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Las excepciones a dicha regla son la fuerza mayor los hechos de la Administracin, los hechos
del prncipe, que impiden o retardan la ejecucin del contrato. La primaca del inters pblico y
las consecuencias que de ella derivan, entre stas el principio de continuidad de los contratos
administrativos mxime cuando se vinculan a la prestacin de un servicio pblico esencial, como
lo es el referido al agua potable- excluyen la aplicacin analgica lisa y llana de las reglas de los
arts. 510 y 1201 del C.C. Ello sin perjuicio de que el incumplimiento estatal, adems de hallar
correccin en el resarcimiento de los daos que de l deriven, pueda dar lugar eventualmente a la
suspensin de la ejecucin en casos extremos, como cuando el hecho de la Administracin origina
una imposibilidad de cumplir el contrato (SC Buenos Aires, 08/03/83, Ghisani, J.M. c/ Servicio
Provincial de Agua Potable y Saneamiento, RED, 19-444) Drom, Roberto, Licitacin Pblica,
p. 504.
No obstante los dos tipos de continuidad (absoluta y relativa), al principio hay que mantenerlo
inalterado, pues dada la necesidad colectiva del servicio, ste debe mantener una permanencia.
Roberto Dorm, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 2001, pg. 703.
Resulta claro el rgimen aplicable a la concesin de servicios pblicos, en el cual no se discuten las
facultades interpretativas que ostenta la Administracin frente al contratista, mucho ms cuando en
doctrina se acepta que en contratos donde se pretende aplicar o donde se aplica en mayor medida el
rgimen de derecho privado, no puede la Administracin cuando el inters general se haga presente
exigir aplicar las modalidades propias del derecho pblico. Es decir, si la Administracin puede
inmiscuirse y decir en cuestiones que se creen de derecho privado, es incuestionable que pueda o
se vea obligada a decidir cuando lo que est en juego es el inters de la comunidad toda.
Es dable sealar la uniformidad de la doctrina en relacin a este tema que es de vieja data y que
expresa: El poder sancionador de la Administracin es de rancio abolengo en nuestro derecho. En
efecto, seala Parada que el Real Decreto de 27 de febrero de 1852 habia diseado un sistema
coactivo constituido fundamentalmente sobre la multa como sancin bsica, si bien condicionada
al pacto previo de la multa y los otros medios coercitivos en los correspondientes Pliegos de
condiciones. Muy pronto la Administracin y la jurisdiccin administrativa se encontraron en la
necesidad de determinar si las facultades de coercin de la Administracin activa ante el
incumplimiento del contratista podran ser actuadas o no fuera de su previsin en el contrato. El
Real Decreto Sentencia de 20 de octubre de 1869 consagr la solucin afirmativa (no puede
negarse al Gobierno el derecho de apremiar con multa o cualquier otro medio coercitivo a un
contratista para llevar a efecto un servicio contratado, aunque sobre los trminos del contrato se
ofrezcan dudas, porque de lo contrario se podran seguir a la causa pblica perjuicios
irreparables). Con ello se afirmaba en beneficio de la Administracin la posibilidad de una
potestad indeterminada, que en ningn caso, ni siquiera por pacto expreso, podra operar en los
contratos entre particulares.
Hasta la Ley de Contratos no exista en nuestro derecho un disposicin sobre los problemas
interpretativos aplicable en general a la contratacin administrativa del Estado, <si bien como
apunta Albi- la jurisprudencia y la legislacin especial de los diversos departamentos haban
coincidido en declarar que corresponda a la propia Administracin la facultad de interpretar los
contratos en que interviniera, debiendo quedar a salvo el derecho del contratista para obtener en
juicio contencioso la declaracin que proceda sobre el cumplimiento de lo pactado, en el caso de
no conformarse con lo resuelto en va gubernativa>.
En la LCE el privilegio aparece reconocido en el art. 18: <El rgano de construccin ostenta la
prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que afrontan su
cumplimiento>. En el artculo 19 se precisa que <las cuestiones litigiosas surgidas sobre la
interpretacin, modificacin, resolucin y efectos de los contratos administrativos sern resueltos
...el rgimen comn y uniforme de derecho pblico de todos los contratos que la Administracin
celebra, por su vinculacin al inters general o por su finalidad de servicio pblico, tiene un
rgimen preponderante de derecho pblico aplicable a las modalidades de ejecucin, cumplimiento
y extincin del contrato.
...este rgimen preponderante de derecho pblico(...)si bien es normal en ciertos contratos
tradicionalmente calificados como administrativos, ello no implica que haya otros contratos de la
Administracin, con pretendido rgimen de derecho privado, en los cuales estn proscritas las
modulaciones de derecho pblico. Esto resulta evidente en lo que concierne a las reglas de derecho
pblico que afectan la ejecucin, el cumplimiento y la extincin de los contratos llamados
administrativos, y que dan origen a las denominadas clusulas exorbitantes del derecho comn.
Allan-R Brewer-Carias, La evolucin del concepto de contrato administrativo, pto.4, ap. A).
Vale decir que no se podra cuestionar si se estaran violando disposiciones contractuales o si se
tiene o no derecho al obligar al contratista para que contine con la prestacin de un servicio
pblico luego de rescindido por culpa de ste-, la decisin de la Administracin, cuando se afirma
que los poderes unilaterales de la Administracin estn fuera de la rbita contractual, segn lo
expresado precedentemente.
En virtud de las clusulas exorbitantes, la Administracin puede ejercer sobre su contratista un
control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar
directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por s y ante s, imponer sanciones
contractuales, etctera. Roberto Drom, Derecho Administrativo, 2001, pg. 370.
Las llamadas clusulas exorbitantes, son manifestaciones del poder de accin unilateral propio
de la Administracin Pblica; y .....no son exorbitantes del derecho comn, pues la
Administracin,..., puede utilizarlas aun en aquellas relaciones contractuales en las cuales exista
una preponderancia del rgimen de derecho privado.
Dentro de las clusulas exorbitantes estn todas aquellas decisiones unilaterales de la
Administracin Pblica en materia contractual, y que se refieren a la direccin, interpretacin,
incumplimiento, sancin y extincin de la relacin contractual. Estas clusulas, en realidad, son
extracontractuales, y provienen de los poderes propios de accin unilateral de la
Administracin....., la jurisprudencia venezolana ha establecido que estas clusulas no necesitan
estar previstas en el texto contractual,..., pues como se dijo, no son realmente estipulaciones
contractuales, ni podran serlo. En todo caso, la Administracin, unilateralmente puede decidir
sobre la direccin en la ejecucin del contrato, sobre la interpretacin de sus clusulas, sobre las
situaciones que originan incumplimiento de contrato, sobre la aplicacin de las sanciones
legalmente previstas y sobre las situaciones que permitan decidir la rescisin unilateral.
Estos poderes de decisin unilateral se pueden utilizar frente a cualquier relacin contractual de
la Administracin, sea de las que tienen un rgimen preponderante de derecho pblico o de
derecho privado; depender su utilizacin, de la apreciacin del inters general envuelto en la
relacin contractual que haga la Administracin. Allan-R Brewer-Carias, La evolucin del
concepto de contrato administrativo, pto.4, ap. B).
Encontrndose la concesionaria del servicio pblico de distribucin y comercializacin de
energa elctrica frente a la Administracin en una situacin de especial sujecin, por las
potestades que competen a sta en cuanto a organizacin y funcionamiento del servicio pblico, la
reglamentacin del servicio no se cie slo a lo contemplado en el contrato, sino tambin a las
prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatall (CnacContAdmFed, Sala
1, 5/9/95, Edenor SA c/ Estado Nacional (Secretara de Energa), JA, 7/8/96; en igual sentido la
misma sala, 31/10/97, Metrogas SA c/ Enargas, JA, 7/4/99).
Estos poderes de decisin unilateral se pueden utilizar frente a cualquier relacin contractual de
la Administracin, sea de las que tienen un rgimen preponderante de derecho pblico o de
derecho privado; depender su utilizacin, de la apreciacin del inters general envuelto en la
relacin contractual que haga la Administracin. Allan-R Brewer-Carias, La evolucin del
concepto de contrato administrativo, pto.4, ap. B).
Encontrndose la concesionaria del servicio pblico de distribucin y comercializacin de
energa elctrica frente a la Administracin en una situacin de especial sujecin, por las
potestades que competen a sta en cuanto a organizacin y funcionamiento del servicio pblico, la
reglamentacin del servicio no se cie slo a lo contemplado en el contrato, sino tambin a las
prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatall (CnacContAdmFed, Sala
1, 5/9/95, Edenor SA c/ Estado Nacional (Secretara de Energa), JA, 7/8/96; en igual sentido la
misma sala, 31/10/97, Metrogas SA c/ Enargas, JA, 7/4/99).
Cabe preguntarse si obligar al concesionario a continuar con el servicio luego de rescindido cuando
nada dice el contrato, -utilizando si se quiere los argumentos expuestos- no acarreara mayores
perjuicios para la Administracin (que la no continuidad), como seran acciones judiciales,
prestacin ineficiente, prdida de calidad en el servicio y el no acatamiento por parte del contratista
a la obligacin de seguir con la prestacin del servicio quedando paralizado por completo.
Entonces, cules podran ser otras soluciones?, sin perder de vista la continuidad del servicio:
I) Ejecutar el contrato por si o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista
(modificacin unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece
de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el inters pblico.
II) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades
pblicas lo exijan (rescisin contractual). Esta es para reafirmar que con la rescisin cesan los
efectos del contrato, es el ltimo medio utilizado para sancionar al contratista. ( No cumpls te
quitamos el servicio)
III) Autorizar expresamente al contratista a ceder o transferir los derechos y obligaciones
emergentes del contrato o la cualidad de parte contratante respecto de las prestaciones recprocas a
cumplir.
IV) Autorizacin expresa para la subcontratacin, para que un tercero ejecute el contrato por cuenta
y orden del contratista.
V) Autorizacin expresa por parte de la Administracin para ceder el contrato de concesin.
VI) Contratar directamente por razones de urgencia., as lo establece la ley de contabilidad en su art.
56, inc. d) cuando dice: por razones de urgencia, en que a mrito de las circunstancias imprevistas
no pueda esperarse la licitacin.
VII) Sanciones coercitivas temporales reemplazando al contratista en la ejecucin contractual hasta
que pueda volver a realizar por s mismo esa ejecucin, sustituyndolo la Administracin o un
tercero por cuenta y riesgo del contratista.
VIII) Caducidad, por incumplimiento del contratista a sus obligaciones, (los bienes pasan al Estado
por estar expresamente convenido o por expropiacin por causa de utilidad pblica).
IX) Rescisin bilateral, pudiendo negociar la continuidad del servicio hasta que se contrate
nuevamente.
X) Si es rescisin parcial? Se lo puede obligar a seguir prestando el servicio por la parte que no se
rescinde.