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EL DESCUELGUE TRAS LA REFORMA DE 2012

Historia
Medida para conseguir la la"flexiseguridad", esto es, incentivar la flexibilidad interna en la
empresa como medida alternativa a la destruccin de empleo" 1, el descuelgue fue introducido
por el Acuerdo Marco Interconfederal para la Negociacin Colectiva de 5 de enero de 1980,
donde a travs de este acuerdo se dio de una regulacin muy rgida para no elevar los salarios
previstos, pues segn se recoge no sern de necesaria u obligada aplicacin para aquellas
empresas que acrediten objetivamente y fehacientemente situaciones de dficit o prdidas
mantenidas.
Por otro lado, se incorpora al ordenamiento jurdico del derecho laboral a travs de la Ley
11/1994, desde donde surge el argumento del artculo 82.3. ET, donde se le atribuye un
carcter ms maleable y flexible que la que en un principio consta para el Acuerdo Marco,
algunos autores argumentan en su doctrina como un ataque al principio de intangibilidad de
los convenios colectivos estatutarios2. Los convenios colectivos de mbito superior a la
empresa podran establecer las condiciones y procesos por los que podra no aplicarse el
rgimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad econmica pudiera verse daada
como consecuencia de tal aplicacin donde en el caso para el procedimiento de inaplicacin o
cuando existe la posibilidad de aplicacin por mala estabilidad econmica de la empresa,
regulndose en ambos casos en los convenios colectivos supraempresariales.
De todo esto surge las clausulas de descuelgue salarial que configuran el contenido y
requisitos mnimos del convenio colectivo supraempresarial estatutario, siendo esta exigencia
de mininos y contenidos, exclusiva a la negociacin colectiva estatuaria. Lo que surge ms
adelante es que dicho proceso de negociacin colectiva se traslada al mbito extraestatutario,
ya que es una forma jurdica para la negociacin de carcter laxo 3. De todas maneras existe
una imposicin legal de negociar, a pesar de su falta por convenio colectivo no limita la
utilizacin del mecanismo directo subsidiario de descuelgue previsto en el artculo 82.3. ET, lo
que significa un pacto entre trabajadores y empresario, cuando exista una situacin econmica
que lo justificara, y cuando no existiera ese pacto, seria negociado por la comisin paritaria,
canalizando el descuelgue. Por lo que se lograba una cierta organizacin en la estructura de
dicho proceso de negociacin dndoles la importancia legal a los convenios colectivos de
mbito supraempresarial y fomentando el descuelgue del salario 4.
Ms adelante surge la Ley 35/20105 con el fin de favorecer la flexibilidad interna de las
empresas cuando existan circunstancias econmicas que lo permitan, es decir, configurar
1 Exposicin de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012\ 945), de medidas urgentes
para la reforma del mercado laboral.
2 CASAS BAAMONDE, M.E., Descuelgue salarial, acuerdos de empresa y conflictos de
intereses, en RL, nm. 8, 1995; Baylos Grau, A., Clusulas de descuelgue en la negociacin
colectiva, en RL, nms. 17 y 18, 1994.
3 SEMPERE NAVARRO, A.V.; MELNDEZ MORDILLO-VELARDE, L., El descuelgue salarial.
Estudio de su Rgimen Jurdico en la Negociacin Colectiva. Cizur Menor: Aranzadi, 2009. p.
20.
4 LPEZ ANIORTE, M.C., Rgimen jurdico del descuelgue salarial, en AS, nm. 6, 2011. p.
1.

instrumentos que permitan a las empresas mejorar su competitividad, salvaguardando los


derechos de los trabajadores y facilitando de modo especial el mantenimiento de sus puestos
de trabajo, bajo la consideracin general de que dichos instrumentos constituyen una
alternativa positiva frente a las medidas de flexibilidad externa que impidan un ajuste en el
volumen de empleo6.
Esta modificacin sirvi para fortalecer la flexibilidad a cuenta del empresario, es decir la que
surge a partir de la iniciativa del empresario para adaptar las necesidades de la empresa,
fortaleciendo de nuevo la posicin del empresario para afrontar un cambio econmico,
productivo o tecnolgico, siendo una orientacin laxa del derecho en las relaciones laborales
hacia la prevalencia y satisfaccin del empresario7. Visto lo anterior nos encontramos que esta
ley modifica el artculo 82.3 ET donde se estipula como la mera regulacin del procedimiento y
condiciones de descuelgue por acuerdo entre trabajadores y empresa, sin ningn tipo de
negociacin colectiva supraempresarial, por lo que es el convenio colectivo que prev la
solucin ante la falta de acuerdo.
Dicho planteamiento anterior ha sido contrario por alejarse de las previsiones del Acuerdo para
el Empleo y la Negociacin Colectiva 2010-2012, por el que se comprometi por parte de todos
los actores sociales la inaplicacin de salarios en la negociacin colectiva y favoreciendo la
comisin paritaria. Todo ello orientado a obviar el proceso negocial o descentralizarlo, puesto
que la negociacin a nivel de empresa, adquiere ms relevancia por acercarse ms a los
problemas reales y actuales y por otro lado facilitando que la negociacin colectiva responda
eficazmente y flexiblemente en este mbito de la relacin laboral de adaptacin a los cambios
econmicos, siendo una va de regulacin subsidiaria y sustitutiva de modelo centralizado
anterior y ms factible8.
Para concluir, los cambios introducidos por la reforma de 2010, son el establecimiento de un
criterio jurdico comn que favorece el descuelgue al mismo tiempo que tambin lo hace del
proceso de negociacin a nivel de empresa, dejando de lado el mbito anterior que era en este
caso el superior, perdiendo sus fundamentos de tutela y control de dicho proceso, todo ello bajo
el amparo de impulsar la adaptabilidad de las empresas en mbitos de cambio econmico,
puesto que se trata de un intento de convertir este instrumento en una alternativa frente a otras
medidas, que se justifican por los autores como negativas para el volumen y demanda de
empleo, aunque en mi juicio al igual que de otros autores puede tratarse de la individualizacin
de las condiciones salariales de los trabajadores9.

5 De 17 de septiembre (RCL 2010\ 2502).


6 Exposicin de Motivos de la Ley 35/2010 (RCL 2010\ 2502).
7 FERNNDEZ AVILS, J.A., Clusulas de descuelgue empresarial, en AA.VV., La reforma
laboral 2010-2011 y su instrumentacin normativa. Granada: Comares, 2011. p. 234.
8 BAYLOS GRAU, A., El papel de la autonoma colectiva en la reforma de las relaciones
laborales, en MARTNEZ ABASCAL, V., (Coord.), La nueva regulacin de las relaciones
laborales. Tarragona: Universidad Rovira y Virgili, 1995.
9 GARCA NINET, J.I., Sobre la reforma del mercado de trabajo, en TS, nm. 235, 2010. p.
10. (BIB 2010\ 2669)

Como la anterior Ley 35/2010 no fue efectiva en la tcnica del descuelgue, la mala situacin
econmica del momento, conllevaron que no fuese una tcnica muy utilizada para la dinmica
de favorecimiento del empleo, sumando a ello el RDL 7/201110, con una aplicacin escasa,
aunque introdujo numerosos cambios buscando la prioridad aplicativa del mbito empresarial
sobre otros convenios colectivos, en una serie de materia que se crean importantes o
primordial para el mantener el contexto laboral.
Con todo ello, para buscar un mtodo que pusiera en total libertad y facilidad en la materia
salarial y otros conceptos del trabajo vinculados a la productividad y competitividad empresarial
se realizo por el gobierno del partido popular la reforma del 2012 11, con un claro argumento
que la negociacin colectiva sea un instrumento y no un obstculo, para adaptar las
condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa, por lo que se puso en
marcha todos los mecanismos para favorecer al empresario, en la adaptacin y disposicin de
todas las condiciones de trabajo de sus trabajadores, por cualquier medio incluso a pesar de la
negociacin colectiva a nivel de empresa. Con lo que a travs de numerosas medidas
fundamentales, entre las que se encuentra el descuelgue o inaplicacin temporal o definitiva
en la empresa del convenio colectivo estipulado.

Materias objeto de descuelgue


Teniendo en cuenta que la modificacin ms importante objeto del descuelgue es el salario, no
debemos olvidar otras materias como la jornada de trabajo, el horario y la distribucin del
tiempo de trabajo, pues cabe la posibilidad de modificar el rgimen de trabajos a turnos, el
sistema de remuneracin y cuanta salarial, el sistema de trabajo y rendimiento, las funciones,
siempre y cuando excedan de los limites para la movilidad funcional previstos en el artculo 39
del RCL 1995/997, adems de las mejoras voluntarias de la accin protectora de la seguridad
social.
Como podemos observar dichas modificaciones objeto del descuelgue coinciden con las del
articulo 41 ET en relacin a la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, excepto en
algunos puntos, para empezar, el articulo 82.3 recoge una materia objeto mas, se trata de las
mejoras voluntarias de la accin protectora de la seguridad social, por lo que se permite que
una entidad empresarial deje inaplicado el complemento de incapacidad temporal previsto en el
convenio colectivo sectorial o de empresa, as como las aportaciones al correspondiente plan
de pensiones, debemos aadir que las materias objeto de descuelgue del artculo 82.3 se trata
de una lista cerrada, con lo que solo estas materias nombradas, ya sea en grupo o de forma
individual, pueden ser inaplicadas por la empresa dicha inaplicacin se considera la excepcin
de la eficacia general de dicho convenio colectivo.
En este caso que estas materias sean coincidentes con las del artculo 41 del ET, no resulta
que se trate de una homogeneidad, ya que no se entendera dos tipos de regulaciones, por lo
que cabe destacar:
-

La duracin temporal (en el caso del descuelgue est condicionado a la vigencia del
convenio, mientras que en el artculo 41 del ET es indefinido)
El nmero de afectados ( en el artculo 82.3. se afecta a toda la plantilla, por otro lado
el artculo 41 del ET afecta a un colectivo o a un trabajador)
El procedimiento y resolucin

10 De 10 de junio (RCL 2011\ 1105)


11 Ley 3/2012, de 6 de julio. (RCL 2012\ 945)

Eficacia vinculante del convenio colectivo


En este apartado estamos argumentando la eficacia del acuerdo, partimos de la posibilidad de
que existiera acuerdo, en ese momento deber ser comunicado a la comisin paritaria del
convenio colectivo y a la autoridad laboral, como medida de control o de dposito. Por otro lado
debemos entender que para la aprobacin de dicho acuerdo debieron darse las causas
justificativas para la misma, por lo que concurren las nociones de legitimidad, previndose la
impugnacin ante la jurisdiccin social slo si se aprecia la existencia de fraude, dolo, coaccin
o abuso de derecho en su conclusin.
Podemos entender que es necesario que exista un equilibrio entre el sacrificio del trabajador y
la superacin de la situacin de perdida econmica o de cambio econmica, por lo que no se
puede entender como efectos retroactivos en los acuerdos del mismo, es decir no se puede
afectar a salarios pagados, segn el principio de seguridad genrica, ya que no se permite un
descuelgue salarial retribuido con carcter retroactivo, sino de futuro 12, incluso mientras se
tramita el citado procedimiento se deben aplicar las condiciones del convenio colectivo, y slo
cuando se llegue al acuerdo tendr efectos el descuelgue.
Por otro lado en la aplicacin de dicho acuerdo, sern los trabajadores los afectados, pero
pueden ser todos o una parte, no se determina el porque solo que es posible dicha medida, via
justificacin y que no concurra en un criterio claro de discriminacin. Dicho esto, los acuerdos y
sus efectos no tienen la obligacin de recoger un plan de viabilidad para recuperar las
condiciones anteriores, pudiendo alargarse dichas condiciones de inaplicacin hasta la
aplicacin de nuevo convenio que pudiera estar sujeto al restablecimiento de las condiciones
econmicas previstas en la reforma laboral. Esta relacin se fundamenta con lo estipulado en el
articulo 82.3. o el articulo 86.3, donde las partes que inaplican el convenio no se ponen de
acuerdo para su inaplicacin, es decir la prorroga de la misma, este perder su vigencia y se
aplicar el convenio colectivo de mbito superior, esta es una cuestin que no se encuentra del
todo resuelta, pues la reforma habla de la redaccin de un nuevo convenio, no la posibilidad de
acogerse al convenio del mbito superior, lo que podra llevar al descuelgue continuo. En los
casos de descuelgue de convenios colectivos de sector, si dicho convenio termina su vigencia y
no se renueva en plazo, la inaplicacin o el descuelgue ser indefinido hasta nueva redaccin
de convenio.
Para concluir el acuerdo de resultado de esta negociacin tendr eficacia general y eficacia
jurdica normativa, siendo la eficacia general la que surge de la representacin legal de los
trabajadores y la eficacia jurdica normativa surge de la modificacin del convenio colectivo. Por
lo que estamos ante una modificacin meramente normativa, pero que tiene su efecto directo
en la relacin contractual individual.
En el caso contrario ante la falta de acuerdo como argumentamos anteriormente, con el
objetivo de finalizar el conflicto, se establece que cualquiera de las partes puede someterse a la
discrepancia de la comisin paritaria del convenio, con un plazo mximo de 7 dias, para
pronucirase sobre el hecho que pone de manifiesto el conflicto. Si aun asi no se encuentra
acuerdo por via de la comisin paritaria, se puede recurrir segn el articulo 85 del ET
procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la
no aplicacin de las condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 82.3, adaptando, en su
12 STSJ Andaluca, de 1 de diciembre de 2011 (PROV 2012\ 60742), rec. nm. 2525/2011. En
el mismo sentido se pronuncian las SSTSJ Andaluca, de 8 de marzo de 2012 (AS 2012\ 1361),
rec. nm. 8996/2011; Andaluca de 17 de enero de 2012 (PROV 2012\ 83023), rec. nm.
13/2011.

caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos


interprofesionales de mbito estatal o autonmico. As, estos acuerdos interprofesionales,
adems de fijar, segn el art. 83 ET, las reglas sobre la estructura de la negociacin colectiva y
para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios, se les impone la obligacin de
prever tambin los procedimientos para solucionar las discrepancias en el procedimiento de
descuelgue. Asimismo se prev que las partes se sometan a un arbitraje vinculante, en cuyo
caso el laudo arbitral tendr la misma eficacia que los acuerdos alcanzados en el perodo de
consultas. Adems si no fueran aplicables estos procedimientos se puede acudir al arbitraje
externo, en este caso figuras como el SIMA, toman una gran importancia, estas fundaciones
financiadas con escasa transparencia y con fines de inters o bien publico son las encargadas
de estas funciones de arbitro, por otro lado se puede recurrir tambin a las Comisiones
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos tanto a nivel autonomico, como estatal, con la
consiguiente influencia de los poderes pblicos, que tambin legislan, sobre dichos
organismos, despus de dicho tramite se tiene un plazo de 24 dias para alcanzar la eficacia del
acuerdo logrado