades
de suministrar al Ministerio de Vivienda, respecto a
la relacin de
promotores inmobiliarios y/o
empresas constructoras de unidades constructoras
de unidades inmobiliarias que hayan sido
sancionadas por no cumplir con los parmetros
urbansticos y edificatorios.
D.S. N 037-2008-EF (07.03.2008): Se sustituye el

Nuevo Apndice III del TUO de la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al
Consumo, aprobado por DS N 005-99-EF y
normas modificatorias.
Nuevas Normas
Resolucin de Superintendencia N 025

2008/SUNAT (07.03.2008): Se aprueba el
Rgimen Temporal de Gradualidad vinculado al
PDT Planilla Electrnica - Formulario Virtual N 601.
Resolucin Ministerial N 074-2008-TR

(07.03.2008): Simplifican Procedimiento de
Inscripcin de las Entidades Empleadoras que
desarrollan Actividades de Alto Riesgo ante Ia
Autoridad Administrativa de Trabajo.
Decreto Legislativo N 994 (13.03.2008): Se

aprueban medidas de promocin de la inversin
privada en Proyectos de Irrigacin para la
ampliacin de la frontera agrcola.
Acuerdo N 13-2008-MDT/CM (14.03.3008): Se

declara en situacin de emergencia al distrito de
Tambogrande por el perodo lluvioso.
D.S. N 001-2008-TR (15.03.2008): Se modifican

disposiciones sobre el procedimiento de revisin en
el Sector Trabajo, precisando los supuestos en los
que cabe interponer recurso de revisin contra la
resolucin de segunda instancia administrativa ante
LEGAL
para empresarios
31
la Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo. Se

precisa que las resoluciones emitidas por ste
rgano sern precedentes de obligatorio
cumplimiento a nivel nacional.
-
D.S. N 042-2008-EF (15.03.2008): Modifica el D.S.

N 085-2003-EF que estableci la obligacin de
presentar Declaracin de Predios ante la SUNAT.
Resolucin N 040-2008-EF/94 (19.03.2008):

Oficializan la aplicacin de diversas Normas
Internacionales de Informacin Financiera e
interpretaciones de diversas Normas
Internacionales de Contabilidad.
Resolucin de Superintendencia N 0362008/SUNAT (20.03.2008): Exceptan de la

obligacin de sustentar con gua de remisin el
traslado de bienes desde el Terminal Portuario del
Callao a terminales de almacenamiento.
*) Esta seccin ha sido elaborada por la Dra. Carolina Castillo

Pastor, con el apoyo de Hernn David Ruiz Mauricio, estudiante
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