DERECHO PENAL I

UNIDAD 1:
1. La problemtica penal. Concepto. Formulacin, tratamiento y
consideracin integral de sus problemas.
El PROBLEMA es una dificultad que se le presenta de modo tal que no se
resuelve por si sola y que subsiste en tanto no sea enfrentado por una
solucin.
La problematizacin es aquella actividad humana descubridora y
formuladora de problemas. La problematizacin no solo formula problemas
sino que tambin programa PROBLEMATICAS, es decir CONJUNTOS DE
PROBLEMAS QUE TIENEN ENTRE SI ALGUNA AFINIDAD.

La PROBLEMTICA PENAL es un conjunto de problemas sistemticamente

ordenados en torno a las cuestiones rectoras de la PENA, el CRIMEN, el
CRIMINAL y la VCTIMA. Es decir que dentro de la problemtica penal
encontramos cuatro series problemticas, es decir cuatro conjuntos
orientados a partir de un problema rector.

Formulacin:
Para evitar el error de una mala formulacin que termina planteando un
doble trabajo deben tenerse en cuenta varias pautas:

1- Ubicacin del problema:

Debe enmarcrselo en un contexto operatorio para que contenga todos los
datos, teoras y tcnicas que harn ms rico y certero su tratamiento.
2- Enunciacin:
Debe tener una enunciacin clara para evitar confusiones.
3- Precisin del problema:
Al hacer preciso el problema no se permite el oscurecimiento del campo de
trabajo.
Deben eliminarse o reducir en lo posible la vaguedad conceptual, hacer
precisas las definiciones y los conceptos.

Deben eliminarse los vicios lgicos, eliminando las falacias e impulsando un

razonamiento slido.
Deben explicitarse las relaciones lgicas implcitas ya que muchas
cuestiones interiores al problema se dan por supuestas y hacen de difcil
interpelacin el problema.
Por ultimo, debe simbolizarse inequvocamente, es decir utilizar una misma
forma de hablar para lograr el entendimiento.
4- Revelar los componentes del problema:
Todos los elementos que lo componen deben encontrarse al descubierto: los
presupuestos ideolgicos y los problemas que entre estos se planteen, los
datos y las tcnicas disponibles.
5- Simplificar el problema:
Descomponer cada problema en problemas elementales que lo constituyen.
Debe destacarse aquello que se sabe de lo que se ignora.

Tratamiento de la problemtica penal:

Hay dos clases de problemas:
-

Los PROBLEMAS CIENTIFICOS: que requieren ser formulados con rigor

epistemolgico y que pueden ser tratados por alguna o varias
Ciencias especiales.

Los PROBLEMAS NO CIENTIFICOS: no pueden ser tratados por las

ciencias.

No estn ordenados jerrquicamente y una investigacin y tratamiento serio

implica enfrentar los problemas desde los dos lugares si es posible.

Los PROBLEMAS CIENTIFICOS debern ser tratados por una pluralidad de

ciencias especiales. Debe tenerse cuidado de no favorecer la creacin de
regionalismos cientficos, promoviendo la comunicacin entre las diferentes
ciencias que trabajan con independencia. Tampoco debe favorecerse la
existencia de reduccionismos epistemolgicos al monopolizar una ciencia el
tratamiento y formarse los ismos.
Debe entonces tratarse todo INTERDISCIPLINARIAMENTE.

Deben entonces asignarse los problemas a cada NIVEL DE CONOCIMIENTO

para que los aborde con las herramientas de cada ciencia.

Ejemplos de niveles de conocimiento:

-

Nivel fsico-qumico: la actividad humana supone la existencia de un

sistema elctrico y un laboratorio qumico como es el organismo
humano. Este nivel de conocimiento analizara las diferentes
posibilidades que pueden darse (Ej. las acciones de un epilptico o
una persona alcoholizada).

Nivel biolgico: los organismos humanos son sistemas dotados de

continuidad gentica, que viven en un ambiente donde se alimentan,
crecen y se reproducen, y deber analizarse su funcionamiento y
vinculaciones con la problemtica en tratamiento.

Nivel psicolgico: se estudian problemas relativos al pensamiento, a

la inteligencia, la memoria, la voluntad, la percepcin, las actitudes,
el sentimiento del ser humano.

Nivel cultural: el ser humano convive formando grupos y sociedades,

interacta con otros seres, modifica su hbitat y como resultado de
tal interaccin produce cultura.

En este nivel hay tantos subniveles como ciencias de la cultura

encontremos: historia, sociologa, antropologa, economa, poltica y derecho
son algunos.

Tratamiento interdisciplinario:
Ubicado el problema en su respectivo nivel de conocimiento debe analizarse
si algn problema similar ya fue resuelto para buscar analogas que
favorecen la investigacin.
De no poderse extender una solucin a un problema anterior debe
analizarse el actual examinando todas sus propiedades: lugar, tiempo,
medidas, composicin, forma.

Ataque al problema: se realizar con aquellos aspectos que el investigador

considere decisivos conforme avance la investigacin interdisciplinaria.
DEBEN INTEGRARSE TODAS LAS RESPUESTAS DADAS EN CADA NIVEL DE
CONOCIMIENTO.

2. La consideracin filosfica de la problemtica penal:

La filosofa tiene por objeto la totalidad de las cosas, se dirige al conjunto de

lo existente.
2.1 Concepto e importancia de la respectiva orientacin filosfica en
la resolucin de los problemas penales:
Al estudiar filosficamente la problemtica penal, se pueden asumir dos
posiciones acerca de cmo resolver el problema: el RACIONALISMO y el
EMPIRISMO.

RACIONALISMO:
La razn es la principal fuente de conocimiento.
Los juicios vlidos son lgicamente necesarios y universalmente vlidos.
La razn trasciende a la experiencia y conoce lo bueno y lo malo
La consecuencia de enrolarse en el racionalismo lleva a definir el delito
como un ente racional (quien delinque decide entre le bien y el mal porque
razona). La pena es la consecuencia racional del delito, racionalmente
fundada y dictada por la autoridad bajo ciertos limites objetivos racionales
(Ej. C.N.) El derecho termina siendo el DEBER SER.

EMPIRISMO:
La experiencia es la nica fuente de conocimiento. El espritu humano es
una hoja por escribir y en ella escribe la experiencia. La razn es incapaz de
conocer lo que no se haya estimulado por la realidad.
Lo conocido por los sentidos es antiformalista, no universal y situacionista.
En la resolucin de la problemtica penal, el derecho ser lo que en un
espacio y en un tiempo dado es tenido por derecho. Se conoce el derecho
por el hecho que se produce Se lo conoce por el SER.

2.2 El pensamiento penal de la escuela Clsica. Fundamento terico.

Mtodo:
La escuela Clsica aparece a fines del siglo XVII. No es una escuela en el
sentido estricto, sino que Ferri, tras el enfrentamiento que tuvo la escuela
positivista con los autores penales anteriores, los agrupo en la denominada
Escuela Clsica iniciada por Beccara y cuyo maximo exponente fue
Carrara. Dentro de la escuela se encuentran discrepancias, pero se ubica a
varios autores bajo esta corriente por las coincidencias en:

Contrato Social: le da el derecho al Estado para castigar.

Represin del delito por una pena con un fin de prevencin especial y
general (penas justas, proporcionales al delito, rpidas, pblicas, la
minima posible y legales).

Principio de legalidad en delitos y penas (Art. 18 C.N.). Leyes claras y

de conocimiento pblico.

METODO: Deductivo o especulativo: de un ente ideal se deducen o infieren

conclusiones particulares.
Beccara, Bentham, Romagnosi y Carrara.
El delito: definicin de Carrara:
la infraccin de la ley del Estado; promulgada para proteger la seguridad
de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y polticamente daoso.
-

El delito es un ente jurdico, no un ente de hecho (la violacin a un

derecho jurdicamente protegido).

El delito reconoce a) una voluntad inteligente y libre (libre albedrio) y

b) un hecho exterior lesivo del derecho.

El delito acta con fuerza fsica y fuerza moral o espiritual.

La pena: definicin de Carrara:

Aquel mal que en conformidad con la ley del Estado inflingen los
magistrados a los que con las formas debidas, son reconocidos culpables de
un delito.
-

Las penas sern aplicadas a aquellos que debidamente,

racionalmente sean considerados culpables bajo una ley anterior. Las
penas sin ley previa, no justas, abusivas o irracionales no son pena,
es violencia.

La pena tiene la funcin de restaurar el orden jurdico daado por la

conducta delictuosa.

El delincuente y su responsabilidad:
El delincuente es un hombre comn, solo caracterizado del resto de la
sociedad por haber cometido un delito. El delito es un episodio comn en su
vida y debe ser condenado porque por su libertad ha decidido delinquir.
No se tiene en cuenta ningn aspecto de la personalidad para determinar su
culpabilidad o peligrosidad, sino que algunos aspectos de su posicin

respecto al delito actan como agravantes, atenuantes o extincin de la

pena.

2.3 El pensamiento penal de la escuela Positiva. Fundamento terico.

Mtodo, crtica al clasicismo:
La escuela positiva nace en 1876 con la aparicin de la obra de Lombroso
donde se hace un estudio de la personalidad de los delincuentes.
Nace como resultado de la ineficacia del sistema penal vigente, los nuevos
estudios que se produjeron en el campo de las ciencias sociales, la
aplicacin de la observacin en el estudio del hombre y en su vida fsica, las
ideologas polticas que consagraban la intervencin estatal.
Notas fundamentales de la escuela:
-

Moral y derecho varan en el tiempo y el espacio.

El libre albedro es inexistente. La criminalidad depende de mltiples

factores que influyen y motivan a delinquir. Adems, en muchos
casos hay un determinismo psquico que hace que la persona delinca.
El delincuente es defectuoso psquicamente temporia o
permanentemente.

El delito es producto de un triple orden de causas: antropolgicas,

fsicas y sociales.

El fundamento del derecho penal es la defensa social.

Las sanciones comprenden penas y medidas de seguridad.

No hay sujetos imputables y no imputables, solo hay delincuentes a

los que se les da uno u otro tipo de sancin penal (pena o medida de
seguridad).

Mtodo: utiliza el mtodo positivo. Todo saber debe ser experimental. Se

adaptan el mtodo utilizado en las ciencias fsico naturales a las ciencias
sociales. Interesa el delito como conducta humana, no como ente abstracto,
el delito es la conducta individual de un hombre determinado por su
posicin en la sociedad y su psiquis.
El hombre delincuente segn Lombroso:
Lombroso era medico y aplic el mtodo experimental al estudio de la
demencia y la delincuencia para descubrir las diferencias, cuando en
realidad termino resaltando los parecidos entre ambos sujetos.
Cre Lombroso clasificaciones de acuerdo a los rasgos fsicos, medidas, etc.
para distinguir al hombre delincuente del honrado.

Hay rasgos que diferencian al delincuente: el delincuente nato igual al loco

moral, con base epilptica, con un tipo fsico y psicolgico especial
transmisible hereditariamente.
Su tinte biologista fue atenuado en las sucesivas ediciones. Llego a la
conclusin de que el criminal nato, en condiciones sociales favorables puede
no cometer ningn delito (influenciado por las criticas sociolgicas de Ferri).

El delito natural segn Garfalo:

Garfalo percibi que histricamente hay una evidencia de continuo
relativismo valorativo: no hay una conducta que siempre haya sido
considerada criminal.
Sostena que haba dos sentimientos bsicos y constantes: la piedad y la
probidad (o justicia). Cada vez estos sentimientos se hacen ms delicados y
finos. Son delitos naturales las acciones que se oponen a estos dos
sentimientos bsicos.
As llega Garfalo al objetivismo valorativo, que como toda teora objetivista
da lugar a problemas como los totalitarismos, los etnocentrismos y un
modelo penal autoritario.

A nivel internacional y combatiendo a otras razas, la sancin se daba en el

campo de batalla contra los grupos que se oponen a estos dos sentimientos
y contra las tribus degeneradas. Dentro de una Nacin, se defiende la
sociedad con la pena capital.

La sancin, concepto. Los sustitutivos penales segn Ferri:

Con la sancin se busca la resocializacin del delincuente y la insercin en
la sociedad. La sancin esta comprendida por las penas y las medidas de
seguridad. Es tambin una defensa de la sociedad.

Ferri, creador de la sociologa criminal, plante la idea de que las causas

sociales del delito deben ser combatidas mediante sustitutos penales, es
decir mejorando las posibilidades sociales.
Crea el concepto de peligrosidad como la relevante posibilidad de
volverse autor de un delito (vulnerabilidad).

2.4 El pensamiento penal de la Tercera Escuela. Fundamento

terico. Mtodo. El delito. La pena. La responsabilidad del
delincuente:
Rasgos fundamentales:
-

Niega el libre albedro.

El delito es un fenmeno individual y social. Se presta atencin al

estudio del hombre delincuente y de la criminalidad.

Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorcin del

Derecho Penal por la Sociologa Criminal.

Toma de la escuela clsica la responsabilidad moral. Distingue entre

imputables e inimputables de acuerdo a la capacidad o no de sentir la
eficacia de la pena.

Solo son imputables quienes tengan la actitud de sentir la coaccin

psicolgica de la pena.

Las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin: la defensa

social.

El derecho penal estudia al delito como fenmeno jurdico

(clasicismo) y al delincuente como su sujeto activo (positivismo).

Mtodo: Utilizan el mtodo inductivo de la observacin.

2.5

Noticias acerca de otras escuelas penales:

1) Escuela sociolgica alemana:

Franz von Liszt (1881).
El delito es el resultado de causas de muy diversa ndole: una de carcter
individual, otras de carcter externo, fsica y social, primordialmente
econmica.
La pena mantiene el orden jurdico y la seguridad social. La pena es de
carcter preventivo y retributivo.
Rechaza la concepcin antropolgica y universal del delito. Realza la
importancia de los factores sociales donde se da el delito.
Utiliza el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas y el lgico
abstracto en el derecho penal.
El delito es tanto un fenmeno natural como un ente jurdico.

2) Escuela correccionalista:
Alemana- Krause y Roedor.
Orientacin de base fundamentalmente sociolgica dirige su atencin al
delincuente y a la pena.
El delito es una concepcin artificial que responde a los intereses de quien
ordena el Derecho. Lo justo y lo injusto son creaciones humanas. (Dorado
Montero, que hace una critica a la idea de Delito Natural de Garfalo).
El delincuente tiene derecho a la pena, que lo corrige en sus errores y le
ensea aquello que no sabe y es causa de su inconducta. El delincuente
merece cuidados y remedios para su conducta.

3) El neopositivismo:
Reaccionan contra la idea de Ferri de reducir el Derecho Penal a una rama
de la sociologa criminal.
El derecho penal es una ciencia jurdica que abarca no solo el derecho
positivo sino tambin la poltica criminal.
La ciencia del derecho penal se funda sobre el mtodo positivo y se
transforma de ciencia lgica abstracta en ciencia de la observacin y del
experimento.

4) La escuela humanista:
1905 Vicente Lanza.
Lo ilcito penal debe ser ilcito moral anteriormente.
El delito es as la violacin de nuestros sentimientos morales mas que la
violacin de una ley penal.
La responsabilidad es producto de nuestra conciencia que asocia el hecho
violador de los sentimientos morales y los sentimientos que se despiertan al
ser heridos por esos mismos hechos.
La pena es educacin directa e inmediata de quien cometi un delito.

5) El tecnicismo jurdico. La dogmtica:

Vuelve el derecho penal a su morada de ciencia jurdica, ante la crisis de los
excesos positivistas.

No es en si una escuela, su jerarqua es superior en tanto es el nico planteo

cientficamente correcto para el estudio de una ciencia jurdica.
Es en si misma LA manera de afrontar los problemas penales
cientficamente tratables.
Con la irrupcin de la dogmtica se elabora la mas rica teora del delito para
el anlisis de los problemas penales.

Consideracin poltica de la problemtica penal:

Se observan los cuatro problemas rectores (Crimen, criminal, victima y

pena) en trminos de poder y no poder.
La perspectiva poltica se maneja en relacin al poder poltico. Cada derecho
penal es creado a imagen y semejanza del poder poltico que lo administra.
El derecho penal refleja la orientacin poltico estatal llevada a cabo por las
autoridades.

Pero Qu se entiende por poder?

Para comenzar, hay dos trminos en las relaciones de poder: los
detentadores del poder (gobernantes) y los gobernados.
El poder implica:
1- Capacidad de decisin por parte de los detentadores de poder.
2- Aplicacin de la decisin a los gobernados, con o sin su
consentimiento.
3- Aplicar su decisin a los gobernados aun por medio de una sancin.

En un estado de derecho, la decisin de los detentadores del poder poltico

est definida y limitada por el derecho.
En un estado totalitario la limitacin no existe.
Hoy en da, la discusin de la problemtica penal gira sobre el poder poltico
y cmo aborda dicha problemtica.

-Derecho penal liberal: Se garantiza la libertad, igualdad y fraternidad. Se

asegura el principio nullum crimen, nullum poena sine lege, la igualdad de
tratamiento penal y la benignidad de las penas.

- Derecho penal autoritario: no rige le principio de legalidad, no se hace

respeto a la libertad ni a la igualdad. No se reconocen los derechos
individuales.

3.1 Control social y conducta desviada. Sentido instrumental del

derecho penal:
Al derecho penal le corresponde gran parte del control social de los actos
externos de los individuos, o sea que regula conductas sociales.
Tiene el derecho penal, un sentido instrumental al perseguir el objetivo de
regulacin de la conducta a travs de la prevencin con la amenaza de
sancin (se hace previsible la respuesta de las instituciones cuando alguien
delinque y el sujeto decide no delinquir) y a travs de la aplicacin de
sanciones negativas a quien se desva de la conducta social establecida.

Segn Zaffaroni, el delito es una construccin y no una realidad. Una

construccin destinada a cumplir una funcin respecto de algunas personas
(las seleccionadas primariamente).
Toda sociedad tiene una estructura de poder con grupos dominantes y
grupos dominados, mas cercanos y mas alejados de los centros de decisin
(de poder o de detentar el poder).
El control social se vale de medios difusos (educacin, medios masivos de
comunicacin, religiones) y medios especficos y explcitos como lo es el
sistema penal.

3.2 Examen comparativo de modelos poltico-criminales opuestos:

Modelo del sistema penal liberal:
-

Sistema prohibitivo: las personas pueden hacer todo aquello que la

ley no prohba.

Culpabilidad subjetiva: hay delito si el sujeto tiene la capacidad para

ser culpable (edad, etc).

Incriminacin de la conducta: es un derecho penal de accin y legal.

Rige el principio nullum crimen nulla poena sine lege.

Las normas son aplicadas a todos por igual.

Se prohbe la aplicacin de leyes anlogas y todo tipo de

arbitrariedad judicial.

Modelo del sistema penal autoritario:

-

Sistema permisivo: toda conducta no autorizada no esta permitida.

Culpabilidad objetiva: hay delito tenga o no el sujeto capacidad para

ser culpable.

Se incrimina adems de hechos, caractersticas de ciertos grupos

sociales generalmente dominados. Es un derecho penal de autor.

Lo anterior genera desigualdad en la aplicacin de la ley.

No se respeta el principio de ley previa, con lo cual es irrelevante la

tipicidad.

Estos dos modelos son construcciones ideales, ya que en la realidad

encontramos mezclas de ambos sistemas. Puede decirse que un sistema es
mucho mas autoritario que el otro, o que uno es mucho mas liberal, pero la
realidad no muestra sistemas penales puros.

3.3 Responsabilidad penal de los criminales de guerra. El juicio de

Nremberg:
El proceso de Nremberg qued revestido de autoridad por dos
instrumentos: el Acuerdo de Londres (firmado el 8 de agosto de 1945 por los
representantes de USA, URSS, Reino Unido y Francia) y la llamada Ley N 10
(promulgada por el Consejo Aliado en Berln el 20 de diciembre de 1945). El
Acuerdo de Londres prevea el establecimiento de un Tribunal Internacional
Militar, compuesto por un juez y otro sustituto de cada uno de los estados
signatarios, para enjuiciar los crmenes de guerra. Estos fueron clasificados
en tres bloques: crmenes contra la paz (consistente en a planificacin,
inicio y desarrollo de la guerra), crmenes de guerra (violaciones de las leyes
de la guerra, contenidas en la Convencin de Viena y reconocidas por los
ejrcitos de las naciones civilizadas) y crmenes contra la humanidad (tales
como el exterminio de grupos tnicos o religiosos, as como otras
atrocidades cometidas contra poblacin civil)
El 18 de octubre de 1945 se fij la acusacin de 24 personas, que inclua
una gran variedad de crmenes y atrocidades tales como la deliberada
instigacin de contiendas, el exterminio de grupos raciales y religiosos,
asesinatos, malos tratos, torturas y deportaciones de cientos de miles de
habitantes de los pases ocupados por Alemania durante la guerra.
El juicio inici el 20 de noviembre de 1945; muchas de las pruebas
aportadas consistieron en documentos militares y diplomticos que haban
llegado a manos de las potencias alidadas tras la cada del gobierno nazi.

La sentencia del Tribunal Internacional Militar fue dictada a comienzos de

octubre de 1946. Una de las conclusiones ms importantes fue la de que,
conforme al Acuerdo de Londres, planificar o provocar una guerra es un
crimen que atenta contra los principios del Derecho Internacional. El tribunal
rechaz las argumentaciones de la defensa de que tales actos no estaban
definidos con antelacin como crmenes en Derecho Internacional, con lo
que la condena de los acusados violara el principio de no retroactividad de
la ley penal. Se rechaz la argumentacin de que parte de los acusados no
era responsable de sus actos porque actuaron por obediencia debida, pues
lo importante no era la existencia de las rdenes superiores inmorales, sino
si la o ejecucin de las mismas era de hecho posible o no.
En crmenes de guerra, estaba clara la evidencia de la brutalidad, la
violencia y el terrorismo con el que se actu.
En las discusiones preliminares a la firma del Acta de Londres existan dos
posturas, una encabezada por la URSS, la cual se inclinaba a someter a los
acusados a un sumario breve y de hallarlos culpables, condenarlos a muerte
por fusilamiento. Por su parte USA, se inclinaba a por la realizacin de un
proceso. Finalmente a esta solucin se inclinaron las naciones aliadas,
naciendo de esta manera el llamado Juicio de Nremberg.
De lo explicado podemos extraer como cuestiones sobresalientes que el
Tribunal de Nremberg no est compuesto por jueces naturales e
institucionaliza actos que con antelacin no estaban definidos como
crmenes en el Derecho Internacional, con lo que se estara violando el
principio de no retroactividad de la ley penal.

UNIDAD 2:
4. Consideracin histrica de la problemtica penal. Concepto:

La consideracin histrica de la problemtica penal, va a describir, explicar

y comprender a travs de las diversas etapas histricas, que conducta era
considerada ilcita, en que caso se tildaba de delincuente a un individuo,
cual era la conducta a asumir por la vctima y cual era la sancin a aplicar a
cada caso determinado.
Para conocer, se recurre a las fuentes histricas: orales, escritas y graficas.
4.1 Control social fundamentado en el pensamiento mgico.
Prohibiciones tab. Mito y expiacin:
Sin considerar una relacin de causa-efecto en los fenmenos,
primitivamente el control social se explicaba con el pensamiento de lo
mgico. La cultura del hombre primitivo no estaba construida sobre una
base cientfica, naturalista y experimental.

El hombre actuaba colectivamente. Por lo tanto al ser victima

individualmente de un delito, lo era todo su clan o comunidad, tambin era
colectiva la responsabilidad por el crimen cometido por un miembro del
grupo.

Prohibiciones tab: en la prehistoria se relaciona el derecho penal con lo

prohibido en grado supremo. Bajo principios generalmente religiosos hay un
sistemas de prohibiciones, tabes.
Los tabes tienen un carcter religioso y se fundamentan mgicamente
pero tambin desarrollan una funcin civil.
-

Las ilicitudes primitivas son transgresiones a las prohibiciones y

corrupcin de toda la construccin espiritualizada de la realidad.

El conjunto de prohibiciones encierra una gran cantidad de preceptos

que no tutelan bienes jurdicos modernamente hablando, sino que
implican reglas para no ejecutar acciones que daen cuestiones en el
marco espiritual o magico.

Las sanciones tienen un fin mas que nada expiatorio. La violacin de

un tab trae aparejada una desgracia evitable con el cumplimiento de
las ordalas (castigos o puestas a prueba en situaciones extremas, si
sobrevive no es culpable, sacrificios) o de penas.

La responsabilidad es objetiva, es necesaria la expiacin para no

sufrir la desgracia.

La responsabilidad no es siempre individual y no es exclusivamente

humana. La responsabilidad consiste en un estado de impureza, no
en la relacin de un sujeto y la accin.

5. La problemtica penal en la edad antigua:

Se presentan con gran generalidad ciertas formas de penalidad entre los

distintos pueblos.

5.1 La venganza de sangre:

El individuo miembro del clan o la tribu tiene una fuerte adhesin para con
su grupo social. La ofensa se realiza contra el grupo social y la respuesta
tambin se da de manera colectiva hacia el clan, o tribu del ofensor.

En delitos que pueden repararse, como el robo, la reaccin era la imposicin

por la fuerza de una indemnizacin. Pero cuando no poda repararse, por
ejemplo en el caso del homicidio, se daba lugar a la venganza de sangre
para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligacin religiosa
y sagrada.

5.2 Limitaciones culturales:

La limitacin de esta forma colectiva de venganza oper por diferentes
procesos

Talin:
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de restriccin.
El sistema talional supone la existencia de un poder moderador, por lo tanto
ya se esta en un momento de avance social considerable.
La venganza se limita a una cantidad de dao equivalente al perjuicio
sufrido por el ofendido. Ojo por ojo, diente por diente.
Se encuentran en el Cdigo de Hammurabi numerosas formas de retribucin
talional.

Expulsin de la paz:
Se separa al sujeto criminal del grupo social al cual pertenece (destierro).
Se le quita la proteccin de la que gozaba siendo parte de una gens, tribu o
pueblo. Era equivalente a la esclavitud o la muerte segura.
Se limita extensivamente la venganza, dndole la pena tan solo a un sujeto,
que se deja librado a la venganza del ofendido y de los suyos.

Sistema de composiciones:
Se compensan las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos.
Una parte del pago se destinaba a recobrar la proteccin del poder publico y
la otra a compensar al damnificado.
Al principio era esta una posibilidad que se le daba a eleccin al
perjudicado, luego se hizo obligatoria.

5.3

El Cdigo de Hammurabi:

(1950 a.c.) Se protege a la victima de la injusticia por las disposiciones de la

ley y del rey. El Cdigo tiene gran cantidad de disposiciones de naturaleza
talional.
Se distinguen los hechos intencionales de los no intencionales.

5.4

Aportes del pensamiento griego:

Tiene en sus orgenes tambin estrecha relacin con las fuerzas divinas y
espirituales.

Se da el paso de la responsabilidad colectiva a la responsabilidad individual.

En general desde antiguo el derecho griego castigaba al autor
individualmente, aunque en numerosas ofensas de carcter publico y
religioso se mantuvieron por mucho tiempo las sanciones colectivas: penas
de muerte colectivas, destierro colectivo, privacin colectiva de derechos,
expulsin de la paz colectiva.
En el siglo V a.c. finalizan las condenas colectivas.

5.5

Derecho penal romano:

Carcter pblico: el derecho romano marcha desde sus comienzos hacia la

constitucin del derecho penal como una rama del derecho pblico.
Existan cimina publica y delicta privata (crmenes pblicos y privados
respectivamente), pero la diferenciacin es de carcter mas jurisdiccional
que sustancial, y el numero de crmenes pblicos fue en considerable
aumento.

Haba una pena publica consistente en la ejecucin del culpable

(supplicium) y otra que consista en el pago de dinero (damnum). Si el
damnum se pagaba por el delito de lesiones se llamaba poena, voz que
luego fue generalizndose para toda sancin punitiva (pena).
Subsiste la venganza para casos especiales.

Rasgos esenciales:
a- Afirmacin del carcter publico y social del derecho, no obstante
dividir en delitos pblicos y privados.

b- Desarrollo alcanzado por la doctrina de la imputabilidad, causas de

justificacin y culpabilidad.
c- Diferenciacin del elemento subjetivo del dolo.
d- No alcanza un desarrollo la teora de la tentativa.
e- No se alcanza el desarrollo del principio de reserva y prohibicin de la
analoga
Monarqua:
En los orgenes del derecho romano se encuentran las instituciones
caractersticas de las formas penales primitivas (tabes, venganza, talin,
expulsin de la gens). Tiene en sus comienzos un marcado sentido religioso.
Existe una jurisdiccin del paterfamilias dentro de los sujetos a su potestad.
Este tipo primitivo se conserva mas o menos durante todo el tiempo de la
monarqua (753-509 a.c.).

Repblica:
El condenado a muerte puede pedir que la sentencia sea sometida a juicio
popular, donde el magistrado presentaba los elementos del juicio (esto era
una garanta de publicidad del proceso).
Luego, por fallas en ese sistema, se armo jurados que conocan acerca de
los delitos pblicos y la accin era popular, la accusatio

Imperio:
Se concentra el poder en el emperador. Hay una vasta legislacin.
El magistrado asume la funcin de instructor y juez en un proceso cognitio
extraordinaria que cada vez sumaba mas delitos a tratarse de esa forma,
restringiendo el uso de la accusatio, es decir haciendo un sistema ms
inquisitivo.

6. La problemtica penal en la Edad Media:

6.1 Criminalidad e instituciones penales del medioevo:

En este periodo se fusionan el derecho romano, el cannico y el brbaro,
para luego confluir en un renacimiento del derecho romano.

Se encuentran entonces derecho locales, muchos de carcter municipal y

por encima de estos el derecho romano como fuente de conocimiento
externo.
Se caracteriza este derecho por la extraordinaria crueldad de la ejecucin
de las penas y terribles procedimientos.

6.2 Derecho penal germnico:

A diferencia del derecho penal cannico y de Roma, derechos que haban
evolucionado; las costumbres brbaras tenan muchas caractersticas del
derecho penal primitivo.
a- La venganza de sangre fue modificada por el derecho de asilo impulsado
por el derecho cannico.
b- La faida, como extensin de la venganza a todo el grupo del transgresor
se restringe por la llamada tregua de Dios.
c- Estrecha relacin de las prohibiciones penales con las prohibiciones
religiosas.
d- Se manifiesta la perdida de la paz.
e- Las composiciones alcanzan ciertas categoras: una suma para sustraerse
de la venganza y en carcter retributivo y otra al estado para recuperar la
proteccin de paz.
f- Una objetividad con la mirada puesta en el dao. Haba infraccin cuando
haba dao (no se da lugar a atenuantes subjetivos ni a teoras de la
tentativa).

6.3 Derecho penal cannico:

Siguiendo la evolucin romana, el derecho cannico aplaca lo primitivo del
derecho brbaro.
Comenzando una evolucin especfica para la aplicacin de normas dentro
de la iglesia, con el poder que va creando en la Edad Media y las relaciones
con el Estado, se aplica gran parte de este derecho a la vida secular.
Con la suma del poder y el reconocimiento en el derecho romano de la
Iglesia, aquellas acciones que afectaban la religin oficial se transformaron
en delitos (Ej. delito de hereja).

La jurisdiccin eclesistica:

Progresivamente el clero fue juzgado por el tribunal eclesistico

cualquiera fuere el delito cometido (primero los obispos, despus se
necesitaba un desafuero eclesial para que los tribunales comunes
condenaran, luego todo el clero se juzgo en tribunales eclesisticos)

Estos tribunales fueron aumentando tambin las materias sobre las

que juzgaban: las ofensas directas contra la religin, cuestin
indiscutida pero tambin las ofensas mixtas (adulterio, sodoma,
usura).

Rasgos esenciales:
a- La represin se ejerce en nombre de la divinidad. No se respeta el
principio de ley anterior.
b- Derecho y moral se ven confundidas. Se da lugar a arbitrariedades.
c- Se contina la construccin romana de las imputaciones a titulo
subjetivo, frente a la objetividad brbara. No obstante se reconocen
caracteres objetivos (Ej. extensin de la pena a terceros inocentes
como los hijos incestuosos).
d- La tregua de Dios fue una institucin con amplia influencia favorable:
se les da asilo a los perseguidos por venganza y se ve el daado
obligado a aceptar una composicin.
e- La iglesia no ejecutaba sino que entregaba al reo al estado, que no
poda absolverlo y lo terminaba ejecutando.
f- Se puso el principio de igualdad ante la ley de todos.

6.4

La recepcin:

La influencia de los estudios italianos del derecho romano realizados por los
glosadores y post glosadores se extendi por toda Europa, y de esa manera
se realiz la recepcin del derecho romano, primero en Las Siete Partidas
(1256) dadas por Alfonso X, y despus con la Bambergensis la cual fue la
ordenanza criminal para el obispado de Bamberg (1507), preparada por Juan
Schwarzenberg (personalidad de gran prestigio); sta constituy la base
sobre la cual despus de varios proyectos, se form el Cdigo imperial de
Carlos V, respetndose, sin embargo, ciertos derechos locales. Ese cdigo
fue llamado Constitutio Criminalis Carolina (CCC).
La Carolina es un cdigo penal de procedimiento penal y una ley de
organizacin de tribunales.
No est construido con un verdadero mtodo, tiene largas reglamentaciones
sobre pruebas legales, sobre los indicios y las torturas; admite la

interpretacin analgica (art. 105); prodiga la pena de muerte cuya

agravacin en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto
principal de la pena es la intimidacin; prev detenidamente diversas
formas de legtima defensa, especialmente para el homicidio.
La importancia de este cdigo es que por l se logra una efectiva afirmacin
del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual
es uno de los objetos ms claramente expresados por el emperador;
desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, as como la
objetividad del derecho germnico, con la admisin de distintas formas de
culpabilidad y la separada previsin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal
inquisitivo que la Carolina consagra.
Al perodo de la recepcin corresponde en otros pases el progresivo
desenvolvimiento de la legislacin; pero tambin encontramos un gran
predominio del derecho consuetudinario y esa falta era suplida por los
prcticos con la frecuente invocacin del derecho romano. Esta situacin
determin que los principios de los juristas, especialmente de los italianos,
adquirieran la fuerza de verdaderas fuentes de derecho.

7. La problemtica penal en la Edad Moderna:

7.1 Noticia acerca del derecho penal indiano:
Es difcil reconstruir las costumbres penales de los pueblos originarios ya
que 1)hay relatos no histricos (leyendas, etc.) y relatos histricos que se
contradicen 2) se encuentran varias naciones, solo las del norte y del Per
tienen la influencia del derecho incaico que es el mas conocido.
Se hallan, igualmente varias caractersticas propias de las culturas
primitivas:

- Animismo mgico:
El sistema de prohibiciones es fundamentalmente mgico, de prohibiciones
tab.
Las prohibiciones tab, de naturaleza religiosa no corresponden a
situaciones objetivas. Las prohibiciones mas severas no son las que
prohben hechos que amenazan gravemente a la comunidad, sino a las que
prohben hechos que son juzgados graves de acuerdo a criterios animistas y
antinaturales. (Ej. es mucho mas penado nombrar al padre muerto que el
homicidio)

- Prohibiciones de naturaleza tab:

Costumbres dispersas: entre los patagones deba matarse a quien nombrara
las palabras padre, madre o hijo tras la muerte de estos. Entre los
guaranes, el marido no poda cazar ni fabricar elementos de guerra durante
el embarazo de la mujer y la mujer tenia prohibiciones sobre su
alimentacin en igual periodo.
Rige tambin el tab del incesto.
Haba tambin serias prohibiciones relacionadas a la iniciacin sexual.
Entre patagones se castigaba con muerte la violacin de la viudez.

- Formas aberrantes de imputacin:

A las ofensas de tabes, no le corresponde necesariamente sancionas
humanas, sino hipotticas sanciones mgicas El incumplimiento de ciertas
costumbres acarreaba la desgracia individual o colectiva, con lo cual esa
desgracia era la pena y toda sancin humana era tenida como superflua.
La atribucin de un resultado no era necesariamente dirigida a un hombre.
Se generaban formas aberrantes de imputacin por la vinculacin de dos
hechos que en lo subjetivo no tienen vinculacin y ni siquiera en lo objetivo,
puesto que la vinculacin esta dada por una relacin mgica que vincula y
genera responsabilidad.
As puede haber arbitrariedades o generarse responsabilidades colectivas.
Por ejemplo, para los diaguitas no exista la causa natural de muerte y deba
imputrsela a alguien. Esto generaba arbitrariedades y venganzas
individuales o colectivas.
Exista una fuerte presencia del Cacique, lo que haca que los miembros de
una tribu tengan que invocar la proteccin de un Cacique, sin lo cual
perdera la vid o seran tomados como esclavos. El Cacique poda obligar al
pago de composiciones para evitar la guerra o las venganzas privadas.
- Venganza privada:
No obstante el colectivismo en las formas penales, que daban paso a
venganzas colectivas o a actuar en grupo, o la expulsin o abandono noxal,
haba manifestaciones de venganza ms o menos personal.
Estas venganzas no eran tomadas como sentimiento individual o asuman
una forma talional, sino que eran una institucin social y jurdica a la cual se
estaba obligado y que daba lugar a verdaderos estados de guerra.

El derecho penal incaico:

Con una evolucin superior a las culturas mas difundidas en nuestro ahora
territorio nacional

7.2

Carcter pblico del derecho penal. La justicia poda proceder de

oficio o por va de acusacin de los fiscales.

La transgresin tena una naturaleza sacrlega. La construccin

jurdica tena un marcado sentido intimidatorio: las penas eran graves
y certeras. El incumplimiento de los deberes judiciales era
severamente penado: el que incumpla era castigado por el delito
ajeno y por el incumplimiento.

El derecho era positivo a rajatabla. Haba circunstancias para atenuar

la pena: como la edad.

El ofensor sola hacer confesin pblica para conjurar los daos

divinos con su pena (expiacin).

La responsabilidad no era estrictamente individual, y en casos graves

se extenda a personas allegadas al autor.

La peor pena era la de muerte pero no guardaba racionalidad con la

gravedad de los delitos (en su sistema de ideas si, puesto que la falta
era la infraccin a la ley que era de origen divino). Otras penas eran
el azote y el destierro, pero no la multa pecuniaria ni la confiscacin
de bienes.

Los padres deban ensear a sus hijos las leyes. Podan ser castigados
por las faltas de estos.

Haba pocos delitos contra la propiedad: el robo por la supervivencia

no era penado, al contrario se penaba al jefe que no haba cumplido
con los deberes de proveer vveres al trabajador.

Se castigaba severamente el homicidio, la traicin, el incesto, la

violacin, la sodoma, la hechicera y la vagancia.

La humanizacin del derecho penal: Beccara, Howard.

Hasta mediados del siglo XVII son caractersticas de la actividad represiva:

crueldad de las penas, pena de muerte, diversas maneras de ejecucin que
agravaban la pena de muerte, el empleo de la tortura para la obtencin de
pruebas, penas de mutilacin, represin de ciertos pecados como la brujera
y la hereja, la indefinicin de delitos como la traicin, el empleo de la
analoga en la interpretacin de los hechos penales, el empleo intimidatorio
de la ejecucin penal.

En el periodo de humanizacin del derecho penal se dota a todo esto de un

profundo sentido humano.
Las obras de Montesquieu y Rousseau cambiaron la constitucin de los
Estados, la de Cesar Beccara dio una nueva concepcin a la actividad
represiva.

Beccara:
-

Plantea la base de una nueva legislacin penal

Naturaleza social y no religiosa de la autoridad penal.

Garantas legales: principio de legalidad, supresin del arbitrio

judicial, la garanta procesal, la supresin de las torturas, la
restriccin de la pena a la necesaria y la necesidad de la accin
externa del hombre para constitur un delito.

Howard:
-

Plantea la base de los nuevos sistemas penitenciarios.

Describe el horroroso estado de los prisioneros de Europa.

Plantea requisitos para las prisiones: higiene y correcta alimentacin,

disciplina diferente para detenidos y encarcelados, educacin moral y
religiosa, trabajo y un sistema celular morigerado.

Despus de esa maduracin doctrinaria, el hecho poltico que determin el

cambio en toda la codificacin europea fue la Revolucin Francesa con la
Declaracin de los derechos del hombre (1789). Tras los cdigos
revolucionarios de 1791 y 1795, se sanciona el Cdigo Napolenico de 1810
que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda la legislacin
europea.
Ese cdigo ejerce influencia decisiva sobre el Cdigo de Baviera de 1813,
que es fuente principal del Proyecto de Tejedor. El cdigo bvaro es casi la
obra exclusiva de Anselmo von Feuerbach, cuyo sistema constituye uno de
los pilares del derecho penal y de la ciencia penal modernos.
Doctrinariamente la culminacin sistemtica de esa tendencia humanista
est constituida por la obra genial de Francisco Carrara.

8. La humanizacin del derecho penal: Beccara, Howard.

8.1

Principios penales de la Revolucin Francesa. La codificacin europea:

La Revolucin Francesa, afianza los principios enunciados por Beccaria y

Howard, favoreciendo de manera decisiva la reforma penal.
Los principios de la Revolucin Francesa eran la libertad, la igualdad y la
fraternidad.
Esto hace que se reconozca el principio de ley anterior, de no crueldad en
los castigos, de igualdad en cuando a la responsabilidad
independientemente de la persona del ofendido o del ofensor, se redujo la
crueldad en la aplicacin de la pena de muerte (planteando formas de
matar menos dolorosas, ej. la guillotina). (Beccara).
Las penas corporales dejan paso a las penas privativas de la libertad. La
privacin de la libertad adquiere formas menos brutales (Howard)

Codificacin europea:

- Codificacin penal en Francia:

si bien en el siglo XVIII aparecen cuerpos de leyes penales que se
denominaron cdigos, la poca codificadora empieza realmente con la
Revolucin Francesa, tomando una nueva modalidad las leyes punitivas
luego de la Declaracin de los Derechos del Hombre, en la cual se
establecen principios y garantas inherentes a todos los individuos, que
conllevan a la modificacin de las norma penales y procesales.
As el Art. 80 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 estableca el principio de legalidad
Por otra parte en el Art. 9 se estableca la presuncin de inocencia.
Los primeros cdigos de Francia fueron los de 1791, el de 1795 que tiene
ms normas procesales que represivas y el de 1810 llamado Cdigo de
Napolen, que tiene fuerza obligatoria desde el 1/1/1811 y que rige en la
actualidad, con las modificaciones introducidas con posterioridad en lo que
respecta a la medida de la pena, al introducirse las circunstancias
atenuantes.

- Codificacin penal en Italia:

A principios del siglo XIX se realiz un intenso trabajo en el campo del
derecho penal, siendo Romagnosi el encargado de componer dos proyectos;
uno penal y otro de procedimiento criminal, pero ninguno de ellos fue
convertido en ley; lo que se trataba de lograr es la unidad de la legislacin
entre los diversos estados italianos, quienes se regan por diversas normas
punitivas.

Cuando se logr la unidad italiana, se puso en vigencia en todo el pas el

cdigo Sardo de 1859, algo modificado por un decreto de 1865. Pero este
cdigo sufri profundas reformas para las provincias del antiguo reino de
Npoles en 1861.
Posteriormente en 1889 se promulga el cdigo Italiano de Zanardelli, que
empez a regir el 1/1/1890 y que fue reemplazado en 1930 por el cdigo
fascista.

- Codificacin de los estados alemanes:

En Prusia, el gobierno de Federico el Grande despliega una gran actividad en
materia penal, que culmina en el Algemeines Ladrecht de 1794. En
Baviera, hay un proyecto de cdigo penal de 1802 y despus aparece el
Cogido de 1813, proyecto realizado por Feuerbach, donde se ordena
sistemticamente las materias y se protege contra la arbitrariedad judicial..
Luego cada uno de los estados alemanes, dicta sus propios cdigos penales,
pero al realizarse la unidad de los imperios, prevaleci el cdigo dictado en
Prusia, el cual se encuentra inspirado en el Cdigo francs. Antes de
convertirse en el cdigo penal alemn, o sea, en 1872, que rige an, se le
introdujeron reformas para germanizarlo.

Los cdigos penales de Francia, Italia y Alemania, fueron modelo en los

cuales se inspiraron la codificacin penal de Europa e Hispanoamrica.

8.2

Desarrollo del Derecho Penal argentino: antecedentes, proyectos y

cdigo:

Antecedentes espaoles:
- Derecho Visigodo:
Las leyes del derecho espaol han sido derecho positivo para nosotros antes
y despus de la independencia. Cuando nuestro derecho penal se codifica
se aparta de esa filiacin exclusiva.
Se encuentran en el derecho visigodo la tradicin romana pero tambin
caractersticas del derecho germano en la prctica: como la venganza, las
ordalas o la expulsin de la paz. No obstante esto, los cdigos visigodos
reconocen fuentes romanas.
El cdigo conocido como Fuero Juzgo (649-672) contiene principios penales:
carcter personal de las penas, diversos grados de culpabilidad, severidad
en las penas y finalidad intimidatoria de las mismas. Desigual tratamiento
segn la clase social.

El Fuero Juzgo es el primer cuerpo de leyes que niega la venganza. La pena

asume formas retributivas talionales pero se agravan en delitos como el
judasmo y la hereja.
- Legislacin foral:
En la legislacin foral aparecen formas germnicas como la venganza de
sangre, la faida, la expulsin de la paz, formas de responsabilidad objetivas,
sistema de composiciones y ordalas procesales. (los fueros locales
degeneraban lo establecido en el Fuero Juzgo, el cdigo del derecho
visigodo).
- La Recepcin:
El estado anrquico con el que se mova la legislacin foral perdura hasta el
siglo XIII donde se busca mayor unidad. Con esa tendencia tenemos el Fuero
Real (1255 y las Leyes del Estilo donde se acenta el predominio germnico.

Se efecta la recepcin total del derecho romano en las SIETE PARTIDAS

(1256-1265) que ejerci influencia durante muchos siglos, incluso de
manera supletoria luego de las recopilaciones.
Las partidas marcan normas penales: carcter publico del derecho penal, el
sentido retributivo de la pena e intimidatorio. Se distingue la condicin
subjetiva para la imputacin, considerndose especialmente a los locos y
menores de diez aos, con responsabilidades de los parientes. Se marca la
diferencia entre la comisin del delito y la comisin culpable.
Se distingue entre el hecho doloso, culposo y justificado. Se tienen en
cuenta formas de instigacin, tentativa y complicidad.
Los delitos de hereja eran juzgados por el tribunal eclesistico que
entregaba al hereje al brazo secular para el cumplimiento de la condena
(muerte o prision).

- Las Recopilaciones:
Luego de las Partidas, hay leyes de menor importancia. Se llega asi a la
Nueva Recopilacin (1567) cuyo objetivo era ordenar las diversas
disposiciones del derecho. No se logr y en 1805 se hace la Novsima
Recopilacin que tampoco alcanza dicho objetivo.

Antecedentes en la colonia:
Histricamente, el derecho penal argentino toma su origen en la legislacin
espaola, que rigi en el pas an mucho tiempo despus de proclamada la

independencia. Pero el influjo doctrinario sufrido por nuestro derecho penal

actual, el cual es muy variado y vinculado con legislaciones de distinto
origen que el espaol.
La influencia de las normas penales aborgenes es nula tericamente pero
en ciertas prcticas tuvo un influjo: ej. la aceptacin de la poligamia en los
Caciques.

Haba una gran dificultad para el manejo de los cuerpos legislativos por la
gran cantidad de legislacin. Tuvo entre nosotros extraordinario prestigio la
legislacin de las Partidas, ya que la Nueva Recopilacin dejo subsistentes
las normas anteriores. Haba marcada influencia cannica, penas rgidas y
graves, sin arbitrio judicial en cuanto a la graduacin.
Se aplicaba una especie de derecho consuetudinario inspirado en las
partidas y que contenan disposiciones arbitrarias de autoridades locales
con vigencia precaria.
Segn Tejedor, el orden de observancia de las leyes era el siguiente: a) la
Recopilacin de Indias, que muy poco contiene de nuestra materia; b) la
Recopilacin Castellana; c) el Fuero Real y Fueros Municipales; d) Las Siete
Partidas
Periodo independiente:
La constitucin del gobierno propio y la declaracin de la independencia
(1810-1816), no importaron una substitucin revolucionaria del rgimen
jurdico. Rige la Nueva Recopilacin (No la Novisima)
Haba una gran anarqua legal en todo el pas. El desorden legislativo era
grande, y no exclusivamente imputable a situaciones de naturaleza poltica.
Las disposiciones tomadas por los gobiernos, a veces de carcter general, a
veces de carcter local, fueron en todo caso fragmentarias, basadas en
leyes espaolas distintas o determinadas por las necesidades inmediatas.
PROYECTOS DE CDIGO Y REFORMAS:
En el ao 1863 se autoriz al PEN para nombrar comisiones encargadas de
proyectar los cdigos. El proyecto de Cdigo Penal se encomend al Dr.
Carlos Tejedor quien present la parte general en 1865 y la especial en
1868.
Pero la marcha de la reforma penal era lenta y las necesidades de
organizacin de la justicia imperiosa. Por ello, en los aos 1862 y 1863 se
dictan dos importantes leyes, las 48 y 49. Por la primera se establece la
naturaleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad con el
rgimen que la Constitucin haba fijado.

La segunda, adems de las cuestiones jurisdiccionales, define algunos

delitos, y forma una especie de cdigo incompleto, pues solamente se
refiere a las infracciones cuya definicin era ms urgente, en razn de la
jurisdiccin federal que la Constitucin creaba. Las lagunas dejadas por las
leyes 48 y 49 seguan siendo llenadas por la legislacin espaola.

Proyecto Tejedor: (1865)

Tuvo poca fortuna, an cuando ha tenido influencia indudable en la sancin
del Cdigo de 1886.
La obra en su totalidad tena 450 artculos y cada uno de ellos llevaba al pie
una nota explicativa de la doctrina o leyes extranjeras que le servan de
base. Las fuentes en que se inspir Tejedor, fueron el Cdigo Bvaro, el de
Louisiana y el cdigo espaol de 1848 con su reforma de 1850; y fuentes
romanas.
Constaba de una Parte General y una Parte Especial. La primera contiene un
ttulo preliminar y dos libros.
Entre sus principales disposiciones encontramos:
- Divisin de las infracciones: las clasifica en crmenes, delitos y
contravenciones de polica.
- Tentativa: la define como la intencin de cometer un delito.
- Legtima defensa: la consagra y exime de pena al que se excede en la
defensa por impresin sbita de la turbacin causada por el espanto
irresistible.
- Culpa: la divide en grave y leve.
- Causas de inimputabilidad: considera inimputables a los menores de
10 aos, los furiosos, los locos y en general los que hayan perdido
completamente el uso de su inteligencia y cometan un delito en ese estado,
los imbciles, incapaces absolutamente de apreciar las consecuencias de
sus acciones, o de comprender su criminalidad; las personas que hayan
perdido el uso de su inteligencia por efecto de la senectud; los sordomudos
que no hayan recibido la educacin conveniente para conocer la
criminalidad de sus actos, y cuya irresponsabilidad est fuera de duda.
- Participacin criminal: establece varias categoras de cmplices; de
primero, segundo y tercer grado, aplicando a cada uno penalidades
distintas, segn su intervencin en el hecho.
- Sistema penal: define a la pena como el mal legal y la divide en
penas corporales; penas privativas del honor y humillantes, penas

pecuniarias; establece la pena de muerte, aunque la restringe lo ms

posible con la esperanza de que sea suprima.
- Reincidencia: era considerada una causa de agravacin.
- Establece causas generales de agravacin y de atenuacin, pero en l
casi todas las penas son fijas.

El proyecto fue revisado polijamente por una comision de juristas hasta

1877. Se presenta el trabajo en 1881.
El Congreso no utiliza el trabajo cuando en 1885 inicia el estudio del Codigo
Penal, donde se toma como base el proyecto original de Tejedor que ya
haba sido empezado a aplicar ni bien aparecio por muchas legislaciones
locales, incluso para la Ciudad de Buenos Aires siendo capital de la nacin
salvo en materia de jurisdiccin federal (ley 48).
Tanto el proyecto de Tejedor como el de la comisin revisora respetan como
de jurisdiccin federal los delitos que la ley 49 consignaba como tales,
confundiendo asi una cuestin jurisdiccional (de forma) con una de fondo.

El Cdigo Penal de 1886:

En 1885 y 1886, sobre la base del Proyecto Tejedor, que por sancin de las
legislaturas provinciales era cdigo vigente en casi todo el pas, se procede
a estudiar en definitiva la sancin de un CP.
Desde el comienzo del proceso legisferante se sabe que el proyecto
contiene muchos errores, pero apresurados por la necesidad de tener un CP,
se sanciona. Los errores de la nueva norma se salvaran con las leyes
espaolas. Se hicieron algunas reformas de los errores mayores, como la
rigidez de las penas.

El CP fue promulgado el 7/11/1886 para empezar a regir el 1/3/1887

El proyecto de 1891 y el Cdigo de 1921:

Serias crticas tena el proyecto aprobado en 1886. El movimiento reformista
no se hizo esperar, en 1890 se design una comisin de reforma.
Esta comisin presento un proyecto totalmente nuevo y precedido por una
amplia exposicin de motivos; el proyecto constaba de 352 artculos. Este
proyecto tiene suma importancia porque es el antecedente ms influyente
del Cdigo que rige actualmente.

El proyecto de 1891 constituye una renovacin fundamental en la corriente

legislativa, porque en l se recibe directamente y en forma muy
pronunciada la influencia del cdigo italiano de 1889 (el ms moderno de
entonces). Por obra del proyecto de 1891 se esclarecen numerosos puntos
doctrinarios.

Una de las diferencias fundamentales con el Cdigo de 1886 fue hacer un

Cdigo Penal comn para toda la Repblica, comprendiendo la definicin de
todas las infracciones incluso las de la ley 49 colocadas bajo jurisdiccin
federal. No alteraba la materia jurisdiccional pero comprenda todas las
infracciones penales.
Sus principales caractersticas son tener una parte de disposiciones
generales, de Delitos contra las personas, la honestidad, el Estado Civil, La
libertad, la Propiedad, la Seguridad Pblica, el Orden Pblico, la
Administracin Pblica y la Fe pblica, y relativa a las penas. En la parte
especial se define la culpa y las formas culposas punibles.
Se incorpora en el texto una verdadera doctrina de Derecho Penal
Internacional.
Se conserva la pena de muerte la cual deba ser ejecutada por fusilamiento
o por electrocucin. Se aplicaba en el caso de que el condenado perpetuo
cometiese, estando cumpliendo su pena, otro delito castigado con la misma
sancin. Las penas principales eran presidio o penitenciaria. Como medida
de seguridad, aparece legislado el aislamiento en manicomio, para los
enajenados que se estimasen peligrosos.
La libertad condicional se admita variadamente, segn la pena fuera de
presidio o penitenciaria.
No innov sobre causas de inimputabilidad, regulando sobre la enfermedad
mental, el sueo hipntico y la embriaguez. Elev a 14 aos el lmite de la
imputabilidad de los menores.
Legisl sobre los autores cmplices, pero no diferencia diversos grados en la
complicidad.

El Proyecto de 1891 comenz a ser examinado en 1895 y la comisin que lo

estudi no estuvo de acuerdo con la idea de la substitucin total de un
cdigo por otro, preparando una planilla de reformas al Cdigo vigente. Ese
despacho fue la base de la llamada Ley de Reformas (Ley 4189). A las
crticas que el Cdigo haba siempre determinado, se agregaban las que
suscitaba esa reforma, fragmentaria y evidentemente inconexa.

En 1904, ao en el cual la ley 4189 entraba a regir, de nuevo se prepara

otra modificacin. La nueva comisin se expide presentando el llamado
Proyecto de 1906, base inmediata del Cdigo vigente.
La Reforma penal qued un largo perodo sin consideracin legislativa, hasta
que en 1916 especialmente por obra del entonces diputado Dr. Rodolfo
Moreno, se encar el estudio de la reforma sobre la base del Proyecto de
1906.
La Comisin especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de
Diputados requiri la opinin de magistrados y profesores sobre el Proyecto
de 1906 y prepar un proyecto definitivo. La citada comisin formula su
despacho en 1917, la Cmara de Senadores produjo despacho en 1919, y
volvi el proyecto a Diputados, en 1921, con algunas modificaciones, siendo
aprobado en esta Cmara en Septiembre de 1921; queda el proyecto
convertido en ley, conforme con la sancin de la Cmara que tena la
iniciativa del proyecto (diputados).

El CP tiene el nmero 11179, se mand publicar el 29 de Octubre de 1921 y

rige desde el 29/4/1922.
Tambin el CP vigente ha merecido una crtica severa, inspirada
principalmente en la posicin estrictamente positivista, lo que inicia un
nuevo movimiento en contra del Cdigo sancionado, que se concreta en los
proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926, 1928 y 1930, ninguno de
los cuales logra sancin legislativa.

Proyectos posteriores:
En el ao 1936, el PEN design a los doctores Eusebio Gmez y Jorge
Eduardo Coll para que prepararan un proyecto de reformas al CP. Esta
comisin se expidi presentando un proyecto completo de cdigo, inspirado
en las ideas positivistas.

Posteriormente en 1941 el Dr. Jos Peco, en su calidad de Diputado

Nacional, present a la Cmara, un proyecto de Cdigo penal que el mismo
autor califica de neo positivista.

El 1/8/1951 el PEN envi al Congreso un proyecto completo de Cdigo Penal.

En la exposicin de motivos, junto con las crticas a los liberales
constituyentes de 1853, se advierte la fuerte gravitacin del pensamiento
positivista y en particular del principio de estado peligroso; este proyecto no
fue tratado por el Poder Legislativo.

El Proyecto de 1960:
Por encargo del PEN, Sebastin Soler prepar el Anteproyecto de Cdigo
Penal, que fue remitido por su autor al Ministerio de Educacin y Justicia en
el ao 1960. Posteriormente, el PEN elev al Congreso el respectivo
Proyecto de Cdigo Penal, que fue sometido al estudio de la Comisin de
Legislacin Penal de la Cmara de Diputados, la que a su vez, realiz una
encuesta entre las distintas universidades del pas y los penalistas ms
destacados. Tampoco fue tratado por el Congreso Nacional. La disposicin
de la Parte General est distribuida en siete ttulos, algunos de ellos
subdivididos en captulos. La parte especial est distribuida en diecisiete
ttulos.

Proyecto de 1973:
Poco conocido es el proyecto de reforma de la parte general del Cdigo
Penal llevado a cabo en 1973 por una comisin designada en 1972 y que
integraban Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo Marquardt y
Lus C. Cabral. Sus 111 artculos integraban sus seis captulos dedicados
sucesivamente a la ley penal, al delito, al autor, a las penas, a las medidas
de seguridad, al ejercicio de las acciones y a la extincin de las acciones y
de las penas.

Proyecto de 1974:
Es tambin de la Parte General, elaborado por una comisin que formaban
Jess H. Porto, Enrique Aftalin, Ricardo Levene (h), Alfredo Masi, Enrique
Bacigalupo y Carlos Acebedo y que eman del Decreto 480 de 1973, en
cumplimiento de lo ordenado por el artculo 5 de la ley 20509. El trabajo,
compuesto por nueve ttulos, 78 artculos y dos disposiciones
complementarias, contena innovaciones importantes en el rgimen
punitivo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de gravedad, a prisin,
multa e inhabilitacin, siendo su fin principal la reeducacin social del
condenado (art. 19), se modific el sistema de la condena de ejecucin
condicional, establecindose un rgimen de prueba; se acort el plazo para
obtener la libertad condicional; se introdujo un sistema de semi libertad; se
suprima la accesoria del art. 12; se establecan medidas, cuya imposicin
dependa de la peligrosidad del agente, entre las que se hallaban la
internacin en un establecimiento psiquitrico para alcohlicos o para
drogadictos o en otros para reeducacin social para preservar la seguridad.

Proyecto de 1979:

Una comisin designada en 1976 elabor un Proyecto Integral de Cdigo

Penal que fue objeto de discusin en diversos mbitos cientficos. Entre las
innovaciones ms importantes se cuentan: la precisin de los casos de
aplicacin del principio real (art. 1 inc. 2), regulacin del lugar y tiempo del
delito; se reforma la figura del exceso; se admite la imputabilidad
disminuida; se define el dolo, la culpa, el error y la ignorancia de la ley penal
y el estado de necesidad exculpante; en los delitos de imprenta se define al
editor responsable; se suprime la pena de muerte; se regula un sistema de
atenuantes generales; se acuerda particular importancia a la multa, que se
rige por el sistema de das de multa; las penas de inhabilitacin slo se
aplican en forma conjunta con penas de otra naturaleza.
En la Parte Especial se regulan algunas figuras nuevas o se las agrupa de
manera diferente. Son de particular importancia los ttulos de los delitos
contra la familia, contra el mbito de intimidad, contra la confianza pblica y
la buena fe en los negocios. Son nuevas, entre otras, las figuras que
reprimen la captacin indebida de manifestaciones e imgenes; ciertas
formas de vilipendiar y profanar tumbas y muertos; la turbacin de
transmisiones radiales, cinematogrficas, de televisin y actos religiosos; el
requerimiento pblico e ingenioso de inversiones; la falsa declaracin en
causa en la que es parte bajo juramento o promesa de decir la verdad.

UNIDAD 3:
9. Consideracin cientfica de la problemtica penal: concepto:

Dentro de la problemtica penal, o sea, dentro del conjunto de interrogantes

sistemticamente dispuestos en torno a las nociones rectoras del crimen,
criminal, pena y vctima, existen dos subclases de problemas:
1) Los interrogantes susceptibles de ser analizados como problemas
cientficos y que provocarn el respectivo tratamiento heurstico.
2) Los restantes cuestionamientos que no pueden ser analizados como
problemas cientficos, y que por lo tanto no pueden ser tratados por la
ciencia.
Debemos aclarar que la ciencia es por definicin un conocimiento
especializado: es un procedimiento para resolver, para responder
interrogantes, que si bien no asegura conseguir siempre la verdad, ni se
compromete a que sus soluciones sean definitivas, elimina los riesgos del
error en mayor grado que el resto de los procedimientos que se pueden
utilizar fuera de la ciencia.
9.1.

Niveles de conocimiento cientfico y tratamiento interdisciplinario:

En la problemtica penal hay un poco de todo. Por ello y para evitar todo
intento reduccionista, la heurstica criminal exige desarrollar un tratamiento
interdisciplinario.
La heurstica criminal es el conjunto de pautas metodolgicas que someten
a la problemtica respectiva al tratamiento interdisciplinario.

El conocimiento de la problemtica supone distintos niveles, as nos

encontramos con el nivel fsico-qumico, psquico, antropolgico, sociodinmico, poltico, econmico, jurdico-histrico de la problemtica penal. La
heterogeneidad de la problemtica penal es la que exige esta pluralidad de
niveles, veremos algunos:
- Nivel fsico-qumico: nos encontramos seres humanos actuando en la
naturaleza, modificada en menor o mayor medida segn el grado de
cultura. Dentro del organismo de estos seres humanos (tanto del criminal
como de la vctima) existe un sistema nervioso complicado que sigue ciertas
pautas de conducta. Tambin existe un sistema circulatorio que transporta
sustancias qumicas a todo el organismo. Cualquier alteracin de dichos
sistema modificar las posibilidades fsicas y qumicas del comportamiento
y ello ser esencial para estimar su conducta. La ciencia cuenta con medios
tcnicos de los que puede servirse en este nivel (estudios mentales,
topogrficos, anlisis sanguneos, etc.)
- Nivel biolgico: los organismos proceden de un organismo idntico
preexistente, con caracteres hereditarios. Se han realizado as teoras sobre
el hombre delincuente y sobre si es o no una variante antropolgica
(Lombroso lo afirmaba).
- Nivel psquico: la regulacin social de la conducta de los hombres,
presupone la existencia de una estructura psquica en el agente; ya que
debe haber aprendido ciertos valores culturales, desarrollando su conducta
dentro de ciertos parmetros normativos.
El proceso de control social y la eventual responsabilidad del agente
presuponen un nivel de integracin previo: el psquico. Por ello son
importantes las nociones del pensamiento, inteligencia, memoria,
percepcin, actitudes, voluntad, sentimientos, imaginacin, en las distintas
etapas del desarrollo y maduracin de una persona.
- Nivel cultural: la conducta de un hombre no se explica por esquemas
donde establezcan que ante determinados estmulos se obtendrn
determinadas respuestas; sino, que el ser humano tiene en su interior
formas simblicas que se interponen entre los estmulos y las respuestas,
y que otorgan connotaciones propias a cada conducta.
El hombre vive en interaccin con otros hombres y una de las posibles
interacciones posibles es el conflicto. Toda sociedad trata de controlar la
interaccin de sus miembros y para ello se consagra un marco normativo
formalizado y oficial adems del control por otros medios o formas explcitas
o implcitas.
Este nivel puede ser dividido en tantos subniveles como aspectos culturales
haya: el socio-dinmico, el dogmtico jurdico, el histrico, el econmico, el
poltico, etc.

9.2.

Ciencias aplicadas a la problemtica penal:

El estudio cientfico de la realidad esta dividido en mltiples partes. Cada

parte constituye de la realidad es objeto de una ciencia o de un grupo de
ciencias que comparten el objeto estudiado. Toda ciencia tiende a
complementarse con otra.
La problemtica penal es el objeto de estudio de un conjunto de ciencias:
las ciencias penales (Jimnez de Asa).
Entre ellas encontramos a la biologa criminal, la antropologa criminal
(estudia al hombre delincuente y los factores biolgicos de la criminalidad),
la psicologa criminal (estudia la personalidad del delincuente, las
motivaciones y su estructura individual), la sociologa criminal (estudia los
factores sociales del delito), la poltica criminal (estudia modos de combatir
el crimen y de tratar las leyes) y otras.

La ciencia penitenciaria, abarca el estudio de los sistemas penitenciarios y

el tratamiento de toda clase de penas y de medidas de seguridad. Para
Jimnez de Asa, no es una ciencia penal porque no tiene contenido propio
para formarla y se nutre de varios problemas de varias ciencias penales.

9.3.

La Criminologa. Discusin acerca de su autonoma cientfica.

Contenido, objeto y mtodo:

Discusin acerca de la autonoma cientfica de la criminologa:

Niegan la autonoma:
Para algn sector doctrinario, la criminologa no es una ciencia autnoma,
as Soler nos dice que la CRIMINOLOGA no es una entidad cientfica
autnoma, es una hiptesis de trabajo en un campo donde coinciden los
intereses de ciertas ramas especiales derivadas de la antropologa, de la
psicologa, de la sociologa y del derecho.
No tiene un mtodo unitario correspondiente a ese campo de inters
comn, sino que cada ciencia aporta sus conocimientos que nacen del uso
de sus mtodos.
El conjunto de las disciplinas que la integran pueden ordenarse:
-

Antropologa, psicologa y psiquiatra criminal: como ramas dedicadas

al estudio particular del individuo delincuente.

Sociologa criminal: como rama de la sociologa general que estudia

no solo los factores sociales del delito sino tambin de las estructuras

sociales existentes que gravitan sobre el derecho penal, de las formas

ms graves de ilicitud, de las reglas de responsabilidad, de
imputacin y de retribucin.
-

Ciencia del derecho penal: comprende A) La dogmtica: estudio de un

derecho penal determinado, vigente o no vigente (romano, argentino,
alemn). B) El estudio histrico del derecho penal: transformacin y
evolucin de las instituciones. C) El derecho penal comparado: la
comparacin de los distintos ordenamientos y las vinculaciones.

El derecho procesal: que si bien no es derecho penal, guarda relacin

con la funcin represiva del estado.

Ciencias auxiliares del derecho penal: la medicina legal, la psiquiatra

forense, la criminalstica (pericias graficas y qumicas, interpretacin
de documentos secretos, estudio macro mi microscpico de rastros,
dactiloscopa).

La poltica criminal no se encuentra entre las disciplinas que integran la

enciclopedia de las ciencias penales pero se sirve de ella para las
propuestas de modificacin de la legislacin con el fin de la prevencin de la
delincuencia, el control social razonable y la razonabilidad en ejercicio del
poder punitivo estatal.

Aceptan la autonoma:
Para otros, entre los que se encuentra Jimnez de Asa, la criminologa es
una ciencia.
Quienes sostienen que la criminologa es una ciencia, dicen que la exigencia
de un objeto y mtodo exclusivamente propio es insostenible, ya que el
hecho de que el derecho penal estudie el delito como objeto de su
conocimiento, no puede impedir que tambin, la criminologa pueda
estudiarle como objeto propio; ya que la totalidad del conocimiento no es
abarcada solo por un aspecto del objeto.
Autores que sostienen que la criminologa no es una ciencia, dicen que sta
trabaja subordinada a un concepto, el delito, que se encuentra descrito y
valorado por el derecho penal, y por lo tanto carecera de objeto propio; a
ello se le contesta que el objeto de la criminologa no es el delito, sino la
conducta encajada en el concepto de delito. El hecho de que dicha conducta
se halle subordinada a un precepto legal, no impide que la misma adquiera
la caracterstica de ser algo propio de la criminologa.

Por eso, quienes sostienen la autonoma cientfica de la criminologa llegan

a las siguientes conclusiones:

a) La criminologa es una ciencia autnoma, independiente del

derecho penal, pero relacionada de manera inmediata e integrando con l el
estudio de la problemtica penal.

b) La criminologa posee un objeto propio que es la conducta

humana peligrosa como fenmeno individual y social.

c) La criminologa no es una mera ciencia aplicada, ni sintetiza las

conclusiones de otras ciencias generales o particulares como la
antropologa, sociologa, etc., sino que es una ciencia autnoma.

d) El contenido de la criminologa se distribuye en dos ramas o

captulos: la criminologa antropolgica o biolgica y la criminologa
sociolgica. La primera se ocupa de la conducta peligrosa como fenmeno
individual y la segunda de la conducta peligrosa como fenmeno social.

e) Aunque es necesaria su colaboracin, el psiclogo o psiquiatra,

no se encuentra capacitado por su sola especialidad para estudiar el objeto
de la criminologa.

Para von Liszt, la criminologa es el estudio del delito como fenmeno, a

deferencia del derecho penal que lo estudia como ente jurdico.
La criminologa, para von Liszt, es etiologa criminal (analiza causas y
consecuencias al estilo medico) y est integrada por el examen de dos
rdenes de factores: los subjetivos (antropologa criminal) y los objetivos
(sociologa criminal) disciplinas stas entre las que no existira una
diferencia de objetos, sino solamente de mtodo: en la primera el mtodo
de la observacin de casos individuales, y en la segunda, la observacin de
fenmenos masa. El objeto en comn es el delito.

Contenido, objeto y mtodo

El objeto es la conducta humana peligrosa para los valores fundamentales
de la sociedad. La criminologa estudia, describe, concepta e inquiere
cientficamente las causas que definen como peligrosa una conducta
humana. El derecho penal lo hace desde un punto de vista acotado al
estudio de la ley positiva.

La criminologa tiene un objeto (conducta humana peligrosa) vinculada al

derecho penal.

Caracterizado de esta forma el objeto de la criminologa, el mtodo que

utiliza ms que causal-explicativo, es inductivo-hipottico de observacin y
controlado por va de la experiencia.
Es inductivo porque parte de la observacin de fenmenos particulares para
llegar a un descubrimiento.
Se observa con el fin de describir, de diferenciar, de correlacionar, y de
inferir la trama causal; y por ello se trata de una hiptesis, la cual es
susceptible de ser o no confirmada por la experiencia.
10. Consideracin dogmtica de la problemtica penal:
Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica, no solamente a la dogmtica
penal, consiste en el objeto estudiado por ella, que es siempre un derecho
positivo dado.
La existencia de la dogmtica se da por el hecho de existir un derecho
positivo del que se ocupa la dogmtica y se propone su sistematizacin,
interpretacin y aplicacin correctas.

La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico,

como fenmeno, sino en su momento dinmico, como voluntad actuante. La
ley as considerada no es un modo de ser, sino del deber ser. El
pensamiento dogmtico juega en el plano de la realidad, va inserto en un
proceso histrico y no meramente en un proceso doctrinario. Los objetos
que la dogmtica piensa no son opiniones, sino objetos de muy firme
consistencia de los cuales se puede tener con seguridad un saber
obligatorio. Esos objetos son enunciados normativos en virtud de los cuales
los hombres sern efectivamente juzgados. El conocimiento que all
interviene va inserto en el proceso de la praxis; el conocimiento dogmtico,
adems de no consistir en una mera opinin, sino en autntico
conocimiento de algo objetivo, es un conocimiento actuante, probado,
determinante de realidad. Es un conocimiento que hace, que contribuye a
cambiar el mundo porque va inserto en el proceso general de la praxis
humana. (es herramienta)

La dogmtica no abre opinin sobre la verdad o el error de la teora del

derecho natural, se limita a reconocer un hecho histrico cultural patente: el
de la coexistencia de sistemas jurdicos diferentes, y el de su evolucin en le
curso de la historia. Ambos hechos sealan la posibilidad de regular de

manera diferente una misma situacin y en consecuencia la posible

discrepancia en la valoracin y tratamiento jurdico de aquella.

La dogmtica es el campo en el cual se da ese constante intercambio entre

las abstracciones normativas y su confrontacin con la realidad. Ella va
poniendo, inventando o recordando hiptesis de hecho, y diciendo
objetivamente la verdad que hace visible el desequilibrio ente el cual, se
presenta con ciertos caracteres y cierto grado de intensidad, se
experimenta un inquietante sentimiento de injusticia, de malestar, de
deficiente convivencia que lleva a la modificacin del derecho del cual el
proceso parti.

La consideracin dogmtica de la problemtica penal (elabora conceptos a

partir del derecho positivo) ha tenido ventajas, porque con ella se han
elaborado conceptos jurdicos a partir del derecho penal positivo vigente; se
han formado teoras generales rigurosamente sometidas al control de
coherencia sistemtica, y tambin se han empleado categoras analticas
progresivas como pautas metodolgicas, idneas para describir los
sucesivos elementos de cada definicin o descripcin.
Estas consecuencias positivas han permitido llevar a la especializacin
penal a un plano destacado.
Cuando se aborda la problemtica penal con el mtodo dogmtico se
comienza por detectar las normas jurdicas que la integran y se las separa.
Si por ejemplo, el dogmtico se pregunta que es el delito, tomar como
punto de partida una determinada legislacin vigente, teorizar y luego nos
comunicar un enunciado cientfico. As podr decirnos que se trata de una
accin tpicamente antijurdica y culpable. Este mismo enunciado lo llevar
a definirnos que es la accin, que es la tipicidad, que es la antijuricidad y
que es la culpabilidad.
Luego volver a considerar los elementos que integran cada uno de tales
conceptos, desarrollando as una serie progresiva de categoras analticas.

Esta labor del dogmtico es cientficamente inobjetable, pero no es

suficientemente progresista en el plano del conocimiento si no integra un
tratamiento interdisciplinario, ya que el conocimiento dogmtico es la
condicin necesaria pero no suficiente del conocimiento y comprensin de la
problemtica penal.

10.1 La ciencia del Derecho Penal: dato, objeto, mtodo y paradigma en

la investigacin cientfica del Derecho Penal:

La ciencia del derecho penal no es una ciencia formal pues no se ocupa de

un ente ideal, sino que tiene como objeto un dato perceptible por la
experiencia, que es explicacin histrica de la materia, el derecho
comparado, apreciaciones crticas y la actividad legislativa en materia
penal, o sea que se trata de una ciencia material o emprica (prctica).
Desarrolla una labor de esclarecimiento crtico desde el punto de vista de la
cultura humana.
Los preceptos de un derecho dado resultan mucho mejor comprendidos
cuando adems de conocerlos tal como son en la actualidad, se conocen las
formulaciones alcanzadas por ellos en otros tiempos, el trabajo doctrinario y
la experiencia pasada.

Es importante para la ciencia del derecho penal la elaboracin dogmtica

que trabaja efectivamente en la dinmica realidad del derecho (tiene
arraigo en la realidad jurdica).

El inters social en que la ley alcance una eficacia en la prevencin del

delito, hace que el plan expositivo de la materia se dedique a las respuestas
dadas al delito (pena y medidas de seguridad)

Dato:
El dato con el cual se maneja esta compuesto por la totalidad de las normas
jurdicas: Constitucin Nacional, Constituciones Provinciales, leyes
nacionales y provinciales, decretos del PEN, decretos pciales, resoluciones
ministeriales, disposiciones, reglamentos, ordenanzas, edictos, bandos, etc.
Se parte de pautas ideales creadas por el estado.
El investigador seleccionar las normas para desarrollar su estudio. Es
importante esto a fin de esclarecer el objeto a estudiar.

Objeto:
La ciencia del derecho penal es la disciplina que estudia el contenido de
aquellas disposiciones que en el seno del ordenamiento jurdico positivo,

constituyen el derecho penal. De aqu que debamos decir que el derecho

penal es objeto de la ciencia del derecho penal.

Mtodo:
La investigacin cientfica del derecho penal, parte de las normas jurdicas a
las que recibe como dato, selecciona a aquellas que constituirn el objeto
de su especialidad, las somete al anlisis, sintetiza sus conclusiones,
trasciende el dato recibido elaborando pautas tericas no falseadas o
problematizando aquellas que hasta entonces la doctrina ha aceptado.
La investigacin cientfica del derecho penal somete el objeto as
demarcado al anlisis y descompone progresivamente el dato en partes
cada vez ms sutiles.

Pero se trata de una actividad metdicamente encaminada hacia la

reconstruccin posterior, y as los enunciados cientficos se organizan en
distintos niveles de anlisis progresivamente dispuestos para que el inferior
importe la sntesis del superior. As se llega al ltimo enunciado que
sintetiza la totalidad de los mismos, y l es, la definicin del objeto
investigado.

Los conocimientos se sistematizan en teoras, las cuales deben ser

coherentes entre s, o lo que es lo mismo, debe existir una armonizacin
formal del sistema; y deben ser concordantes con el dato (verificacin), para
lo cual debe estructurarse de modo tal que permitan su verificacin o
impugnacin (falsedad del sistema)

El sistema de enunciados del derecho penal gira en torno a los conceptos

del delito, de la pena y del delincuente; y de ellos surgen verdaderas teoras
dogmticas, las cuales son susceptibles de ser falsas por la deduccin de un
enunciado general, o de un enunciado de carcter singular (Son enunciados
provisorios) Eliminar una incoherencia como resultado de una investigacin
es un evidente beneficio para la ciencia del derecho penal, an cuando la
problematizacin no haya logrado reemplazar la teora falseada por otra.

Paradigma en la investigacin cientfica del Derecho Penal:

El Dr. Ouvia desarrollo un paradigma para ejemplificar el desarrollo
progresivo de una investigacin cientfica del derecho.

Este ejemplo se encuentra estructurado en un numero indefinido de niveles

(la determinacin del numero depende del investigador correspondiendo al
alcance que le quiera dar a la investigacin).
El nivel 0 indica el objeto a estudiar, los datos. Todos los niveles, a
excepcin del 1, se encuentran demarcados por la sntesis del enunciado del
nivel anterior que lo comprende u orienta. Los enunciados deben guardar
coherencia
Nivel 0: (Datos).
Integran este nivel todos los datos que se tiene en cuenta como punto de
partida.
Estn aqu todas las pautas ideales que conforman el Derecho.

Nivel 1: (Determinacin del objeto).

Se propone la hiptesis. Se especializa la investigacin.
Se determina as los lmites del contexto operatorio.
Se confecciona el objeto a estudiar.
(Ej. Se desechan las normas del nivel 0 que no correspondan al Derecho
Penal).

Nivel 2 (Control del contexto operatorio):

Se elaboran enunciados generales con los que se realiza el control critico de
la validez de las normas del nivel 1 o las normas que dictadas despus por
el legislador renen las caractersticas como para ser incorporadas al nivel 1
(ser normas penales). Se especifican las caractersticas de tales normas.

Nivel 3 (Aplicabilidad: espacio, tiempo y personas):

Se elaboran enunciados que reglen la aplicabilidad de las normas de los
niveles anteriores respecto de la dimensin temporal, el mbito espacial o
diferenciaciones funcionales.
(Principio territorial, principio real, regla de representatividad,
irretroactividad relativa, ley ms benigna, ultractividad de la ley transitoria,
ley posterior deroga ley anterior, abrogacin, suspensin de efectos, etc.)
Se hace ms chico el embudo en el camino a los niveles superiores puesto
que las normas del nivel cero, que estn en el nivel 1 (derecho penal), que

guarden relacin con caractersticas del nivel 2 (validez) deben ahora ser
aplicadas a ciertas circunstancias.

Nivel 4 (Elaboracin de teoras con criterios rectores armnicamente

relacionados):
Se estructura metdicamente el sistema por la relacin armnica de cuatro
teoras: las concernientes al DELITO, al DELINCUENTE, a la PENA y a la
VICTIMA.

Nivel 5 (Definicin de cada uno de los elementos constitutivos de la figura

terica rectora de cada TEORIA):
Se elaboran enunciados que resultan del empleo de categoras analticas.
Si en el nivel anterior se ha definido al delito como accin, tpica,
antijurdica y culpable, debe especificarse mediante enunciados cada
categora (Ej. culpabilidad) y quitar lo que no corresponde analizar.

Nivel 6 (Definicin de los sub-elementos de cada elemento constitutivo):

Se elaboran enunciado tericos que resultan de someter a un progresivo
anlisis el elemento considerado en el nivel anterior. (Ej. las pautas tcnicas
que definen el dolo, la culpa, la preteintencin, y las causas que los
eliminan).

Nivel 7 (Definicin de los sub-elementos del nivel anterior):

Se someten al anlisis los sub elementos explicitados en el nivel anterior y
se desarrollan enunciados que definen a esos sub elementos. (Ej. los
elementos intelectuales del dolo)

LUEGO DEL ANALISIS, SE HACE UNA SINTESIS RECONSTRUCTIVA DANDOLE

COHERENCIA A TODA LA INVESTIGACION

11. Delimitacin del Derecho Penal:

11.1 Descripcin preliminar, distincin y caracterizacin:
El derecho es uno solo y se lo suele definir como el conjunto de normas
jurdicas que se refieren al deber ser, y por ello debemos considerar al

derecho penal como parte de dicho conjunto. Penal es una adjetivacin

del sustantivo Derecho, conforme lo sostiene el Dr. Ouvia, que limita
dicho trmino, como civil, comercial, administrativo, etc.
Cmo es el Derecho Penal?
1- NORMATIVO: ello es as porque la esencia del mismo objeto del derecho
penal, son normas de derecho. No implica esto quitarle importancia a los
dems estudios, pero estos no forman parte del Derecho Penal, sino de la
Ciencia Penal.

2- PBLICO: el derecho penal es en la actualidad una rama del derecho

pblico, ya que solo el Estado es capaz de crear normas que definen delitos
y que impongan sanciones, como consecuencia de la aplicacin del principio
nullum crimen, nulla poena, sine lege. Este carcter, significa que queda
fuera del derecho penal moderno toda forma de represin privada.

3- SANCIONADOR: conforme a ello el derecho penal impone sanciones, las

cuales son el mal prometido como retribucin de la ofensa sufrida. Es el
primer instrumentador de la defensa de la Constitucin del Estado. El
derecho penal sanciona con una pena cuando se afecten bienes
jurdicamente protegidos.
Pero sobre esto se ha dividido la doctrina ya que:
-

Para una parte de la doctrina el derecho penal es un simple

complemento del resto del Derecho. El carcter sancionador del
derecho penal es de ndole secundario. (Jimnez de Asa, Soler)

Para otros el carcter sancionador del Derecho Penal es de carcter

constitutivo.

Para Jimnez de Asa y Soler, entre otros, la ley penal tiene una funcin
secundaria, accesoria a las otras ramas del derecho. El derecho penal no
tendra ms funcin que sancionar las acciones que descubre como
punibles, cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida y
situada fuera de l.
El punto de partida filosfico de esta postura doctrinaria se halla en
Rousseau, para quien las leyes criminales en el fondo, ms bien que una
especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras Y el punto de
partida cientfico se origina en la teora de las normas de Binding, segn la
cual el delincuente no infringe la ley, sino que realiza lo que la ley describe.

Aclaran dichos autores, que la naturaleza secundaria del derecho penal no

significa que ste sea necesariamente posterior temporalmente a las
restantes ramas del derecho, ya que no se trata de un problema
cronolgico, sino lgico, queriendo significar que la sancin presupone
sistemticamente la existencia de un principio positivo lgicamente
anterior a la ley penal.

Para la otra postura donde encontramos a autores como Carrara, Rocco,

Fontn Balestra y Ouvia, consideran que los conceptos del delito crean un
injusto propio, o sea, que sostiene la independencia y autonoma de lo
injusto penal, por lo tanto el derecho penal tendra el carcter de
constitutivo.
Es constitutivo, ya que no solo establece las penas sino que determina
conductas y figuras delictivas. Y si bien el Cdigo Penal no nos dice que est
prohibido matar, la estructura de la norma que regula el homicidio nos est
diciendo claramente que si hay un mal como sancin, es porque debe haber
una prohibicin que lo precede. Lo que ocurre es que la ciencia es economa
de lenguaje y que el Estado no puede estar dando definiciones y
advertencias.

4- VALORATIVO: el Estado al describir una conducta la cual al ser ejecutada

corresponder a una sancin, hace una valoracin y si la conducta puede
afectar intereses considerados vitales, como lo es la vida, la libertad
personal, la inviolabilidad del domicilio, etc., limita las actividades que
vulneran dichos intereses. Se ocupa de los intereses fundamentales de la
sociedad.

5- FINALISTA: el derecho penal tiene un fin en si mismo, porque las normas

represivas regulan conductas que los componentes de una sociedad deben
observar en funcin de un fin colectivamente perseguido en virtud del cual
ciertos hechos son estimados como no valiosos. As el derecho penal, es la
ordenacin de la sociedad que se encuentra organizada en el Estado, y se
manifiesta en un sistema de normas coercitivas que ligan tanto a los
particulares como a la comunidad, garantizando de este modo la
consecucin de los fines comunes.

6- REGULADOR EXTERNO: en nuestro ordenamiento jurdico y como

consecuencia de la consagracin de un derecho penal liberal, ste derecho
solo regula actos externos. As, el derecho penal se caracteriza como un
conjunto de ilicitudes tipificadas, que tiene por objeto la prohibicin de
acciones (comprendiendo tanto la comisin como la omisin). Todo lo que

configure mi yo, no podr ser reprimido por una norma penal; esto se
fundamenta en la consagracin constitucional, en el principio de reserva,
establecido en el artculo 19 de la CN, que dice: Las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

11.2 Definicin. Importancia. Examen de algunas definiciones y descripcin

de sus respectivos contenidos:
Qu es Derecho Penal?
Debe darse una definicin para no someterse al arbitrio del legislador que
aclara que determinada ley es de Derecho Penal (por encontrarse en el CP o
en leyes complementarias o modificatorias del Cdigo) dejando fuera del
mbito del Derecho Penal las normas penales o instituciones que estn
reguladas en otros cuerpos de leyes (Ej. indemnizacin del dao causado
por un delito Cdigo Civil).

Examen de algunas definiciones:

1) Juan Pablo Ramos: Es el conjunto de reglas jurdicas y doctrinas

fundamentales, por cuyo medio las sociedades buscan las mejores
condiciones posibles para prevenir los delitos y reprimir con medidas
coercitivas y regeneradoras los hechos antisociales que se producen en su
seno

2) Sebastin Soler (1940): Es la parte del derecho que se refiere al delito y

a las consecuencias que acarrea

3) Sebastin Soler (1963): Es la parte del derecho compuesta por el

conjunto de normas dotadas se sancin retributiva

4) Ricardo Nez: Es la rama del derecho que regula la potestad pblica

de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones
punibles

5) Von Liszt: Es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado,

que asocian el crimen como hecho y a la pena como legtima consecuencia

6) Bernardino Alimena: Es la ciencia que estudia el delito como fenmeno

jurdico y al delincuente como sujeto activo y, por lo tanto, las relaciones
que derivan del delito como violacin del orden jurdico y de la pena como
reintegracin de ese orden.

7) Edmundo Mezguer: Es el conjunto de normas jurdicas que regulan el

ejercicio del poder penal del Estado y que asocian al delito como
presupuesto o la pena como consecuencia jurdica

8) Lus Jimnez de Asa: Es el conjunto de normas y disposiciones jurdicas

que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal,
as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de
la norma una pena o una medida aseguradora

Descripcin y crtica de las definiciones dadas:

1) Juan P. Ramos: podemos decir que confunde lo ilcito con lo antisocial. La

regla antisocial, no es previa, como lo debe ser aquella que tipifica una
conducta ilcita punible, como consecuencia de la aplicacin del principio
nullum crimen, nulla poena sine lege.
Por otra parte la regla antisocial no es objetiva, la norma que regula una
conducta ilcita por el contrario, es de carcter objetivo, lo cual significa que
se aplicar a todas las personas sin distincin, como consecuencia del
principio de igualdad ante la ley; si bien su grado de cultura va a ser tenido
en cuenta por el juez como atenuante o agravante para determinar la
sancin a aplicar.

2) Soler (1940): es censurable puesto que la misma habla de las

consecuencias que acarrea el delito, y ello origina dificultades puesto que
las consecuencias del mismo son infinitas.

3) Soler (1963): precisa la anterior, la pena siempre supone un disvalor para

el transgresor, y ello podra asimilarse al talin, pero no debemos confundir,

ya que en el talin la pena funciona en el plano de la casualidad, mientras

que en la sancin retributiva funciona en el plano de la responsabilidad.

4) Ricardo Nez: es una de las definiciones ms correctas, si bien la ltima

parte podra ser objetable, puesto que no debi emplear el trmino
autores, ya que igualmente se castiga o se aplica medidas de seguridad a
los cmplices, siendo stos tambin punibles.

5) Von Liszt, tiene un carcter estndar, y si bien dicha definicin no abarca

las medidas de seguridad, no es un error por parte de dicho autor, sino que
cuando la misma fue formulada, las medidas de ese carcter no existan.
Por lo tanto, puede considerarse una definicin buena, pero quedaran fuera
de la misma algunas normas contenidas en el Cdigo Penal.

6) Bernardino Alimena: la definicin no establece los lmites del Derecho

Penal, que como vimos no es equivalente a ciencia del derecho penal, ya
que el derecho penal es el objeto de la ciencia del derecho penal.

7) Edmundo Mazguer: es una definicin de carcter lgico, es una

ampliacin de la definicin de su maestro Von Liszt.

8) Jimnez de Asa: se le critica que en ella se incluyen elementos extraos

e innecesarios a lo que debe considerarse derecho penal.

11.3 Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo:

Se distingue entre DERECHO PENAL OBJETIVO y DERECHO PENAL
SUBJETIVO.

Derecho Penal Objetivo:

El conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado. La
totalidad de las leyes que definen delitos, formas de responsabilidad
criminal y penas.

Derecho Penal Subjetivo:

Es la facultad del Estado que surge de la existencia de una norma penal

(D.P.O.), el ius puniendi del Estado.

No se trata de dos cosas diferentes, sino de dos aspectos de una misma

cosa.
Tiene importancia esta distincin para sealar que el Derecho Penal
Objetivo es limite para la facultad de reprimir (Derecho Penal Subjetivo).
Esto deriva del principio de reserva: no hay crimen ni pena sin ley previa
(CN, Art. 18). En efecto, todo lo que no esta expresamente prohibido es
esfera de la libertad individual (CN, Art. 19).
Esta concepcin es caracterstica de un Estado liberal de derecho,
oponindose a las arbitrariedades que pueden sucederse en un rgimen
donde el juez se desenvuelve libremente para definir lo que es licito y lo que
es ilcito.
Nuestro sistema penal (DPO) se integra con un conjunto de figuras
delictivas, nuestro derecho penal constituye un sistema discontinuo de
ilicitudes: entre una figura y otra hay solucin de continuidad, cada una de
ellas es autnoma y esta meramente yuxtapuesta a otra: el total de las
figuras delictivas es una suma, no un producto.

Ha manifestado la CSJN Es concepto indudablemente recibido por el Art. 18

de la Constitucin Nacional, que el derecho penal (en cualquiera de sus
ramas) es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes
discontinuas, que no toleran ningn tipo de integracin, extensin o
analoga, tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras
creadas por la ley
En tanto que Sebastin Soler ha manifestado: Es extraordinariamente
interesante verificar el sentido opuesto en que se mueven en su moderna
evolucin los conceptos de contrato y delito. En la teora clsica, fundada en
el principio nullum crimen sine lege, el concepto de delito debe construirse
como tpico, porque no hay ningn delito genrico que desempee la
funcin de comn denominador delictual: hay tantos delitos como tipos; ni
uno ms ni uno menos. Exactamente al revs de lo que ocurre con la teora
del contrato, en la cual el contrato innominado cumple aquella funcin
legalizadora de los tratos atpicos, no hay delito innominado.
11.4 Derecho Penal Sustancial. Derecho Procesal Penal y Derecho de
Ejecucin Penal:
Segn Hippel el conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por
el Estado de la conducta humana, abarca tres grandes esferas, el derecho
penal material, el procedimiento penal y la ejecucin de la pena.

De ellos surge, que podemos distinguir, dentro del conjunto de normas

relativas a las penas, a tres disciplinas relativamente autnomas, y as
tenemos:
1) El derecho penal sustantivo o material (o derecho penal en sentido
propio), que es el conjunto de normas que determinan las acciones
delictivas y fijan las medidas a aplicarse, ya sean penas o medidas de
seguridad.

2) El derecho procesal penal, adjetivo o derecho formal: que es el conjunto

de normas que rigen el procedimiento penal, las que deben ser observadas
para que al final del mismo, se imponga o no la sancin determinada en la
figura delictiva, siempre que se renan en el hecho la calidad de accin
tpica, antijurdica y culpable.
Es una rama del derecho procesal.
Dictar estas normas es un poder que las provincias no delegaron en el
Congreso Nacional, no obstante hay varias normas en el CP de materia
procesal Qu naturaleza tienen? son de naturaleza procesal porque en
la CN no dice que todas las normas procesales quedan en poder de ser
dictadas por las provincias la nacin puede dictarlas en tanto no afecte el
principio del Art. 16 de igualdad ante la ley.

3) El derecho penal ejecutivo, derecho de ejecucin penal o derecho

penitenciario: es el conjunto de normas de administracin destinadas a
proveer el cumplimiento de las sanciones. Por lo tanto, es el conjunto de
normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y de las medidas de
seguridad, desde el momento en que es ejecutivo el ttulo que legitima su
ejecucin. Dicho conjunto de normas, se refiere a las condiciones de la
ejecucin, al comienzo, modificaciones y extensin, a los rganos, a la
tutela de los derechos y de los intereses de los condenados y a las
modalidades de la ejecucin.
Hay un sector de la doctrina que le niega la autonoma respecto al derecho
penal, el procesal penal y el administrativo. No obstante eso, son normas
accesorias pero independientes.
La legislacin de ejecucin penal se encuentra en la Ley Penitenciaria
Nacional (Dec. ley 412/58, ratificado por ley 14.467).

11.5 Derecho Penal y Administrativo, Fiscal, Econmico, Disciplinario,

Militar y Deportivo:

La denominacin penal es utilizada para designar otros grupos de normas

jurdicas por las que se asocia al hecho antijurdico una medida de carcter
represivo: Derecho Penal disciplinario, Derecho Penal administrativo,
Derecho Penal militar, Derecho Penal Fiscal, etc.
A) Derecho Penal Disciplinario:
Lo aplica el mismo Estado, y sus normas se encuentran en leyes, decretos,
reglamentos, etc. referidas a las personas integrantes de la estructura del
orden jerrquico.
Se caracteriza al Derecho Penal disciplinario, como el conjunto de normas
jurdicas que establecen las sanciones para quienes violan el orden de la
jerarqua y de la sujecin.

Diferencias con el Derecho Penal:

1) La potestad disciplinaria surge de la necesidad del desenvolvimiento de

actividades pblicas que requieren vnculos de lealtad tico profesionales
entre los sujetos particularmente obligados y el Estado. En cambio las
normas jurdico penales se originan en el propio derecho de castigar que
tiene el Estado (ius puniendi).

2) Las normas integrantes del Derecho Penal disciplinario se aplican

nicamente a aquellos individuos que estn en una relacin, jerrquica o no,
de sujecin; son normas que persiguen imponer a los funcionarios la
observancia de sus deberes.

3) El medio adecuado del Derecho Penal propiamente dicho, es la pena

pblica, que afecta al honor, al patrimonio o a la libertad de la persona,
independientemente de todo orden de sujecin o jerrquico. El derecho
disciplinario se vale de penas representativas de coerciones para lograr
dicho orden de sujecin mediante de apercibimiento, separacin del
servicio, exoneracin, etc., privando la seleccin y depuracin de la entidad,
sobre la idea de retribucin.

4) La pena pblica no puede ser aplicada sino por rganos jurisdiccionales

especiales, que constituyen el Poder Judicial, pero este poder no aplica
discrecionalmente la pena, sino que lo hace mediante las normas
establecidas en el derecho procesal penal. La potestad penal disciplinaria
generalmente es discrecional; a veces, puede estar reglada, pero esa

reglamentacin no es estricta como en el procedimiento penal propiamente

dicho. El poder punitivo concreto del Estado se funda sobre un acto
jurisdiccional. La garanta de la jurisdiccin no es, en cambio,
necesariamente inherente a la potestad disciplinaria; se trata siempre de
una providencia administrativa.

5) Lo que pone mayor distancia entre el Derecho Penal y el disciplinario es

la falta en ste de figuras legales, las que son reemplazadas por preceptos
de carcter general, dentro de los cuales hay amplitud de decisin.

No se agota el derecho disciplinario en el que corresponde a la

administracin pblica (jerrquico); otro aspecto de este derecho lo
constituyen las sanciones correctivas previstas en los reglamentos de
organismos e instituciones pblicas, tales como las cmaras del Congreso,
los tribunales, las universidades, etc.
B) Derecho Penal administrativo:
No puede negarse en la Argentina, la existencia real de un Derecho Penal
administrativo, constituido por un grupo de disposiciones, emanadas del
poder pblico, que son parte del ordenamiento jurdico, y que asocian a una
pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para
con la administracin pblica no previstos en el Cdigo Penal, que se
denominan faltas o contravenciones. El nico criterio de distincin cierto lo
da la ley.
Durante mucho tiempo se intent diferenciar los actos que constituyen el
contenido del Derecho Penal administrativo y el ilcito penal, siguiendo un
criterio cuantitativo (o sea, gravedad de ambas ilicitudes que hoy se ve
como totalmente insuficiente para resolver este problema, en razn de su
empirismo.

Las diferencias entre los dos grupos de normas son:

1) Las causas de justificacin tradicionales del Derecho Penal criminal

tienen slo una importancia reducida para el Derecho Penal administrativo;
pueden ser tomadas en consideracin nicamente si se trata de causas de
justificacin de derecho pblico.

2) Tambin rigen principios especiales para la culpabilidad. En trminos

generales, en el Derecho Penal administrativo, no cabe una diferencia entre

dolo y culpa. Dentro de ciertos lmites, son necesarias las presunciones de

culpabilidad.

3) Para el juicio administrativo es preciso el principio de la oportunidad, y

no el de la legalidad.

No creemos que existan diferencias ontolgicas sustantivas, entre falta y

delito, por lo que es preciso que dejemos bien en claro que admitir la
existencia de un Derecho Penal administrativo, no supone aceptar
diferencias cualitativas entre los delitos y las faltas: una cosa es reconocer
que en el ordenamiento jurdico argentino los delitos y las contravenciones
estn contenidas en normas, por diversos motivos diferentes, y otra afirmar
que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza tambin distinta de los
hechos que contemplan.

C) Derecho Penal Militar:

Tiene como presupuesto una legislacin especfica, arraigada en el pasado.
Desde la poca del Derecho Romano ha evolucionado paralelamente al
Derecho Penal comn, a travs de las llamadas Ordenanzas hasta llegar a la
etapa de la codificacin integral.
El Derecho Penal militar concreta una serie de diferencias que sin
constituirlo en independiente, le confieren una entidad especfica, asimismo
el contenido y los efectos de la ley represiva militar tornan muy difcil
configurarlo como un derecho disciplinario.
Debe distinguirse en este sistema represivo la falta del delito:
La falta es configurada por un Decreto del Poder Ejecutivo (Reglamentacin
de Justicia Militar, nros. 331 a 333) y su respectiva sancin disciplinaria es
impuesta por el Presidente de la Nacin (Comandante en Jefe de las Fuerzas
Armadas, Art. 99 Inc. 12) ((Derecho Disciplinario Militar)).

Para los delitos rige el principio nullum crimen nulla poena sine lege (Art.
576) y las penas las imponen los tribunales militares y no el Presidente de la
Nacin. ((Derecho Penal Militar)). Tienen jurisdiccin los tribunales militares
(Concejo Supremo de las Fuerzas Armadas y dems Concejos de Guerra), no
forman parte del Poder Judicial de la Nacin y desarrollan una funcin
jurisdiccional (Art. 26 Cod. Procesal Penal de la Nacin) la competencia es
plena.

A partir de la sancin de la ley 23.049, los fallos definitivos de los tribunales

castrenses en lo que atae a delitos esencialmente militares, as como
tambin los dictados por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas contra
personal militar o de las fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo
control operacional de aqullas y que actu desde el 24/3/1976 hasta el
26/09/1983 en operaciones emprendidas con el alegado propsito de
reprimir el terrorismo, fueron apelables ante la Cmara Federal del lugar
donde se cometieron los hechos e, inclusive, estas ltimas podan avocarse
al conocimiento de la causa bajo ciertas condiciones.
A partir de la creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal (arts. 7 y
sigs. Ley 24.050), el recurso previsto en el Art. 445 bis del Cdigo de Justicia
Militar es de competencia de una de sus salas.
Por delito esencialmente militar debe entenderse toda infraccin que por
afectar la existencia de la institucin militar, exclusivamente las leyes
militares prevn y sancionan (Art. 108 Cdigo Justicia Militar)

D) Derecho Penal Fiscal:

Se asigna como contenido a esta pretendida rama del Derecho Penal el
grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses
de la hacienda pblica.
Algunos prefieren llamarlo Derecho Penal Financiero, mientras que otros
creen que este ltimo y el llamado Derecho Penal econmico son abarcados
por el Derecho Penal Fiscal.
Se intenta fijar caractersticas diferenciales entre el Derecho Penal comn y
el Fiscal, y del Fiscal con el Derecho Penal administrativo, del cual es
considerado por algunos como un captulo:

1) Se seala el carcter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto que

en algn aspecto tiene carcter disciplinario, es esencialmente sancin
retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de
porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son tan slo
reacciones penales, sino que se persigue la obtencin econmica para el
Estado.
Distincin entre pena administrativa y pena fiscal: la pena administrativa
aplicada por contravenciones es correctiva; no presupone necesariamente
dao material ni derecho lesionado. La pena fiscal, por el contrario,
presupone un dao material, en el sentido de lesin del patrimonio fiscal (es
lesin del derecho del ente jurdico fisco).

2) Con respecto al bien jurdico violado, se dice que, en general, el delito

fiscal supone dao jurdico (dao econmico al fisco), en tanto que la
contravencin slo importa una alteracin del orden jurdico objetivo, pero
sin que necesariamente se cause un dao o lesin de derecho subjetivo. Sin
embargo, se admite que existe delito fiscal aunque no haya dao fiscal
(real y actual) si la voluntad del infractor se ha manifestado de manera
evidente por un acto dirigido a defraudar al Fisco (Ej. la falsa declaracin o
la ocultacin de bienes sujetos al pago de impuestos) son as, en ciertos
casos, una tipificacin autnoma de acciones caractersticas de tentativa.

3) En relacin con la responsabilidad, se seala que para el Fisco no hay

diferencia entre capaces e incapaces; hay, simplemente, contribuyentes. Por
otra parte, se hace resaltar la incuestionable responsabilidad de las
personas jurdicas y la responsabilidad indirecta, en razn de que la
obligacin fiscal vincula ms al patrimonio que a la persona.
La caracterstica de la pena fiscal ha hecho que se la asimile al
resarcimiento del dao, sealndose como nota comn la llamada
solidaridad en el hecho econmico, que aparece en el Art. 31 del Cdigo
Penal Argentino, an cuando no se den los principios generales de la
participacin.

4) El delito financiero se encuentra legislado en disposiciones que no

siempre constituyen un cuerpo orgnico. Adems, en lo que se refiere a la
interpretacin de la ley, han sido admitidos todos los mtodos para el
Derecho Penal fiscal.
Por eso, porque con ello se desvirta frecuentemente el principio nullum
crimen sine praevia lege penale al no asegurarse la existencia de
verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren considerar el derecho
fiscal como una rama del derecho administrativo, en tanto que otros
consideran que debe estar refundido en el Derecho Penal comn y sometido
a sus principios generales (Jimnez de Asa). Slo este ltimo punto de vista
es admisible y puede impedir las arbitrariedades que, a menudo, resultan
de la aplicacin del Derecho Penal fiscal inspirado en otros criterios. Los
principios del Derecho Penal comn, particularmente los formulados con
fines de garanta, rigen para el Derecho Penal econmico.

E) Derecho Penal econmico:

Surge en aquellos pases donde la economa se encuentra dirigida o
encausada a un fin determinado por el Estado (Economas de planificacin).

Se renen todos los preceptos penales que a ese objetivo econmico se

refieren, bajo el ttulo de Derecho Penal econmico, formado en parte por
principios especiales y en parte por disposiciones de derecho penal comn o
sustantivo.

F) Derecho Penal deportivo:

Conjunto de normas que sancionan conductas consideradas ilcitas cuando
las mismas afectan a un deportista en el desarrollo de su actividad; si bien
se aplican a esta clase de delitos, los principios generales se rigen por el
Cdigo Penal.

12. El problema de la interpretacin del derecho:

En el celo por evitar la extensin de la ley penal, hizo afirmar a algunos
clsicos del derecho que ella no deba ser interpretada (por Ej. Beccaria)
Esta postura era sobre todo una forma de reaccin ante la extensin de la
aplicacin del derecho penal a situaciones no regladas por el, lo que
implicaba arbitrariedades. El derecho romano haba admitido la aplicacin
de la ley a casos no previstos expresamente y las leyes intermisas dan
numerosos ejemplos de ese principio (por Ej. La Carolina). Todo esto viene a
demostrar que el libre arbitrio judicial y la analoga eran, hasta el siglo XVIII
expresiones de la ilimitacin de la soberana. La potestad de crear
infracciones fuera de la ley slo haba sido limitada, como en la Carta
Magna, por la exigencia de la nobleza, por derechos de los estamentos, o
por fueros de las ciudades. Ello, sin embargo, no impeda que en los
derechos locales hubiese, a su vez, amplias remisiones a las costumbres.

Es el intento de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no

interpretacin de la ley penal.
Pero tal afirmacin polticamente inspirada en propsitos liberales, no
parece que pueda sustentarse doctrinariamente, pues ella importa
desconocer la naturaleza de la ley como formulacin de una voluntad
general y abstracta, que solamente a travs de la inteligencia singular del
juez puede llegar a hacerse efectiva. El acto de voluntad del juez que decide
el caso concreto tiene que estar precedido de representaciones intelectuales
en virtud de las cuales se determina (ley). Esas representaciones deben ser
suministradas por la ley, pero, como fenmeno psicolgico, no son la ley
misma. La ley por s misma no puede actuar: ante el caso concreto, la ley es
solamente un principio.
Entonces negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles
aplicacin o como creer que la ley acta por s misma o como afirmar que el

acto del juez no es psquico, sino mecnico. El problema consiste, por el

contrario, en determinar las condiciones de validez de esa interpretacin,
conforme con la naturaleza del derecho penal, es decir en COMO se
interpreta, fijar pautas objetivas.
Ha manifestado al respecto, en reiteradas oportunidades, la CSJN: La
prohibicin de la interpretacin analgica de la ley penal, no impide la
interpretacin de sus normas que, en cuanto legales requieren tambin la
determinacin de su sentido jurdico, que es tema especfico del Poder
Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio.

La interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra legem. No se trata

con ella de buscar y descubrir una voluntad extraa a la ley misma, para
encontrarla, por Ej. en sus antecedentes, sino que se trata de servirse de
todos esos antecedentes y medios para entender cul es la voluntad que
vive autnoma en la ley. No se investiga la voluntad del legislador, sino la
de la ley. La voluntad de la ley vale ms que la del legislador. No basta que
el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, par que sta
efectivamente la diga. Fuera de la razn jurdica de que una cosa es la ley y
otra las opiniones de los legisladores, hay una razn muy sencilla, de
carcter histrico social para afirmar la superioridad real de la ley:
generalmente, las disposiciones se toman de otras legislaciones, de manera
que el texto legal est mucho ms cargado de tradicin jurdica de lo que
sospecha el propio legislador. Es este sentido, la legislacin comparada es
un auxiliar muy valioso para la interpretacin.

12.1

Norma y ley penal. Discusin doctrinaria:

Las disposiciones penales estn compuestas por un precepto y una sancin.

El precepto es, ordinariamente, la descripcin sinttica de un modo de
conducta; la sancin es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo.
Binding y la diferencia entre norma y ley penal:
La opinin corriente consideraba que la accin del hombre consista en
violar o transgredir ese precepto. Segn Binding, esa idea es impropia: los
preceptos contienen slo implcitamente una prohibicin, pues lo que hacen
es describir, como se ha dicho, un modo de conducta, modo de conducirse
que es precisamente el del delincuente. Este, pues, no viola la ley penal,
sino algo que sta implica. Al cometer un delito, el delincuente no viola el
precepto de la ley penal, sino que obra conforme a l.

La ley penal dice: el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble,

total o parcialmente ajena (precepto); ser reprimido con prisin de un

mes a dos aos (sancin). Es el revs de la norma no robaras, esta es la

norma contra la que el delincuente choca.
Lo que el delincuente viola es una norma no necesariamente legislada (esto
le vale muchas crticas a la teora)

Entonces existen normas que preceden a la ley penal implicadas en las

leyes penales.
La norma tiene un carcter preventivo y la ley penal le da al Estado un
concreto poder de coaccin, le permite sancionar a quien acte de acuerdo
al precepto, o lo que es igual, en contra de la norma.

Kelsen y la refutacin a la teora de Binding:

Binding explica que no se viola la ley penal, sino un principio distinto y
autnomo de derecho no legislado: la norma (a la que le da la misma
jerarqua que al derecho legislado).
Lo que la teora de Binding olvida es que el deber contenido en la ley penal
es tan intangible o inviolable como el contenido en la norma.
Lo que un acto ilcito quebranta no es una norma ni una ley, sino un estado
real de paz: equilibrio y mantenimiento de los bienes que el derecho
tutela.
El hecho es contrario a la norma cuando es opuesto al fin de la norma.
Lo que ocurre es que tanto la norma como la ley penal tienen el mismo fin,
solo que la norma formula ese fin ms claramente.
As Binding propone la autonoma de la norma frente a la ley penal, lo que
lleva a la existencia del un derecho supralegal compuesto por esas normas
no necesariamente legisladas: se asoma la doctrina iusnaturalista en su mas
errada forma.
Para Binding, lo ilcito es anterior a la ley, cuando en realidad lo que ocurre
es que el hecho se reconoce como ilcito cuando es el presupuesto para que
el Estado imponga una consecuencia (pena o ejecucin).

Tampoco, dice Kelsen, pueden distinguirse norma de ley penal dndole a la

norma una funcin de prevencin y a la ley una funcin de otorgarle al
Estado el poder de coaccin. Primero que esa duplicidad de fines no implica
una duplicidad entre norma y ley penal. Segundo que en la ley penal,
tambin hay un fin de prevencin con la amenaza del perjuicio, es incluso
mas patente all que en el imperativo de la norma (que es tan solo un

imperativo moral, sin amenaza de sancin jurdica). Tercero que muchas

veces ni siquiera la ley penal ni la norma previenen el delito, sino que la
prevencin dimana de normas ticas, religiosas o sociales.

Para Kelsen, es errada la concepcin de una norma sin sancin, porque su

observancia tendra que ser impuesta por otra autoridad, pues autoridad
significa capacidad para determinar en otras ciertas conductas, y autoridad
obedecida es aquella de la que provienen los motivos por los cuales una
accin se ha ajustado a la norma. La autoridad especfica del Estado
descansa sobre la representacin de la sancin y de la coaccin. Si as no
fuera, la ley sera un simple deseo.

Flix Kaufmann y la duplicidad de la norma jurdica:

Todo puro precepto jurdico, segn este autor encierra una duplicidad que es
su carcter especfico, ya que se formula as:
Un sujeto A debe observar en tales circunstancias una conducta C1; si no lo
hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2
Este enunciado constituye el esquema puro de una norma jurdica. La
primera parte prescribe un deber para todos (norma primaria); la segunda,
en cambio, tiene por destinatarios a los rganos del Estado encargados de
imponer la sancin (norma secundaria).

El esquema lgico de la norma jurdica es objeto de un profundo anlisis por

parte de Soler, en el cual manifest: En primer lugar, es preciso tener
presente que para los que aceptan como modelo del esquema de la norma
jurdica no ya el simple enunciado dado A debe ser B, sino el ms
complejo formulado por Kaufmann, en el cual la norma jurdica no
constituye un juicio, sino un enunciado compuesto por dos juicios.
Entre la teora de las normas de Binding que crea un mundo flotante e
indefinido detrs del derecho positivo y la de Kelsen que slo parece reparar
en lo que para Binding es el precepto secundario, el esquema de Kaufmann
sintetiza la totalidad de pensamiento que un precepto jurdico contiene sea
explcita o implcitamente (Y no deben buscarse fuera del derecho positivo
los componentes de dicho precepto).

Es raro que la ley tenga los imperativos como no debes robar, etc. es decir
los fines de la ley explcitos. Es ms comn que se limiten a preveer las
consecuencias de una accin en contra de esos imperativos.

El esquema que Kaufmann expresa as: Un sujeto A debe observar en tales

circunstancias una conducta C1; si no lo hace, a su respecto debe adoptarse
una conducta C2 Traducido al lenguaje corriente: un sujeto debe
conducirse de tal manera; si no lo hace, otro sujeto, el juez debe conducirse
a su respecto, de tal manera. Ms brevemente: t no debes robar, si robas,
el juez debe castigarte.
Se muestra con este esquema la duplicidad integrante de una sola norma
jurdica, carcter este en que arraiga su diferencia de la norma moral, que
tambin se enuncia como deber, pero como deber autnomo e
incondicionado.
Adems esta posicin muestra muy claramente la sucesiva transformacin
de los contenidos de las normas, cada una de las cuales se asienta en el
supuesto del incumplimiento del precepto anterior y determina una
compensacin que es solamente un sustitutivo simblico del contenido de
aquel, fundado en equivalencias meramente valorativas.
La voluntad de la primera norma es que no se robe, la voluntad de la
segunda es que quien rob vaya a la crcel.

12.2

Estructura de la ley penal: elementos:

Toda ley penal, todas las figuras delictivas, suponen un bien jurdicamente
protegido por el legislador.
Dicha proteccin se cumple mediante la descripcin legal de ciertas
conductas que se prohben y de otras que se exigen. En el primer supuesto
se amenaza penar a quien se atreva a cometer lo prohibido, mientas que en
el segundo caso, se amenaza penar a quien omita lo exigido.
De lo dicho se desprende que la ley penal contiene un precepto y una
sancin; ambos constituyen los elementos que componen la estructura de
toda ley penal.
- El precepto, est constituido por la descripcin sinttica de la accin
(comisin u omisin) que se prohbe o que se exige. Tambin puede estar
constituido por la situacin de hecho individual por la que se determina la
aplicacin de una medida de seguridad.
- La sancin que es la pena que conlleva la violacin del precepto; y puede
estar constituida tanto por una pena como por una medida de seguridad.

12.3

Las llamadas leyes penales en blanco. Concepto. Ejemplos:

Se llaman as aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y

variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con
exactitud invariable la sancin.
El precepto debe ser llenado por otra disposicin legal o por decretos o
reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos decretos o
reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud
sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente est
determinada de una manera genrica.

La norma penal en blanco no cobra valor, sino despus de dictada la ley o

reglamentacin a la que se remite, y para los hechos posteriores a sta, al
decir de Binding Mientras tanto, la ley penal es como un cuerpo errante
que busca su alma
Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nuestra
organizacin poltica, puede depender de reglamentaciones variables y an
distintas, emanadas de los poderes provinciales de legislacin.
De ah deriva la importancia de ese gnero de leyes penales, pues por
medio de ellas se da reconocimiento como fuentes mediatas de derecho
penal a otros actos que pueden no ser leyes en sentido estricto o tcnico
(actos del Poder Legislativo)

Siguiendo a Mezguer, se distinguen tres formas de tipos necesitados de

complemento:

a) El complemento se halla contenido en la misma ley. Es un

problema de tcnica legislativa. Se formula en primer trmino la prohibicin
legal y despus, en un pargrafo de conjunto, se sancionan con
determinadas penas las infracciones de tales y cuales pargrafos de la ley.

b) El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de

la misma instancia legislativa. Como ejemplo podemos citar el Art. 206 del
Cdigo Penal que dice: Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el
que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal,
(constituye un caso de ley penal en blanco impropia, toda vez que la
remisin se efecta a lo dispuesto por otra ley.)

c) El complemento se halla contenido en otra ley (en sentido

material) atribuido a otra instancia o autoridad (reglamentos o disposiciones

generales de la autoridad administrativa) stas son las leyes penales en

blanco, en sentido estricto. Como ejemplo podemos dar el Art. 205 del
Cdigo Penal argentino, que dice: Ser reprimido con prisin de seis meses
a dos aos. El que violare las medidas adoptadas por las autoridades
competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia
(consagrando una clara hiptesis de ley penal en blanco strictu sensu)

12.4

Aspectos lgico, psicolgico y cultural en el proceso interpretativo:

Aspecto lgico:
La interpretacin es una operacin lgica jurdica, consistente en verificar el
sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el
ordenamiento jurdico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas
normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con
relacin a una hiptesis dada: interpretacin sistemtica.
Interpretar consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda
contener, sino la verdadera. Esa bsqueda, pues, se rige por principios
lgicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella cobra validez
por los principios de irrefragabilidad y de obligatoriedad.
Por otra parte, no es exacto decir que los principios interpretativos sean una
construccin meramente lgica. Son sobre todo preceptos jurdicos
materiales los que marcan las lneas fundamentales del proceso de
interpretacin y que determinan el curso vlido de ste.
Esos preceptos, segn su naturaleza, juegan de diferente manera a este
respecto: unos dan la estructura propia del derecho penal, por Ej. Arts. 18 y
19 de la CN; otros forman parte de la legislacin comn y son medios de
interpretacin porque, integrando sistemticamente el orden jurdico,
contribuyen a precisarse recprocamente, de manera que, en la tarea
concreta de interpretar una disposicin especial, deben tenerse presentes
todas las disposiciones restantes que guarden relacin con la ley
interpretada (interpretacin sistemtica)

Aspecto cultural:
Ahora bien, la interpretacin significa algo ms que conocer, significa
comprender; lo que deber comprender el interprete es la voluntad del
Estado, que se manifiesta en palabras, las cuales son seales, son vehculos
que estimulan a quienes las reciben provocando una respuesta.
Estas seales pueden consistir en signos o smbolos. Los signos son seales
no convencionales, como lo son por Ej. las expresiones de la naturaleza, en
los animales.

En el mundo de la cultura, las seales son los smbolos, que son los
vehculos que transportan un significado y funcionan como un estmulo
frente al ser humano. Si el ser humano no comprende el smbolo para el
configurar un signo.

Interpretar el derecho, es conocerlo primero, y para lograrlo se va a dar un

proceso informativo. En todo proceso informativo existe un emisor, que es
aquella persona que emite las seales convencionales (smbolos), y tambin
existe un receptor que es aquella persona o institucin que recibe dichas
seales. Se utilizan signos culturales; los smbolos.

Aspecto psicolgico:
Respecto al aspecto psicolgico, en la interpretacin vemos que el receptor
no es un objeto, sino un ser humano y que por lo tanto, est influido
psicolgicamente por la interaccin permanente, as su actitud se encuentra
condicionada, producindose por ello el deterioro receptor lo que se llama
prejuicio. El prejuicio favorece respuestas inmediatas no perdindose
tiempo en descifrar las seales convencionales y as el hombre con
prejuicios defender su ideal no interpretando correctamente.

De aqu que todo proceso interpretativo del derecho no debe comenzar con
el conocimiento de los smbolos, sino con el conocimiento de uno mismo; ya
que si uno es prejuicioso no se va a interpretar bien el derecho, el proceso
estar viciado en si mismo. No habr as interpretacin del derecho, si el
intrprete no est desprejuiciado en grado ptimo.

12.5

Especies, etapas y medios en la interpretacin:

Especies:
a) Distinciones segn el sujeto: segn el sujeto que realiza la
interpretacin puede distinguirse en:

1 Interpretacin autntica (legal o legislativa):

La que realiza el mismo rgano que dict la ley, lo cual puede ocurrir dentro
de su mismo texto o en otras leyes posteriores (leyes aclaratorias); a la
primera se la denomina interpretacin contextual. La interpretacin
autntica tiene idntica obligatoriedad que la disposicin interpretada, pues
tambin es ley, y para su sancin se han cumplido idnticos requisitos.

Un caso de interpretacin autntica y contextual es el de los arts. 77 y 78

del Cdigo Penal. En ellos se determina el modo de contar los plazos y se
fija el valor de las palabras reglamento, ordenanza, funcionario pblico
y otras empleadas en el Cdigo.
Para ser verdaderas leyes interpretativas, no han de introducir disposiciones
nuevas o distintas de las ya existentes, ya que sa no es funcin del
intrprete, sino del legislador; la retroactividad que generalmente se
reconoce a la ley interpretativa, no puede admitirse para la disposicin
nueva. La retroactividad de las leyes interpretativas debe entenderse en el
sentido de aclaracin de la ley para su aplicacin a los casos an no
juzgados. La ley ms benigna es aplicable en virtud de la retroactividad
prevista en el segundo prrafo del artculo 2 del Cdigo Penal.

2 Interpretacin judicial:
La que realizan los tribunales al aplicar la ley. Slo es obligatoria en el caso
juzgado. La naturaleza intrnseca de la funcin interpretativa del juez en
nada se diferencia de la realizada por la doctrina.

3 Interpretacin doctrinal:
La efectuada por el especialista con el propsito de llegar al verdadero
sentido de la ley. No obliga en ningn caso.

b) Segn el medio: hace referencia al medio de que el intrprete se vale,

o el criterio que lo inspira, se distingue en:

1 Interpretacin gramatical:
Toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras su sentido
gramatical. Si no se presentan dificultades, los dems medios son
innecesarios, aunque pueden usarse como comprobacin: la ley es clara.
sta es la interpretacin ms antigua en el proceso de esclarecimiento de
las leyes.
Cuando el texto legal contenga palabras que pueden tener un significado
comn que se le da corrientemente y otro tcnico, la regla es que la

acepcin que debe elegirse es la segunda; pero esto no debe tomarse de

modo absoluto, ya que puede ocurrir que el legislador haya dado a la
palabra el uso corriente y es tarea del intrprete el determinarlo.
El Cdigo Penal en el Art. 86 Inc. 2, declara que no es punible el aborto
cuando el embarazo proviene de una violacin cometida sobre una mujer
idiota o demente. No podemos interpretar las expresiones idiota y demente,
en su acepcin tcnica cientfica; al decir idiota o demente, la ley emplea la
acepcin de formas psiquitricas de insuficiencia mental; sin embargo, es
claro que la ley ha querido referirse al que tiene una insuficiencia o
alteracin mental, comprendindolos a ambos, y es ste el sentido que
debe darse a las palabras de la ley.

2 Interpretacin Teleolgica:
Aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin
perseguido. Resulta importante a esta forma de interpretacin conocer el
bien jurdico tutelado, para una justa valoracin de los elementos de la
figura delictiva. Ello es de fundamental importancia, pues el Derecho Penal
es protector de bienes jurdicos. La averiguacin y delimitacin de los
valores protegidos por las amenazas penales, constituyen el principal
presupuesto de la interpretacin teleolgica.

3 Interpretacin sistemtica:
El mtodo sistemtico es tambin auxiliar de confrontacin. Partiendo de la
base de que el orden jurdico es uno solo, no existe ninguna norma o grupo
de ellas que tenga vida totalmente independiente. Pues al decir de Jimnez
de Asa Aunque menos perfecto que en un tratado, tambin existe en el
derecho positivo un orden y un sistema.
Es necesario, pues, interpretar relacionando las normas penales con las
otras que componen el sistema y, particularmente, con las que tratan la
misma institucin.

4 Interpretacin progresiva:
Las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que prevean las
transformaciones cientficas, sociales y jurdicas que con el correr del tiempo
puedan producirse en el mbito de su aplicacin: un nuevo tipo de sociedad,
una forma nueva de contratar, un invento, una distinta valoracin
psiquitrica, obligaran a modificar la ley a cada paso para incluir o excluir
esas nuevas concepciones en la prescripcin legal. Es necesario adaptar las
leyes a las necesidades de la poca, estableciendo de este modo la
conexin del ayer con el hoy

C) Segn los resultados obtenidos:

Segn cuales sean las consecuencias a que se llegue a travs de la
interpretacin, sta suele distinguirse en restrictiva, declaratoria y
extensiva. Claro est que el resultado no debe perseguirse, sino que se llega
a l mediante los procedimientos correspondientes. Se comprende,
entonces, que no son stos, medios de interpretacin, sino resultados de
ellos:

1 Interpretacin Declaratoria:
Se dice que la interpretacin es declaratoria cuando existe coincidencia
entre su letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe
entenderse tal como surge de sus palabras.

2 Interpretacin Restrictiva:
Con la interpretacin se llega a que no obstante lo que aparentemente
surge de la parte discursiva del texto legal, su voluntad no es la de darle esa
aparente extensin. La consecuencia es que son menos las hiptesis
realmente comprendidas.

3 Interpretacin Extensiva:
Con la interpretacin se llaga a que el alcance de las palabras empleadas en
la ley debe ir ms all de su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de
la disposicin. La interpretacin extensiva, bien diferenciada hoy de la
analoga, ha dejado de ser vedada en materia penal. Si lo que se persigue
es desentraar la verdadera voluntad de la ley, una vez que se llega al
convencimiento de haberla alcanzado, nada debe detener en su aplicacin.
El principio in dubio pro reo no es una regla de interpretacin, sino un
principio para valorar la prueba.

Medios y procedimientos de interpretacin

Dentro de la unidad sistemtica que debe constituir una interpretacin se

distinguen varios elementos que contribuyen en diversa medida y grado a
desentraar el sentido de la ley. Pero el orden que lgicamente se impone
es el de analizar la ley primero en su forma exterior, en su manifestacin
necesariamente verbal.

Para interpretar correctamente la ley, el examen o interpretacin gramatical

debe preceder a los dems medios interpretativos.
Ese examen es el primero, no solamente porque la palabra es el medio
necesario de expresin de la ley, sino porque el primer deber del intrprete
es el de dar valor a las palabras de la ley.
Cuando el anlisis gramatical y sintctico de la ley revela de ella un sentido
claro con relacin al caso, ese sentido prevalece y la interpretacin concluye
all. Los dems procedimientos solo son de verificacin en ese caso.
Pero si el anlisis gramatical es infructuoso, se da lugar a los dems medios
de interpretacin.

Si ante un texto dudoso, el anlisis gramatical no descubre la voluntad de la

ley, que es lo que debe buscarse, deben aplicarse otros procedimientos
interpretativos que vayan ms all de las palabras de la ley.
En general se recurrir a la interpretacin lgica, que tiene a su servicio
diversos procedimientos que entre si se apoyan, dados por los elementos
teleolgicos, racionales, sistemticos, histricos, comparativos y poltico
sociales de la ley.

El estudio integral de la ley nos lleva siempre al descubrimiento de un

ncleo que constituye la razn de ser de esa ley, es decir, a un fin. En la ley
penal ese fin es ordinariamente la tutela de un bien jurdico, conformado de
acuerdo con una determinada concepcin. Por eso, la mejor gua para
interpretar la ley es la que suministra el claro discernimiento del bien
jurdico tutelado por el precepto que se quiere interpretar.

Esa finalidad, sin embargo, no debe solamente inducirse de la disposicin

aisladamente considerada; debe tomarse en cuenta la totalidad del
organismo jurdico: es en este punto en el que con ms firmeza se aplica el
procedimiento sistemtico de interpretacin.
No debe darse ms alcance al llamado elemento poltico social que el de
adecuar la norma pena a la concepcin unitaria resultante del orden jurdico
(interpretacin sistemtica). La relacin entre el derecho penal y la
concepcin jurdica poltica del Estado es estrecha; pero las interpretaciones
polticas son en derecho penal especialmente peligrosas y contrarias a los
postulados bsicos de la disciplina.

Conforme con ello, pues, podemos afirmar la trascendente funcin del

elemento teleolgico como criterio bsico de orientacin para el intrprete.
Para la determinacin de los bienes jurdicos, de sus diferencias, y de la
jerarqua que les corresponde en cada caso, en materia penal, son
sumamente importantes los resultados de la comparacin de las escalas
penales. Ese examen no slo muestra la prelacin de un bien con respecto a
otro, sino que puede contribuir a aclarar el alcance de las figuras delictivas
y los lmites que stas, a veces, se fijan recprocamente.
Comprese, por ejemplo, las escalas penales del Art. 81 Inc. 1, b y del Art.
91.

Segunda parte: El Derecho Penal argentino

Primera seccin: Fuentes y reglas de aplicacin.

UNIDAD 4:
13.

Fuentes de produccin. Concepto:

En la ciencia jurdica se habla de fuentes del Derecho atribuyndose a la

palabra una doble significacin:
1- El sujeto que dicta las normas jurdicas. (FUENTE DE PRODUCCIN)
2- El modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurdica, es
decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la vida social
(la ley, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia; pero con
referencia al derecho penal la nica fuente la constituye la ley).
(FUENTE DE CONOCIMIENTO)

Siendo, en la actualidad, monopolio del Estado la facultad de acuar delitos

y fijar sus penas, l se constituye en la nica fuente de produccin del
Derecho Penal.
La ley es la nica fuente de conocimiento del Derecho Penal.

Normas penales Supranacionales. Los tribunales internacionales:

Fundamento constitucional. Atribuciones del Estado Nacional:

En nuestro pas est sentado como principio que es el Estado, de modo

excluyente, quien est facultado para producir el Derecho Penal (nica
fuente de produccin).

El fundamento constitucional de este principio lo encontramos de manera

directa en el Art. 75 Inc. 12 de la CN en el cual se deja establecido que es el
Congreso Nacional el facultado para dictar el Cdigo Penal para toda la
Repblica; y de forma indirecta los arts. 18 y 19 CN, que establecen los
principios de legalidad y reserva respectivamente.

Esto podra hacernos pensar que es el Congreso Nacional, como Poder del
Estado, la nica fuente de produccin de nuestro Derecho, pero la ley penal
no es slo el Cdigo Penal, sino tambin toda disposicin de orden penal
que se encuentre en las leyes de la Nacin o de sus provincias. Y si bien es
cierto que los delitos slo pueden ser determinados por el Poder Legislativo
Federal, las provincias mantienen la facultad de incriminar faltas, o
contravenciones, relacionadas con las facultades explcitamente reservadas
(conforme a los arts. 32 y 121 CN).

Atribuciones no delegadas por los Estados Provinciales:

El Poder Legislativo Federal, por mandato del Art. 75 Inc. 12 de la CN es el
nico encargado de dictar el Cdigo Penal que ha de regir en todo el
territorio de la Repblica. Pero por nuestra organizacin poltica federal, los
Estados provinciales mantienen la facultad de incriminar faltas, o
contravenciones no obstante lo dicho por el Art. 31 y de acuerdo con las
facultades explcitamente reservadas conforme al Art. 121 de la CN:

- Art. 31: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia

se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para
la provincia de Bs. As. los tratados ratificados despus del pacto del 11 de
noviembre de 1859

- Art. 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin..

14.

Fuente de conocimiento. Concepto:

(ver primer punto de la bolilla) Las fuentes de conocimiento en materia

penal y dado nuestro rgimen institucional, son solo las Leyes.
La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia ms o
menos directa en la sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes
de conocimiento del Derecho Penal.

La ley debe ser la nica fuente del Derecho Penal. La ley es advertencia y
garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla la conducta que la
ley describe, y garanta de que slo en tales casos el Estado pondr en
funcionamiento el resorte penal. Es sa la conducta central de la misin de
garanta del derecho represivo: nullum crimen nulla poena sine praevia lege.

Caracteres de la ley penal:

a) Ser exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones

b) Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el

funcionario y los rganos del Estado.

c) Ser ineludible, puesto que las leyes slo se derogan con otras leyes.

d) Ser igualitarias, ya que la CN proclama la igualdad de todos los

habitantes ante la ley

e) Ser constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el

caso concreto.

14.1
Fundamento constitucional. Reglas penales Constitucionales.
Garantas penales en los tratados internacionales con jerarqua
Constitucional y obligaciones del Estado Nacional de incriminar
delitos. La reformulacin dogmtica del Nullum crimen, nulla poena
sine lege:

Reglas penales Constitucionales:

Regla de reserva: est permitido hacer todo aquello que no est

expresamente prohibido

Desde un punto de vista estrictamente lgico cabe admitir la existencia de 2

sistemas posibles de legislacin criminal:

1) Tipo permisivo: consistira en la enumeracin de todas aquellas

conductas que el Estado autoriza al individuo.

2) Tipo prohibitivo: consistira en admitir la legitimidad de todas las

conductas humanas, salvo aquellas que la autoridad poltica hubiera
declarado prohibidas.

Nuestro derecho sigue el segundo sistema expuesto, y su base dogmtica la

encontramos en el Art. 19 de la CN que establece las acciones privadas
de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe

Principio de legalidad: mediante una ley con anterioridad a hecho

cometido
Por lo tanto debe existir una norma preestablecida a la accin que se juzga
delictiva. Dicha norma debe emanar del Estado, y el instrumento utilizado
por el mismo debe ser la ley, dictada por un rgano competente para ello.
Esto tiene su base en la primera parte del Art. 18 CN que establece
ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso

Principio de tipicidad:que describa tpicamente las acciones delictivas y

especifique sus respectivas sanciones
Ello significa, que no basta una ley anterior al hecho, sino que la misma
debe llenar ciertos requisitos en lo que se refiere a los tipos penales que ella
consagra. Los mismos deben ser estrictos y no ambiguos en la descripcin
de la conducta; deben contener descripciones muy precisas. Adems debe
especificar la sancin con respecto a la conducta. Por lo tanto, y resumiendo
podemos decir que los caracteres del principio nullum crimen, nullum
poena, sine lege, en su reformulacin moderna, son:

- Siempre funciona a partir del Art. 19 de la CN

- La norma debe emanar del Estado.

- El instrumento utilizado por el Estado debe ser la ley.
- La ley debe ser anterior al hecho.
- La tipicidad de la conducta considerada como delictuosa, y de la pena
correspondiente.

La reformulacin dogmtica del Nullum crimen, nulla poena sine

lege:

La frmula latina nullum crimen, nulla poena, sine lege, tiene un denotado
de compleja significacin cultural. Para interpretarla se ha dado un proceso
interdisciplinario que permite percibir todo su profundo sentido, ms all de
la torpe vaguedad que reduce su inteligencia a la mera expresin literal NO
HAY CRIMEN NI PENA SIN LEY PREVIA

No es un principio universal y constante, solo puede ser sostenido como

principio Constitucional. Es una creacin cultural humana.
Los postulados sostenidos por una determinada ideologa son desde cierta
perspectiva pautas de presin social, si se incorporan al derecho positivo se
convierten en normas rectoras oficializadas de la interaccin humana.
Un marco normativo sistematizado en torno al nullum crimen, nulla poena,
sine lege; es una fuente de orientacin de la conducta individual que
presenta caractersticas esencialmente diferente de aquellos sistemas que
han prescindido de la mencionada frmula.

En muchos pases el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege ha

sido sancionado con fuerza de ley. La Constitucin Argentina, si bien no lo
recepta literalmente, lo hace a travs de distintas posiciones que aconsejan
un intento de sistematizacin.

Fundamentacin ideolgica y meta poltica:

El nullum crimen, nulla poena, sine lege persigue una meta poltica
concreta; cual es la de garantizar la libertad individual contra los actos de
autoridad que importen un abuso arbitrario y discrecional del poder poltico.
Tiene un fin, y se le opondrn quienes ejercen o aspiran ejercer actos de
autoridad ilimitada.

Fue necesaria la explicacin previa de una cosmovisin que proyectara en

primer plano la hasta entonces menospreciada dimensin del hombre para
que se problematice sobre la naturaleza, origen, finalidad y lmites de la
autoridad poltica y nazca as el presupuesto del nullum crimen, nulla
poena, sine lege

La doctrina contractualista, la teora de la divisin y equilibrio de los poderes

pblicos, el depsito de la voluntad popular en el parlamento lo que
posibilitar la representacin popular y otorgar publicidad a los actos de
gobierno, el sufragio universal, la eliminacin de los privilegios personales
en funcin de la igualdad ante la ley; la responsabilidad jurdica de los
funcionarios por su desempeo en el manejo de la cosa pblica, la
presuncin de inocencia, la limitacin de las atribuciones judiciales, la
responsabilidad por la propia conducta y no por la condicin social; son
distintas fases de un complejo proceso social y poltico que justifica la
creacin de la formula en estudio.

Funcin psicosocial:
El derecho penal acta como instrumento de control social de los sometidos
a su rgimen. Acta as como agente sociabilizador. Tiene esto importancia
desde el punto de vista de la formacin de la personalidad individual que
lleva a la armona institucional, el derecho cumple una funcin pedaggica.

Si el conjunto de normas es claro y cierto, la internalizacin del sistema se

lograr sin tropiezos, y el derecho reglar ciertamente las conductas
individuales sin que tenga que provocarse necesariamente jurisdiccin que
resuelva los conflictos.

El principio nullum crimen, nulla poena, sine lege encuentra su raz

psicosocial en esta coyuntura, que permite al justiciable conocer la
calificacin social de las conductas futuras (la aceptacin o la sancin). Ese
conocimiento es presumido iure et de iure por el derecho.

Si con posterioridad al hecho, el Estado impusiera al actor un reproche por

una conducta no prevista o lo castigara de distinta manera a la pautada,
burlara la expectativa justificada de proteccin y amparo al sbdito
obediente. Aqu la relacin ex post facto sera antifuncional desde la
perspectiva psicosocial que nos ocupa ya que conducira a una socializacin

frustrada. Para el sbdito los lmites entre el bien y el mal seran relativos y
no existira ninguna seguridad individual en la eleccin del uno y del otro.

Si en cambio, el Estado defini precisamente las prohibiciones, las especies

y alcances de los castigos, es razonable que se defina su conducta
protectora ante el sbdito rebelde y redefina su accin, accin prevista y
limitada. El delito aparece as como la burla que el individuo hace a la
fundada y legtima expectativa de la autoridad y la pena como la
redefinicin concreta y anticipada de la conducta futura del Estado con
relacin al infractor.

Como conclusin de lo antes mencionado podemos decir que el principio

nullum crimen, nulla poena, sine lege da seguridad social, puesto que el
sujeto se conducir conforme al criterio de responsabilidad y no al de
obediencia. Esto ltimo es notoriamente perjudicial para la comunidad,
cuando no se integra con los valores socialmente aceptados y en cambio
favorece la simple sumisin a todo aquel que ejerza el mando poltico.

Evolucin histrica

La mayora de los autores son coincidentes en que el principio no existi en

el derecho romano, ni en el germnico, ni en la Edad Media.
La Carta Magna, dada por el rey Juan sin Tierra a los nobles de Inglaterra en
1215 ha sido estimada como la aparicin del principio: en el Art. 39 prohbe
una pena contra los hombres libres pero lo cierto es que esta constituye una
relativa garanta predominantemente procesal, tampoco aparece en las
Siete Partidas (1256-1265), ni en La Carolina (1532).
El racionalismo proyecta su concepcin del Derecho natural, sistema
condicionante de toda legislacin positiva. El Contrato Social es el vnculo
que limita las facultades del poder poltico y toda conducta que extralimita
los trminos del convenio es considerada una traicin.
Beccara recogi los principales postulados de la ideologa liberal y los
proyect en el campo del Derecho Penal.
Para Beccara slo las leyes pueden decretar penas correspondientes a los
delitos, y sta autoridad no puede residir sino en el legislador, que
representa a toda la sociedad unida por el Contrato Social; adems
considera que ni siquiera la autoridad de interpretar leyes penales puede
residir en los jueces por la misma razn de que no son legisladores. En todo
delito el juez debe hacer un silogismo perfecto, la premisa mayor debe ser

una ley general, la menor la accin conforme o no con la ley; la

consecuencia: la libertad o la pena.

El triunfo de la ideologa liberal permite la consagracin de la frmula en la

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto
de 1789, cuyo Art. 8 determinaba: la ley no debe establecer ms que
penas estrictas y nadie puede ser castigado si no en virtud de una
establecida ley con anterioridad al delito y legalmente aplicada; por su
parte el Art. 9 agrega: todo hombre se presume inocente hasta que haya
sido declarado culpable.
La frmula apareces simbolizada definitivamente por Feuerbach en su obra
publicada en 1801, en tres ideas o principios: nullum poena sine lege,
nullum poena sine crimen, nullum crimen sine poena legal. Desde
entonces la expresin utilizada por Feuerbach ha tenido amplia difusin, a
punto tal que ella ha dificultado la correcta interpretacin del contenido
conceptual que pretende explicar. Ha sido adoptada por muchas
legislaciones penales.
La Asamblea de las Naciones Unidas, reunida el 10/12/1948 aprob el texto
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la cual en su Art. 2
adopta el apotema nullum crimen, nulla poena, sine lege

Utilizacin de la analoga por parte de regmenes de corte totalitario

La frmula recibi el ataque cientfico del positivismo y desde el campo de

la polticamente de las ideologas totalitarias, como lo seala Soler.

D.P. SOVIETICO: En los regmenes de corte totalitario se puede observar

como el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege es abandonado
para ser utilizada la analoga, as por ejemplo distintos decretos dictados en
Rusia entre 1917 y 1918 insinuaron las primeras manifestaciones del
derecho penal sovitico, a travs de los mencionados decretos se declar
que la legislacin zarista segua en vigor mientras no se opusiera a la
conciencia socialista revolucionaria. Con el decreto del 30/11/1918 se
orden a los jueces que en caso de imprevisin legal o lagunas, deban
guiarse por la idea del derecho socialista. Ni los decretos de 1919, ni los
cdigos de 1922 y 1926 cambiaron esta orientacin.
D.P. NAZI: Por su parte el nazismo dirigi sus ataques al cdigo imperial
penal, cuyo prrafo segundo expresaba el principio.

En la memoria ministerial de 1933, se establece una serie de reformas que

incluye el decidido abandono de nullum crimen, nulla poena, sine lege
Finalmente el 28/06/1933 se dicta una ley que modifica el prrafo del cdigo
penal aludido y lo sustituye por el siguiente: Ser castigado quien cometa
un delito que se declara punible por la ley o que merezca sancin, segn el
pensamiento bsico de la ley penal, y el sano asentimiento del pueblo. Si
ninguna ley determinada puede aplicarse directamente al delito, este ser
penado conforme a la ley cuyo pensamiento bsico sea ms aplicable.
(Analoga).

Reformulacin Dogmtica

No es razonable confiar en que una simple formulacin detenga al

despotismo totalitario; y por otra parte, que la simple sancin de una ley
penal pueda canalizar todo tipo de arbitrariedad.
As por ejemplo, bastara dictar una ley omnicomprensiva de cualquier
conducta, con vagas descripciones genricas para que la garanta en
estudio resultara ilusoria. Por lo tanto, debe desarrollarse conceptualmente
su contenido sin atenernos a las fronteras fijadas por las palabras.

Ouvia propone la siguiente formulacin: EST PERMITIDO HACER TODO

AQUELLO QUE NO ESTE EXPRESAMENTE PROHIBIDO POR EL ESTADO
(NACIONAL) MEDIANTE UNA LEY CON ANTERIORIDAD AL HECHO COMETIDO,
QUE DESCRIBA TIPICAMENTE LAS CONDUCTAS DELICTIVAS Y ESPECIFIQUE
SUS RESPECTIVAS SANCIONES

En esta reformulacin dogmtica se sintetiza todo el sentido instrumental

que persigue la ideologa poltica que la fundamenta y se sistematizan las
distintas reglas constitucionales en vigor.

14.2
Las fuentes indirectas. Discusin en torno a las atribuciones de
los gobiernos de facto y a la obligacin de los fallos plenarios:
Como se ha visto al tratar las fuentes de produccin del Derecho Penal, la
nica fuente directa es el mismo Estado mediante la ley. Pudiendo ser
fuentes indirectas o mediatas, las dems consagradas en el derecho por las
ciencias jurdicas. Decimos que son indirectas o mediatas porque pueden
servir de base a la creacin de leyes por parte de los legisladores. Ellas son:

La costumbre:
Es fuente del derecho en general pero tal papel no lo desempea en el
mbito penal: la costumbre no es fuente directa de Derecho Penal.
Puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en
blanco, y se remite a otras civiles o comerciales, regidas por la costumbre.
La aplicacin del derecho consuetudinario generara la violacin del
principio de legalidad.

La doctrina:
Como la jurisprudencia, puede resultar til, tanto en la interpretacin como
en la sancin de la ley, pero la doctrina no es, en ningn caso, fuente de
Derecho Penal.

La jurisprudencia:
Es la doctrina establecida por los tribunales superiores de justicia a travs
de sentencias reiteradas y coincidentes. La jurisprudencia no es fuente de
Derecho penal en el sistema codificado.
Puede asumir influencia en la interpretacin, en la reforma y sancin de las
leyes penales, pero no es fuente de Derecho. La individualizacin de la
norma que se hace en los fallos, debe atenderse como eleccin de aquella
que resulte aplicable al caso, y su interpretacin, como eso, interpretar,
pero nunca realizar una labor anloga a la del que legisla.

Obligatoriedad de los fallos plenarios:

Los fallos plenarios son jurisprudencia obligatoria en la justicia nacional para
el tribunal que los dict y para los jueces que dependan de l.
El Art. 27 del decreto ley 1285/58, ratificado por ley 14.467, establece que
las Cmaras de Apelaciones se reunirn en tribunal pleno, entre otras cosas,
para unificar jurisprudencia de las Salas o evitar sentencias contradictorias
(Inc. b) o para fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso, cuando la
Cmara, a iniciativa de cualquiera de sus Salas, entendiera que es
conveniente. Agrega la disposicin: La interpretacin de la ley aceptada
en una sentencia plenaria es de aplicacin obligatoria para la misma
Cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la
Cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los
jueces de primera instancia o de Cmara dejen a salvo su opinin personal.
Slo podr modificarse aqulla por medio de una nueva sentencia plenaria.

Sobre su constitucionalidad, cuestionable por configurar una forma de

legislacin judicial, atentatoria contra el principio de divisin de poderes; se
pronunci la Corte Suprema sosteniendo que lo dispuesto en un tribunal
plenario no tiene por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal
correspondiente (Fallos 298: 252).
Los fallos de la Corte Suprema no establecen una doctrina obligatoria para
otros tribunales, aunque se aconseja su observacin por los tribunales
inferiores (C.C.C. Doctrina Judicial, 15-X-1997, Pg. 499)

Discusin en torno a las atribuciones de los gobiernos de facto:

El Art. 75 Inc. 12 de la CN, al circunscribir al Congreso Nacional la facultad

de dictar el Cdigo Penal, ha querido asegurar la garanta de libre discusin
del Cdigo y de las leyes penales complementarias y el sometimiento a ese
sistema de sancin de las leyes.

El decreto ley es el dictado de una norma por parte del Poder Ejecutivo,
cuando en realidad, dicha facultad corresponde al Poder Legislativo.

En nuestra CN no se prevn casos de expresa habilitacin al poder

administrador para el dictado de decretos ley; y si bien el Art. 99 Inc. 2
faculta al Presidente a expedir las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no
alterar su espritu con excepciones reglamentarias.; dicha facultad
reglamentaria no autoriza al poder administrador para dictar disposiciones
de carcter penal.

A partir de que los decretos ley de nuestros gobiernos de facto han ido
reconocidos, en trminos generales, por el Poder Judicial y convalidados a
posteriori por el Congreso, no puede negarse que, de hecho, fueron
investidos de validez. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, despus de
alguna vacilacin, finalmente valid los decretos leyes en materia penal
dictados por gobiernos de facto, habiendo entendido que las garantas
constitucionales se cumplen si la norma es previa y razonable, aunque no
emane del Poder Legislativo.

En la corriente jurisprudencial hallamos dos etapas claramente

diferenciadas:

- Hasta el ao 1947, la CSJN neg al Poder Ejecutivo de facto facultades

legislativas penales, manifestando que tal ejercicio repugnaba y contrariaba
al Art. 18 de la CN. Es la tesis de la inconstitucionalidad y de la caducidad,
que constituye un verdadero leading case.

- A partir de 1947, la CSJN declara la validez de los decretos ley en materia

penal, dictados por el Poder Ejecutivo de facto y su vigencia con
posterioridad a dicho perodo de facto, sin necesidad de la ratificacin del
Congreso, si la norma es previa y razonable. Es la tesis de la validez y de la
continuidad
A partir de 1973 la CSJN seal que las normas dictadas por un gobierno de
esas caractersticas a ttulo de leyes carecen de legalidad en su origen, pero
pueden legitimarse en razn de su efectividad que consiste en la aplicacin
que hacen de ellas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus
sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria
o forzosamente a ellas como normas obligatorias. (Fallos 286:62)

En el ao 1973, al constituirse el Congreso, derog todas las normas

penales dictadas durante el perodo gubernamental inmediatamente
anterior, en razn de no haber sido dictadas por el rgano legislativo
natural. No lo hizo, en cambio, el Congreso que se instal en 1983, que
recin derog las disposiciones de la ley de facto 21.338 (salvo las que
convalid expresamente) ocho meses despus de instalado, con la sancin
de la ley 23.077 llamada de Defensa de la Democracia

15.

Contenido del Derecho Penal Argentino:

15.1 El Cdigo Penal: orientacin doctrinaria: sistemtica de la Parte

General:

El Cdigo Penal argentino, que nos est rigiendo actualmente; es resultado

de que en el ao 1916, por obra del entonces diputado Rodolfo Moreno, se
encara la reforma del Cdigo, hasta entonces vigente, sobre la base del
Proyecto de 1906 pero contena las siguientes modificaciones:

Supresin del libro sobre faltas y de toda mencin al tema en el

Cdigo Penal.

 Abolicin de la pena de muerte.

Disminucin del mnimo de la penalidad en el homicidio para dejar
mayor libertad a la apreciacin judicial.
Penalidad para toda agresin.
Aumento de la pena para los delitos contra la honestidad.
Incorporacin al Cdigo de las disposiciones contenidas en la ley
9143, que reprime la trata de blancas.

La Comisin especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de

Diputados, requiri la opinin de magistrados y profesores sobre el Proyecto
de 1906 y prepar un proyecto definitivo. La citada comisin formula su
despacho en 1917, la Cmara de Senadores produjo despacho en 1919 y
volvi el proyecto a Diputados en 1921, con algunas modificaciones, siendo
aprobada en sta Cmara en Septiembre de 1921. El Cdigo Penal, tiene el
nmero 11179, se mand a publicar el 29 de octubre de 1921 y rige desde
el 29 de abril de 1922.

Orientacin doctrinaria y tcnica

El Cdigo de 1922 ha sido objeto de severas crticas por parte del

positivismo. El Dr. Juan P. Ramos hace un estudio de la orientacin
doctrinaria y tcnica y llega a las siguientes conclusiones:
1) Se puede ver en el Cdigo una evidente discordancia tcnica doctrinaria:
observamos que en la parte general la redaccin es de acuerdo a los
principios de la Escuela Poltico Criminal y an con atisbos semi-positivistas;
principios que estn en desacuerdo con la parte especial, que establece
las penas con un criterio Clsico.

2) Los conceptos de la parte general se ven corroborados en la intensin

expresada en la exposicin de motivos; contiene un cuerpo de doctrina
aceptable de moderna orientacin cientfica en los arts. 34 y 52 donde se
establecen medidas de seguridad poltico criminalista; en el Art. 41 se
establece la graduacin de la pena.

3) Las sanciones establecidas en la parte especial traicionan esta teora

constituyendo una verdadera tarifa de la gravedad abstracta de los delitos,
al estilo clsico: as un hurto por ms que haya sido cometido en las

circunstancias indicativas de la mayor peligrosidad y por el sujeto ms

perverso, y a pesar de lo dispuesto en el Art. 41, ser penado como mximo
con tres aos de prisin. El nmero de penas es reducido.

4) El defecto de la tcnica del Cdigo deriva, fundamentalmente, del hecho

de no haber sido redactado por un solo autor y de las modificaciones antes
mencionadas que se le efectuaron.

El Cdigo Penal argentino, se divide en dos libros. El primero denominado

Disposiciones Generales, comprende los siguientes ttulos:

I. Aplicacin de la ley penal

II. De las penas
III. Condenacin condicional
IV. Reparacin de perjuicios
V. Imputabilidad
VI. Tentativa
VII. Participacin Criminal
VIII. Reincidencia
IX. Concurso de delitos
X. Extincin de acciones y de penas
XI. Del ejercicio de las acciones
XII. De la suspensin del juicio a prueba
XIII. Significacin de conceptos empleados en el Cdigo

15.2 Legislacin complementaria:

La primera ley complementaria que se dict fue la de correcciones al Cdigo

Penal (fe de erratas) que lleva el nmero 11.221, del 21 de Septiembre de
1923 y si bien se sancion para solucionar errores de redaccin, se
adjuntaron con esas rectificaciones dos modificaciones de importancia:

1) Estableci que la prescripcin de las acciones penales se

interrumpe nicamente por la comisin de un nuevo delito.
2) Se dobl el tiempo necesario para la prescripcin en caso de
reincidencia.

En 1923 el PEN design una comisin encargada de elaborar una serie de

proyectos legislativos sobre la materia penal. Esta comisin termin un
proyecto sobre la creacin de un Registro Nacional de Reincidencia y
Estadstica Criminal, que luego de ciertas modificaciones fue sancionado por
medio de la ley 11.752, la cual se llama Creacin del Registro Nacional de
Reincidencia y Estadstica Criminal.

Ley 14394: Modificacin al rgimen de los menores y de la familia

Decreto ley 412/58: ratificado por ley 14467: Ley penitenciaria nacional
Decreto ley 8746/68: Detencin domiciliaria

El Cdigo vigente: rige en la actualidad el Cdigo sancionado por la ley

11.179, con distintas reformas:
La ley 23.057 de 1984 sustituy los arts. 26, 27, 50, 51, 52 y 53 del Cdigo
Penal, alterando sensiblemente el rgimen de la condenacin condicional y
de la reincidencia , as como tambin el de la medida eliminatoria para los
poli-reincidentes. Sin embargo, mantuvo vigente al Cdigo en la versin que
le dio la ley 21.338 de 1976, que no obstante provenir de un gobierno de
facto rigi sin solucin de continuidad hasta su abrogacin parcial por la ley
23.077, publicada en el Boletn Oficial del 27 de agosto de 1984.

La ley 21.338 haba modificado la denominacin de algunos ttulos,

incorporando artculos, modificando y derogando otros. Entre sus
disposiciones ms salientes se contaban la inclusin de la pena de muerte
en el artculo 5 y su modalidad ejecutiva en el Art. 5 bis; la posibilidad de
imponer la pena de multa adems de la pena privativa de libertad
correspondiente cuando el delito fue cometido con nimo de lucro (Art. 22
bis); la admisin de una segunda condenacin condicional (Art. 27, Prr. 2 y
3); el aumento de la escala penal en caso de reincidencia (Art. 51); la
incorporacin de nuevas formas de homicidios calificados (arts. 80 y 80 bis);
el agravamiento de las penas de algunos delitos por su finalidad subversiva
(arts. 142 ter, 209, 210 bis, 213, etc.).

La ley 23.077 volvi a la estructura del Cdigo Penal sancionado por la ley
11179, manteniendo la vigencia de los arts. 19, 20, 20bis, 20 ter, 22 bis, 55,
56, 67, 80, 84, 94, 106, 127 ter que designa 127 bis- 178,300 y 301
incorporados o modificados por la ley 21.338. En la Parte General mantuvo
las reformas efectuadas por la ley 23.057 y en la Parte Especial hizo
distintas incorporaciones, particularmente en el Ttulo X, dedicado a los
delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, cuyo Captulo I
se intitula ahora Atentados al orden constitucional y a la vida democrtica,
donde se extienden las responsabilidades de la rebelin y actos previos a un
nmero considerable de conductas. Para evitar incertidumbre sobre la ley
penal vigente, el decreto 3992/85 aprob el texto ordenado del Cdigo
Penal.

Con posterioridad la ley 23.097 incorpor el Art. 144 quinto entre los delitos
contra la libertad; la ley 23.468 introdujo el Inc. 5 al artculo 163, y
sustituy los arts. 277, 278 y 279 del Cdigo Penal, relativos al
encubrimiento.
Las leyes 23.479 y 24.286 actualizaron los montos de las penas de multa.
La ley 23.487 reform el artculo 72, incorporando las lesiones leves a los
delitos dependientes de instancia privada e introdujo el quebrantamiento
inhabilitacin como artculo 281 bis; la ley 23.588 sustituy el Art. 163 Inc.
1.
La ley 23.737 sobre estupefacientes reform el Art. 204 del Cdigo y agreg
los arts. 204 bis, ter y Quatre.
La ley 24.198 derog el Art. 244, relativo al desacato y denomin al captulo
respectivo Falsa denuncia.
La ley 24.316 modific el rgimen de la condena de ejecucin condicional y
estableci el nuevo instituto de la suspensin del juicio a prueba o
probation.
La ley 24.410 derog el delito de infanticidio (Art. 81 Inc. 2), reform los
arts. 106 y 107 sobre abandono de personas, sustituy la denominacin del
Captulo II del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo Penal, ahora designado
Supresin y suposicin del estado civil y de la identidad; reform el texto
de los arts. 138 y 139 e incorpor el Art. 139 bis a ese captulo; modific los
arts. 146, relativo a la sustraccin de menores y los arts. 292, 293 y 297
concernientes a las falsedades documentales.
La ley 24.424 introdujo en la Ley de Estupefacientes las figuras de la
confabulacin, del arrepentido y del agente encubierto.
La ley 24.441 incorpor los incisos 12, 13 y 14 al Art. 173.

La ley 24.453, al derogar el delito de adulterio (Art. 118), suprimi el

Captulo I y su rbrica, del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, al
par que suprimi a ese delito del Art. 73 del Cdigo Penal, donde estn
enumerados los delitos de accin privada, abrogando, tambin, el Art. 74.
La ley 24.454 sustituy el Art. 181 del Cdigo Penal.
La ley 24.517 incorpor un prrafo al Art. 247 del Cdigo Penal sobre
usurpacin de ttulos y honores, en el que se reprime el ejercicio ilegal de
una profesin por falta de ttulo o habilitacin legal.
La ley 24.660 legisl sobre la ejecucin de la pena privativa de la libertad
derogando el decreto ley 412/58 (ley Penitenciaria Nacional).
La ley 24.721 modific el inciso 3 del Art. 163 e introdujo el Inc. 6,
referente al hurto de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de
acceso pblico, abrogando los arts. 33, 35, 36, 38 y 39 del decreto ley
6582/58 sobre automotores.
La ley 24.760 reform el Art. 298 bis castigando la emisin o aceptacin de
facturas de crdito falsas; por fin la ley 24.767 establece distintas normas
para regir la cooperacin internacional en materia penal, incluida la
extradicin, respecto de la cual derog la ley 1612 y las disposiciones
relativas a sta contenidas en el Cdigo de Procedimientos en Matera Penal
(ley 2372).

UNIDAD 5:
16. Reglas generales de aplicacin. Concepto:

Las reglas generales son aquellas normas (principios generales), relativos a

la forma de aplicacin de las disposiciones penales, a los principios de
culpabilidad y justificacin, a los que rigen la tentativa y la participacin, al
nacimiento y a la extincin de la pretensin punitiva, etc. comunes a todos
los delitos, o sea, aplicables a todas las conductas tipificadas por el
legislador como delictuosas.
Estn contenidas en la Parte General del Cdigo Penal.

16.1
Contenido y aplicacin de la Parte General del Cdigo Penal.
Disposicin legal e interpretacin doctrinaria:

Disposicin legal e interpretacin doctrinaria:

El Art. 4 CP es la NORMA GENERAL SUPLETORIA que organiza todas las

disposiciones penales en torno a los principios que establece el CP.

Art. 4 CP: Las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a

todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispusieran lo contrario.

El Art. 4 CP habla de todos los delitos, lo cual debe ser tomado en general,
es decir, no debe entenderse referido a los delitos que menciona solamente
el CP, sino que se extiende tambin a todas las leyes especiales, entendidas
ellas tanto en el orden nacional como en el provincial (contravenciones) y
siempre que dichas leyes no dispusieran lo contrario y si se alejaren de de
las normas comunes no deben vulnerar principios constitucionales.

Se mantiene as la coherencia del ordenamiento jurdico penal, y las reglas

sobre imputabilidad, justificacin, inculpabilidad, tentativa, participacin,
ejercicio de las acciones, etc. contenidas en el CP son de aplicacin a
cualquier disposicin penal.

Si bien en trminos generales las leyes no se apartan de esta disposicin,

alguna, como el Cdigo Aduanero, lo hace. Es as que el Art. 872 impone la
pena del delito consumado para la tentativa, con lo que deja de aplicar los
arts. 42 y 44 del Cdigo Penal.

Sobre la extensin en la aplicacin de la norma supletoria del Art. 4 existen

diferentes posturas al respecto:

Soler dice que la misma consagra la aplicacin de las normas generales

del Cdigo Penal para todas las leyes represivas, sean las mismas
nacionales o provinciales, correspondan a delitos o contravenciones.
Nez dice que la norma supletoria del artculo 4 CP, es para que sea
aplicable a las leyes especiales que menciona que deben ser de carcter
nacional, no siendo extensible a la legislacin de carcter provincial.
En 1937 la CSJN estableci que el artculo 4 CP se refiere en su aplicacin
a leyes de carcter exclusivamente penal, pero en 1940 modific su
postura, extendiendo la aplicacin de dicha norma a todas las leyes de
carcter represivo sancionadas, como por ejemplo contravenciones.

La Parte General del Cdigo Penal se encuentra dividida en 12

ttulos:

Ttulo 1: Aplicacin de la ley Penal (arts. 1 a 4)

Ttulo 2: De las penas (arts. 5 a 25)
Ttulo 3: Condenacin condicional (arts. 26 a 28)
Ttulo 4: Reparacin de perjuicios (arts. 29 a 33)
Ttulo 5: Imputabilidad (arts. 34 a 41)
Ttulo 6: Tentativa (arts. 42 a 44)
Ttulo 7: Participacin criminal (arts. 45 a 49)

Ttulo 8: Reincidencia (arts. 50 a 53)

Ttulo 9: Concurso de delitos (arts. 54 a 58)
Ttulo 10: Extincin de acciones y penas (arts. 59 a 70)
Ttulo 11: Del ejercicio de las acciones (arts. 71 a 76)
Ttulo 12: Significacin de conceptos empleados en el Cdigo (arts. 77 a
78)

16.2

Reglas de interpretacin contenidas en el Cdigo Penal:

Ttulo 13: Significacin de conceptos empleados en el Cdigo:

Art. 77 CP: Para la inteligencia del texto de este Cdigo, se tendr presente
las siguientes reglas:
- Los plazos a que este Cdigo se refiere sern contados con arreglo a las
disposiciones del Cdigo Civil. Sin embargo, la liberacin de los condenados
a penas privativas de libertad se efectuar al medioda del da
correspondiente.

- La expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las

disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en
la materia de que traten.

- Por los trminos funcionarios pblicos y empleado pblico, usados en

este Cdigo, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin
popular o por nombramiento de autoridad competente.

- Con la palabra mercadera, se designa toda clase de efectos susceptibles

de expendio.
- El trmino capitn, comprende a todo comandante de embarcacin o al
que le sustituye.
El trmino tripulacin, comprende a todos los que se hallan a bordo como
oficiales o marineros.

-(El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos

y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica
que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente
por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.)
(El trmino establecimiento rural comprende todo inmueble que se
destine a la cra, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo,
granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o
aprovechamiento semejante.)

Art. 78 CP: Queda comprendido en el concepto de violencia, el uso de

medios hipnticos o narcticos.

Art. 78 bis CP: Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital,
la creacin de una firma digital o firmar digitalmente. Los trminos
documento, instrumento privado y certificado comprenden el documento
digital firmado digitalmente.

17. mbito espacial de aplicacin. Concepto:

El CP contiene normas que regulan el alcance de la validez de las leyes

penales respecto al espacio.
Es importante determinar o delimitar el mbito espacial de validez de una
norma o legislacin penal determinada, para saber en que casos es
aplicable la misma; ya que un delito puede no estar tipificado en un pas
determinado, mientras que para otro constituye un delito, o en uno puede
estar penado de manera diferente al otro.

No debe identificarse el mbito espacial de aplicacin con el territorio de un

Estado determinado. Por lo que si bien en la generalidad de los casos el
principio territorial es el que rige, existen excepciones; en cuyo caso son
aplicables los distintos principios generales.

17.1
Lugar de comisin del hecho. Los delitos a distancia y de
trnsito:

Delitos a distancia:

Se consuman en el territorio argentino, porque en l tiene lugar algo que es

ms que los efectos del delito, ello es, el evento mismo que lo constituye,
sin embargo, la accin o una parte de ella, tuvo lugar en el extranjero. La
doctrina tiende a considerar tales hechos como cometidos en el territorio,
de modo que sera indiferente para su punicin el hecho de que el Estado
desde el cual fueron cometidos, los considere o no punibles. Ello resulta del
sentido o el alcance que de de a las expresiones cometer (Art. 1 CP)
En resumen lo que se quiere significar es que los delitos a distancia son
aquellos en que la accin se lleva a cabo en un lugar determinado, mientras
que el resultado ocurre en otro diferente.

Delitos de trnsito:
La accin se va desarrollando a lo largo de diversos lugares.
As nos encontramos con un delito que sea iniciado y consumado en el
extranjero, y que solo tenga en el pas efectos indirectos.

17.2
Principios tericos: territorial, real, personal y universal. Concepto y
ejemplos:
Para determinar el mbito de validez espacial, existen cuatro principios
tericos:

Principio Territorial:
La ley penal se aplica a los hechos cometidos dentro de los lmites del
territorio del Estado o lugares sometidos a su jurisdiccin.
La ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar la condicin de
nacionalidad o de extranjero, de domiciliado o de transente y
prescindiendo tambin de las pretensiones punitivas de otros Estados
(impenetrabilidad del orden jurdico estatal, salvo excepciones.)
Ejemplo: un homicidio cometido dentro de los mismos lmites de la
Repblica Argentina, o dentro de su mar territorial (que se extiende hasta
las 200 millas marinas desde la lnea de las ms bajas mareas) o en sus ros
o mares interiores, en su espacio areo en las naves y aeronaves privadas
con pabelln nacional; por el principio de territorialidad ser sancionado
conforme a nuestra legislacin represiva.

La ley penal argentina consagra dicho principio en el Art. 1 CP.

Art. 1 CP, Inc. 1, 1 hiptesis: Este Cdigo se aplicar:

1- Por delitos cometidos () en el
territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin;
Territorio:
Est compuesto por:
-

Espacio territorial comprendido dentro de los lmites fijados

geogrfica o polticamente.

Las aguas jurisdiccionales.

El subsuelo y el espacio areo correspondiente a los lmites fijados.

Lugares sometidos a la jurisdiccin del Estado (principio del pabelln:

buques pblicos siempre y buques privados en territorio nacional o en
alta mar; aeronaves publicas siempre y aeronaves privadas cuando se
infrinjan leyes de seguridad pblica, militares, fiscales, reglamentos
de circulacin area, lesin de seguridad u orden pblico, tampoco
cuando el primer aterrizaje posterior al hecho se produzca en
territorio nacional.

El territorio no est comprendido por el edificio donde se instalan las

embajadas nacionales en el exterior, viceversa: est comprendido por los
edificios donde se instalan las embajadas extranjeras en nuestro pas.

Lugar de comisin del delito:

-

Teora de la accin: la ley a aplicarse es la del lugar donde se

manifest la voluntad de delinquir por primera vez.

Teora del resultado: se aplica la ley del lugar donde la serie causal en
curso alcanzo al objeto amenazado, el lugar del resultado.

Teora de la ubicuidad: el delito se juzga en el lugar donde se cometi

la accin y en el lugar donde se dio el resultado. (seguida en
argentina).

Principios Extraterritoriales: real o de defensa; personal o nacional

y universal

Si el principio de territorialidad se vuelve insuficiente para resguardar los

bienes jurdicos situados en el pas, se recurre a la aplicacin extraterritorial
de la ley penal argentina.

Principio Real o de defensa:

El Estado que ha visto vulnerado un inters nacional por el delito o un bien
que se encuentra dentro de su territorio, tiene competencia para el ejercicio
de sus pretensiones punitivas.
Los delitos cometidos en el extranjero pero que vulneren intereses
nacionales sern juzgados por la ley penal del Estado vulnerado. El fin es
proteger los intereses nacionales.
Ejemplo clsico de aplicacin de este principio es el delito de falsificacin de
moneda cometido en el extranjero, que afecta fundamentalmente el inters
del Estado cuya moneda se falsifica.

Se ve consagrado en el Art. 1, Inc. 1, 2 hiptesis y Art. 1, Inc. 2.

Art. 1, Inc. 1, 2 hip.: Este Cdigo se aplicar:
1- Por delitos () cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos
a su jurisdiccin.
Art. 1, Inc. 2: Este Cdigo se aplicar:
2- Por delitos cometidos en el extranjero
por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo
de su cargo. (en la proteccin de la
incolumnidad de la funcin pblica)

La expresin efectos del delito no debe ser entendida como resultado del
delito, si as fuera se empleara el principio territorial del pas donde se
dieron los resultados. Los delitos cometidos en el extranjero daarn bienes
jurdicos argentinos, esos son los efectos.
El principio real o de defensa se refiere a delitos que afecten bienes
supraindividuales, no respecto a bienes individuales por los cuales podra
entrar en consideracin el principio de nacionalidad o personalidad pasivo.

 Principio Personal o nacional:

La ley del Estado sigue al nacional, donde quiera que vaya, de modo que la
competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito.
Es decir que cuando un nacional argentino comete un delito en el
extranjero, es juzgado en argentina y no en el pas donde delinqui.

Principio activo: la ley penal se aplica al nacional que delinque en el

extranjero (Su ley lo sigue donde quiera que vaya).

Principio pasivo: protege al nacional donde quiera que vaya. Es, en cierto
sentido, una forma extrema del principio real o de defensa, pues, bajo
ciertas condiciones, hace aplicable la ley nacional a hechos cometidos en el
extranjero por la sola circunstancia de que sea damnificado un nacional.
(Protege un inters individual de un nacional argentino)

La extradicin es la entrega del nacional argentino que delinqui en el

extranjero al pas que lo reclama para juzgarlo. (Es decir que la extradicin
es la negacin del principio personal o nacional).

El principio de personalidad tiene su mximo desarrollo en la anterior ley

sobre extradicin que negaba la extradicin cuando el requerido fuera un
ciudadano argentino natural o naturalizado antes del hecho que motive la
solicitud de extradicin (Ley 1612, Art. 3, Inc. 1) y el autor del hecho deba
ser juzgado en Argentina segn las leyes argentinas y comunicar al
gobierno reclamante la sentencia (Ley 1612, Art. 5).

Actualidad:
En la actualidad se consagra un sistema de cooperacin internacional en
materia penal (ley 24.767) orientado por criterios que favorecen el principio
de juzgamiento de los tribunales competentes, en cuya virtud debe existir
coincidencia territorial entre lugar de comisin y tribunal de enjuiciamiento.

Si el requerido por otro pas es un nacional argentino, la extradicin opera

el nacional que quiera ser juzgado en Argentina solo puede optar por ser
juzgado por tribunales argentinos si es que no hubiera un tratado que
obligue la extradicin de nacionales (Ley 24.767, Art. 12, Prr. 1).

Si el nacional ejerce la opcin, Argentina denegara la extradicin con

conformidad del Estado requirente y el Estado requirente enviara de todos
los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento en la Republica
Argentina (caso en el que la extradicin NO opera)

El Estado Argentino tambin puede denegar la extradicin por decreto del

Poder Ejecutivo, por ms que haya un tratado que la faculte, considerando
la existencia u ofrecimiento de reciprocidad con el otro Estado, y juzgar as
en Argentina al nacional.

No procede la extradicin cuando existan razones de soberana nacional,

seguridad u orden pblico, u otros intereses esenciales para Argentina que
tornen inconveniente el acogimiento del pedido.

Principio Universal: (Justicia mundial)

Un Estado aplica su derecho a un hecho cometido por un extranjero o fuera
de su territorio, invocando como fundamento que el hecho viola bienes
jurdicos protegidos universalmente, o por autores peligrosos para todos los
Estados civilizados.
Hay numerosos casos de reglas de carcter internacional vinculadas a la
aplicacin de este principio. Nacionalmente puede considerarse una
recepcin de este principio el artculo 118 de la CN que hace mencin al
derecho de gentes (que cuando se viola, el Congreso determina el lugar
donde se realiza el juicio)

Son ejemplo: trata de blancas, piratera, trfico de estupefacientes,

genocidio, en general se lo aplica para casos en los que son penados
integrantes de organizaciones delictivas internacionales.

17.4
La extradicin. Concepto. Especies. Fuentes. Principios de
especialidad y de representacin:

Extradicin es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro

Estado que lo reclama, para someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de
una pena por haber un nacional del Estado requerido cometido un delito en
el territorio del Estado requirente.

Especies: teniendo en cuenta los Estados entre los cuales se produce la

extradicin, podemos distinguir dos especies de extradiciones:
Extradicin activa: se llama activa con relacin al Estado que demanda la
entrega del delincuente reclamado (El que se manifiesta activo es el Estado
que requiere al nacional al otro Estado)
Extradicin pasiva: con relacin al Estado donde se encuentra el
delincuente reclamado y quien lo entrega para que se lo juzgue o condene
en el Estado reclamado (Es pasivo el Estado que entrega su nacional para se
juzgado en el extranjero)

Fuentes:
Las fuentes que dan origen al instituto de la extradicin son los tratados
internacionales sobre extradicin de delincuentes en forma recproca; la
legislacin interna de cada pas que regula el instituto en estudio; los usos,
costumbres y convenciones de poltica internacional.

En nuestro derecho la extradicin est regida:

a) por los tratados internacionales.
b) por la ley 24.767, publicada en el Boletn Oficial del 16 de enero de 1997.
c) por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

Queda librada esa entrega a la decisin del pas requerido, en los tratados
celebrados con Inglaterra, USA, Brasil, Espaa, Italia y Austria, en tanto no
contienen la entrega de los nacionales los suscriptos con Blgica y Suiza.

En la mayora de los tratados celebrados por la Argentina, adems de la

exclusin de los delitos polticos, prevalece el principio de no entrega de
ciudadanos argentinos. Queda librada esa entrega a la decisin del pas
requerido en los tratados celebrados con UK, USA y en los de Montevideo de
1889 y 1933.

Tratado de Montevideo de 1889:

Firmaron este tratado Argentina, Uruguay, Bolivia y Paraguay.

El principio general que gobierna el Tratado es el territorial, decidido por el

lugar de la consumacin: los delitos se juzgan por los tribunales y se penan
por las leyes de la nacin en cuyo territorio se perpetran (Art. 1) (Procede
generalmente la extradicin)
Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes
refugiados en su territorio, dentro de las siguientes condiciones:
- Que la nacin que los reclama tenga jurisdiccin para conocer y fallar el
delito que motiva el pedido (Art. 19 Inc. 1)
- Debe tratarse de hechos que, segn la ley de la nacin requirente,
tengan fijada pena corporal no menor de dos aos u otra equivalente (Art.
21). Es preciso, adems, que no se haya operado la prescripcin conforme a
la ley del pas requirente.
- No procede la extradicin por: los delitos polticos (Art. 23); los que
atacan la seguridad interna o externa de un Estado (Art. 23); los delitos
comunes que tengan conexin con los especificados en los dos casos
anteriores (Art. 23) y los siguientes delitos comunes: duelo, adulterio,
calumnias e injurias, delitos contra los cultos (Art. 22)
- Cuando son varios los pases que solicitan la extradicin, la regla es
concederla al pas en cuyo territorio se haya cometido el delito ms grave.
Para el caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al pas que
la hubiere solicitado primero.
- Prohibiciones de que se procese al extraditado por otro hecho de fecha
anterior al que motiv la solicitud (Art. 26)
Este tratado contiene una clusula opcional por la cual los Estados
signatarios de sta, convienen entre s que en ningn caso la nacionalidad
del reo puede impedir la extradicin.
Tratado de Montevideo de 1933:
Este tratado contiene una clusula opcional por la cual los Estados
signatarios de sta, convienen que la nacionalidad del reo no puede impedir
la extradicin (Siempre se extradita). El decreto ley 1638/56 por el que
ratific Argentina el tratado declara esta ratificacin no comprende la
clusula opcional anexa a la misma Convencin. (Art. 1). De suerte que,
para la Argentina, es opcional la entrega de los nacionales.

Ley 24.767: el principio general que rige la mencionada ley es el de la

reciprocidad: cuando no existe tratado, nuestro pas concede la extradicin
solicitada.

- Para que nuestro pas conceda la extradicin no mediando tratado,

ha de ser el caso de delitos comunes y no polticos (Art. 8 Inc. a y 9), al que
segn la ley argentina y la del Estado solicitante le corresponda pena
privativa de la libertad con mnimo y mximo tales que su semisuma
(resultado de dividir por 2 la suma de esos mrgenes legales) no sea inferior
a un ao (Art. 6) y que la accin penal o la pena no se hubiesen extinguido
segn la ley del requirente (Art. 11 Inc. a)

- No son extraditables los nacionales argentinos, que optan por ser juzgados
en el pas, salvo que un tratado obligue a conceder su extradicin.

- No procede la extradicin de quien ya fue definitivamente juzgado en el

pas o en el extranjero; ni la de quien hubiera sido considerado inimputable
por razn de su edad si hubiera cometido el delito en Argentina, ni del
condenado en rebelda si no se le asegura audiencia previa, derecho de
defensa y una nueva sentencia.

- La extradicin se concede con la condicin de que no se someta al

extraditado a otros procesos o penas distintos de aquellos para los cuales
fue solicitada, salvo autorizacin del gobierno argentino (Art. 18), es el
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

- La persona extraditada tampoco podr ser re-extraditada sin previa

autorizacin otorgada por la Argentina, salvo que el extraditado renuncie
libre y expresamente, con patrocinio letrado, a esta inmunidad, ante
autoridad diplomtica o consular argentina. En caso de ms de un
requerimiento de extradicin simultneos, la gravedad del delito y la
posibilidad de que luego de juzgado por un Estado pueda ser juzgado por el
otro solicitante, deciden la prioridad en el otorgamiento (Art. 16), el que
puede acordarse a ms de un Estado, entendindose en este caso que la
concesin de una extraccin no preferida tendr los efectos de una reextradicin autorizada (Art. 17)

Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984): (Cap. III del Tt. III (Libro
I))
Art. 53: la extradicin solo procede:
1) en los casos que determinen los tratados existentes.
2) a falta de tratados, segn el principio de reciprocidad.

Art. 538, Prr.2: dispona la vigencia del rgimen sobre extradicin prevista
e el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (ley 2.372), sus
modificatorias y leyes especiales, fue derogado por la ley 24.767

Por el PRINCIPIO DE REPRESENTACIN se consagra que no se conceder la

extradicin de un nacional; pero ello no significa la impunidad del requerido,
sino que se lo procesa y juzga en Argentina, aplicando la ley nacional por el
delito que cometi en otro pas.
Por el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD, se debe juzgar al delincuente
extraditado solo por el hecho que dio lugar a la extradicin.

17.5.

El asilo internacional. Concepto. Fundamento:

Se llama asilo internacional a la proteccin que un Estado otorga a los

individuos perseguidos por delitos polticos o conexos, o sea por delitos por
los cuales no procede la extradicin.
Vinculado con la extradicin existe el llamado derecho de asilo, basado en la
frecuente prctica de conceder refugio en las embajadas y legaciones.
Sobre l, el Ttulo II del Tratado de Montevideo expresa que ningn
delincuente asilado en el territorio de un Estado podr ser entregado a las
autoridades de otro sino de conformidad a las reglas que rigen la
extradicin (Art. 15) y aade que el asilo es inviolable para los
perseguidos por delitos polticos, pero la nacin de refugio tiene el deber de
impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en
peligro la paz pblica de la nacin contra la cual han delinquido (Art. 16)

Lo expuesto se refiere al asilo territorial, el que tiene lugar en un pas

determinado en el que se busca refugio eludiendo a las autoridades de otro.
Adems del asilo territorial, existe el llamado asilo local, que se lleva a cabo
en el mismo territorio en que est asentada la jurisdiccin que persigue al
refugiado.
El asilo se presenta como una limitacin a la soberana territorial fundada en
un acuerdo, en la costumbre o en un acto de cortesa internacional. El tiene
efecto en embajadas y consulados (de ah que se lo denomine tambin asilo
diplomtico) o en buques de guerra; en stos supuestos el gobierno local
puede exigir que los asilados sean llevados fuera del pas, dando las
garantas necesarias para la salida de los mismos, y si tal pedido no es
efectuado podrn permanecer indefinidamente en el lugar de asilo.

El asilo est reservado a los autores de delitos polticos y no comprende a

los imputados de delitos comunes, que deben ser entregados a las
autoridades (Tratado de Montevideo de 1889, Art. 17; Declaracin Universal
de los Derechos Humanos; Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre).
El Pacto de San Jos de Costa Rica, al igual que las declaraciones de
derechos recin mencionadas, tiene jerarqua constitucional de acuerdo a lo
prescripto por el Art. 75 Inc. 22 CN, extiende la proteccin a los delincuentes
comunes conexos con delitos polticos (Art. 22 Inc. 7, Parte I).
Por su parte la ley 24.767 establece la intangibilidad del derecho a recibir
asilo cuando se trata de delincuencia estrictamente poltica que no roza los
supuestos concernientes a la actividad terrorista, los crmenes de lesa
humanidad y los atentados contra las personas internacionalmente
protegidas.

18.

mbito temporal de aplicacin. Concepto:

El mbito temporal de aplicacin es el resultado de un conjunto de

principios jurdicos, que fijan la validez de las leyes penales de un
determinado Estado, con relacin al tiempo.

Las leyes se suceden en el tiempo, no siempre rigen las mismas, sino que
segn la valoracin que se efecte en una determinada poca sobre los
distintos bienes jurdicos, se promulgarn unas leyes, se modificarn otras y
tambin se derogarn.

El determinar el mbito temporal de aplicacin de una ley penal es

importante cuando la ley existente en el momento del fallo u otra que entre
en vigencia durante la ejecucin de la pena impuesta, es diferente a la
existente en el momento del hecho, haciendo variar la situacin jurdica del
agente, ya que de esta forma sabremos que ley se debe aplicar al caso
concreto.

18.1.

Tiempo de comisin del hecho:

Es importante determinar cundo se cometi un delito.

Entre los problemas de mayor inters que se pueden presentar con las
variaciones de la ley en el tiempo, estn el carcter ilcito del hecho, la
imputabilidad y culpabilidad del autor y la prescripcin.

a) El carcter ilcito del hecho es la ms definida y clara de las situaciones

que se pueden presentar en la sucesin de leyes penales.
Por el principio de la aplicacin de la ley ms benigna, la solucin no ofrece
dificultades, pues el criterio de ley ms benigna cubre todos los momentos
del delito, desde el comienzo de la accin hasta el de la consumacin y an
los de la prolongacin de la segunda, caracterstica sta de los delitos
permanentes o continuos.
La cuestin aparece claramente resuelta por el CP argentino, segn el cual
la ley ms benigna es aplicable al pronunciarse el fallo y aun despus de
estarse cumpliendo la condena (Art. 2)

Con relacin a los delitos permanentes, la solucin no es compartida de

manera unnime por la doctrina.
Hay quienes piensan que en caso de agravacin de la pena durante su
comisin, debe aplicarse la nueva ley, sobre la base de que el Art. 2 CP no
obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan
sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisin del hecho, sino
que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el
tiempo intermedio entre el de comisin y el de extincin de los efectos de la
condena.
Zaffaroni agrega otro argumento: si la ley penal ordena la retroactividad de
la ley ms benigna para evitar un tratamiento diferente a un hombre que
cometi un hecho antes que otro cuando no media ms que esa
circunstancia, es absurdo que no rija la ley ms gravosa en cuya vigencia la
accin se estuvo realizando, para tratar ms benignamente a uno de dos
individuos que estuvieron cometiendo el mismo hecho en el mismo tiempo,
por la sola circunstancia de que ste comenz a cometerlo antes que el
otro. (Es decir que rige la ms gravosa porque el delito se sigue cometiendo
cuando esta ley fue sancionada y de regir el principio de ley ms benigna,
se produce esa contradiccin lgica que explica Zaffaroni).

b) En lo que hace a la imputabilidad, ella debe existir en el momento de la

accin, aunque falte en el momento del resultado. Por aplicacin del
principio actiones liberae in causa, ha de tomarse en cuenta el estado del
autor en el momento de exteriorizar en actos inequvocos su voluntad
criminal.
La culpabilidad tiene igual criterio de aplicacin que la imputabilidad

c) En el caso de la prescripcin se siguen los principios generales, si bien la

ley no lo dice expresamente.
Lo que se aplica ultra y retroactivamente es la ley y no alguna o algunas de
sus disposiciones. As, pues, cuando el punto que decida cul es la ley ms
benigna sea la prescripcin, se aplicar mas beneficiosa que acorte el
tiempo.

18.2.

Represin penal ex post facto y garantas individuales:

La represin penal ex post facto se produce en el supuesto de que un hecho

que hasta el momento de ejecutarse no se encontraba tipificado en una
norma represiva, es por una ley posterior considerada delito, y el ejecutor
de dicho acto va a ser juzgado y condenado por el mismo.
Se trata en otras palabras de la consagracin del principio de retroactividad
de la ley penal, violndose de esta manera las garantas individuales (ley
anterior) este fenmeno se da en aquellos Estados donde se consagra un
derecho penal autoritario.

El principio de legalidad, contenido en nuestro derecho positivo en el Art. 18

CN (Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso) y que tiene el carcter de derecho individual es la
anttesis de la represin penal ex post facto.
18.3.
Principios tericos: irretroactividad. Retroactividad y ultra actividad.
Ejemplos:

Teora de la Irretroactividad:

1) De la irretroactividad absoluta:
La relacin jurdica penal queda firme y definitivamente establecida por el
delito mismo con la ley vigente en la poca de su comisin, y esa relacin
no puede en ningn sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla
aun de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.

2) Teora de la irretroactividad de la ley, salvo que sea ms benigna:

(Irretroactividad relativa)
La ley aplicable es, en principio, la de la fecha de la comisin del hecho; esa
es la ley que el delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi.

Pero a la par de ello, que como se ve deriva del principio de reserva (Art. 18
CN), no puede olvidarse el de mnima intervencin, y si la ley posterior
declara excesiva una pena y establece otra ms benigna, a ella debe
ajustarse la sancin; por equidad, segn algunos; por razones de carcter
jurdico fundamental, segn otros.

Ejemplos:
Art. 3 C.C: A partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales.

Art. 18 CN: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso

Art. 2 C.C: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y

desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias
despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial.

Art. 9 Pacto de San Jos de Costa Rica: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el Derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con
posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello.

Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de

la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a
la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho.

Teora de la retroactividad y ultra actividad:

+ Cuatro son las situaciones posibles al sucederse las leyes penales:

1) La ley nueva crea un nuevo tipo. Una conducta anteriormente carente de

relevancia penal, es delictiva para el texto nuevo. (No se aplica por el ppio.
De reserva)

2) La ley nueva discrimina un hecho. Vuelve impune una accin que era
delictuosa para la ley anterior. (Se aplica la nueva ley, por carecer de
justificacin penar al delincuente)

3) Manteniendo la incriminacin, la ley nueva es ms severa. (Se aplica la

ley anterior por ultractividad de la ley ms benigna)

4) Manteniendo la incriminacin, el nuevo texto legal es ms benigno. (Se

aplica la nueva ley por retroactividad de la ley ms benigna)

+ En lo que respecta a la oportunidad de aplicacin de la ley, dos son los

casos en que ser necesario resolver:

A) Delitos cometidos durante la vigencia de la vieja ley, que van a ser

juzgados luego de entrar en vigor la nueva.
B) Sentencia dictadas sobre la base de las disposiciones de la vieja ley, que
se hallan en ejecucin al tener vigencia la ley nueva.

La norma general es que en todas las situaciones que plantean, tanto la

sucesin de leyes como el momento de aplicacin de la ley, es aplicable la
ley que, apreciada en su totalidad, resulte ms favorable para el caso
concreto.

Qu es la ley ms benigna?
Una ley puede ser ms severa o ms benigna en razn de circunstancias
diversas: pena mxima mayor, pena mnima menor, especie de pena,

elementos del tipo, trmino de prescripcin de la accin y de la pena, estar

o no previstas determinadas causas de justificacin o de inculpabilidad, etc.
Frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una u otra ley
sea resuelta fcilmente. Supongamos el caso de una reforma penal que slo
ha cambiado el mximo de las penas fijadas para determinados delitos; en
tal caso, es evidente que la ley ms benigna es la que fija pena menor.
Pero cuando una nueva ley modifica todo el rgimen, puede ser ms difcil
decidir en abstracto cual es la ley ms favorable. Puede ocurrir que nueva
ley sea ms benigna en alguna o algunas de sus disposiciones, y menos
favorables en otras. Por eso debe atenderse a todas las circunstancias que
tienen significado en la decisin del juez.

El anlisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor. Por eso, el
criterio ms aceptado es el de Von Liszt, segn el cual el juez debe aplicar
mentalmente, por separado, las dos leyes (la nueva y la derogada) al caso
concreto por resolver, decidindose por la que conduzca al resultado ms
favorable al procesado. Es decir, que debiendo el juez aplicar una sola ley,
imaginar dos sentencias, una fundada en las disposiciones de la ley vieja y
otra en las de la ley nueva: la que arroje resultados ms favorables ser la
que corresponda aplicar.

18.4.
Disposiciones legales: Constitucin Nacional, Cdigo Civil y Cdigo
Penal. Interpretacin doctrinaria. El caso de la prisin preventiva:

La CN consagra el principio de irretroactividad que deriva del principio

nullum crimen, nulla poena sine lege en el Art. 18 CN: ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso lo cual configura una consecuencia del principio de
reserva, Art. 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda
ni privado de lo que ella no prohbe

El Cdigo Civil tambin consagra como principio general el de

irretroactividad de la ley.
Art. 3 CC: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en

contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr

afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes
supletorias

El Cdigo Penal nos dice en su Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de

cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a
la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho.

LAS LEYES TEMPORARIAS, QUE FIJAN UN PLAZO DONDE FUNCIONAN Y

LUEGO SE AUTOABROGAN NO SE APLICAN RETROACTIVAMENTE NI
ULTRACTIVAMENTE.

INTERPRETACION DOCTRINARIA:

Soler:
Entiende que la teora de la irretroactividad relativa (que es la que ms
directamente nos concierne) al igual que las dems, no puede ser
satisfactoriamente explicada sino se parte de ciertos postulados previos y
superiores. Consideramos, por tanto, que la cuestin debe comenzar por
plantearse en planos ms altos que aquellos que maneja la tcnica penal,
remontndose en este caso al eterno conflicto suscitado entre la autoridad y
el individuo, entre los derechos y facultades de cada uno, entre las
exigencias que impone la seguridad general y el lmite de la libertad
individual.
La historia nos demuestra que ese antagonismo (entre autoridad e
individuo) no puede ser resuelto adoptando unilateralmente una de las
opciones; y en este sentido nos parece que la solucin kantiana que
consideraba a la libertad como un fin y a la restriccin como un medio, de
modo tal que se consagraba una completa libertad en tanto y en cuanto no
fuera necesario imponer una restriccin fundada para permitir el pleno
despliegue de la libertad de todos y proteger, de esta manera, aquella
libertad individual, constituye la solucin ms justa y equilibrada.

Sentada pues la premisa de que la libertad del hombre es la regla y la

restriccin de esa libertad la excepcin, restriccin que se justifica en tanto
y en cuanto persiga las finalidades antedichas, nos parece que se ha
encontrado simple y sencillamente el fundamento de la teora de la
irretroactividad relativa, ya que con arreglo a esa premisa no tendra
explicacin valedera y suficiente el castigo de un individuo por un hecho
que la sociedad ha dejado de considerarlo como merecedor de pena o, al
menos, que reclama una sancin de menor severidad.

El argumento reiteradamente invocado conforme al cual se impugna la

aplicacin ultra-activa de la ley que rega en el momento del hecho, por no
coincidir con la valoracin vigente que est satisfactoriamente reflejada en
la ley nueva, argumento esgrimido tanto por los partidarios de la aplicacin
retroactiva de la ley penal ms severa como por los de la ley penal ms
benigna, no es, segn el entender de Soler, un razonamiento decisivo que
pueda ser aceptado en ambos casos como fundamento de sus respectivas
posiciones.
Por una parte, no puede ser admitido como el fundamento de la excepcin
al principio de la irretroactividad, sino tan solo es la manifestacin que nos
pone en evidencia la falta de necesidad de la incriminacin o de la gravedad
excesiva de la pena.
Es injusto aplicarle un castigo a alguien por un hecho que al momento en
que se va a ejecutar esa sancin es impune y puede ser llevado a cabo
libremente por cualquier ciudadano. Pero su injusticia, no reside slo en la
circunstancia de que la conciencia jurdica del momento no comparte la
necesidad o intensidad de ese castigo, sino en la terminante afirmacin de
que la pena slo es legtima cuando aparece como el medio necesario para
lograr el fin propuesto por el derecho, el cual, a su vez, debe tambin
encontrarse justificado. La nueva valoracin expresada por la ley ms
reciente nos evidencia que ello ya no es ms as; en otras palabras,
constituye el sntoma que nos pone de manifiesto el fundamento genuino de
la excepcin.

Nez: dice que la irretroactividad de la ley penal ms gravosa tiene el

carcter de una garanta constitucional; pero la retroactividad de la ley ms
benigna no representa una limitacin de carcter excepcional al principio de
irretroactividad de la ley penal, ya que los derechos y garantas
constitucionales operan a favor y no en contra de los habitantes.
Para la interpretacin correcta del Art. 2 del CP, debemos desarrollar que es
lo que se entiende por ley a los efectos de la aplicacin de dicha norma.
Para Nez, se entiende por ley al total organismo jurdico que regula la
imputacin penal y sus consecuencias en un caso concreto. Por lo tanto, en

el Art. 2 del CP, no est tomado esto en el sentido de norma penal, sino que
abarca todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse al tipo penal y
a la sancin, sea por el principio de plenitud del orden jurdico, sea por
remisiones expresas o implcitas de la misma ley penal.

EL CASO DE LA PRISIN PREVENTIVA:

Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de

la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a
la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho.

La ley mas benigna que se aplica es una sola de las existentes, no las
disposiciones de dos o mas leyes que haya en una especie de hibrido. Eso
sera aplicar una ley diferente no creada por el legislador sino por el juez
Este principio que prohbe la simultnea aplicacin de dos leyes, tiene, sin
embargo, una excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo
de la prisin preventiva, para el cual la ley establece que Art. 3 CP: En el
cmputo de la prisin preventiva, se analizar separadamente la ley mas
favorable al procesado.

19. mbito personal de aplicacin. Concepto:

El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez
de las leyes penales, sino que contiene normas referidas a la validez de
aqullas con relacin a las personas.
El estudio de esas normas ofrece muy distinto inters segn sea la
organizacin poltica del Estado, pues la limitacin de sus leyes penales con
referencia a las personas est constituida por privilegios superiores a la ley
penal misma y dependiente directamente del orden constitucional.

19.1. Regla constitucional y excepciones. Fundamento:

La regla general (por ser un Estado democrtico) es la igualdad de los
habitantes ante la ley, emanada de los Art. 16 CN: La Nacin Argentina no

admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ellas fueros

personales, ni ttulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley
y Art. 1 CC: las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio
de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes

Los privilegios de que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la

responsabilidad penal, sino a la aplicabilidad de la ley penal. No son causas
que excluyan la pena, pues en unos casos, se trata, slo de no aplicabilidad
temporaria de la ley; en otros, de la aplicacin de distintas normas, y en
otros de excepciones de pena para el acto por motivo de su naturaleza y de
las funciones que su autor desempea. As, pues no puede hablarse de
causas personales de exencin de pena, pues la misma persona beneficiada
por el privilegio en ejercicio de determinada funcin, no le es fuera de l. En
el derecho argentino no existe ninguna causa de exencin de la
responsabilidad, basada en prerrogativas personales.

Las razones que sirven de fundamento para que la ley penal ofrezca esos
aspectos en su aplicacin, nacen de peculiares exigencias del derecho
pblico del Estado (la funcin que la persona desempea) o son reconocidas
por ste respecto a obligaciones o prcticas del derecho internacional.
Casos:
1- Privilegio de ministros, embajadores y cnsules extranjeros (Art. 101 CN),
el privilegio de los Jefes de Estado extranjero en nuestro pas (Art. 221 CP).
2- Privilegio de las opiniones parlamentarias (Art. 60 CN).

NO son privilegios de no aplicabilidad de la norma penal los tratamientos

procesales diferentes que tienen los legisladores y determinados
funcionarios pblicos. Se les impone primero un antejuicio y luego se los
juzga por la justicia ordinaria.

19.2. Inmunidad parlamentaria. Naturaleza jurdica: alcances y

limitaciones:
Los miembros del Congreso Nacional, segn lo dispuesto en el Art. 68 de la
CN, no pueden ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados por
las opiniones o discursos que emitan desempeando sus mandatos de
legisladores, por lo que gozan de inmunidad penal respecto de esos actos.
La exencin es permanente, pues aun cuando un legislador hubiere cesado
en su mandato, ninguna accin criminal procede por dichos actos.

Como se ve, la razn de que la ley penal no se aplique, no nace de

privilegios personales, sino de la funcin que la persona desempea. La
inmunidad se extiende a los miembros de las convenciones constituyentes y
a los legisladores provinciales, conforme con las respectivas Constituciones.

La excepcin a la inmunidad la constituye el delito de traicin a la Patria,

previsto en el Art. 29 de la CN (Art. 227 CP), para quienes voten
concediendo al Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder
pblico u otorgndole sumisiones o supremacas, por la que la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona
alguna. Lo dicho vale para los miembros del Congreso Nacional y de las
legislaturas provinciales (Art. 29 CN). Las razones son obvias, si el privilegio
se sustenta en la naturaleza de las instituciones republicanas, no puede
alcanzar el acto que las anula.
Fuera de su actuacin especfica y aun dentro de ella por hechos distintos
de los expresa y taxativamente previstos por la CN, los legisladores estn
sometidos al rgimen comn de las leyes, con las nicas restricciones
contenidas en los artculos 69 y 70 de la CN, referidas a la prohibicin de
arresto, salvo el caso de ser sorprendidos in fraganti, y a la necesidad del
juicio previo ante la Cmara a la que el individuo pertenece.

19.3. Prerrogativas procesales. Funcionarios comprendidos:

Hay casos en los que es necesario cumplir requisitos previos para la

aplicacin de la ley penal, son los previstos en los artculos 53,59, 60, 68,
69, 70, 114 Inc. 5 y 115 de la CN, referidos al presidente, vicepresidente de
la Nacin, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros, a los legisladores
y a los jueces de la Corte Suprema y de los dems tribunales de la Nacin.
Producida la destitucin o el desafuero, quedan sujetos a acusacin, juicio y
castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios (artculos 60 y
70 CN)
El Presidente de la Nacin puede, pues, ser objeto de acusacin penal, por
los hechos delictuosos realizados durante su mandato, para lo cual es
necesario que se d una de estas dos situaciones: a) que haya terminado su
mandato; b) que durante el ejercicio del Poder Ejecutivo, haya sido
destituido mediante el procedimiento del juicio poltico (Arts. 59 y 60 CN).
Similar es lo que ocurre con los otros miembros del Poder Ejecutivo y con los
del Poder Judicial, que pueden ser juzgados al cesar en sus cargos por
decisin propia o por juicio poltico (Arts. 53, 59, 60, 114 Inc. 5 y 115 CN)

En los artculos 69 y 70 de la CN, se da inmunidad de arresto a los

legisladores salvo el caso de ser sorprendidos in fraganti, y la necesidad del
juicio previo ante la Cmara a la que el individuo pertenece.

19.4. Situacin de los agentes diplomticos extranjeros:

Por disposicin de los Arts. 116 y 117 CN, la Corte Suprema de la Nacin
(CSJN) ejerce jurisdiccin originaria y exclusiva en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros.
Esa excepcin sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los
tribunales que entienden en materia de delitos cuando se trata de cualquier
otro habitante de la Repblica, sometindolo a la CSJN.
Complementa esa disposicin constitucional el artculo 24 del decreto ley
1285/58, ratificado por ley 14.467 de organizacin de justicia, que dispone
que la Corte Suprema conocer de las causas concernientes a embajadores
u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas que compongan la
delegacin y a los individuos de su familia, del modo que una corte de
justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes.

La Convencin de Viena de 1961 determina que los agentes diplomticos

gozan de inmunidad de jurisdiccin penal, privilegio que se extiende a los
miembros de la familia del agente que forman parte de la casa, siempre que
no sean nacionales del Estado en el que se desempean. Con la misma
excepcin est incluido el personal administrativo y tcnico e, inclusive, el
de servicio, siempre que se vincule al desempeo de sus funciones. No lo
est el personal de servicio particular de los agentes diplomticos.

A los efectos del juzgamiento por delitos que afecten al pas o a sus
habitantes, la CSJN ha resuelto que determinado el estado diplomtico de la
persona imputada de delito en el pas a travs del pertinente informe del
Ministerio de Relaciones Exteriores, debe solicitarse la conformidad para su
juzgamiento al gobierno de origen, que debe ser manifestada en forma
expresa. Si el Estado requerido no renunciara a la inmunidad de su agente,
slo le cabe al gobierno argentino declarar persona no grata a aqul y exigir
su remocin. Si el delito afecta al Estado al que el agente diplomtico
representa, aqul conserva su jurisdiccin. En caso de agentes consulares,
la Convencin de Viena de 1963 determina que el funcionario consular de
carrera no podr ser detenido sino cuando se trata de un delito grave y
siempre por decisin de autoridad judicial competente, en tanto que cuando

el delito fuera leve slo podra ser privado de su libertad por sentencia
firme.

El privilegio deriva de la aplicacin de los principios del derecho

internacional pblico con respecto a la persona y a la funcin del
representante de otro Estado soberano.

En nuestro derecho, no se trata de un caso de eximicin de pena, o de no

aplicabilidad de la ley penal, sino de la aplicacin de otras normas distintas
de las del derecho interno. Es una variante del principio de exencin de
jurisdiccin penal.

Segn el alcance que se le da al principio de acuerdo con la prctica

internacional, el privilegio alcanza a los jefes de Estado extranjeros que se
encuentran en nuestro pas, al jefe del gobierno o primer ministro, en el
caso de las monarquas, y al Papa y a los familiares y los componentes de la
comitiva.

Segunda parte: El Derecho Penal argentino

Segunda seccin: El sistema Penal.
Primer captulo: La pena en general.

UNIDAD 6:
20. Consideracin terica de la pena. Concepto:
El investigador se propone averiguar cul es el contenido de esta especie de
sancin jurdica a la que llamamos pena para diferenciarla de otras
sanciones jurdicas (indemnizacin, restitucin, nulidad, inadmisibilidad,
etc.), pero adems se pregunta por qu y para qu el derecho penal adopta
esta forma especfica de sanciones tan distintas de las dems como lo es la
PENA.

La consideracin terica de la pena es cuestionar, preguntar cual es la

finalidad de sta y puede hacerse en cualquier tiempo y lugar. La palabra
pena es lo que parece definir al objeto de esta materia, derecho penal.
Comnmente pena es afliccin. La pena es un castigo que segn las
diferentes teoras tendr diferentes fines.

Definicin. Terminologa:
Es el instrumento que tiene el Estado como reaccin frente al delito.
La pena es una restriccin de derechos impuesta al delincuente por los
rganos competentes.

Pero no todas las reacciones del Estado frente al delito son penas, tambin
existen las denominadas medidas de seguridad que sirven para eliminar o
paliar situaciones en las que el uso de penas no es plausible (Lo conocido
como un sistema de doble va).

20.2.

Su importancia para la caracterizacin del Derecho Penal:

Derecho Penal se distingue de las dems ramas por las sanciones que
aplica, es decir por las penas. Al ser un rasgo distintivo y nico del Derecho
Penal, considerarla de una u otra manera hace que cada teora de la pena
es una teora del derecho penal con sus propias races filosficas y polticas.

20.3.

Teoras acerca de su fundamento y finalidad:

Diferentes teoras explican de diferente manera los remedios que prev la

legislacin penal. As explican: 1- La finalidad que el Estado persigue con la
incriminacin, 2- Los presupuestos que condicionan el ejercicio del ius
puniendi y 3- Cul debe ser la magnitud de la reaccin.
Teoras de la pena:
Distincin inicial de las teoras:
Teoras absolutas Teoras relativas Teoras mixtas.

Aclaracin primaria:
Antes del contractualismo, no se pensaba en penas de privacin de la
libertad sino solo como prisiones preventivas mientras duraba el proceso ya
que las penas eran corporales
Con la doctrina contractualista, quienes pretenden acceder a la riqueza por
una va diferente del contrato son sancionados con una reparacin o una
indemnizacin. Si no la paga, se le secuestra un bien y se lo ejecuta.
Ahora, la masa criminalizada que no tenan bienes para que le sean
secuestrados deben, ser desde la doctrina contractualista, ser privados de lo
nico que pueden ofrecer al mercado: su fuerza de trabajo. As nacen las
penas privativas de la libertad.

Teoras Absolutas:
Sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda
considerarse un medio para fines ulteriores.

Binding distingue dos grupos: para algunos el delito es un mal que debe ser
curado, que puede repararse, y la pena es el medio nico de reparacin.
Para otros, el delito es un mal definitivo e irreparablemente in cancelable; la
pena es una forma ineludible de retribucin.
Para las teoras de la retribucin, el mal del delito esta en el resultado
externo de la accin y la pena no es una reparacin sino una retribucin
justa para castigar al responsable y as compensar el dao causado.
Para las teoras de la reparacin, el mal del delito se encuentra en la
voluntad libre del delincuente. La pena se aplica para destruir esa voluntad.

Teoras de la retribucin:

A) Teora de la retribucin divina:

El Estado es la manifestacin terrena de la voluntad de Dios. Quien viola las
leyes se opone a la voluntad divina y por eso el Estado ataca su conducta a
travs de la pena.

B) Teora de la retribucin moral:

Tras el contractualismo, con vistas a limitar, medir, calcular la pena, renace
la idea del talin. El ms perfecto desarrollo de la teora la hace Kant.
Para Kant la accin es moral cuando responde au n deber de conciencia, los
denominadas imperativos categricos. Se acta moralmente cuando se
prescinde de los imperativos hipotticos que responden a las dems
consideraciones (conveniencia, oportunidad, etc.).
Resume Kant en dos sus imperativos: el primero obra solo segn una
mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne una ley
universal (pensar en los dems al tomar decisiones); el segundo nunca
debe tratarse a nadie como un simple medio, sino como un fin en si mismo

La pena, entonces debe aplicarse al sujeto solamente porque ha delinquido,

y no tomarse al hombre como un medio para el logro de otros fines (Por
ejemplo ejemplificadores). Mediatizar la pena es mediatizar al hombre y eso
es inmoral de acuerdo a los imperativos categricos y la pena no puede ser
inmoral.
La pena es un fin en si mismo derivado de la violacin de un deber jurdico.

La medida de la pena ser la del mal inmerecido por el damnificado (talin).

C) Teora de la retribucin jurdica:

(Hegel) La pena se impone como una necesidad lgica y tambin tiene un
carcter retributivo talional, por ser una sancin a la violacin del contrato:
si el delito es la negacin del derecho, la pena es la negacin del delito. La
negacin de la negacin es la afirmacin, por ende la pena es la afirmacin
del derecho.

La pena retributiva era para los hombres libres, incluidos en la sociedad, con
cierto grado de racionalidad productiva. Pero para los excluidos de la
comunidad jurdica, la pena retributiva ya no tenia sentido y se necesitaba
una medida que neutralice el peligro.
Se excluye as al loco, al recalcitrante, a los etiquetados como extraos a la
racionalidad, idea impuesta por el sistema de produccin industrial: se los
excluye de las penas retributivas y se les imponen medidas pero tambin se
los excluye de garantas y causas de justificacin.
Asimismo, se castigaba gravemente a los traidores de la propia clase
cuando cometan delitos muy graves.

El sistema vicariante es el heredero directo del sistema de penas de Hegel.

Teoras de la reparacin:

D) Teora de la reparacin:
(Kohler) El dolor que la pena representa hace expiar y purificar la voluntad
inmoral que hizo nacer el crimen, de manera que destruye la verdadera
fuente del mal. La pena es una necesidad, para llevar por el sufrimiento, a la
moralidad.

Teoras relativas:
La pena se considera un medio para fines ulteriores.

Se dividen en teoras relativas de la prevencin general y de la prevencin

especial. De acuerdo a las concepciones que creen respectivamente que la
pena surte efecto en la sociedad y los que todava no han delinquido y los
que creen que surte efecto en el delincuente que ya delinqui.
Dentro de la prevencin general se encuentra la teora de la intimidacin y
una mas moderna (Feuerbach) de coaccin jurdica (negativa y positiva
respectivamente).

Prevencin general negativa:

Se puede intimidad por el escarmiento (tradicin penal tirnica, propio de la
edad media), o la coaccin social psquica.

Escarmiento:
Aplicar le escarmiento acarrea problemas porque tiene como fin el propsito
de suprimir al delito, cuando lo que debe hacerse es disminuirlo. Por cada
nuevo delito se hara necesario aplicar penas ms crueles. Lo explica
claramente Beccaria.
Romagnosi expresa que para lograr ese objeto de defensa social (fin de la
pena), la pena tiene que actuar sobre el futuro delincuente, influyendo en su
nimo mediante el temor. El fin de la pena no es el de atormentar o afligir a
un ser sensible, ni el de satisfacer un sentimiento de venganza, ni revocar
en el orden de las cosas un delito ya cometido, y expiarlo, sino infundir
temor a todo malhechor, de modo que, en el futuro, no ofenda a la
sociedad; inspirar terror con la previsin de un sufrimiento. (Teora de la
defensa indirecta).
Feuerbach mantiene una discusin con la escuela de Romagnosi (italiano)
en Alemania con Grolman. Para Feuerbach, con la teora de la defensa
social, estaban confundiendo el derecho de seguridad (ejercido por el
Estado) con el derecho de defensa (ejercido por el particular).

Coaccin psicolgica: (Feuerbach 1775-1833) La pena se aplica para un

hecho delictivo consumado y tiene por objeto coaccionar psicolgicamente
a todos los ciudadanos para que no acten de igual manera.
Es necesaria la combinacin y tambin la ejecucin de la pena. La conexin
de la pena con el delito debe ser realizada con una ley para que haya
certeza jurdica.

Prevencin general positiva:

(Welzel, Jakobs) El delito hace que los miembros de la sociedad pierdan

confianza en las instituciones. El fin de la pena es restituir esa confianza
logrando la estabilizacin social.

Prevencin especial negativa:

(Garfalo) El fin de la pena es evitar que al autor reincida por temor a la
pena aplicada.
La pena no tiene ninguna razn de ser como retribucin; solamente un
medio de defensa. La sociedad es un organismo que se comporta como los
dems organismos, conforme con el principio de auto conservacin. El delito
constituye un ataque a las condiciones de existencia, y por eso la reaccin
es necesaria. El fundamento de la justicia humana no est en ninguna razn
trascendente, sino slo en su necesidad biolgica: es la defensa social,
regida por leyes naturales, y no por el arbitrio de una voluntad humana. Por
otra parte, el positivismo, en sus formas primeras, arranca de la negacin
del libre albedro, para afirmar el carcter patolgico o anormal de los
impulsos delictivos. De esta manera, la pena se transforma en una especie
de tratamiento, cuyo objeto nico es impedir que el sujeto cometa nuevos
delitos. La pena no va a buscar su causa en la culpa, sino en la peligrosidad
del individuo, de lo dicho se desprende que la defensa preventiva puede ser
necesaria, con relacin a un sujeto, hasta antes de que ste cometa algn
delito.
De ah que toda distincin entre penas y medidas de seguridad deba
descartarse. Se trata en todo caso, de medidas de prevencin, que tienen
una causa y un fin comn, aun cuando pueda existir alguna pequea
diferencia en el modo de actuar. Como conclusin de la teora positivista,
podemos decir que sta sustituye el concepto de retribucin y tutela por el
de defensa social y reemplaza el trmino pena por el de sanciones,
comprendiendo dentro de stas a las penas y las medidas de seguridad.
No se habla ya de mal ni de retribucin, sino de readaptacin; se trata de
convertir a quien ha delinquido en una persona capaz de convivir en
sociedad, debiendo ser adecuada la sancin a la personalidad del
delincuente y no proporcionada al delito. Se llega as a una escala de
sanciones que va desde el perdn y la simple reprimenda judicial, hasta la
reclusin por tiempo indeterminado, segn lo requiera la peligrosidad del
delincuente.

Prevencin especial positiva:

Se resocializa al delincuente evitando su reincidencia.

La teora correccionalista, cuyo representante ms destacado fue Reder,

transforma una de las ideas tradicionalmente bsicas del derecho penal: la
pena deja de ser un mal, porque su objeto no consiste en inspirar terror, ni
en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien
tanto para el individuo como para la colectividad. Imbuido por un sentido
mstico, trata no solo de evitar el delito sino de lograr el mejoramiento
moral del hombre.
El problema que el correccionalismo trata de resolver es el de la reforma del
delincuente, de manera que despus del tratamiento queden anuladas en l
las tendencias que le llevaron al delito.
El delincuente necesita, para su convivencia en el mundo social, una
especie de reeducacin, y sta se la debe suministrar la pena. El
delincuente se ve reeducado por medio de la pena que acta como
enmienda civil.
Las tesis de Reder dieron lugar a una brillante polmica entre l y Carrara,
en la que ste mostr como la correccin es un principio totalmente
insuficiente para fundamentar la pena en todos sus aspectos.

Teoras mixtas:
Aquellas teoras que hacen incidir sobre la pena un carcter absoluto y uno
o ms relativos. Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la
utilidad, sin acordar a ninguno de estos dos principios un carcter exclusivo
o excluyente. Son stas las teoras ms variadas y que gozan actualmente
de mayor difusin. Finger, incluye entre estas teoras las de Kstlin, Merkel,
Von Liszt y Binding.

Teora de Carrara (1805 1888)

El orden social debe tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama
ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones: la ley lgica, la
fsica, la moral y la justicia.

La ley jurdica vincula al hombre no como simple cuerpo (ley fsica) ni como
simple espritu (ley moral), sino como ser corporal y espiritual. Es una ley
natural, porque natural es esa doble condicin del hombre.

Los hombres transgreden naturalmente las leyes, inclusive las divinas, cuya
sancin es inevitable y tremenda. La pena no tiende, pues, a aterrorizar,
sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley.

Fundar la pena en la justicia, es un error, porque la pena en manos de los

hombres no tiene otro fundamento que la necesidad de la defensa del
derecho; la aplicacin de aquel principio absoluto llevara la sancin a la
esfera interna y moral.
Fundar la pena nicamente en la defensa, es justificar la tirana de la razn
de estado (he aqu como Carrara mediante su frmula de la tutela jurdica
realiza la fusin de un principio absoluto con uno de carcter relativo; quita
al derecho penal la rigidez que hallamos en la frmula de Kant, sin caer en
un empirismo desorientado).
El hombre es sbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria,
pero no absoluta, porque es falible; por eso no tiene un fin trascendente
sino solamente fines humanos, y en esto encuentra su limitacin.

Teora de Merkel:
Se plantean los problemas dentro de un terreno ms estrictamente tcnico y
jurdico, pues uno de los objetos especficos de su investigacin fue el de
buscar, dentro del campo general de las sanciones jurdicas, cuales eran las
caractersticas de esta sancin a la que llamamos pena.
La pena corresponde a una categora comn con las dems consecuencias
de los actos injustos (restitucin, indemnizacin, etc.) La pena es necesaria
cuando las dems sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para
asegurar el fundamento psicolgico de la soberana del derecho; es un
principio complementario.
El motivo de la pena se halla en que contribuye a fortalecer la obligacin
violada y estorba y debilita a las fuerzas enemigas que el acto criminal pone
en juego.
La reaccin penal ser retributiva. La contraposicin entre ese aspecto y la
faz finalista de la pena, es un error. No hay anttesis verdadera entre
retribucin y prevencin. En toda retribucin existe una tendencia
preventiva. La oposicin entre las doctrinas absolutas y las relativas es
igualmente falsa. La pena tiene con el delito una conexin causal; pero la
circunstancia de que haya que retroceder para hallar el fundamento en un
hecho ya pasado, no excluye que se mire el futuro cuando se busca el fin.
Las teoras absolutas descuidan los efectos y las consecuencias del delito,
en cuanto stas afectan intereses del presente y del porvenir. Las teoras
relativas desconocen que la causa de la pena est siempre en la ilicitud, as
como el pago tiene causa en una deuda anterior

Teora de Binding:

La norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su

observancia de parte del los sbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como
tal, es que ella importa un desprecio de esa obligacin de obediencia.
La obediencia a la norma es una actitud interna. No hay poder que la pueda
hacer obligatoria. Una intencin arrogante no se puede quebrantar por
medios coercitivos. El fin de la pena, en consecuencia, no puede ser el de
transformar un rebelde en un buen ciudadano. Aunque esto fuera posible, lo
sera slo para el futuro, la violacin pasada quedara impune.
Ante el delito el Estado solamente puede exigir de su autor una satisfaccin
del dao irremediable que ha causado. La pena no cura el mal, slo es
coaccin contra el culpable, que ha puesto frente a la ley la cuestin de su
impotencia. Por eso la ley responde sometindolo coactivamente a su
imperio; ese es el nico medio para reafirmar el poder del derecho.
La pena no es venganza ni un mail, an cuando debe ser necesariamente un
mal desde el punto de vista individual del delincuente. La pena es un arma
necesaria para afirmar el derecho.
El Estado no solamente ejerce un derecho al imponer penas, sino que, como
nico garante de la paz social, tiene el deber de hacerlo. La pena, desde el
punto de vista prctico, es un mal no solamente para el delincuente, sino
tambin para el Estado; su imposicin le demanda a ste considerables
sacrificios. Por eso, el Estado se considerar obligado a la pena solamente
cuando el mal de no imponerla sea mayor que el de si ejercitarlaLa doctrina de Binding muestra su carcter mixto, pues si bien el derecho
penal se basa exclusivamente en el delito, el deber penal atiende, a un
tiempo, a la necesidad (subsistente o no) de reafirmar prcticamente la
potencia del derecho.
Guiado por esta idea, llega Binding a desconocer la importancia verdadera y
humana del principio nullum crimen sine lege, pues para l la ley penal no
tiene el sentido de fijar la lnea de conducta a los sbditos, sino que
responde a la necesidad que el Estado experimenta de transformar su deber
penal en una obligacin clara y especficamente establecida.

20.4.

Negacin de la pena: distintas posiciones:

La negacin de la pena encuentra su expansin en los sustitutos penales y

las medidas de seguridad, stos son otros medios de defensa contra el
delito.

Despus de la Segunda Guerra Mundial, surgi un movimiento cientfico

denominado la nueva defensa social, su creador fue Filippo Gramtica,
quien rechazaba toda idea de derecho penal represivo, reemplazndolo por
un sistema preventivo y por intervenciones educativas y reeducativas;
sostena no una pena para cada delito sino una medida para cada
persona, pues la pena como sufrimiento impuesto al delincuente debe ser
sustituido por completo por la resocializacin de los sujetos antisociales.
Graven plantea una conciliacin entre el derecho penal y las medidas;
conciliacin a la que se opone Gramtica diciendo que la defensa social solo
debe tener una mira: sustituir el derecho punitivo por el propio sistema
jurdico social

Predomina una marcada prevencin general, haciendo hincapi en la

readaptacin social y tratamiento no represivo de los delincuentes.

Dentro de nuestro derecho vemos la aplicacin de esta doctrina en las

medidas de seguridad que sustituyen a las penas en casos especiales como
minoridad, inimputabilidad por deficiencia mental, peligrosidad, etc. Donde
el fundamento de estas no es el castigo sino la prevencin y seguridad de la
sociedad.

20.5.

Limitacin de sus alcances. Los sustitutivos penales:

Limitacin de sus alcances:

El carcter de la pena, como retribucin, es el que seala sus lmites.
Contrariamente a una creencia muy difundida segn la cual el principio de
retribucin importa una base inadecuada y cruel para la pena, esa idea
seala, en realidad, los verdaderos lmites humanos de ella, pues pone en
relacin valores naturalmente limitados; el valor de los bienes jurdicos
lesionados, por una parte; el disvalor de los males causados al autor, por la
otra.
Esa proporcin tiene un lmite natural en la vida misma del castigado, y
adems, lmites culturales, que para el derecho obran tambin como lmites
naturales. Tales lmites son relativos pues varan de acuerdo a la cultura de
un pueblo

Introduccin a los sustitutivos penales:

Ferri es el creador de los sustitutivos penales y fue seguido posteriormente

por Soler. stos consideraban que deba existir una coordinada accin del
Estado dirigida a eliminar las principales causas de criminalidad, de modo
tal que las penas resulten innecesarias por la disminucin de los delitos,
quedando relegadas para criminales muy peligrosos.
Asimismo el principio de responsabilidad legal exige, segn Ferri, que la
sancin cambie de calidad y de grado, segn las circunstancias especiales
del delincuente, las del acto realizado y las de la sociedad en que aquel
vive, ya que tiene como finalidad social la seguridad social y la correccin
del delincuente.
La peligrosidad del delincuente debe ser el criterio para la imposicin de las
sanciones.
De lo dicho, surge como lgica consecuencia, la necesidad de abandonar el
sistema de penas de duracin determinadas, pues este sistema no armoniza
con la finalidad de readaptacin social del delincuente que el positivismo
penal asigna a las sanciones; ellas deben ser indeterminadas en cuanto a su
duracin.

Los sustitutivos penales segn Ferri:

El hombre es responsable por el delito que cometi por el solo hecho de
vivir en sociedad y por lo tanto debe aceptar las consecuencias de sus
actos.
Las causas sociales del delito deben ser combatidas meditante sustitutos
penales. Las sanciones deben adecuarse a las distintas clases de
delincuentes. Enfoca el problema penal con las diversas variedades, la
sociedad no debe amenazar con penas a los destinatarios del derecho. La
sociedad debe organizarse eficazmente, en vez de tener penas, debe tener
centros de educacin, hospitales, etc.

20.6. Las medidas de seguridad. Concepto. Diferenciacin con la pena.

Fundamento. Objetivos. Especies. Duracin. Penas y medidas de seguridad
alternativas, conjuntas y sucesivas en el CP y la legislacin complementaria:

Concepto:
Son instrumentos coercitivos del Estado basados en la prevencin especial.
Se aplican a dementes, menores, reincidentes, etc. es decir a personas
incapaces de tener culpabilidad, que han cometido un injusto penal y que
son proclives a cometer delitos por sus estado peligrosos, o personas que si

bien son capaces, son reincidentes y la aplicacin de penas no inhiben sus

impulsos delictivos.
Son restricciones de derechos para tutelarlos y terminan cuando cesa la
peligrosidad.

Naturaleza y fundamentacin:
Con los conceptos de peligrosidad y defensa social, result posible y lgica
la aplicacin de sanciones a los alienados y la reeducacin de los menores
de edad mediante medidas tutelares.
Surgieron as las llamadas medidas de seguridad, que segn el criterio que
se tenga de la pena, se distinguen o no de ellas, en cuanto a su naturaleza.
Las medidas de seguridad pueden agruparse en tres categoras principales:

1 Eliminatorias: son las que se aplican a los delincuentes habituales o

por tendencia, en funcin de prevencin especial (Art. 52 del CP)
Art. 52 CP:
Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la
ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista
en el Art. 26 (causas para determinar la condenacin condicional).

2 Educativas: son las que tienden a reformar al delincuente, aplicndose

especialmente a los menores. Consisten, generalmente, en la internacin
del menor en establecimientos de correccin. El derecho moderno habla hoy
de medidas tutelares (ley 22.278, Rgimen penal de la minoridad)
3 Curativas: son aquellas que, como su nombre lo indica, se proponen
curar, destinndose a los delincuentes inimputables en razn de anomalas
de sus facultades, a los toxicmanos, a los bebedores, etc., a quienes se
somete a tratamientos en establecimientos adecuados (Art. 34 Inc. 1 CP)
Art. 34, Inc. 1 CP: No son punibles:

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia

de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado
de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en
un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia
del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a si mismo o a los
dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales
del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------Las medidas de seguridad que se aplican a los inimputables se
fundamentan no slo en el peligro individual revelado a travs de una
accin tpica y antijurdica, sino tambin en un juicio de atribucin del acto
al autor. En cambio, para las medidas de seguridad destinadas a los
imputables, su fundamento y medida estriba en la peligrosidad que, sumada
a la culpabilidad, determina para estos sujetos una responsabilidad social.

Penas y medidas de seguridad:

La discusin de da cuando se trata de determinar la naturaleza de las

medidas de seguridad y la relacin con las penas, y aun su inclusin o
exclusin de la ley penal. Esta disidencia ha agrupado a los doctrinarios en
dos grupos: los que sostienen la distincin y los que asimilan la pena a las
medidas de seguridad:

a) Tesis de la diferenciacin:
La pena es siempre retribucin, mientras que la medida de seguridad es
prevencin.
Son diferentes en su carcter, ya que la pena se aplica como compensacin
del delito, y la medida de seguridad se emplea contra individuos peligrosos
con propsitos de educacin o seguridad.
Quienes sostienen esta postura dicen que:
-La pena tiene un elemento retributivo en proporcionalidad con la gravedad
del delito, elemento del que carecen las medidas de seguridad.

-La pena contiene un elemento preventivo que obra mediante su propia

amenaza y que supone en el destinatario la capacidad de apreciar el valor
de la amenaza (imputabilidad), la medida de seguridad carece de este
elemento y no presupone la imputabilidad del destinatario sino su
peligrosidad.
-La pena es siempre consecuencia del delito; la medida de seguridad se
concibe tericamente como procedente aun sin delito.
-La pena debe ser determinada en su duracin, la medida de seguridad
puede no serlo.
-La pena es unitaria en cuanto a sus fines, aunque puede tomar diversas
formas, la medida de seguridad puede ser de naturaleza variada de acuerdo
a los fines que se proponga (la tutela, curacin, etc.)

b) Tesis de la asimilacin:
Hay una similitud completa entre penas y medidas de seguridad, ya que
ambas tienen un carcter preventivo (Grispigni).
Tanto las penas como las medidas de seguridad son medidas de prevencin
contra el delito. Ambas constituyen una entidad nica, y las diferencias que
pueden existir entre ellas no son sustanciales sino de simple rgimen
(Confunden el objeto con su fin).
Quienes sostienen esta posicin afirman que:
-Tanto las penas como las medidas de seguridad consisten en la disminucin
de un mal a un bien jurdico.
-Ambas deben ser proporcionales a la peligrosidad del delincuente.
-Ambas tienen por presupuesto un delito.
-Ambas tenderan a readaptar o volver inofensivo al delincuente.
-Ambas son judicialmente impuestas.

LA CUESTION EN LA ACTUALIDAD:
(Anlisis en etapas)

A) DIFERENCIACION sancin alternativa:

La circunstancia de que se englobe bajo un solo rubro de sanciones a las
penas y a las medidas de seguridad, de ninguna manera significa

desconocer las sustanciales diferencias cualitativas entre ambas

instituciones.
La pena y la medida de seguridad son instituciones cualitativamente
distintas. Son tambin otros sus fundamentos y su fin. Para pensar as,
tomamos en cuenta las siguientes razones:

La pena es retribucin, esencia que no es posible admitir en las medidas

de seguridad.
La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad, las medidas
de seguridad que se aplican a los inimputables, desde el punto de vista
jurdico, encuentran su fundamento en la comisin de una accin
tpicamente antijurdica no culpable (injusto tpico) y en la peligrosidad del
individuo.
Las medidas de seguridad se fundan en una condicin o conjunto de
condiciones personales del individuo, por lo que han de ser indeterminadas,
puesto que mientras la peligrosidad exista, la medida sigue siendo
necesaria. La pena, en cambio, debe ser determinada de antemano.
En el ordenamiento legal argentino, las penas y las medidas de seguridad
tienen en comn como fin ltimo, la readaptacin o resocializacin del
individuo (Prevencin especial)
Por razones de garanta, se considera necesario que las medidas de
seguridad sean impuestas por el juez, como consecuencia de la ejecucin
de un hecho punible.

B) DUDA DE LA DIFERENCIACION:
El criterio clsico de diferenciacin de penas y medidas de seguridad, puede
ponerse en duda si se tiene en cuenta que
1- Hay teoras que marcan un fin preventivo-especial tambin para la
pena y no solo retributivo.
2- La imposicin de medidas de seguridad tambin puede suponer un
mal para quien la padece. Mas si su ejecucin no es tan diferente a la
pena.
3- Hay sugerencias de poltica criminal que indican la necesidad de
determinar la duracin de las medidas de seguridad.

El nico criterio posible de diferenciacin sera que la pena esta

condicionada a la comisin de un delito y que la medida de seguridad solo

requiere peligrosidad en la persona incapaz de ser culpable. (No se pena a

un incapaz ni se le pone una medida a una persona capaz de ser culpable).

C) SISTEMA VICARIAL, sanciones sucesivas: (Ej. Art. 52)

Pero pese al dualismo existente respecto a la diferenciacin de fines de
penas y medidas de seguridad, se admiti la aplicacin de ambas sanciones
acumulativamente en el mismo sujeto, dndole preferencia a la ejecucin
de la pena.
As, las penas y las medidas de seguridad fueron identificadas de manera
prctica.

Se busco primeramente satisfacer la exigencia de justicia restableciendo el

orden perturbado. Primero se ejecutaba la pena y a continuacin la medida
de seguridad.

En la prctica presenta problemas importantes. La prisin har ineficaz a la

siguiente medida de seguridad. Teniendo idnticos fines, ser imposible
distinguir entre ambas sanciones si las medidas de seguridad suponen
privacin de la libertad.

D) SISTEMA VICARIAL, sanciones conjuntas:

Se aplican ambas sanciones al mismo tiempo procurando 1) mirar al pasado
con la pena por la comisin del delito y 2) mirar al futuro del sujeto
peligroso.
Las medidas de seguridad se aplican no solo a los no culpables, sino
tambin a los culpables, conjuntamente con la pena que resulta insuficiente
para disminuir su peligrosidad.
La medida de seguridad privativa de la libertad se ejecuta primeramente
considerndose su tiempo como cumplimiento de la pena. Una vez
finalizada la medida de seguridad, el tiempo de esta se computa a la pena y
el juez puede resolver una condenacin condicional u ordenar que se
cumpla el tiempo restante de pena privativa de la libertad.

E) CRISIS DEL DUALISMO:

-La aplicacin de ambas sanciones de manera conjunta acarrea el problema
lgico que da lugar a la libre discrecin del juez.

-La aplicacin sucesiva de ambas sanciones se aplica por considerar que la

peligrosidad del sujeto es mayor que su culpabilidad. La peligrosidad no
puede nunca superar la culpabilidad (sera un doble castigo).

Solo puede ejercerse una medida de seguridad cuando conste en la ley y en

presupuestos establecidos tambin por ley. Las condiciones de aplicacin
deben ser precisas y no genricas. El estado peligroso es una condicin
genrica.
En la aplicacin de las medidas deben respetarse las garantas
constitucionales.

CASOS EN EL CODIGO PENAL Y LA LEGISLACION COMPLEMENTARIA:

Pena y medida de seguridad accesoria:

Art. 52 CP: se aplica una medida accesoria por reincidencia mltiple.
Este artculo, si la medida accesoria se considera medida de seguridad trae
aparejado el problema de ser un fraude de etiqueta, pues la denominacin
como medida accesoria esconde la falta de respeto a los principios de
culpabilidad por el hecho, amparado bajo la fundamentacin de la medida
por peligrosidad del sujeto.
Si tal medida accesoria se considerara una pena, violara los principios de
culpabilidad por el hecho.

Rgimen penal de la minoridad:

Ley 22.278, Art. 2, Prr. 3: El juez puede disponer del menor si se halla
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta
problemas de conducta.
Esta parte de la ley tiene un problema:
Considera una medida de seguridad pre delictual, cuando nuestro Derecho
Penal esta basado en el acto y no en el autor.
Por el contrario, las medidas de seguridad deben ser post delictuales y
aplicables a los incapaces que hayan cometido un injusto tpico y no se
hayan eximido por las causas por las cuales se eximen los adultos
(garantas constitucionales de un Estado de Derecho).

Este rgimen penal de la minoridad contiene otras normas que plantean

medidas de seguridad: formacin obligatoria, restriccin de la patria
potestad al mayor que lo tiene a cargo, internaciones en instituciones
publicas y privadas, medidas de seguridad privativas de la libertad en
instituciones para menores.

La indeterminacin de las medidas de seguridad:

Art. 34, Inc. 1, Prr. 2 y 3 CP: No son punibles:
1- Prr. 2: El enajenado al cual se le aplica una reclusin a un manicomio del
que solo saldr una vez comprobado su falta de peligrosidad por peritos, por
resolucin judicial y con audiencia del ministerio publico.
1- Prr. 3: Por insuficiencias de facultades, alteraciones morbosas, estado de
inconciencia, (casos del inciso 1 por el cual se absuelve) se ordena la
reclusin en un establecimiento adecuado hasta desaparecida la
peligrosidad.

Se plantea el problema de proporcionalidad de las medidas de seguridad, si

bien es difcil establecer criterios de proporcionalidad para estos casos, no
se soluciona tampoco como lo hace el artculo precedente que deja abierta
una medida de seguridad indeterminada.
Lo razonable es imponer una duracin correspondiente a la que hubiera
servido a una pena para una persona capaz.

21.

Descripcin de la pena. Concepto:

La pena es un mal amenazador primero, y luego impuesto al violador de la

ley, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico, y
cuyo fin es evitar los delitos. (Soler)
La pena es un mal conminado e infligido al reo dentro de las formas legales,
como retribucin del mal del delito para reintegrar el orden jurdico
injuriado. (Maggiore)

21.1.

Caracteres propuestos por la doctrina. Modelo terico de la pena:

La consideracin doctrinaria que hacen los racionalistas de la pena es un

inventario de caractersticas:

1) Debe ser legal, prevista en la ley tanto en especie, cantidad y modo de

ejecucin.
2) Debe ser judicial; resultando de una interpretacin de la ley realizada por
un juez natural.
3) Debe ser general, principio sentado en nuestra Constitucin Nacional a
travs del Art. 16.
4) Disminucin de un bien jurdico: Para castigar, el derecho quita lo que
estima valioso, un bien jurdico. En consecuencia, para saber si la pena es o
no un mal, el punto de vista vlido es el del derecho. La pena es
jurdicamente un mal, y no puede dejar de serlo, porque no se puede ofrecer
un premio al delincuente futuro (el error proviene de confundir el concepto
de la pena con la eficacia psicolgica de ella. Lo que un individuo piensa
sobre una situacin jurdica puede no coincidir con lo que esa situacin es
jurdicamente). Claro est que la eficacia de un sistema penal depende de la
coincidencia entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales
medias. Un derecho penal que construyera sus penas sobre la base de
bienes socialmente poco valiosos sera ineficaz.
5) No debe ser corruptora.
6) Debe ser cierta, no puede dejar de cumplirse
7) Debe ser retributiva. Importa en su primer momento, una coaccin moral,
por la cual se ponen contramotivos a la comisin del delito. La pena como
retribucin repara el mal causado.
8) Debe ser humana, no debe adoptarse como castigos aquellas medidas
que hieren los sentimientos normales de piedad y respeto a la persona, aun
del criminal.
9) Debe ser reparable, por va de revisin judicial, ante posibles errores en
instancias judiciales previas.
10) Debe ser igualitaria
11) Debe ser personal, esto quiere decir que cae sobre la persona del
delincuente y no se propaga a sus familiares (ver Art. 119 CN)

21.2.

Contenido. Aspecto disuasivo y aspecto ejecutivo:

La exposicin de la teora de la pena debe considerar a esta desde un doble

aspecto: como amenaza y como ejecucin, pues si bien la ejecucin es
solamente la consecuencia o el cumplimiento de la amenaza, la
sistematizacin total de los principios no se logra refirindose solamente a
uno de esos dos momentos.

Por eso, en doctrina, se diferencia la exposicin que se refiere a la pena

legal, de la que considera el aspecto ejecutivo.
Para distinguir esos temas, Saleilles us las expresiones individualizacin
legislativa e individualizacin judicial y administrativa (designaciones que
se han hecho de uso comn, aun cuando no son del todo justas.)
La ley, en efecto, contiene dos clases de principios penales. Por una parte,
establece, en una serie de disposiciones generales, varias clases de penas,
las cuales, en la parte especial, aparecen vinculadas con determinadas
figuras delictivas. En este sentido, la teora de la pena se preocupa de
estudiar en general esa consecuencia de la ilicitud, los principios comunes
que la gobiernan, sus caracteres, etc.
Pero por otra parte, la ley contiene disposiciones cuyo objeto consiste en
adecuar la pena al caso particular dentro de ciertos mrgenes y
respondiendo a ciertos fines.

En otras palabras, la pena es lgicamente anterior y cronolgicamente

posterior, o sea, que se aplica por un crimen ya cometido; de aqu que en su
contenido podamos detectar un aspecto disuasivo y un aspecto ejecutivo.

El aspecto disuasivo est dado por la amenaza que ella encierra, es un

orden intimidatorio y tendr ms efecto cuanto ms intimidatorio sea.
El aspecto ejecutivo es el cumplimiento de la amenaza, o sea, la
consecuencia de la transgresin.

21.3.

La individualizacin de la pena. Concepto. Especies. Finalidad:

La ley pena, en general, contiene un marco ms o menos amplio dentro del

cual debe fijarse la pena.
Individualizar la pena es determinar las consecuencias jurdicas del hecho
punible, funcin que realiza el juez dentro del marco que ofrece la
legislacin (individualizacin judicial).
En un sentido amplio, individualizar la pena no se agota en la tarea judicial,
sino en la creacin del marco legislativo (individualizacin legal), o las
medidas administrativas realizadas en la ejecucin de la pena
(individualizacin ejecutiva)
Concepto: sistema por el cual se busca la proporcin y equivalencia entre el
delito cometido y la pena a aplicar al que ha delinquido.

ESPECIES:
Tres son las instancias o especies de individualizacin de la pena, stas son:

o Legal:
El legislador debe crear un marco penal comn a todos los hechos punibles
que queden subsumidos en un mismo tipo legal.
Crear tambin, de acuerdo a las valoraciones de cada bien jurdico
afectado, diferentes escalas penales que le permitirn al juez moverse al
individualizar la pena con limites ciertos.
A su vez crear pautas a fin de darle certeza a las variaciones respecto de
agravantes y atenuantes.

- Al establecer las magnitudes de las penas en escalas, el legislador ha

registrado penas relativamente flexibles en el derecho argentino, dando una
orientacin al juez (Ej. Art. 40 y 41 donde se plantean reglas para, de
acuerdo a las cualidades del autor, fijar la condenacin teniendo en cuenta
atenuantes y agravantes). (Otro ejemplo es el Art. 21, Inc. 1 in fine que
establece que para la pena de multa se tendr en cuenta la situacin
econmica del penado)
No obstante, estas pautas (Ej. Art. 41, son imprecisas, en el ejemplo se ve
que no se establece cmo inciden sobre la magnitud de la pena, lo que da
lugar a la discrecionalidad judicial).

- En otros casos, los limites de la discrecin del juez son mas acotados: caso
del homicidio calificado (Art. 80 CP) donde se le impone prisin o reclusin
perpetua si bien se puede aplicar o no la medida accesoria del Art. 52

- Las amenazas penales absolutamente indeterminadas son extraas al

derecho positivo argentino. Son absolutamente indeterminadas aquellas que
sin contener especie ni magnitud penal alguna, se limitan a la declaracin
de que una determinada accin debe ser castigada. Un precepto de tal
naturaleza sera violatorio del Art. 18 CN, ya que el principio nulla poena
sine praevia lege poenale debe entenderse tambin en el sentido de
ninguna pena sin anterior amenaza penal determinada por la ley.

- El legislador tiene la tarea de individualizar la pena con distinto trato legal

que se da a los delincuentes primarios y a los reincidentes, diferenciando a

estos ltimos de los habituales. La consecuencia de este tipo de

individualizacin legislativa adquiere importancia frente a institutos como la
condena condicional, la libertad condicional y la reclusin por tiempo
indeterminado para el habitual.
Art. 40 CP: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente.

Art. 41 CP: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

l.
La naturaleza de la accin y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensin del dao y de los peligros causados;
2.
La edad, la educacin, las costumbres y la conducta
precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el
hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes
y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Art. 50 CP: Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas
cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia
si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley
argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los
previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o
los cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior
a cinco aos.

Art. 51 CP: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de
informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o

sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de

detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los
informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por
delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus
efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (artculo 27)
para las condenas condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las
dems condenas a penas privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las
condenas a pena de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin, cuando mediare
expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn
requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr
fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de
prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la
fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean
condicionales o de cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su
sustitucin por prisin (artculo 21, prrafo 2), al efectuar el cmputo de la
prisin impuesta;
4.
Cuando declaren la extincin de las penas en los casos
previstos por los artculos 65, 68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como
violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no
constituyere un delito ms severamente penado.

Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como

accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en
forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de
tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la

aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en
la forma prevista en el artculo 26.

Art. 53 CP: En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la
ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la
libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el
condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer
verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos
cinco aos de obtenida la libertad condicional, el condenado podr solicitar
su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el
resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato,
institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin
accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos
federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones
establecidas en el artculo 13, podr determinar la revocatoria del beneficio
acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los
casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su
libertad condicional.

EN LA REINCIDENCIA SE AGRAVABA LA ESCALA PENAL DEL SEGUNDO

DELITO, LUEGO ELLO FUE DEROGADO, PERO SE MANTIENE QUE EL
REINCIDENTE NO PUEDE TENER EL BENEFICIO DE LA CONDENA
CONDICIONAL (Art. 26, Inc. 1), SE OBSTACULIZA SU LIBERTAD CONDICIONAL
(Art. 14) Y SE PREVE LA APLICACION DE UAN MEDIDA ACCESORIA PARA EL
CASO DE MULTIPLE REINCIDENCIA (Art. 52)

Hay reincidencia especifica (repetir un mismo tipo) y genrica (repetir una

conducta delictiva independientemente del tipo). Nuestro Cdigo adopta la
reincidencia genrica.
Tambin adopta un sistema de reincidencia real, es decir que se exige que
la pena anterior halla sido ejecutada total o parcialmente (en contraposicin
a la reincidencia ficta, donde no se necesita el cumplimiento de la pena
anterior).

o Judicial:
La ley debe prever la posibilidad de hacer variar la forma de ejecucin de la
pena conforme a ciertas caractersticas del penado que la ley puede
sealar, pero que el juez debe interpretar.
En el Cdigo Penal argentino, la medicin judicial de la pena, dentro de los
lmites de la escala penal amenazada, se logra principalmente por medio de
las normas generales consagradas en los Arts. 40 y 41.
A poco que se examina el Art. 41, se distinguen circunstancias objetivas que
toman en cuenta el dogma del acto, tales como la naturaleza de la accin,
la extensin del dao y el peligro causado, y circunstancias subjetivas, como
la edad, la educacin, la calidad de los motivos, que se fundamentan en el
dogma del autor. Todas esas circunstancias son elementos para determinar
la peligrosidad y con ella la medida de la pena. La aplicabilidad de las
circunstancias enumeradas no tiene un carcter limitado. Se halla regida
por el principio non bis in dem. Cuando dichas circunstancias han sido
valoradas previamente por la ley para estructurar la figura delictiva bsica o
la forma cualificada, su nuevo cmputo por el juez en la individualizacin de
la pena importara la violacin de aquel principio.

o Penitenciaria o Administrativa:
La individualizacin penitenciaria se cumple conforme con lo que dispone la
ley 24.660 sobre ejecucin de la pena privativa de la libertad, que proclama
un amplio fin de educacin y reinsercin social del penado.
Tal fin surge con absoluta claridad del Art. 1 de la ley: La ejecucin de la
pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin
y el apoyo de la sociedad.

La ley, que tiene como antecedentes a la Ley Penitenciaria Argentina y la

Ley Penitenciaria Nacional (dto. Ley 412/58, ratificado por la ley 14.467),
mantiene la progresividad del rgimen, constitutito por perodos de
observacin, tratamiento, prueba, ste ltimo con salidas transitorias y
semilibertad, como pasos para llegar al perodo de libertad condicional
(Arts. 12 y sigs.). El nuevo rgimen abandon las calificaciones del
encarcelado que contena la ley derogada (fcilmente adaptable, adaptable,
difcilmente adaptable), determinando (Art. 6) que la progresividad
procuraba limitar la permanencia del condenado en establecimientos
cerrados, promoviendo en lo posible su incorporacin a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina.

Cabe sealar que la ley 24.050 de Organizacin de la Justicia Penal

Nacional, cre los juzgados nacionales de ejecucin penal, con la
competencia que les asigna el Art. 493 del Cdigo Procesal de la Nacin (ley
23.984). Son sus funciones controlar que se respeten las garantas
constitucionales y los tratado internacionales con relacin al trato de las
personas privadas de su libertad; vigilar el cumplimiento por parte del
imputado de las reglas relativas a la suspensin del juicio a prueba;
controlar el efectivo cumplimiento de las sentencias de condena y colaborar
en la reinsercin social de los liberados condicionalmente.

SISTEMAS PENITENCIARIOS:
- Modelo filadelfico:
(Cuqueros) Las prisiones no tienen nimo punitivo sino que es obra de
buena voluntad y filantropa.
Los presos estaban aislados de da y noche. La arquitectura celular no
permita la contaminacin carcelaria.
Tienen las crceles un sentido teolgico, dndole importancia al a educacin
moral religiosa y al trabajo.
Si la reeducacin no servia se recurra a la violencia fsica (duchas heladas,
mordazas u horquillas de fierro).

- Modelo de Auburn:
La modalidad filadelfica no permita desarrollar una actividad productiva
(por el espacio, la organizacin del trabajo y la capacitacin).
Se adopta un rgimen de aislamiento nocturno y de trabajo diurno asociado.
Se impone un modelo reformador en funcin del trabajo productivo
(organizacin empresaria de la crcel).
Se aplican medidas de control y de castigo cuando el reo se aparta de la
conducta deseada en la actividad productiva.

- El sistema progresivo:

Los cambios al entrar y al salir de la prisin producen una situacin proclive

al delito.
Se propone que la libertad sea recuperada progresivamente.
Primero se asla al reo al modo filadelfico. Luego pasa a participar en tareas
colectivas.
Se clasifican los condenados de acuerdo a su personalidad y el
comportamiento carcelario.
El condenado regresa al mundo libre con control del Estado en un sistema
de prelibertad.
Nuestra ley adopta este sistema. Somete a los internos a un proceso de
resocializacin dividido en cuatro periodos:
1) Observacin.
2) Tratamiento.
3) Prueba (salidas transitorias).
4) Libertad Condicional.

- Crisis del ideal de resocializacin:

Al estar en crisis el sistema, se ve a la libertad condicional tan solo como el
ltimo paso para no generar un abrupto paso a la libertad que aumenta los
factores que llevan al penado a reincidir.
Lo actual es quitarle a los rganos de ejecucin de la pena la
discrecionalidad para otorgar el beneficio de la libertad condicional y
establecerla como una consecuencia tan solo del tiempo transcurrido en
prisin.
21.4.

Clasificacin de las penas:

Penas principales y penas accesorias: (Segn su autonoma)

Penas principales: pueden aplicarse solas y en forma autnoma.
Penas accesorias: slo se aplican como dependientes de una principal, ya
durante la ejecucin de sta, ya despus de ejecutada.

Son penas principales: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (Art. 5 CP).

Este orden de enumeracin seala la gravedad de las penas de diferente
naturaleza (Art. 57 CP), de manera que cualquier grado de dichas penas

conserva, con respecto las siguientes, mayor gravedad, lo cual tiene

importancia en materia de concurso de delitos reprimidos con penas de
diferente naturaleza; pero no afecta el concurso de cualquier pena con la de
multa y la de inhabilitacin, pues stas se aplican en todo caso: pueden
superponerse con las dems (ley 17.567).

Son penas accesorias, no enumeradas en el Art. 5 CP:

- La inhabilitacin del Art. 12 del CP, primera parte la establece como
accesoria al disponer: La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan
como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la
que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de
acuerdo con la ndole del delito.
- Prdida de la carta de ciudadana y expulsin del pas (Art. 17 le 13.331 y
Art. 13, Prr. 3 ley 13.985).
- Decomiso de los instrumentos y efectos del delito: en el momento de la
sentencia los objetos deben pertenecer exclusivamente a un autor o a un
partcipe. La exclusin de la pena la prev expresamente el Art. 23, primera
parte, al no permitirla si pertenecen a un tercero no responsable.
Los instrumentos decomisados quedan fuera del comercio, es decir, no
podrn venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser
aprovechados por los gobiernos de la nacin o de las provincias. Al
suspenderse el juicio a prueba (Art. 76 bis CP, ley 24.316) el imputado debe
abandonar los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en
caso de condena.
- Incapacidad civil accesoria: en su segunda parte, el ya citado Art. 12
declara: Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela
establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.; Esta privacin de
derechos civiles rige nicamente mientras dura el encierro, y nunca es pena
principal, caracteres estos que la diferencian de la inhabilitacin. Es decir, el
trmino de esta incapacidad comienza cuando empieza a cumplirse
efectivamente la pena privativa de la libertad, cesando cuando concluye
legalmente el encierro. No rige por tanto, durante el perodo de libertad
condicional. El penado conserva su capacidad para todos los actos que la
ley no enumera expresamente como prohibidos.

Penas alternativas, paralelas y conjuntas:

Los cdigos establecen penas que se encuentran equiparadas respecto a la

actividad selectiva del juez. Son las denominadas penas alternativas y
paralelas.

Las penas son alternativas cuando el Cdigo deja al arbitrio del juez la
eleccin entre dos o ms que pueden ser de la misma naturaleza (por Ej.
prisin o reclusin), y que no coinciden en su duracin (Art. 81 Inc. 1 CP,
que reprime con reclusin de tres a seis aos o prisin de uno a tres, al
homicidio emocional o preterintencional), o de distinta naturaleza, como la
multa y la prisin, como ocurre, por ejemplo en el Art. 110 del Cdigo Penal,
que castiga la injuria con multa o prisin.

En las denominadas penas paralelas, los lmites coinciden, existiendo una

diferencia puramente cualitativa. As, por ejemplo, el Art. 79 CP establece
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos. Ambas penas, la reclusin y
la prisin, legalmente diferentes, coinciden en su magnitud.

La diferencia con el sistema de penas alternativas radica en que, mientras

en stas el juez tiene facultad de eleccin con alcance cualitativo y
cuantitativo, en el de penas paralelas la eleccin se limita a la calidad de la
pena a imponer.

Penas conjuntas: en algunas circunstancias la ley pone, para un mismo

hecho, dos sanciones, que deben aplicarse conjuntamente y como penas
principales ambas. Tales penas pueden ser prisin e inhabilitacin especial,
como en los casos del Art. 84 CP, al aborto causado por un mdico; o bien
multa e inhabilitacin como en el segundo prrafo del Art. 136, que
sanciona al oficial pblico que por no haber llenado los requisitos que la ley
prescribe, autorice un matrimonio ilegal; o por ltimo, inhabilitacin especial
y multa, como en el Art. 260, que castiga al funcionario que da a los
caudales pblicos una aplicacin diferente de aqulla a que estuvieren
destinados con dao o entorpecimiento del servicio.

UNIDAD 7:
22. Consideracin terica de la pena. Concepto:
Es el estudio de las normas de un orden jurdico positivo para de ellas inferir
reglas generales. De esta forma puede hacerse una consideracin
dogmtica de la pena, partiendo de la general a lo particular.
22.1 Fundamento constitucional y en los tratados internacionales. Penas
prohibidas, restringidas y admitidas:

Penas prohibidas:
Art. 18 CN:
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,
toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos
ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.

La primer pena prohibida por la CN es la pena de muerte por causas

polticas lo cual debe ser interpretado sistemticamente como que se pena
por cualquier hecho,
El mencionado artculo de nuestra Carta Magna tambin sienta la
prohibicin de los azotes y tormentos, este principio ya haba sido sentado
en la Asamblea del ao XIII.

Finalmente establece que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,

para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas. Siendo su
objeto el de proscribir toda medida de crueldad o excesivo rigor que se
pudiera emplear contra los presos mientras permanecen detenidos.

Art. 17 CN: La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del

Cdigo Penal argentino, confiscar (en el sentido prohibido) significa
adjudicar al fisco (Estado todos los bienes de algn delincuente que ha sido
sentenciado por un delito.

Las penas restringidas son:

- La de infamia, inherente al delito de traicin a la Patria y que solo puede
alcanzar al reo (conforme lo establecido por los Arts. 29 y 119 de la CN).
- Es tambin restringida, en cuanto a su alcance, la pena de restriccin de
libertad, pues nunca el ejercicio de derechos puede ser prohibido en su
totalidad, ya que importara una muerte civil no admitida en la CN.
- Tambin es restringida la pena de multa, en cuanto a la determinacin de
su monto, pues al ser excesiva le conferira el carcter de confiscatorio,
prohibida en el Art. 17 de la CN, como ya hemos visto.

Son penas admitidas:

Reclusin perpetua o temporal, prisin perpetua o temporal, multa e
inhabilitacin.

22.2 Sistema adoptado por el Cdigo Penal: Antecedentes, reformas y

proyectos:

Art 5 CP: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin.

Antecedentes, reformas y proyectos:

En el proyecto Tejedor, existan siete penas corporales: 1) muerte; 2)

presidio; 3) penitenciaria; 4) destierro; 5) confinamiento; 6) prisin y 7)
reclusin. Siete penas privativas del honor: 1) inhabilitacin, 2) destitucin,
3) suspensin, 4) retractacin, 5) satisfaccin, 6) vigilancia de la autoridad y
7) represin. Cuatro pecuniarias: multa, caucin, comiso, costas y gastos.

Del proyecto Tejedor se pasa al rgimen de ocho penas consagrado en el

Cdigo de 1886: muerte, presidio, penitenciaria, prisin, arresto, destierro y
multa, agregndose en 1903 la deportacin.

La tendencia reduccionista tiene su ltima manifestacin en la ley

penitenciaria nacional, que unifica las penas de reclusin y prisin en su
ejecucin penitenciaria.

El cdigo de 1921 que empez a regir en el ao 1922, consagr cuatro

penas y por medio de leyes penales se dispuso que la reclusin reemplazara
al presidio y a la penitenciaria; y la prisin a la prisin y arresto. (Muerte,
reclusin, prisin y multa)

Las reformas posteriores al Cdigo de 1922, se limitaron en cuanto a las

penas en poner y sacar a la pena de muerte, es decir, no introdujeron
ninguna pena nueva.

Es de destacar como una caracterstica de nuestro Cdigo actual su

elasticidad, lo que permite graduar la pena de acuerdo al criterio del juez, al
imponerse un mximo y un mnimo. stas deben integrarse con las reglas
de los Arts. 40 y 41.
Y por ltimo la determinacin de las penas, en cuanto a su duracin y la
indeterminacin de las medidas de seguridad.

22.3 Enumeracin de las reglas generales a toda especie penal:

23. Legalidad de la pena. Concepto:

Es aquella regla que estipula que la pena debe estar contemplada en la ley.

23.1. Fundamento constitucional:

Art. 18 Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso No es ms que la
manifestacin del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

No es razonable confiar en que en la simple formulacin del principio se

detenga el despotismo autoritario y por otra parte que la simple sancin de
una ley previa puede canalizar todo tipo de arbitrariedades. Por este motivo,
debe desarrollarse conceptualmente su sentido y para ello Ouvia propone
lo siguiente:
Est permitido hacer todo lo que no est expresamente prohibido
por el Estado mediante una ley, que con anterioridad al hecho
cometido, describa tpicamente las conductas delictivas y
especifique sus sanciones.

1) Regla de reserva:

Est permitido hacer todo lo que no est expresamente prohibido, dentro

de la legislacin penal podrn existir dos sistemas: uno permisivo y otro
prohibitivo.
El sistema permisivo, enumerara todas aquellas conductas que podran
ejecutarse y tcitamente prohibira las no enumeradas; por lo tanto en este
sistema todo lo no permitido estara prohibido.
El sistema prohibitivo, enumerara las conductas prohibidas y tcitamente
autorizara aquellas no prohibidas.
Nuestro sistema penal, adopta el sistema prohibitivo y consagra la regla de
reserva en el Art. 19 CN Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

2) Regla de monopolio estatal:

Slo el Estado puede incriminar, es decir, imponer prohibiciones y
sanciones. Dicha institucin puede despegarse en Nacin, Provincia y
Municipio, pero solo la Nacin puede dictar el Cdigo Penal (Art. 75 Inc. 12
CN), mientras que las provincias regulan el rgimen de faltas (facultad no
delegada a la Nacin). El dictar los cdigos y las leyes penales es una
atribucin constitucional del Congreso Federal y por lo tanto no delegable. Si
tal facultad se delegara se estara en clara violacin del Art. 29 CN (leerlo)

3) Regla de la legalidad:
La base dogmtica de la regla de legalidad la encontramos en el Art. 18 de
la CN cuando establece que ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
El Poder Ejecutivo no puede, mediante decretos leyes, suplir la intervencin
del Congreso; de aqu que Ouvia considere que en pocas de gobiernos de
facto no pueden dictarse normas penales, pues, no puede gozar de
atribuciones constitucionales aquel que violado la CN derrocando a los
gobiernos legalmente constituidos.
No podr aplicarse la analoga en la interpretacin.

4) Regla de la irretroactividad relativa:

La base dogmtica de la presente regla es el Art. 18 que establece que la
ley por la cual se pena al delincuente debe ser anterior al hecho del
proceso.

Si se permitiera la aplicacin ex post facto de una ley, la pena pasara a ser

un castigo concreto a los reales autores de conductas efectivamente
realizadas. De esta forma, el Art. 18 de la CN prohbe la aplicacin
retroactiva de la ley cuando ella acarrea un perjuicio a aquel que se aplica.
En cambio, el Art. 2 CP consagra la retroactividad de la ley para aquellos
casos en que su aplicacin resulta ms benigna.

5) Regla de la descripcin tpica:

describa tpicamente las conductas delictivas El Cdigo Penal contiene
un conjunto de conductas tpicas y antijurdicas, que denomina delitos y a
las cuales aade una pena.
Fuera del CP quedaron otras conductas antijurdicas (porque no se
encuentran descritas en l) que no tienen penas. La tipicidad en ellas es
desplazada por las causas de justificacin (error, violencia, etc.). La ley
previa segn la reformulacin del Dr. Ouvia, debe describir las conductas
que prohbe, dando nacimiento a los tipos. La base dogmtica de la
descripcin tpica se deduce del contexto del art. 19 CN ya que la
obligacin de hacer requiere de un mandato previo y la privacin una
prohibicin legal; de lo dicho se desprende que la orden y la prohibicin
deben ser formuladas en forma especfica por la ley.

6) Regla de sancin cierta:

y especifique sus respectivas sanciones. El legislador debe describir en
forma minuciosa las conductas prohibidas y las sanciones (penas) que le
anexa para no desvirtuar el mencionado nullum crimen, pues cuando el
castigo es incierto, se concreta a travs de l un abuso del poder.
La ley debe ser determinada a) en su forma de ejecucin; b) en su especie;
c) en su cantidad o magnitud; d) en su forma de extincin.
Para que esto se concrete los Arts. 40 y 41 del CP ayudan a graduar la pena
y a afirmar el principio de igualdad ante la ley establecido en el Art. 16 de la
CN. (Todos los habitantes son iguales ante la ley)

23.2.

Importancia poltico criminal:

El postulado nullum crimen, nulla poena sine praevia lege est dirigido a
una nota poltica concreta, cual es la de garantizar la libertad individual
contra los actos de la autoridad que signifiquen un abuso o arbitrariedad del
poder poltico.

Es entonces un medio para alcanzar un fin. De esta forma, vemos que no

armoniza con quienes desean ejecutar actos de autoridad sin lmites o
compromisos precisos.
El nullum crimen naci como consecuencia al cuestionamiento de la
naturaleza, origen, finalidad y lmites de la autoridad poltica. Se halla
justificado y conformado por una serie de fases como la teora de la divisin
y equilibrio de los poderes, el depsito de la voluntad general en los
Parlamentos que posibilitan la representacin popular, el sufragio universal,
la igualdad ante la ley, la responsabilidad jurdica de los funcionarios, la
responsabilidad de la propia conducta, es decir, tiene nacimiento en las
ideas liberales de finales del siglo XVIII.

Cuando la frmula nullum crimen, nulla poena sine praevia lege no es

aplicada, admite el uso de la analoga en el derecho penal y la arbitrariedad
por parte del poder poltico.

23.3.

El caso de las medidas de seguridad:

stas son previstas por el Estado a travs de su funcin legislativa, que

origina leyes (anteriores al hecho del proceso) y que describen conductas
tpicas y antijurdicas y reglamentan condiciones de la persona que
desplazan la pena y dan lugar a una medida de seguridad.
Con respecto a la regla de legalidad, las medidas de seguridad no la
cumplen en toda su extensin, pues si bien especifican la especie, forma de
ejecucin, de extincin y son previas, no determinan la cantidad y duracin.
Esto no desvirta la regla de legalidad, pues es imposible, en algunos casos,
decir hasta cuando durar la necesidad de la medida, por ejemplo en el
caso de la locura. S puede, en cambio, especificarse hasta cundo durar la
minoridad (18 aos de edad) y de hecho se determina.

Pena y medida de seguridad accesoria:

Art. 52 CP: se aplica una medida accesoria por reincidencia mltiple.
Este artculo, si la medida accesoria se considera medida de seguridad trae
aparejado el problema de ser un fraude de etiqueta, pues la denominacin
como medida accesoria esconde la falta de respeto a los principios de
culpabilidad por el hecho, amparado bajo la fundamentacin de la medida
por peligrosidad del sujeto.

Si tal medida accesoria se considerara una pena, violara los principios de

culpabilidad por el hecho.

Rgimen penal de la minoridad:

Ley 22.278, Art. 2, Prr. 3: El juez puede disponer del menor si se halla
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta
problemas de conducta.
Esta parte de la ley tiene un problema:
Considera una medida de seguridad pre delictual, cuando nuestro Derecho
Penal esta basado en el acto y no en el autor.
Por el contrario, las medidas de seguridad deben ser post delictuales y
aplicables a los incapaces que hayan cometido un injusto tpico y no se
hayan eximido por las causas por las cuales se eximen los adultos
(garantas constitucionales de un Estado de Derecho).

Este rgimen penal de la minoridad contiene otras normas que plantean

medidas de seguridad: formacin obligatoria, restriccin de la patria
potestad al mayor que lo tiene a cargo, internaciones en instituciones
publicas y privadas, medidas de seguridad privativas de la libertad en
instituciones para menores.

La indeterminacin de las medidas de seguridad:

Art. 34, Inc. 1, Prr. 2 y 3 CP: No son punibles:
1- Prr. 2: El enajenado al cual se le aplica una reclusin a un manicomio del
que solo saldr una vez comprobado su falta de peligrosidad por peritos, por
resolucin judicial y con audiencia del ministerio publico.
1- Prr. 3: Por insuficiencias de facultades, alteraciones morbosas, estado de
inconciencia, (casos del inciso 1 por el cual se absuelve) se ordena la
reclusin en un establecimiento adecuado hasta desaparecida la
peligrosidad.

Se plantea el problema de proporcionalidad de las medidas de seguridad, si

bien es difcil establecer criterios de proporcionalidad para estos casos, no
se soluciona tampoco como lo hace el artculo precedente que deja abierta
una medida de seguridad indeterminada.

Lo razonable es imponer una duracin correspondiente a la que hubiera

servido a una pena para una persona capaz.

24.

Judicialidad de la pena. Concepto:

La pena, slo puede aplicarse, cuando mediante una abstraccin de las

reglas generales contenidas en el Cdigo Penal, se aplica a un caso concreto
a travs de una sentencia judicial, llegndose as de la general a lo
particular.

24.1.

Fundamento constitucional:

El fundamento constitucional de la judicialidad de la pena la encontramos

en el Art. 18 de la CN que establece: Ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa y con
posterioridad agrega: Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos

24.2.
Breve nocin del proceso penal. Represin penal subyacente en el
proceso penal:

Cuando un hecho es calificado como delito por la ley vigente, surge la

pretensin punitiva de la sociedad, que se hace efectiva por medio de la
funcin penal, la cual ejerce exclusivamente el Estado.
En el ejercicio de esta funcin se pueden distinguir tres etapas:
1) Incriminacin del hecho (o sea, su calificacin como delito y
determinacin de una sancin) llevada a cabo por los legisladores.
2) El juicio o proceso (consistente en la aplicacin efectiva de la sancin
a la persona que ha delinquido) llevada a cabo por los jueces.
3) La ejecucin de la sancin (aplicada al condenado por los rganos
administrativos) llevada a cargo por las autoridades administrativas.

Como se puede observar el proceso es el nexo de unin indispensable entre

la incriminacin del hecho delictuoso y el sometimiento de la persona a la
ejecucin de la sancin.

Carrara, lo define como la serie de actos solemnes con los cuales ciertas
personas autorizadas legtimamente (jueces), observando un cierto orden o
formas determinadas por la ley, conocen de los delitos y de sus autores, a
fin de que la pena se aparte de los inocentes y se infrinja a los culpables.

El proceso se rige por una serie de principios, entre ellos, aquel que
establece la presuncin de inocencia (in dubio por reo); tambin aquel que
obliga a probar a quien alega.

Dentro del proceso tenemos las siguientes garantas:

a) El juez natural, o sea, aquel designado por la ley antes del hecho de la
causa, garanta contenida en el Art. 18 CN
b) La presuncin de inocencia
c) Inviolabilidad de la defensa, Art. 18 CN
d) Rgimen legal de las pruebas, lo que significa que el que alega debe
probar.
e) Sentencia basada en derecho y que una vez firme, produce cosa juzgada,
lo que quiere decir, que el hecho y la persona no pueden volver a ser
juzgados por el mismo delito (non bis in dem)
f) La pena.

En todo juicio o proceso, encontramos la acusacin, la prueba, la defensa y

la sentencia; de manera que los acusados se encuentran en condiciones de
conocer cabalmente la acusacin que se les hace, presentar las pruebas de
descargo y ser odos sobre la acusacin y las pruebas, de manera que el
tribunal pueda apreciar con amplitud, a los fines de dictar sentencia, los
elementos de acusacin o de defensa. Esto constituir el proceso o juicio, de
acuerdo a la garanta constitucional consagrada en el Art. 18 de nuestra
Carta Magna.

La represin penal subyacente en el proceso penal, es la prisin preventiva,

que consiste en la detencin que sufre una persona luego de la comisin de
un delito y su posterior conversin en prisin preventiva por un auto
(resolucin). Para dictarse dicho auto, debern existir ciertos requisitos
(semiplena prueba o indicios vehementes de la existencia de un delito).

En el caso de que un sujeto es excarcelado, se dicta un auto de

procesamiento (no de prisin preventiva)

El Cdigo contiene, en el captulo destinado a las penas, una disposicin

referida al modo como debe ser computado el tiempo de prisin preventiva
cumplida durante el proceso en la ejecucin de la pena privativa de la
libertad.

1. Modo de hacerlo
Art. 24 del CP: la prisin preventiva se computar as: por dos das de
prisin preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno
de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal
fijase entre treinta y cinco y ciento sesenta y cinco pesos.

La prisin preventiva debe contarse hasta la sentencia definitiva,

refirindose la regla del Art. 24 a la prisin preventiva sufrida en el proceso
mismo en que ha sido dictada la condena por sentencia firme y no en otro
proceso.

2. La ley ms favorable
La ley mas benigna que se aplica es una sola de las existentes, no las
disposiciones de dos o mas leyes que haya en una especie de hibrido. Eso
sera aplicar una ley diferente no creada por el legislador sino por el juez
Este principio que prohbe la simultnea aplicacin de dos leyes, tiene, sin
embargo, una excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo
de la prisin preventiva, para el cual la ley establece que Art. 3 CP: En el
cmputo de la prisin preventiva, se analizar separadamente la ley mas
favorable al procesado.

Lo expresado se hace particularmente notorio con la sancin de la ley

23.070, que estableci un cmputo preferencial para los detenidos o
condenados en el perodo comprendido entre el 24/03/1976 y el 10/12/1983.
En dicha norma, por cada dos das de reclusin, prisin o prisin preventiva
se cuentan tres de reclusin, prisin o prisin preventiva para los
condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en dicho perodo.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado
sometidos a un rgimen carcelario ms severo (decretos 1209/76, 780/79 y

929/80) la privacin de la libertad se les computa a razn por cada da de

reclusin, prisin o prisin preventiva, de dos das de reclusin, prisin o
prisin preventiva.

Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto en el

Art. 7, apartado 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica (Art. 75 Inc. 22 CN) en
cuanto a que toda persona detenida tendra derecho a ser juzgada en un
plazo razonable, determin que la prisin preventiva no puede ser superior
a dos aos (Art. 1), razn por la cual, transcurrido dicho lapso se computar
por cada da de prisin preventiva, dos de prisin o uno de reclusin (Art. 7)

24.3.
El objeto del proceso y regla del non bis in dem. Fundamento
Constitucional:
El proceso penal es un proceso de garanta de la libertad individual, a la vez
que es el nico medio de actuar de la ley penal substantiva frente al hecho
concreto de su violacin.
Tiene por objeto, la conducta ilcita del sujeto y la ley penal tiene por
finalidad el hacer justicia aplicando un castigo al violador de tal ley.

Todo proceso se basa en varios principios, a saber:

a) Nulla poena sine lege: por medio del cual se proscriben las leyes
penales ex post facto, exigindose la preexistencia de la norma
sancionadora con relacin al hecho investigado (Art. 18 CN). Toda conducta
no prohibida en la ley, esta permitida (Principio de reserva Art. 19 CN).
Por lo tanto, los jueces no pueden aplicar sino las penas determinadas por la
ley vigente con anterioridad al hecho, salvo el caso de la ley ms benigna,
contemplada por el CP en su Art. 2. La aplicacin de la ley penal no puede
ser nunca analgica.

b) Nulla poena sine iudicio: principio por el cual es inevitable para aplicar
las sanciones establecidas por la ley, la realizacin de un procedimiento de
investigacin y discusin en que se respete la inviolabilidad de la defensa y
se verifique una valoracin crtica y fundada por parte del juez de los
elementos fcticos y jurdicos de los cuales el mismo ha de extraer su
decisin (judicializacin de la pena).

c) Principio de inocencia: por el cual nadie puede ser considerado culpable

mientras no haya una sentencia firme que lo declare. No se trata de una
presuncin de inocencia, sino, de un estado de inocencia que debe ser
destruido, y que no alcanza a modificar las meras sospechas o presunciones
de culpabilidad, solo la sentencia firme de culpabilidad lo suprime. El
individuo esta dotado del derecho a la defensa, se lo libera de la carga de la
prueba (el fiscal es quien acusa y debe probar su culpabilidad) y hace que
en caso de duda, la decisin haya de inclinarse a su favor (in dubio pro reo)

d) Juez natural: principio constitucional consagrado en el Art. 18 CN, es

aquel que ha sido instituido por la ley, asignndole en forma abstracta y
genrica funciones jurisdiccionales para conocer en materias determinadas.
Este es el juez que debe conocer en un asunto porque lo dispone
previamente una norma preexistente y abstracta

e) Inviolabilidad del derecho de defensa: consagrado por el Art. 18 CN, por

el cual el imputado tiene pleno derecho de oponerse a la acusacin
formulada en las alegaciones y suministrando las pruebas que hagan a su
inocencia o atenuando su responsabilidad.

f) El principio non bis in dem: dejando de lado los fundamentos

constitucionales, o propios de nuestro derecho interno, en el que la ley
consagra el non bis in dem; sendos pactos internacionales con jerarqua
constitucional (Pacto de San Jos de Costa Rica y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos) incorporan normas que lo toman en cuenta y lo
garantizan.

La CADH (Costa Rica) prohbe que el inculpado absuelto sea procesado de

nuevo por el mismo hecho (Art. 8.4), mientras que el PIDCP abarca la doble
hiptesis del condenado y del absuelto, prohibiendo en ambas que se
proceda a posterior juzgamiento y sancin (Art. 14.7);

Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en caso de
sentencia condenatoria se proceda despus a su revisin si es que aparecen
causales justificatorias, como por Ej. nuevos elementos de prueba, error
judicial, etc. que permitan la absolucin y, como efecto de la nueva
sentencia, la reparacin indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la
revisin de la sentencia de condena encuentra sustento constitucional
suficiente en el argumento de la cosa juzgada nula o irritante.

El principio se aplica cualquiera sea el estado del primer proceso, es

suficiente la existencia de una imputacin.

Si el primer proceso ha concluido por una decisin de mrito, la persecucin

no puede ser reeditada, porque aquella ha decidido definitivamente la causa
y tiene fuerza de cosa juzgada, por imperio del non bis in dem. La decisin
de mrito puede ser una sentencia o el sobreseimiento que participa del
carcter de la sentencia, en tanto da fin, igualmente al proceso, pero se
diferencia de ello por oportunidad en que se dicta.

El sobreseimiento, para que justifique el amparo del principio non bis in

dem debe ser personal y definitivo. Personal, en cuanto debe referirse al
imputado que invoca la garanta y el amparo de la cosa juzgada. Solo puede
invocar el non bis in dem el imputado en cuyo favor se dicte el
sobreseimiento, ste adems debe ser definitivo.

El llamado sobreseimiento provisorio no cierra el proceso en forma definitiva

e irrevocable y no produce, por tanto, los efectos de la cosa juzgada. Los
nuevos hechos y pruebas pueden justificar una reapertura de la causa,
legtima y no prohibida por el principio non bis in dem. El sobreseimiento
provisorio, no obstante, cumplido cierto plazo, no habindose aportado
nuevos hechos o pruebas y no habindose cometido nuevos delitos, se
convierte en definitivo.

En sntesis, en el caso de que un proceso haya sido ya agotado por

sentencia y se pretenda reabrirlo nuevamente corresponde la excepcin de
cosa juzgada para evitar un doble pronunciamiento sobre el mismo hecho, y
en el caso de que exista una causa ya abierta por el mismo hecho,
desenvolvindose en ella una persecucin idntica a la que se quiere
intentar, cualquiera sea su estado, corresponde entonces el ejercicio de la
excepcin de la litis pendencia.

Para que pueda invocarse el principio de non bis in dem debe existir:
Identidad del hecho: o sea, que se trate de la misma accin, por ej. tomar
un revlver y dispararlo. No corresponde decir identidad de delito, pues esto
supone el hecho ms su calificacin legal y en el ejemplo dado, dicho hecho,
tomar el revolver y dispararlo, puede ser calificado como abuso de armas
o tentativa de homicidio. (Cuando se pretende juzgar un mismo hecho con
otro nombre tambin corresponde ejercer la excepcin de litis pendencia.)

 Identidad de personas: debe tratarse del mismo sujeto en las dos

imputaciones.

Identidad del objeto: es decir, que la imputacin recaiga sobre la misma

conducta; si en cambio se juzga una conducta relacionada con la anterior,
pero con una suficiente independencia como para subsistir autnomamente,
estamos en presencia de un nuevo hecho y corresponde un nuevo juicio sin
violar por este motivo el principio non bis in dem.

Identidad de la causa: se requiere para hacer viable el principio, que el

primer proceso haya sido ya agotado (sentencia o sobreseimiento definitivo)
o bien estando en trmite, no puede abrirse uno nuevo por el mismo hecho.

En cuanto al procedimiento, la garanta de non bis in dem, se hace valer

por va de excepcin, sin perjuicio de que el juez la aplique de oficio.

24.4.
El ejercicio de la accin: delitos de accin pblica, de accin privada
y dependientes de instancia privada:

Estn previstas por el CP en el Ttulo XI, que comprende los artculos 71 al

76.
El distinto modo de ser ejercida la accin es, en trminos generales,
consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sancin se
persigue, siendo sta la razn por la cual el CP debe contener disposiciones
y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que,
en realidad, son de derecho sustantivo.

Accin Penal: Es el momento dinmico de una pretensin punitiva

preexistente y esttica, desencadenada por la comisin de un hecho.
Producido ste, la amenaza genrica de una pena se pone en relacin con
un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de rganos,
tendiente a producir, en los hechos la consecuencia amenazada, esto es, la
pena.

Titulo 11: del ejercicio de las acciones:

Art. 71 CP: Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepcin de las siguientes:
1. Las que dependieren de instancia privada;
2. Las acciones privadas.

Art. 72 CP: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen
de los siguientes delitos:
1. Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el artculo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos
de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad
o inters pblico.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes.

En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por

acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o
representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito
fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o
que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de

stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms
conveniente para el inters superior de aqul.

Art. 73 CP: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuere el cnyuge.

Art. 74 CP: (Derogado por ley 24.453.)

Art. 75 CP: La accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el
ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes.

Art. 76 CP: En los dems casos del artculo 73, se proceder nicamente por
querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes
legales.
Delitos de accin pblica:
Es la tpica accin penal, que debe ser ejercida de oficio por los rganos del
Estado, con la intervencin del acusador particular o sin ella. Si bien es
cierto que el CP no hace referencia a la denominacin de accin pblica,
sino que dice en el Art. 71: debern iniciarse de oficio, estimamos
preferible, cuando indicamos su naturaleza, la denominacin accin pblica,
por oposicin a la accin privada.
o El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es decir, por los
rganos del Estado, y prosigue con intervencin fiscal, careciendo de todo
significado el desistimiento de la parte interesada.
o De su indicado carcter de oficialidad, se desprende el principio de
legalidad, que requiere el obligatorio ejercicio oficial de la accin penal,
siempre que tenga lugar la comisin de un delito de accin pblica.
o El otro principio que se desprende de la oficialidad de la accin, es el de
indivisibilidad, por el cual la accin debe ejercitarse contra todos los
intervinientes en un mismo hecho. No puede ejercerse contra algunos y
reservarse respecto de otros.
o En tanto que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica.
Las nicas excepciones que determina el Cdigo Penal son las enumeradas
en los Arts. 72 (delitos que dan lugar a la accin dependiente de instancia
privada) y 73 (delitos de accin privada); este ltimo ampliado por el Art. 4
de la ley 13.944, incluyendo el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la vctima sea el cnyuge.
o La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como
acusador particular (querellante); as lo establece el artculo 82 del Cdigo
Procesal Penal; pero no dispone de la accin, en cuanto su desistimiento o
renuncia no la extingue.

Delitos de accin privada:

El interesado dispone de la accin, tanto para iniciarla como para

proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la accin penal (Art. 59
Inc. 4 CP).
Es el nico que puede instar el procedimiento, al punto de que, si no lo
impulsa luego de interpuesta la accin, puede declararse abandonada la
querella. Los artculos 75 y 76 del Cdigo sealan cules son las personas
facultadas para ejercer la accin, segn el delito de que se trate.
o A diferencia de la accin pblica, que se rige por los principios de
oficialidad y legalidad, en la accin privada el inters que la incriminacin
protege tiene un carcter tan sealadamente particular, que podra decirse
que cuando ste no se manifiesta como lesionado, de hecho es como si no
hubiera existido lesin. Dentro de nuestro sistema penal rige el principio
denominado de la disponibilidad relativa, ya que nicamente se permite la
funcin actora a personas determinadas, atendiendo a especiales
circunstancias suyas, generalmente el carcter de personas particularmente
ofendidas por el supuesto delito.
Por disposicin del Art. 73 del CP son acciones privadas las que nacen de los
delitos de calumnias e injurias, violacin de secretos (salvo los casos de los
Arts. 154 y 157), concurrencia desleal prevista en el Art. 159 e
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima
fuese el cnyuge (ley 13.944). El Art. 154 se refiere al empleado de correos
y telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de
su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la
suprimiere, la ocultare o cambiare su texto. El Art. 157 incrimina la conducta
del funcionario pblico que revelare hachos, actuaciones o documentos que
por la ley deben quedar secretos.
o El Art. 75 se refiere a modalidades de la accin en la calumnia e injuria.
Dicha regla expresa que la accin por calumnias o injurias podr ser ejercida
nicamente por el ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes. El principio adoptado importa una excepcin
a las normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin
privada, el de intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden
ejercitar la accin. Se ha querido ver en esta disposicin el castigo de la
ofensa en la persona o en la memoria de los muertos. No es as, pues la
ofensa debe haberse causado en vida y la accin corresponde a los
parientes que sobreviven al ofendido.

La accin dependiente de instancia privada:

Estas acciones participan, en ciertos aspectos, de las caractersticas de las
otras dos: la accin pblica y la accin privada.

El mecanismo que pone en marcha la mquina judicial es semejante al de

las acciones privadas.
Formulada la acusacin (en forma de denuncia o querella) por la persona
damnificada o por sus representantes legales (Art. 72), queda vinculado al
procedimiento el agente fiscal y la accin no se enerva por desistimiento del
ofendido, como ocurre en los delitos de accin privada. La accin es como si
fuera pblica cumplido el requisito inicial.
La instancia privada inicial, requerida por la ley para los delitos enumerados
en el Art. 72, importa un lmite a la accin pblica, que dada la naturaleza
de esos delitos, tiende a proteger la intimidad personal y el decoro de la
familia, pues la publicidad del proceso podra significar una mayor lesin.
o No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la
accin penal asuma el papel de parte, como en los delitos de accin
privada; la ley admite, tambin, que el proceso pueda ser puesto en marcha
por denuncia, pero circunscribe el derecho de formularla al agraviado o a su
representante legal. A la ley le resulta suficiente la manifestacin de
voluntad exteriorizada a travs de la denuncia, siguiendo luego el proceso el
rgimen general de la accin pblica.
o Segn el Art. 72 del CP son acciones dependientes de instancia privada las
que nacen de los delitos de violacin, estupro, rapto, abuso deshonesto y
lesiones leves, sean dolosas o culposas.
o Cuando el agraviado como vctima del delito contra la honestidad es un
menor de edad, por ser tal carece de capacidad para denunciar. La denuncia
debe ser efectuada en estos casos por los padres, el tutor, guardador o
representante legal, siendo stas las nicas personas que pueden hacerlo.
o El mismo Art. 72 contempla los casos de excepcin, en los que, aun
habindose cometido un delito de los previstos en esa norma legal, la
accin es pblica. La accin es pblica cuando resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las previstas en el Art. 91. En los casos de
muerte, y lesiones del Art. 91, la gravedad del delito agregado hace que no
pueda quedar librado el ejercicio de la accin al particular damnificado.
Tambin se procede de oficio cuando la vctima es un menor o incapaz que
no tenga representante o se encuentre abandonado o cuando existan
intereses contrapuestos entre el menor y su representante.
Una tercera excepcin se refiere exclusivamente a las lesiones leves,
dolosas o culposas. Cuando median razones de seguridad o inters pblico
se procede de oficio, esto es que la accin tiene el carcter de pblica.
24.5.
La suspensin del ejercicio de la accin. La suspensin del juicio a
prueba. Avenimiento:

Art. 76 bis. CP: El imputado de un delito de accin pblica reprimido con

pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr
solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El
juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada.
La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este
ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la
accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal
podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con
la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin.

Art. 76 ter. CP: El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el
tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal
establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado,
conforme las previsiones del artculo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o
la estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible
condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a

cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes

abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr
pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un
nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si
el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a
partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido
el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.

Art. 76 quter. CP: La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al

caso las reglas de prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo
Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

24.6.

Causas de extincin de la accin penal:

Existen causas que hacen inaplicable la ley, porque la pretensin punitiva

concreta reconoce causas que la extinguen. Y esa extincin no solamente
afecta a la accin, es decir, a la potestad de hacer juzgar, sino tambin a la
potestad de hacer ejecutar un pronunciamiento dado. Segn medie o no
una sentencia firme, hablaremos de extincin de la accin o de extincin de
la pena, y en cada caso las causas extintivas de la pretensin punitiva
tienen distinto rgimen.
Todas ellas se caracterizan porque destruyen una pretensin punitiva
preexistente, de manera que no pueden confundirse con las dems causas
de exclusin de pena, como las justificantes o las excusas absolutorias, que
afectan a la existencia misma de la punibilidad.

Art. 59 CP: La accin penal se extinguir:

1. Por la muerte del imputado;

2. Por la amnista;
3. Por la prescripcin;
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin
privada.
Muerte del imputado: extingue la accin en todos los casos, esto es
debido al principio de la individualizacin de la pena, afirmada por el
derecho penal moderno, hace que ella no llegue ms all de la persona del
autor del delito.

La amnista: est prevista en el Art. 75 Inc. 20 CN, como una de las

atribuciones legislativas del Congreso. Se trata de una medida de carcter
impersonal, objetiva, y que por propio imperio de la CN debe ser general.
Tiene el efecto tambin de hacer cesar la condena, conforme lo indica el Art.
61 del CP: La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y
todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a
particulares.
La amnista es una medida prevalentemente poltica y de carcter general,
que significa el olvido de un hecho delictivo para restablecer la calma y la
concordia sociales.

La prescripcin: Mediante ella, el Estado auto limita su soberano poder

de castigar. Art. 62 CP: La accin penal se prescribir durante el tiempo
fijado a continuacin:
1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la
de reclusin o prisin perpetua.
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena
sealada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusin o
prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder
de doce aos ni bajar de dos aos.
3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido
nicamente con inhabilitacin perpetua.
4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin temporal.
5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

o La prescripcin opera con el solo transcurso del tiempo y puede ser

declarada de oficio.

Suspensin e interrupcin:
Art. 67 CP:
La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de
la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos
previstos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el
restablecimiento del orden constitucional ((226= sedicin. 227 bis=
consentimiento de la sedicin))

La prescripcin se interrumpe solamente por:

a) La comisin de otro delito.
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso
judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito
investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en
la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente.
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente, y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre
firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada delito y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en
el segundo prrafo de este artculo.

Otras:
Art. 76 ter. CP: Se suspende la prescripcin durante el trmino de la
probation en la suspensin del juicio a prueba.

La secuela del juicio: secuela del juicio es todo acto con suficiente entidad
para dar real dinmica al proceso manteniendo en efectivo movimiento la
accin penal, siempre que se haya llamado a prestar declaracin
indagatoria al imputado; sin embargo se ha considerado que en el nuevo

Cdigo Procesal Penal (ley 23.984) no constituye secuela del juicio el

llamado a indagatoria por su carcter de medio de defensa, sino el auto de
procesamiento.

El trmino de la prescripcin:
El punto de partida para que comience a correr la prescripcin es distinto
segn se trate de delitos instantneos o de los denominados permanentes o
continuos.
En el delito instantneo comienza a correr la prescripcin tomando en
cuenta el momento en que se consum.
En los continuos, desde el da en que dej de consumarse.
Art. 63 CP: La prescripcin de la accin empezar a correr desde la
medianoche del da en que se cometi el delito o, si este fuere continuo, en
que ces de cometerse.
El CP no contiene disposiciones expresas sobre la manera de contar el
trmino de la prescripcin, por lo que debe estarse a las normas del Cdigo
Civil (Arts. 23 a 29) con carcter obligatorio para todos los plazos sealados
por las leyes, salvo disposicin en contrario (Art. 29 CC).

Uno de los problemas para el cmputo del trmino de la prescripcin, tiene

su origen en el concurso real, disputndose en la doctrina y en la
jurisprudencia dos tesis contrapuestas:
1) La que sostiene que la prescripcin corre separadamente para cada uno
de los delitos (paralelismo). Segn la doctrina del paralelismo, no existe
suma o unificacin de acciones, pues las reglas del concurso real que
estatuye el Art. 55 CP, entran en juego nicamente a los efectos de regular
la especie y la medida de la pena a aplicar en los casos de pluralidad de
delitos.

2) La que piensa que para el plazo de prescripcin debe tomarse en cuenta

la pena que resulta de la suma de las penas correspondientes a los diversos
hechos (acumulacin), siempre que no exceda el mximo legal establecido
por el Art. 62 CP. La tesis de la acumulacin, sostiene que las acciones
podrn ser paralelas en la forma, pero no lo son con respecto a su
contenido, desde que la pretensin punitiva de una tiene influencia sobre la
pretensin punitiva de la otra, hasta el punto de determinar un nuevo plazo
de prescripcin, conforme el Art. 67 CP

 La renuncia del agraviado en los delitos de accin privada:

Es el interesado quien dispone de la accin privada, por lo que su renuncia
tiene el efecto de extinguirla (Art. 59 CP).
La renuncia tiene que ser expresa y no se presume, de acuerdo a lo
establecido por el Art. 874 del CC (en contra, considerando que el abandono
de la querella en los delitos de accin privada importa la renuncia del
agraviado prevista en el Art. 59 Inc. 4 CP, la mayora de los integrantes de
la Cmara del Crimen de la Capital en el fallo plenario dictado el
12/11/1993).
Ella puede ser opuesta por la persona a cuyo favor se hizo, conclusin que
resulta de la misma disponibilidad de la accin por el agraviado. La renuncia
solo perjudica al que renunci y a sus herederos (Art. 60 CP), por lo que no
puede ser opuesta a la accin de otro agraviado.

Extingue, tambin, la accin penal, el matrimonio subsiguiente, en algunos

delitos contra la honestidad (violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto,
Art. 132 CP).

Extincin de la pena de multa:

Art. 64 CP: La accin penal por delito reprimido con multa se extinguir, en
cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio,
por el pago voluntario del mnimo de la multa correspondiente y la
reparacin de los daos causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo de la multa
correspondiente, adems de repararse los daos causados por el delito.
En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del Estado, los
objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso que
recayera condena.
El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo podr
ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus
de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que
hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior.

25.

Computacin de las penas. Concepto:

Es la medida en que la misma va a ser impuesta.

En nuestro Cdigo Penal no existe una regla general, que solucione todos los
problemas de computacin de las penas; posee algunas reglas especficas
para ciertos casos, pero no una regla general.

Los problemas a resolver para la computacin de la pena son:

1) Duracin de la pena.
2) Transformacin de una especie de pena en otra.
3) Como se computa el tiempo de detencin que sufre una persona en un
proceso.
4) Como se mide el tiempo de pena que por enfermedad el penado se
encuentra imposibilitado de cumplirla.
5) Como se mide el tiempo con respecto a la libertad condicional.
6) Como se mide el tiempo con respecto a la condena de ejecucin
condicional.

25.1.
Trminos ad quo y ad quem de la pena. Regla y excepciones.
Importancia:

El primer problema que se plantea con referencia a la duracin de la pena

se desarrolla entre los trminos ad quo y ad quem, el significado de los
mencionados trminos son los siguientes:

o Ad quo: es el origen, el da, hora, mes y ao en que nace la pena. Lo

normal y ordinario es que la pena se origine, nazca a la 24.00 horas, a la
medianoche en que la sentencia condenatoria qued firme, o sea, a las
24.00 horas del da en que la sentencia pas en autoridad de cosa juzgada.
Hay casos extraordinarios en que la pena no nace ese da; puede ser que
haya nacido con anterioridad a dicha fecha: es cuando se debe computar la
prisin preventiva, y entonces tenemos que el nacimiento de la pena se
retrotrae a la hora 24.00 del da en que fue detenido.
Otro supuesto extraordinario es cuando la pena se convierte de multa en
prisin, aqu la pena no nace a la hora 24.00 del da de la sentencia
condenatoria de la multa, sino con posterioridad a ello, a la hora 24.00 de la
conversin de la multa en prisin.

Importancia de determinar el trmino ad quo de una pena:

- Hace nacer la condicin de penado con todas las inhabilitaciones.

- Es el punto de referencia para el cmputo ordinario de la pena.
- A partir de dicho trmino no puede hablarse ms de prescripcin de la
accin; y en todo caso comenzar a correr la prescripcin de la pena.
- Determina el nacimiento del tiempo computable para la obtencin de la
libertad condicional.
- Determina el nacimiento de la posibilidad de un indulto o de una
conmutacin de pena, con respecto al trmino ad quem

o Ad quem: es el da de la finalizacin de la pena. Se encuentra

determinado en la misma sentencia condenatoria de las penas temporales.
En ella se fija el trmino de duracin de la condena, y el cmputo tiene
como punto de partida el trmino Ad quo.

Excepciones del Ad quem: la pena terminar antes, en el supuesto de

conmutacin dictado por el Poder Ejecutivo, adelantando por ende la fecha
final.
En el caso de concurso de delitos la pena a imponerse no podr exceder a la
mxima establecida para dicha especie.
Otra excepcin se da en el caso de muerte del cnyuge ofendido en el
supuesto de adulterio, el trmino ad quem es anterior a lo previsto.

Importancia de determinar el trmino Ad quem de una pena:

- Seala el agotamiento de la pena, extinguiendo la condicin de

penado.
- Hace nacer el tiempo de la medida accesoria del artculo 52 CP: Se
impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesorio de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuera mltiple, siempre que mediaren las
siguientes penas anteriores:

o Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor

de tres aos.
o Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores

- Marca el nacimiento de la inhabilitacin del artculo 12 CP: La

reclusin y prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar
hasta tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole
del delito
- Hace nacer la ilegitimidad de toda privacin de libertad, que se
prolongue ms all de dicho trmino.
- Seala el tiempo mnimo de prescripcin de la pena.
- Determina el fin de las condiciones de la libertad condicional y el
plazo de revocabilidad de la condena de ejecucin condicionada.

25.2.
Cmputo de la prisin preventiva y sus alternativas. Reglas del CP y
de la ley 24.390:

Art. 24 CP: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin
preventiva, uno de reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de
prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase
entre 35$ y 175$

La prisin preventiva se computar desde la prisin hasta el da de la

sentencia definitiva y siempre se computar para el caso por el cual se fue
arrestado, no para un caso extrao a la causa.
As lo resolvi la Cmara Federal de la Capital en un fallo dictado el
20/12/1940, en el que expres que la prisin preventiva sufrida por el
procesado en una causa por violacin terminada con sentencia absolutoria
no puede computarse en el proceso en que se lo conden por robo cometido
con anterioridad, que no tuvo influencia alguna en aquella detencin, pues
lo contrario importara una compensacin improcedente no autorizada por
la ley (en el mismo sentido se manifest la S.C.B.A. en el ao 1965)

La ley mas benigna que se aplica es una sola de las leyes existentes, no las
disposiciones de dos o mas leyes que haya en una especie de hibrido. Eso
sera aplicar una ley diferente no creada por el legislador sino por el juez
Este principio que prohbe la simultnea aplicacin de dos leyes, tiene, sin
embargo, una excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo
de la prisin preventiva, para el cual la ley establece que Art. 3 CP: En el
cmputo de la prisin preventiva, se analizar separadamente la ley mas
favorable al procesado.

Lo expresado se hace particularmente notorio con la sancin de la ley

23.070, que estableci un cmputo preferencial para los detenidos o
condenados en el perodo comprendido entre el 24/03/1976 y el 10/12/1983.
En dicha norma, por cada dos das de reclusin, prisin o prisin preventiva
se cuentan tres de reclusin, prisin o prisin preventiva para los
condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en dicho perodo.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado
sometidos a un rgimen carcelario ms severo (decretos 1209/76, 780/79 y
929/80) la privacin de la libertad se les computa a razn por cada da de
reclusin, prisin o prisin preventiva, de dos das de reclusin, prisin o
prisin preventiva.

Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto en el

Art. 7, apartado 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica (Art. 75 Inc. 22 CN) en
cuanto a que toda persona detenida tendra derecho a ser juzgada en un
plazo razonable, determin que la prisin preventiva no puede ser superior
a dos aos (Art. 1), razn por la cual, transcurrido dicho lapso se computar
por cada da de prisin preventiva, dos de prisin o uno de reclusin (Art. 7)

COMPUTO:
Prisin preventiva dictada para varios hechos en la misma causa o en
causas acumuladas, en tal caso la prisin preventiva debe computarse para
las penas impuestas para cualquiera de esos hechos aunque sean
impuestos por sentencias diferentes.

Presiones preventivas dictadas separadamente pero que se ejecutan en

forma simultnea con el mismo encierro: se computa para cada una de las
penas impuestas para cada uno de los delitos, para todas las sentencias de
los procesos para los cuales el mismo encierro implic la ejecucin de las
distintas prisiones preventivas.

 En el caso de unificacin de penas, se computan acumulativamente

todas las prisiones preventivas que han existido en los distintos procesos en
los que hayan recado las condenas cuyas penas se unifican.

En la inhabilitacin, si la misma es impuesta como pena nica, se

computa conforme a lo estipulado en el Art. 24 CP, esto implica que por un
da de prisin preventiva corresponde dos de inhabilitacin. Si la
inhabilitacin ha sido impuesta como pena conjunta con una pena privativa
de libertad, la prisin preventiva debe computarse sobre esta ltima; y la
misma solucin se da para el caso de imponerse conjuntamente con la
multa. Si despus de realizado dicho cmputo de prisin preventiva excede
el tiempo de la pena privativa de libertad o de la multa, considera Nez
que puede computarse dicho exceso para la inhabilitacin ya que ninguna
norma lo prohbe.

LEY 24.390: Plazos de la prisin preventiva.

-

No puede durar mas de dos aos, salvo que la causa sea demasiado
compleja, situacin por la que puede extenderse un ao mas.

El ministerio pblico puede oponerse a la libertad por la gravedad del

delito atribuido, hay manipulaciones manifiestamente dilatorias de la
defensa o se dan los casos del Art. 319 del CPPN (Peligro de
reincidencia, sujeto peligroso).

Si se cede a la libertad, el juez deber establecer garantas de

continuidad del proceso. El imputado fijar domicilio y sus pautas de
vida (ausentarse mas de 24 hs. etc.).

Si el imputado no cumple con las reglas impuestas (15 das de

gracia), se revoca el auto que da la libertad.

Si pasaron mas de dos aos, el tribunal informara en 48 hs. Al

Consejo de la Magistratura los datos de la causa.

El Consejo de la Magistratura confeccionar un registro de personas

en esa situacin y realizar un informe anual.

25.3.
Cmputo de la enfermedad del penado. Disposicin legal. Crtica e
interpretacin doctrinaria:

Art. 25 CP: Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la

locura se computar para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo
dispuesto en el apartado 3 del inciso 1 del artculo 34.

Como primera aclaracin debemos decir que en la ltima parte de este

artculo debera decir apartado 2 en lugar de 3.
Art. 34, Inc. 1 apartado 2 CP: En caso de enajenacin, el tribunal podr
ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por
resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s
mismo o a los dems.

Lo que el artculo dispone es que la locura del condenado no suspende el

cumplimiento de la pena, sin perjuicio de que el encierro se cumpla en un
establecimiento especial destinado a su tratamiento y curacin.
Si la enajenacin mental se produjera durante el proceso, deber
suspenderse el juzgamiento hasta la desaparicin de la enfermedad. Una
vez cumplida la pena, o sea, llegado el trmino ad quem, se debe avisar al
juez civil, quien podr recluirlo si considera que es peligroso: sometindolo a
curatela

25.4.
Cmputo de la pena en los casos de condena condicional, libertad
condicional, multa satisfecha despus de su conversin y concurso de
penas:

CONDENA CONDICIONAL:
Conforme a la primera parte del artculo 26 del Cdigo Penal: En los casos
de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser
fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado,
su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal
requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las
partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.

Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de

delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de
multa o inhabilitacin.

Si bien no se priva en estos casos de la libertad al condenado, la primera

parte del artculo 27 del Cdigo Penal estipula: La condenacin se tendr
como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir
de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera
condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con
lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito
ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la
fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si
ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al
carcter condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha
del pronunciamiento originario.

LIBERTAD CONDICIONAL:

Libertad Condicional: dado que el fin esencial de la pena es la readaptacin

social del condenado, resulta intil mantenerlo encerrado cuando el
propsito ya se ha conseguido. Tal es la razn de ser de la libertad
condicional, consistente en autorizar la salida del penado del
establecimiento en que est recluido cumpliendo pena privativa de libertad,
luego del cumplimiento parcial de su condena, siempre que se den ciertas
condiciones y se someta a otras por un determinado perodo de tiempo.
Art. 13 CP: El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere
cumplido treinta y cinco aos de condena, el condenado a reclusin o a
prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el
condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que hubiere
cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por
resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto,

especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas
o utilizar sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las
autoridades competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que
acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las
reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el
vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez aos ms
en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la libertad
condicional.

Hay que destacar que el Art. 14 CP, estipula que en el caso de los
reincidentes no se puede aplicar el rgimen de libertad condicional.

Respecto a la libertad condicional y su cmputo, el tema est regulado por

el Art. 15 del Cdigo Penal, que estipula: La libertad condicional ser
revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin
de residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el
tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr
disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del
tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese
con lo dispuesto en dichos incisos.

Por tanto en caso de revocacin de la libertad condicional, el tiempo

mientras esta dur, no se computa para la pena.
Si no cumple las condiciones enumeradas en el Art. 13 incisos 2, 3, 5 y 6 del
CP, es facultad del Juez, computar o dejar de hacerlo total o parcialmente,
dicho tiempo hasta que regularice su situacin, para el cmputo del trmino
de la condena.

MULTA SATISFECHA DESPUS DE SU CONVERSIN:

Dice el artculo 22: En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo

quedar en libertad. Del importe se descontar, de acuerdo con las reglas
establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional
al tiempo de detencin que hubiere sufrido.

CONCURSO DE PENAS:

Art. 55 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos

con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como
mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas
mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de cincuenta aos de reclusin o
prisin.

Art. 56 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos

con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave,
teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo
el caso en que concurrieren la prisin perpetua y la de reclusin temporal,
en que se aplicar reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto
en el prrafo primero.

26.

Determinacin judicial de la pena. Concepto:

La determinacin judicial de la pena, es aquella practicada por el poder

judicial, consistente en el juzgamiento directo y concreto del delincuente. Es
llevado a cabo por el juez y consiste en la eleccin entre varias medidas y
varias magnitudes de una misma pena. No siempre es de la misma amplitud
ese margen de apreciacin dejado al juez. Cuando la ley fija una medida
nica y de una sola magnitud, decimos que se trata de una pena absoluta o
determinada (por Ej. la inhabilitacin). Pero para nuestra ley, las penas
dejan siempre una zona de arbitrio y de este modo lo nico que puede
distinguirse es la mayor o menor amplitud de la facultad del juez.

26.1.
Antecedentes. El sistema del Cdigo Penal: penas divisibles e
indivisibles. Penas conjuntas y alternativas. La conjuncin necesaria y la
conjuncin eventual:

Penas divisibles y penas indivisibles:

Las penas divisibles

Son las que pueden ser graduadas por el tribunal en el momento que las
impone. La norma prev un mnimo y un mximo.
Sern graduadas conforme a las condiciones de los artculos 40 y 41.

Las penas indivisibles

Son aquellas que el orden jurdico ordena imponer sin que exista un margen
de individualizacin cuantitativa.
Ej. Pena de muerte, prisin perpetua, reclusin perpetua e inhabilitacin
perpetua.

Penas conjuntas y penas alternativas:

Las penas conjuntas se aplican cuando el derecho prev ms de una

consecuencia para el delito. Se deben aplicar simultneamente.
Ej.: Delito de usura (Art. 175 bis) que se prev una pena de prisin y una
multa.

Las penas alternativas son las que el legislador ha previsto como

excluyentes entre si.
Ej. Homicidio preterintencional y los cometidos en estado emocional (Art.
81) que se puede acudir a la reclusin o a la prisin.
Las diferentes opciones pueden o no coincidir en su duracin y en su
naturaleza

Penas principales y penas accesorias:

Penas principales
Son aquellas que pueden imponerse solas y en forma autnoma. Se
denominan accesorias las que nicamente pueden ser aplicadas,
complementariamente, junto con una principal. Son las del Art. 5: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin. Tambin la pena de muerte del Cdigo de
Justicia Militar.

Las penas accesorias

Son las que se imponen como complemento de una pena principal.
Pueden ser las penas de multa, inhabilitacin y decomiso.
Adems de que la pena de multa pueda ser pena principal, tambin puede
ser una pena accesoria a una pena privativa de la libertad (Ej. Art. 22 bis
hecho realizado con animo de lucro).
Lo mismo sucede con la inhabilitacin (Ej. Art. 20 bis el hecho fue realizado
con incompetencia o abuso en el empleo o cargo publico, abuso en la patria
potestad, abuso en una funcin que requiera autorizacin publica).
La reclusin y la prisin por mas de tres aos llevan como consecuencia
inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena (tambin
importa la privacin de la patria potestad, de disposicin de bienes por
actos inter vivos, de la administracin de bienes y el penado queda
sometido a una curatela).

La pena de decomiso (Art. 23 CP) es la perdida de las cosas que sirvieron

para cometer el hecho y de las o ganancias producto del delito, en beneficio
del Estado Nacional, las Provincias o el Municipio salvo los derechos de
restitucin e indemnizacin del damnificado y de terceros.
Si son cosas peligrosas para la seguridad comn, el decomiso procede por
ms que reclamen terceros. Si el delito redunda en beneficios econmicos
para personas jurdicas el decomiso procede contra ellos. Si el producto es
de valor cultural se entrega al organismo oficial que le de dicho uso, si
tuviese valor comercial puede ser enajenado.
Si no tiene valor lcito se lo destruye.

26.2.
Disposicin del CP relativa a las penas divisibles. La eleccin entre
penas indivisibles. El caso de la desaparicin forzada de personas. El caso
de la utilizacin de armas:

Disposicin del CP relativa a las penas divisibles:

La necesidad de adaptacin al caso concreto ha determinado que las penas
privativas de libertad, las pecuniarias y las inhabilitaciones no se prevean de
manera rgida para cada hecho, sino que halla una escala penal, dentro de
la cual el juez puede elegir cualquier magnitud, sin embargo, debemos
distinguir dos maneras de efectuar esa operacin consistente en ir a buscar,
dentro de la escala penal, la pena correspondiente al caso concreto:

Sistema de circunstancias atenuantes y agravantes:

Algunos cdigos disponen en su parte general, una serie de circunstancias,
conforme a los cuales los hechos definidos en la parte especial se estimarn
ms o menos graves.
De esta suerte proceda por ejemplo el CP de 1887, el cual en su artculo 52
dispona que el juez en su clculo penal deba partir del trmino medio de la
escala correspondiente, y recorrerla, en ms o en menos, segn
concurrieran circunstancias de agravacin o de atenuacin; a su vez stas
se hallaban contenidas en los Arts. 84 y 85 (por Ej. Agravaba el hecho la
premeditacin, el abuso de superioridad, etc. y lo atenuaba la existencia de
una excusante imperfecta, la menor edad, etc.)

El CP no sigue este sistema, pues no contiene ninguna enumeracin general

de circunstancias atenuantes o agravantes. Solamente estn previstas en
forma expresa algunas situaciones que comportan aumentos o
disminuciones, y son: la menor edad de 16 a 18 aos, en los casos de
delitos punibles con pena superior a un ao o de accin privada; la
tentativa, la participacin accesoria y la reincidencia.

Sistema de libre arbitrio judicial:

Salvo los casos enumerados en el inciso anterior, la ley deja al criterio
judicial la tarea de adaptar la pena al caso concreto. Esta es una tarea
particularmente delicada frente al sistema de total indeterminacin del valor
atenuante o agravante de las circunstancias, contenido en los artculos 40 y
41 CP.
No sera correcto, sin embargo, afirmar que el sistema seguido por la ley, en
este punto, es estrictamente subjetivista y basado en la peligrosidad, pues
el Art. 40 dispone que la pena se grade de acuerdo con las circunstancias
particulares a cada caso, que agravan o atenan y conforme con las reglas

del Art. 41 y en este artculo, separadas en dos incisos se distinguen las

circunstancias objetivas de las subjetivas.

Art. 40 CP: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente.

Art. 41 CP: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la

extensin del dao y del peligro causados.
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y
condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Para definir la intensidad del delito y por ende de la pena, las circunstancias
objetivas contenidas en el Art. 41 Inc. 1, se refieren al delito en si mismo y
las circunstancias subjetivas contenidas en el Art. 41 Inc. 2, se refieren al
delincuente subjetivamente en sus condiciones, antecedentes, motivos,
vinculaciones, circunstancias y participacin.

La eleccin entre penas indivisibles:

Se da en el caso de tener penas indivisibles y alternativas.
Se deber elegir segn el caso y segn el fin de la pena.

El caso de la desaparicin forzada de personas:

En virtud de normas de derecho internacional que integran el derecho

argentino, la prescripcin no impide el ejercicio de la accin penal cuando lo
que se procura es el enjuiciamiento de crmenes de lesa humanidad.
Existen numerosos instrumentos internacionales que ponen de manifiesto el
inters de la comunidad de las naciones para que los crmenes de guerra y
contra la humanidad sean debidamente juzgados y sancionados. Fue la
consolidacin de esta conviccin lo que condujo a la recepcin convencional
de este principio en numerosos instrumentos, como una consecuencia
indisolublemente asociada a la nocin de crmenes de guerra y lesa
humanidad.
Consecuentemente, la incorporacin a nuestro derecho interno de la
convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad y de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, que declara imprescriptible ese delito
(Art. 7), represent la cristalizacin de principios antes vigentes para
nuestro pas en virtud de normas imperativas de derecho internacional,
pues el Estado argentino haba contribuido ya a la formacin de una
conviccin internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crmenes
contra la humanidad.

El caso de la utilizacin de armas:

En la individualizacin de la pena no se tienen en cuenta las circunstancias
agravantes y atenuantes ya tenidas en cuenta anteriormente para la
adecuacin del comportamiento a un tipo.
Por ejemplo, para determinar la pena de un delito de robo con uso de
armas, si se condena al autor por el tipo calificado del Art. 166, Inc. 2 CP
(robo con uso de armas) y no por el tipo del Art. 164 (tipo bsico de robo),
no puede usarse como atenuante o agravante el uso de armas para
individualizacin de la pena.
Incurrir en ese error sera cometer una doble valoracin del hecho, cuestin
prohibida.

27.

Reduccin y aumentos de las escalas penales. Concepto

En ciertos supuestos, fijados expresamente en las normas del CP, y ya sea

porque no se consum el delito por causas ajenas a la voluntad del agente
(tentativa); ya sea porque no existe la posibilidad de la consumacin del
delito previsto (tentativa inidnea); o bien porque solo se cooper en forma
secundaria en la comisin del delito, se reduce la pena (cmplice
secundario).

La escala penal prevista para la accin delictuosa no se aplica en su

totalidad, sino parcialmente, lo cual se produce en la tentativa, en el delito
imposible y en el caso de cmplices secundarios.
Habr aumento de pena cuando el actor viola varios tipos penales con una
conducta (concurso ideal) o cuando se juzgan muchas conductas que violan
diferentes tipos penales (concurso real). Existe tambin el concurso
aparente en el cual solo se juzgar por una escala penal de los delitos
presuntamente cometidos pues se viola un solo tipo penal que consume al
otro tipo que aparentemente se viola.

27.1.

Sistema del Cdigo Penal. Crtica:

La principal crtica que se le hace a nuestro CP es la de carecer de una regla

general a aplicar con referencia a la reduccin de la pena. As se puede
observar que por ejemplo en los Ttulos 6 y 7, correspondientes a la
Tentativa y a la Participacin Criminal, respectivamente existen sendos
artculos que tratan el tema de la reduccin de la pena para los
mencionados casos (Arts. 44 y 46 respectivamente)

27.2. Disposicin legal relativa a la tentativa. Interpretacin doctrinaria.

Problemas que plantean la inhabilitacin perpetua, la inhabilitacin
accesoria y la multa:
Con relacin a la tentativa, se estipula en el artculo 44 del Titulo 6:
Tentativa:

Art. 43 CP: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuanto desistiere

voluntariamente del delito.
Art. 44 CP: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el
delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin
de quince a veinte aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a
quince aos.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr
reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.

El primer prrafo del artculo 44 ha sido objeto de tres interpretaciones,

ellas son:

Segn unos, el juez debe precisar primero la pena que habra

correspondido al autor del hecho si el delito se hubiera consumado, y sobre
esa pena se procede a hacer la operacin aritmtica que la reduce de un
tercio a la mitad.
Por ejemplo, en un homicidio simple corresponde pena de 8 a 25 aos de
prisin o reclusin (Art. 79). Frente a un caso concreto de tentativa, el juez
debera proceder as: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habra
sido, supongamos de 12 aos. Habiendo una tentativa, esa pena se reduce
de un tercio (8 aos) a la mitad (6 aos), de aqu que la pena a aplicar
estara comprendida entre 6 y 8 aos de prisin o reclusin.

Para otra postura doctrinaria, debe tomarse la pena fijada por la ley en
abstracto para el delito, reduciendo en un tercio el mximo y en la mitad el
mnimo. En el ejemplo tomado en el caso anterior, el homicidio, que tiene
como mximo 25 aos y como mnimo 8 aos, tendra para la tentativa,
como mximo 16 aos y 8 meses (restando a 25, 8 aos y 4 meses que es
el tercio) y como mnimo 4 aos, que es la mitad de 8. Es el criterio seguida
por la Cmara del Crimen de Capital Federal (Causa Luna Gustavo G, fallo
plenario 19/12/1993)

Entiende un tercer grupo que la disminucin debe efectuarse a la inversa

que en el caso anterior. Se rebaja un tercio del mnimo y la mitad del
mximo. Este sistema, se dice, evita las crticas que se efectan al anterior
y sigue el mtodo del Cdigo, que al establecer las penas en sus diversos
artculos, se refiere primero al mnimo y despus al mximo, razn por la
cual la resta del tercio y la mitad hay que llevarla a cabo en ese orden. As,
en el ejemplo se debera imponer una pena de 8-8/3 a 25/2 aos de prisin
o reclusin (Criterio sostenido por la Cmara Nacional de Apelaciones
Criminal y Correccional Federal, causa Rodrguez E. 1/3/1984, Sala II)

Observaciones realizadas por Fontn Balestra:

El primer criterio expuesto no es aceptable, por dos razones fundamentales:

1 No puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias
no se conocen totalmente, pues no ha sido consumado.

2 En ciertos casos, la pena mnima sera mayor para la tentativa que para
el hecho consumado. En el caso del homicidio, si el juez considera que la
pena que habra correspondido al caso concreto es de 20 aos, el mnimo de
la tentativa (la mitad) sera de 10 aos, es decir, mayor en 2 aos que la del
homicidio simple consumado, que est fijado en 8 aos.

Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta

suficiente hacer notar que con ese sistema tiene pena mayor la tentativa de
homicidio simple que la del homicidio calificado. En efecto; hemos visto que
la pena mxima para el homicidio del Art. 79 sera de 16 aos y 8 meses; en
cambio, segn el cuarto prrafo del mismo Art. 44, si la pena fuese de
prisin perpetua (corresponde al homicidio calificado del Art. 80, la mxima
para la tentativa es de 15 aos.

Respecto a la tentativa de los delitos a los que corresponde penas de

inhabilitacin perpetua, accesoria o multa no encontramos disposicin
alguna en nuestro cdigo que resuelva la reduccin (si la misma procede)
de dichas penas, ante el delito intentado.

27.3.

Disposicin relativa al delito imposible. Interpretacin doctrinaria:

La tentativa es inidnea cuando el comportamiento del autor, encaminado a

la realizacin de un delito, jams podra alcanzar dicho objetivo por no ser
un medio adecuado. El autor comienza a la realizacin de un delito que no
se concreta (Ej. Mujer embarazada que para abortar toma una sustancia
creyendo que es un abortivo y en realidad no lo es, con lo que no se
produce el efecto deseado).
El delito no se consumo por causas ajenas a la voluntad del autor.
La tentativa inidnea es diferente al delito putativo, pues en el delito
putativo el autor del hecho cree errneamente estar cometiendo un delito
cuando en realidad la conducta que lleva a cabo no esta tipificada (Ej.
Realizar prcticas homosexuales). El delito putativo no es punible.

Respecto a la tentativa inidnea, el artculo 44 in fine dice: Si el delito fuera

imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo
legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.

La reduccin a la mitad de la pena se opera en el mximo y en el mnimo.

Esta reduccin fija la escala obligatoria para el juez, de all en ms se mueve
la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor,
pudiendo disminuirla al mnimo o an llegar a eximirlo de ella.

Al autorizar la reduccin de la pena al mnimo legal, el CP puede no haberse

referido al lmite penal mnimo fijado para el delito, pero el juez est
facultado para ello en todos los casos, tambin para el delito consumado.
Por lo tanto se trata del mnimo legal de la especie de pena de que se trate.

Cuando y porque la tentativa inidnea est sujeta a pena y cundo no?

La punibilidad debe fundamentarse en el desvalor de la accin, enfatizando
que lo decisivo no es la manifestacin de voluntad contraria al derecho sino
sus efectos sobre la comunidad.
Quien se ha propuesto cometer un delito grave, aun cuando no lo lleva a
cabo, no puede quedar impune porque de esa manera la colectividad
perdera la confianza en la vigencia del ordenamiento jurdico.
No debe entenderse que el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente (Art. 44) sea lo que otorga sentido a la punibilidad de la
tentativa inidnea, sino que el fundamento de la pena es la culpabilidad.
Aunque el articulo diga eso, si no concurren los presupuestos de punibilidad,
debe absolver al imputado (sea peligroso o no).
Los fundamentos de la punibilidad de la tentativa son iguales si es idnea o
inidnea, pues para el autor que comete la tentativa, el medio empleado, el
objeto empleado o sus cualidades personales son idneos al momento de
actuar (acta con culpabilidad).

27.4.

Otros supuestos de reduccin de escalas penales:

El caso del cmplice secundario:

Son cmplices secundarios los que participan en el delito de manera no
indispensable para su comisin. Es decir, los que prestan una ayuda o
cooperacin sin la cual el hecho igualmente se hubiera cometido.
La ley distingue dos categoras de cmplices secundarios:
1) Los que cooperan con anterioridad o contemporneamente a la ejecucin
del hecho

2) Los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores.

Ambos supuestos de cmplice secundario, se encuentra regulado por el Art.
46 del CP.
Art. 46 CP: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito,
desminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusin perpetua,
se aplicar reclusin de 15 a 20 aos y si fuere de prisin perpetua, se
aplicar prisin de 10 a 15 aos.

Es la misma escala penal determinada en el artculo 44 para la tentativa,

rigiendo el mismo criterio para determinar el mximo y el mnimo de la
escala reducida.
Art. 47 CP: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave
que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente
en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este articulo
y a los del titulo de la tentativa.

En casos de tentativa y de participacin la pena es sometida a una doble

reduccin, de idntica medida: de un tercio a la mitad, en razn de la
complicidad y, nuevamente, de un tercio a la mitad, por aplicacin de las
normas de la tentativa.

Menores de entre 16 y 18 aos:

Este supuesto se rige por la ley 22.278 la cual en su artculo 2 estipula que
Es punible el menor de 16 a 18 aos de edad que incurriere en delito

En tanto que el artculo 4 de la mencionada ley indica: La imposicin de

pena respecto del menor a que se refiere el artculo 2 estar supeditada a
los siguientes requisitos:
1. Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil
si correspondiere, conforme las normas procesales.
2. Que haya cumplido 18 aos de edad.
3. Que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a
un ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad.

Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin
directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sancin, as lo
resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sancin, lo absolver en cuyo
caso podr prescindir del requisito del inciso 2.

27.5. La conmutacin de la pena. Concepto. Fundamento legal.

Competencia y alcances. Las escalas penales en la pluralidad eventual de
agentes:

LA CONMUTACION DE LA PENA:
La conmutacin de la pena es el acto por el cual un poder distinto del
judicial, disminuye la pena impuesta; ya sea por razones de oportunidad,
moderando en un caso concreto los efectos de la aplicacin de la ley penal,
que pueden resultar contrarios a la equidad.

Su fundamento legal, se da en el Art. 68 del CP El indulto del reo extinguir

la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a
particulares.; que si bien slo se refiere al indulto, el mismo es asimilado a
la conmutacin de la pena, ya que se trata de actos de la misma naturaleza
y su diferenciacin radica en que, mientras el indulto extingue la pena, la
conmutacin de la pena solo la reduce.

Sobre la competencia para conmutar penas, este punto se encuentra

regulado en el Art. 99 Inc. 5 CN, el cual establece: El presidente de la
Nacin tiene las siguientes atribuciones () 5- Puede indultar o conmutar
las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara
de Diputados...
En los casos de delitos de jurisdiccin provincial, es facultad del poder
ejecutivo provincial, conmutar las penas y as lo reconoce la generalidad de
las constituciones provinciales.
Respecto a los alcances que tiene la conmutacin, si bien slo reduce la
pena, en dicha parte tiene el carcter de un verdadero perdn, y por lo
tanto, se tiene en cuenta a los efectos de la reincidencia, e igualmente son
debidas las indemnizaciones a particulares y no queda sin efecto el
decomiso de los instrumentos.

Finalmente la conmutacin de pena no puede ser rehusada por aquel a cuyo

favor se dict, ya que es una causa de extincin parcial de la pena.

27.6. Aumento de las escalas penales en el CP y en la legislacin

complementaria

28.

Concurrencia de escalas penales. Concepto:

El delito es siempre un episodio de conducta humana y, como tal, puede

ocurrir que la actuacin delictiva se manifieste de manera nica o plural
cometiendo la violacin de uno o varios tipos penales en ambas ocasiones.
Se debe aislar e individualizar cada delito, no ya como figura, sino como
hecho humano, de manera que podamos contar los delitos. Ese es el objeto
de la teora acerca de la unidad y pluralidad de delitos: averiguar cundo
ciertos hechos han de ser calificados como integrantes de un solo delito y
cundo de varios.

Habr una sola conducta cuando:

a) Hay un solo movimiento (Mnimo de unidad de conducta, unidad biolgica
o fisiolgica).
b) Hay varios movimientos conforme a un sentido final (factor final) y
conforme a una unidad de sentido para la prohibicin (factor normativo que
convierte dichos movimientos en una conducta nica con desvalor).
El factor normativo se da y genera la valoracin de todos los movimientos
como una sola conducta:

1- Cuando los movimientos son tpicos de un tipo que admite pluralidad

eventual de movimientos (Ej. Estafa)

2- Cuando el tipo exige expresamente la pluralidad de movimientos (Ej.

Violacin)

3- Cuando la realizacin de un tipo aparece como elemento subjetivo para la

realizacin del segundo (matar para robar) y no pasa de la etapa
preparatoria del segundo tipo. [Dos tipos]

4- La realizacin del segundo tipo se cumple como una forma de

agotamiento del primero. [Dos tipos]

5- Cuando se constituye un delito permanente con acciones tpicas que

tienen como objetivo el estado consumativo del delito (Ej. privacin de la
libertad en secuestro).

6- Cuando el tipo requiere su cumplimiento por medios simblicos, siempre

que los movimientos tengan una unidad simblica (Ej. Novela injuriosa).
[Puede dar lugar a veces a dos tipos].

7- Cuando se trata de un delito continuado.

Esto se vuelve importante pues cada conducta equivale a un delito y cada

delito a una pena.

Habr un solo delito habiendo una sola conducta. Eso suceder

independientemente de que la conducta afecte a uno o ms tipos penales.
Ello podr ocurrir afectando a un solo tipo penal en los casos 1, 2, 5, 6 y 7
en los que puede haber mltiples movimientos pero una sola conducta y
atravesada no solo por un factor final sino por un factor normativo.
Tambin podr suceder que halla tipicidad plural en una sola conducta (lo
que equivaldr igualmente a un delito aunque con mltiple tipicidad). Ello
suceder en los casos 3 y 4 y podr suceder tambin en el 6 (cuando se
afecte simblicamente a varios tipos diferentes).
En el CONCURSO IDEAL: habr una conducta y habr una pluralidad tpica
heterognea (violacin de tipos diferentes entre si puesto que si no son
diferentes no tiene relevancia jurdica).

En el CONCURSO REAL: habr mltiples conductas y cada una de ella

afectar a un tipo que puede ser diferente o igual a los restantes tipos
afectados por las otras conductas.
Ser concurso real cuando esas conductas sean juzgadas en una misma
sentencia judicial (diferencia con la reincidencia).

En el CONCURSO APARENTE: habr una aparente conviviencia de tipos

penales pero en realidad uno de ellos desplazar a los demas.
Hay tres principios para descartar la aplicacin de tipos penales en el caso
de concurrencia aparente:
1- Principio de especialidad: por el cual la ley especial deroga la general. Los
tipos especficos desplazan al tipo general (sucede en los tipos calificados
respecto de los tipos bsicos, Ej. Robo respecto al hurto).
Podr suceder tambin que expresamente la ley, por un clusula especial,
desplace un tipo por otro que sea penado ms gravemente (si no resultare
otro delito mas severamente penado).
2- Principio de consuncin: un tipo descarta al otro porque consume o agota
su contenido prohibitorio. Hay un encerramiento material.
Ej. 1: hecho posterior que resulta consumido por el delito previo (retencin
indebida de la cosa obtenida por estafa).
Ej. 2: hecho copenado o hecho tpico acompaante, que es el que tiene
lugar cuando un resultado eventual ya esta abarcado por el desvalor que de
la conducta hace otro tipo penal (Lesiones leves en un robo).
Ej. 3: Una tipicidad es acompaada de un eventual resultado insignificante
frente a la magnitud del injusto principal (dao de las ropas de la victima de
homicidio).
3- Principio de subsidiaridad: Hay una progresin en la conducta tpica y la
pluralidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de las
etapas anteriores (tentativa interferida por el delito consumado).

28.1. Disposicin legal en el caso del concurso ideal. Interpretacin

doctrinaria:

Art. 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se

aplicar solamente la que fijare pena mayor.

Del texto legal se desprende pues, dos elementos constitutivos del concurso
ideal:

a). Unidad de hecho.

b). Pluralidad de encuadramientos

La penalidad a aplicar: el Cdigo argentino adopta para el concurso ideal, a

los fines de decidir cul es la pena a aplicar, el sistema de la absorcin de
las penas.
Se trata de la pena mayor y no de la ms grave, distincin que se hace
claramente en el Art. 56, para determinar el modo de fijar los lmites de
pena en los casos de concurso material de delitos reprimidos con penas de
distinta naturaleza. De modo que para el concurso ideal, cuando se trate de
figuras con amenaza de pena de distinta naturaleza, lo que corresponde es
la aplicacin de la pena de mayor duracin. Esta duracin est determinada
por el mximo de la escala legal; para el caso de penas con igual mximo,
es mayor la pena que tiene fijado mnimo mayor. Si una adecuacin
constituye delito consumado y la otra queda en grado de tentativa, los
lmites a tomar en cuenta para esta ltima son los que resultan luego de la
reduccin determinada por el artculo 44. Idntico criterio debe seguirse en
los casos de disminucin de la pena en participacin (arts. 46 y 47).

28.2. Disposiciones legales para los casos de concurso real. Interpretacin

doctrinaria:
Art. 55 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como
mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas
mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de cincuenta aos de reclusin o
prisin.

Art. 56 CP: Cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos

con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave,
teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuera divisible, se aplicar sta nicamente, salvo
el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin
temporal, en que se aplicar reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto
en el prrafo primero.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------A) En casos de concurrencia de hechos con penas divisibles de la misma
especie, se aplicar una escala penal desde el mnimo mayor hasta la suma

de las penas mximas, no pudiendo exceder esta pena mxima los

cincuenta aos de reclusin o prisin.

La pena de multa no tiene lmite, segn lo ha establecido la Cmara

Criminal de la Capital, interpretando los arts. 260 y 262 del CP, en los que
para determinar el monto de la multa se fija una escala del 20 al 50% de la
cantidad sustrada (Art. 260) y del 20 al 60% (Art. 262) respectivamente.

B) Concurrencia de hechos que tienen fijadas penas divisibles de reclusin o

prisin:
El primer prrafo del Art. 56 dispone: Cuando concurrieran varios hechos
independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, se
aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Parte de la doctrina vio en esta disposicin un cambio de sistema, al afirmar
que en el supuesto la pena mayor absorbe a la menor, lo que significara
adoptar para el caso el rgimen de la absorcin (SE APLICA LA PENA MAYOR)
Otro sector no comparte el punto de vista anterior. Para el debe tomarse
como base la pena ms grave, conforme al orden del Art. 5, esto es la de
reclusin (la misma ley lo dice en el Art. 57), acumulndose, reducidas a esa
especie, las penas que corresponden a los dems delitos (SE APLICA LA
PENA MAS GRAVE QUE ES LA RECLUSION EN EL CASO DE LAS PRIVATIVAS DE
LA LIBERTAD Y CON EL MISMO PROCEDIMIENTO DEL ART. 55)
No se puede pensar, que por el hecho de que los varios delitos cometidos
tengan fijada pena de distinta naturaleza, resulte beneficiado el delincuente
aplicndosele una sancin igual a la que correspondera si hubiese cometido
un solo delito. Adems, la ley no habla de la pena mayor, sino de la ms
grave. Aceptada la reduccin de una especie de pena a otra, no hay porque
negar la acumulacin para determinar el mximo y la eleccin del mnimo
mayor para el mnimo (procedimiento del Art. 55).

Cuando concurra la inhabilitacin con otras penas de diversa naturaleza, no

habr para que reducirla a la especie de las ms graves y deber aplicarla
en calidad de pena accesoria a la que resulte de la acumulacin.
Confirma este modo de interpretar el Art. 56 la solucin dada al caso en que
concurran prisin perpetua y reclusin temporal, que la ley resuelve
aplicando reclusin perpetua (Art. 56 Prr. 2) Si el sistema adoptado fuese
el de la absorcin, slo podra aplicarse prisin perpetua, que es la pena
mayor, segn el sistema del Art. 54

La ley mantiene, pues, para el caso de concurso real de delitos que tienen
fijada pena privativa de libertad de diversa naturaleza, el sistema de la
acumulacin jurdica. El mximo de la pena aplicable tampoco puede
exceder en este caso los 50 aos.

C) Concurrencia de uno o ms delitos amenazados con penas no divisibles:

en el segundo prrafo del Art. 56, la ley dispone que: Si alguna de las
penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se
aplicar reclusin perpetua.
Penas no divisibles que se acumulan con otras de diferente naturaleza son,
en nuestro Derecho, la prisin y la reclusin perpetua. La solucin adoptada
por la ley parece la nica posible, ya que nada se puede acumular a lo
perpetuo en materia de tiempo. Las medidas de seguridad, que pueden
aplicarse conjuntamente, son accesorias de la condena (Art. 52) y tienen
otro carcter y fundamento que la pena.
Cuando concurre prisin perpetua con reclusin temporal, corresponde
aplicar reclusin perpetua. Este caso confirma la tesis de que el artculo 56
adopta el sistema de la acumulacin, pero si el elegido fuera el de la
absorcin, slo podra aplicarse la pena mayor, conforme con el artculo 55
(en el caso la prisin perpetua) pero no la cantidad de una y la calidad de
otra.

D) Rgimen especial para la inhabilitacin y la multa cuando concurran con

penas de reclusin o prisin: Se sigue un rgimen especial para la multa y
parra la inhabilitacin para el caso en que concurran con penas de reclusin
o prisin: se aplican conjuntamente, sin reducirlas a la pena ms grave.

28.3.

Disposicin legal relativa a la jerarqua de las especies penales:

Sobre la jerarqua de las especies penales se regula en los siguientes

artculos del CP:

Art. 57 CP: A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa las penas
de diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan
enumeradas en el artculo 5.
Art. 5 CP: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin.

29.

Extincin y modificacin de la pena. Concepto:

En algunos casos, y ante las circunstancias enumeradas en la ley, puede

producirse la extincin de la pena, la cual puede estar en curso de ejecucin
o bien la que podra ejecutarse.
El fin de la pena acaece con anterioridad a la finalizacin de su
cumplimiento cuando se de un hecho enunciado en la ley, la cual le da a ese
hecho carcter extintivo.

29.1.

Diferencia entre pena en ejecucin, agotada, burlada y extinguida:

Pena en ejecucin: es aquella que el condenado se encuentra cumpliendo,

no significa con ello que necesariamente el delincuente se encuentre
encerrado, pues puede encontrarse gozando del beneficio de la libertad
condicional o de la condenacin condicional.

Pena agotada: es aquella que se encuentra cumplida en su totalidad, se ha

llegado al trmino ad quem en forma normal, ordinaria, luego de
transcurrido todo el tiempo impuesto en la sentencia condenatoria.

Pena burlada: es aquella que el delincuente debera ejecutar, pero no

cumple con la misma, no por una razn legal, sino por un acto de su
voluntad por el cual decide no cumplir con la sancin impuesta, evadiendo
su responsabilidad.

Pena extinguida: es aquella que no se cumple, pero porque acaece algn

hecho legal al que se le ha dado efecto extintivo.

29.2. Causas de extincin de la pena. Disposiciones legales e

interpretacin doctrinaria:

Las encontramos en diversos artculos del Cdigo Penal (arts. 22, 59, 74 y
132).

 Muerte del imputado: la muerte del imputado no deja subsistente ningn

derecho punitivo. Para nuestro derecho no puede plantearse cuestin
alguna, no ya en cuanto a la subsistencia de cualquier accin penal, sino
tampoco en cuanto al cumplimiento de pena. As la multa no pagada, no
puede ejecutarse contra los herederos, a diferencia de lo que sucede en
otros pases o en la legislacin civil.

Indulto: es el acto del Poder Ejecutivo nacional o provincial, por el cual se

declara extinguida la pena impuesta a un delincuente. Su fundamento
constitucional se encuentra en el Art. 99 Inc. 5 CN.

Amnista: en virtud del Art. 75 Inc. 20 CN el Congreso tiene la facultad de

conceder amnistas generales.
La amnista importa la suspensin de la ley penal, con respecto a hechos
determinados; no es personal, sino objetiva. Est fundada en razones de
inters comn o de naturaleza poltica, y se refiere, generalmente, a los
hechos de esa clase; aunque nada impide constitucionalmente la amnista
de hechos de otra naturaleza.
Tiene por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena, aunque
no suprime su ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideracin de
sta, como causa de indemnizacin, segn el Art. 61 del CP. Pero en el
terreno penal es tan terminante que el hecho no puede ser tomado en
consideracin despus a los fines de la reincidencia (CP Art. 50), conclusin
que no se altera por el hecho de que alguno de los amnistiados haya sufrido
eventualmente la pena.
Aun impuesta la condena a algn sujeto, esta debe cesar con todos sus
efectos, salvo las indemnizaciones.
Finalmente hay que destacar que dadas las razones pblicas y generales en
que una amnista se funda, ella no puede ser rechazada por un particular, si
bien puede discutirse que no se est comprendido en ella.

Perdn: en los delitos de accin privada, el perdn del ofendido es causa

de extincin de la pena. Sus efectos extintivos, se comunican a todos los
copartcipes del hecho delictuoso, por el cual se ha perdonado.
Ello surge del Art. 69 CP: El perdn de la parte ofendida extinguir la pena
impuesta por delito de los enumerados en el artculo 73 (Acciones privadas).
Si hubiere varios partcipes, el perdn a favor de uno de ellos aprovechar a
los dems.

 Prescripcin: En principio todas las condenas prescriben, salvo la de

inhabilitacin, la cual no se encuentra enumerada en el Art. 65 CP, el cual
fija los trminos de la prescripcin; el citado artculo estipula:

1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos.

2. La de prisin perpetua, a los veinte aos.
3. La reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena.
4. La multa, a los dos aos

El hecho de que no se nombre a la inhabilitacin no hace que deba

desecharse su inclusin. Si es accesoria corre la suerte de la pena principal
y si es principal es ms complejo pero podra aplicarse el tiempo de
prescripcin de la accin para los delitos penados con inhabilitacin (un
ao).

Cundo comienza a correr la prescripcin?

Art. 66 CP: La prescripcin de la pena empezar a correr desde la

medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.

Hay dos situaciones: que la pena no se halla cumplido (correr desde la

notificiacion de la sentencia a la defensa del reo) y que la pena se halla
cumplido parcialmente comienza desde que el sujeto se evade de la pena o
quebranta la libertad condicional o no se reintegra al instituto en caso de
salida anticipada.
La pena de multa comienza a prescribir desde que el sujeto debera pagar la
primer cuota.
La pena de inhabilitacin comienza prescribirse desde que el sujeto
comienza a realizar la actividad para la que estaba inhabilitado.

Interrupcin de la prescripcin de la pena:

Segn el Art. 67 que tambin comenta la interrupcin para el caso de las

acciones penales, la prescripcin de la pena se interrumpir solo por la
comisin de un nuevo delito.
La secuela de juicio no son los actos administrativos para hacer cumplir la
pena. Es una causal de interrupcin solo de acciones penales.

29.3. La modificacin de las penas. La unificacin de penas: hiptesis

contempladas. Alcance. La conmutacin de penas:

Los principios de la acumulacin de penas dan lugar a diferentes cuestiones,

algunas de fondo y otras de carcter jurisdiccional. Para resolverlas se
incluy la norma del Art. 58.

Art. 58 CP: Las reglas precedentes (reglas de los concursos) se aplicarn

tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por
sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo
pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que
haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia,
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional
o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.

La hiptesis normal de la unificacin de penas consiste en un solo

pronunciamiento que abarca todos los delitos cometidos por el sujeto, pero
a veces hay procesos que se dan durante el periodo de cumplimiento de la
pena por el sujeto.

Los problemas que se plantean son importantes. Al tomarse en cuenta para

la acumulacin una sentencia que est en ejecucin, pueden presentarse
dos situaciones distintas:

a) El condenado puede ser procesado por otro hecho anterior a la condena,

que se descubre con posterioridad.
b) El condenado, puede ser procesado por otro hecho cometido durante la
ejecucin de la pena.

La aplicacin igual de la misma norma acumulativa a ambos casos es

equivocada.

En el caso a) la norma de acumulacin no parece ofrecer dificultades. Si el

condenado est cumpliendo pena en forma efectiva, o bien en forma
condicional (ya sea por aplicacin del Art. 13 o del Art. 26, CP), y se lo
procesa por otro hecho descubierto posteriormente, deben aplicarse las
normas de acumulacin contenidas en los arts. 55 y 56 del CP. Ej. Si un
sujeto es condenado por homicidio a 25 aos de prisin y durante la
ejecucin de esta pena se descubre que adems era autor de un robo, es
lgico que la unificacin penal hecha, supongamos, diez aos despus de
iniciado el cumplimiento de la pena, no sea peor que la que le hubiese
correspondido si se hubiese efectuado de inmediato. Los hechos anteriores
a una sentencia, cuando estn reprimidos con pena temporal divisible,
tienen un lmite infranqueable en el Art. 55, ello es de 50 aos.

Sin embargo, en el caso b) la aplicacin literal del artculo llevara a un

resultado absurdo, pues si suponemos que el hecho nuevo se comete
cuando faltan das para el cumplimiento total de la condena a 50 aos,
parecera que ese nuevo hecho debiera dejarse en la impunidad, por cuanto
la pena que le corresponde deber acumularse a la que est concluyendo
de sufrir, y el total no podr exceder del mximo de 50 aos.
Esa aparente contradiccin se salva teniendo presente que la acumulacin
de penas debe efectuarse siempre a partir del hecho posterior y que en
consecuencia la limitacin penal del Art. 55 importa establecer que a nadie
puede imponrsele, a partir del hecho posterior, una pena que supere ese
lmite, en una palabra, que nadie puede tener por delante ms de 50 aos
de prisin que cumplir.
En estos casos, pues, la acumulacin no se efecta sobre la base de la
totalidad de la pena correspondiente al primer delito, sino solamente sobre
la que falta cumplir. Queda entendido que estos principios acerca de la
acumulacin de penas en nada alteran el rgimen de la reincidencia y de las
medidas de seguridad especialmente establecidas.

Se pueden suscitar, en materia de acumulacin de penas, problemas a

causa de la diversidad de jurisdicciones donde son cometidos o deben ser
juzgados las conductas. Es evidente que, establecidos los sistemas de
acumulacin jurdica, CP Art. 55 y de absorcin CP Art. 56, como sistemas

penales de fondo, su aplicabilidad no poda dejarse dependiente de que los

hechos correspondieran a una sola jurisdiccin.

A esa disparidad posible trata de dar solucin el Art. 58, tanto cuando hay
que dictar una segunda sentencia a un sujeto que est sufriendo pena por
un delito anterior, como cuando se han dictado varias sentencias cuya
ejecucin importe violar las normas de acumulacin. El juez del segundo
proceso, en el primer caso, o el que dict la pena mayor, en el segundo,
procede a dar aplicacin a las normas del concurso.

La norma del Art. 58 es de fondo, en cuanto dispone que los principios de

acumulacin se observarn aun cuando medie cosa juzgada; pero es de
forma en la parte en que dispone cual es el juez competente y con que
procedimiento se procura la acumulacin de penas contenidas en
sentencias distintas (pedido de parte). En el primer aspecto, en
consecuencia, el principio es vlido en todo caso, tanto cuando se trate de
diversas jurisdicciones como cuando los varios hechos correspondan a una
sola jurisdiccin.
En cuanto es norma atributiva de competencia, con respecto a distintas
jurisdicciones, prevalece sobre toda ley local, pues con esa norma se
resuelve una cuestin por la nica va legislativamente posible. En el
aspecto procesal, las provincias pueden establecer un procedimiento
unificador y atribuir competencia para ello, conforme con su rgimen
procesal, siempre que respeten el sistema acumulativo.

El ltimo apartado del Art. 58, al referirse a la imposibilidad en que puede

encontrarse la justicia federal para dictar la sentencia nica, hace evidente
alusin al caso en que la pena impuesta en esa jurisdiccin no sea la ms
grave. En tal situacin, la justicia ordinaria de la capital o de las pcias. dicta
la sentencia nica, exactamente lo mismo que si se tratase de varias
sentencias de jurisdiccin comn.

Explicacin:

a) La unificacin de penas corresponde hacerla al juez que haya aplicado la

pena mayor cuando se han dictado varias sentencias en diferentes
tribunales.
Si se trata de un delincuente que cumple una condena, la unificacin
corresponde al juez del segundo proceso.

b) La sentencia nica se dicta a pedido de parte, dice la ley. Sin embargo, ha

establecido la jurisprudencia que no se requiere el pedido de parte cuando
del proceso resulta la existencia de una condena anterior ya firme, en cuyo
caso la sentencia nica debe dictarse de oficio. La Cmara Criminal de
Capital, en pleno, entendi que en todo caso deben considerarse partes,
para pedir la sentencia nica, al condenado y al Ministerio Fiscal.

c) Debe respetarse las declaraciones de hechos contenidos en las

respectivas sentencias. El juez que dicta la sentencia que unifica la pena no
puede analizar ni modificar las consideraciones de hecho en que se funda la
sentencia anterior, tales como la autora, la culpabilidad, etc.

d) Si bien la justicia federal est autorizada por el Art. 58 para dictar la

sentencia nica, en razn precisamente de sus facultades de excepcin,
slo puede hacerlo en los siguientes supuestos:

a. En los casos de la primera parte del Art. 58, cuando conoce y juzga
un delito de su competencia (segundo proceso por un delito federal o pena
mayor por un juez federal)
b. Unificando penas impuestas por dos sentencias federales cuando se
hayan omitido las reglas del concurso.

e) La justicia federal se halla imposibilitada para dictar la sentencia nica,

en aquellos casos en que la pena impuesta en esta jurisdiccin no es la ms
grave. En tal caso, interviene la justicia ordinaria nacional o provincial que
conoci de la infraccin.

Unificacin del condenado condicionalmente

Si el condenado condicionalmente comete en distinta jurisdiccin un nuevo

delito dentro del trmino de prescripcin de la pena dejada en suspenso,
corresponde al juez del segundo delito dictar la pena nica, de acuerdo con
lo dispuesto por los arts. 27, primer Prr. In fine y 58 del CP.

La Cmara Criminal de Capital declar que las reglas del concurso de delitos
para pronunciar sentencia nica, en caso de quebrantamiento de la condena
condicional por la comisin de un nuevo delito, rigen siempre que no se
opongan al principio constitucional que asegura y garantiza el respeto a las
jurisdicciones locales. Por tal razn, en estos casos, debe solicitarse
previamente la revocatoria de la condena condicional al juez que intervino
en el proceso anterior, a cuyo efecto debe hacrsele saber el resultado del
nuevo proceso.

Segunda parte: El Derecho Penal argentino

Segunda seccin: El sistema Penal.
Segundo captulo: Las especies penales.

UNIDAD 8:
30.
Pena de muerte. Concepto. Discusin terica acerca de sus ventajas e
inconvenientes. Derecho Comparado:
Consiste en privar de la vida a un ser humano en cumplimiento de una
sentencia judicial fundada en ley y por cualquiera de los medios conocidos:
fusilamiento, cmara de gas, silla elctrica, guillotina, horca, etc.
Puede considerarse como una retribucin o como una pena con fin
preventivo general.
Ferri y Beccara fueron partidarios de su abolicin. Lombroso, al contrario, la
sostena aplicndola a casos graves y a los reincidentes.

Discusin terica acerca de sus ventajas e inconvenientes:

Los que sostienen la pena opinan:

-

Es econmica, no requiere gastos en crceles ni mantenimiento.

Tiene efectos intimidatorios respecto a la sociedad (prevencin

general).

Es una legtima defensa del Estado contra los agresores al Derecho.

Es un remedio excepcional y slo aplicable a delitos graves. En

contadas ocasiones se llega a la ejecucin.

Los abolicionistas expresan:

-

Despojndose de las perspectivas ticas que repudian totalmente

dicha pena, la objecin principal consiste en que la pena es
irreversible y por lo tanto es imposible revisar errores judiciales.

En el sostenimiento de la pena, juegan mucho las campaas de

alarma social (ley y orden) y el aumento de los ndices de
criminalidad violenta.

Los sectores de la sociedad que apoyan dicha pena en abstracto,

invocando el orden y la seguridad pblica, ante la inminencia de su
ejecucin se generan sentimientos de piedad en los casos concretos.

Los puntos de vista retributivos no ofrecen fundamento de

legitimacin para dicha pena ya que a) es esencia de las teoras
absolutas que ningn crimen quede impune y si surgieran delitos
luego de ejecutada la pena de muerte, no seran juzgados y b)
debera probarse el piso mximo de culpabilidad, lo que en prctica
resultara imposible.

Los puntos de vista preventivo generales caen ante estudios que

demuestran nula eficacia.

Para la actual proyeccin del Derecho Penal (con una doctrina

dominante de la prevencin especial), la pena de muerte queda fuera
del concepto de pena ya que slo es un impedimento fsico.

Derecho comparado:
En el derecho extranjero, la pena de muerte tiende a desaparecer, ms aun
con los tratados internacionales existentes.

En EEUU, la tradicin la consagraba pero en 1972 la Corte Suprema la

encontr inconstitucional por cruel e inusitada. En dicho fallo, el juez
Douglas expreso que la pena de muerte contradice el principio de igualdad
ante la ley, fundndose en que la pena haba sido aplicada en su mayora a
negros y a hombres socialmente relegados.
En 1976 la Corte Suprema cambia esa posicin y vuelve a admitir la pena.

1975: S.S. Pablo VI solicita clemencia para los condenados a muerte en

Espaa. En la Iglesia Catlica, encontramos a San Agustn quien opina que
el gobierno es temporal y no tiene legitimidad para quitar la vida. Por el
contrario Santo Tomas, adoptando una postura organicista de la sociedad,
acepta la pena.

30.1.
Disposicin constitucional. El Pacto de San Jos de Costa Rica y
otros tratados internacionales con jerarqua constitucional. Alcances.
Exclusin de la pena de muerte en el CP de 1921, modificaciones ulteriores.
El Cdigo de Justicia Militar:

Disposicin constitucional:
Art. 18 CN: () Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes ()

Una interpretacin a contrario sensu dira que la pena podra ser aplicada a
causas no polticas, pero la norma debe ser interpretada en su dinmica y
no como una norma esttica.
Esto no implica una interpretacin libre, sino un entendimiento conforme a
los conocimientos y valoraciones ticas que van mutando por la propia
dinmica social.
Desde una perspectiva gramatical, podemos decir que sucede que en 1853
la llamada pena de muerte no entraba en el concepto de tormento, pero
en la actualidad es una de sus formas.
El tormento se produce por la tortura del procesado a la pena capital, y ms
en horas previas a la ejecucin.

Adems, se deduce de nuestro sistema que el fin de las penas es la

seguridad y no el castigo ni la eliminacin.

Debe sumarse a lo dicho que conforme al principio republicano de gobierno

(Art. 1 CN), los actos de gobierno deber ser racionales, es decir buscar los
medios adecuados para los fines propuestos. La pena de muerte como
medio de disminucin de la delincuencia no ha demostrado ser eficaz (Ej.
De la delincuencia subversiva dado por Zaffaroni).

El pacto de San Jos de Costa Rica y otros tratados con jerarqua

constitucional:
En 1984, Argentina firma la Convencin Americana de Derechos Humanos
(S.J.C.R.) por el cual:
A) En los pases que tienen pena de muerte, se prohbe extenderla a delitos
para los cuales no est prevista. Adems se requiere que los
pronunciamientos que la impongan sean definitivos.
B) En los pases que la han abolido no se permite incorporarla.
C) Todo condenado a muerte tiene derecho a solicitar conmutacin de pena
e indulto.
D) Se prohbe aplicarla a menores de 18 aos, mayores de 70 y a mujeres
embarazadas.
E) Se prohbe aplicarla por delitos polticos o conexos con los polticos.

Todo esto segn la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos que desde 1994 tienen
jerarqua constitucional.

La pena de muerte en el Cdigo Penal Argentino:

1) En el Cdigo de Tejedor y en el de 1886 tuvo vigencia pero haba
cado en desuso.
2) El CP de 1917 la elimin y as fue sancionado el CP vigente (1921).
3) En 1933 el Senado aprueba su incorporacin pero el trmite no
prospera en Diputados.
4) En 1970 con motivo del secuestro de Aramburu se establece la pena
de muerte para secuestros seguidos de muerte, ataques contra
buques, aeronaves, cuarteles o establecimientos militares o de
fuerzas de seguridad.
5) En 1971 se deroga la ley de 1970 y se incorpora la pena de muerte al
CP de manera alternativa.
6) En 1972 se elimina la incorporacin al CP.
7) En 1976 se reestablece la pena como alternativa para casos de
reclusin o prisin perpetua.

8) En 1984 se elimina.

En el siglo XX se aplic tan solo una ves (1914 caso Livingstone).

Es imposible que hoy sea vigente por los pactos internacionales que en
Argentina tienen jerarqua constitucional.

La pena de muerte en el Cdigo de Justicia Militar:

(Fue aplicado como norma para reglar la ejecucin de esta pena cuando no
haba legislacin local en las provincias.)
En el Codigo de Justicia Militar se establecia que en tiempos normales, el
presidente de la nacion o en tiempos de guerra los gobernadores o
comandantes en jefe pueden pedir la pena de muerte.
En tiempos de guerra, los gobernadores o el presidente solo pueden
demorar el cumplimiento de sentencias firmes por denuncias contra los
jueces por prevaricato o cohecho o por una contienda de competencia.
Juzgar la Corte Suprema.

Ejecucion de la pena: se le notifica al condenado al momento de ponerlo en

capilla.
El condenado podr pedir los auxilios necesarios y las visitas bajo vigilancia.
Se ejecuta por medio del fusilamiento con tropa formada, 24 horas despues
de comunicada.
Si correspondiera, se degradar al condenado.

31.

Penas restrictivas de la libertad. Concepto. Denominacin:

Son la prisin y la reclusin (Art. 5 CP).

Se cumplen mediante el encierro del reo en un establecimiento cerrado en
el cual debe permanecer durante el tiempo de la condena.

Denominacin: No son estrictamente PRIVATIVAS de la libertad, sino

RESTRICTIVAS de la libertad.

En el CP no se establece qu libertades se restringen. Por empezar la

libertad de locomocin, pero indirectamente otras (Ej. Libertad sexual).

Hay casos en los que no se restringe tan duramente la libertad:

Art. 10 CP: Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser
detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas
mayores de sesenta aos o valetudinarias.
Art. 13 CP: El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere
cumplido treinta y cinco aos de condena, el condenado a reclusin o a
prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el
condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que hubiere
cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por
resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto,
especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas
o utilizar sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las
autoridades competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que
acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las
reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el
vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez aos ms
en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la libertad
condicional.
Art. 26 CP: En los casos de primera condena a pena de prisin que no
exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta
decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de

libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar

criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la
pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitacin.

31.1.

Discusin doctrinaria acerca de los objetivos perseguidos:

(ver bolilla 6 fines de la pena).

SISTEMAS PENITENCIARIOS:
- Modelo filadlfico:
(Cuqueros) Las prisiones no tienen nimo punitivo sino que es obra de
buena voluntad y filantropa.
Los presos estaban aislados de da y noche. La arquitectura celular no
permita la contaminacin carcelaria.
Tienen las crceles un sentido teolgico, dndole importancia al a educacin
moral religiosa y al trabajo.
Si la reeducacin no servia se recurra a la violencia fsica (duchas heladas,
mordazas u horquillas de fierro).

- Modelo de Auburn:
La modalidad filadlfica no permita desarrollar una actividad productiva
(por el espacio, la organizacin del trabajo y la capacitacin).
Se adopta un rgimen de aislamiento nocturno y de trabajo diurno asociado.
Se impone un modelo reformador en funcin del trabajo productivo
(organizacin empresaria de la crcel).
Se aplican medidas de control y de castigo cuando el reo se aparta de la
conducta deseada en la actividad productiva.

- El sistema progresivo:
Los cambios al entrar y al salir de la prisin producen una situacin proclive
al delito.
Se propone que la libertad sea recuperada progresivamente.

Primero se asla al reo al modo filadlfico. Luego pasa a participar en tareas

colectivas.
Se clasifican los condenados de acuerdo a su personalidad y el
comportamiento carcelario.
El condenado regresa al mundo libre con control del Estado en un sistema
de prelibertad.
Nuestra ley adopta este sistema. Somete a los internos a un proceso de
resocializacin dividido en cuatro periodos:
1) Observacin.
2) Tratamiento.
3) Prueba (salidas transitorias).
4) Libertad Condicional.

- Crisis del ideal de resocializacin:

Al estar en crisis el sistema, se ve a la libertad condicional tan solo como el
ltimo paso para no generar un abrupto paso a la libertad que aumenta los
factores que llevan al penado a reincidir.
Lo actual es quitarle a los rganos de ejecucin de la pena la
discrecionalidad para otorgar el beneficio de la libertad condicional y
establecerla como una consecuencia tan solo del tiempo transcurrido en
prisin.

31.2.

Especies en los antecedentes y en el CP vigente:

Cdigo Tejedor:
Siete penas corporales: 1) muerte; 2) presidio; 3) penitenciaria; 4)
destierro; 5) confinamiento; 6) prisin y 7) reclusin.
Siete penas privativas del honor: 1) inhabilitacin, 2) destitucin, 3)
suspensin, 4) retractacin, 5) satisfaccin, 6) vigilancia de la autoridad y 7)
represin.
Cuatro pecuniarias: multa, caucin, comiso, costas y gastos.

Cdigo de 1886:
Muerte, presidio, penitenciaria, prisin, arresto, destierro y multa,
agregndose en 1903 la deportacin.

Cdigo de 1921:
Cuatro penas y por medio de leyes penales se dispuso que la reclusin
reemplazara al presidio y a la penitenciaria; y la prisin a la prisin y
arresto. (Reclusin, prisin, multa e inhabilitacin).

La tendencia reduccionista tiene su ltima manifestacin en la ley

penitenciaria nacional, que unifica las penas de reclusin y prisin en su
ejecucin penitenciaria.

31.3.

Diferentes efectos jurdicos entre la prisin y la reclusin:

Si bien no existen diferencias materiales en cuanto al cumplimiento del

encierro, la reclusin contiene un sentido infamante ajeno a la prisin, que
se manifiesta en las siguientes normas:
A) MODO DE CUMPLIMIENTO:
Reclusin:
Art. 6 CP: La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con
trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los
recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal
que no fueren contratadas por particulares.
Prisin:
Art. 9 CP: La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo
obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.

B) DETENCION DOMICILIARIA:
Art. 10 CP: Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser
detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas
mayores de sesenta aos o valetudinarias.

C) LIBERTAD CONDICIONAL:
En el cmputo para obtener la libertad condicional en condenas menores a
tres aos, los presos deben aguardar 8 meses y los reclusos un ao (Art. 13
CP).

D) CMPUTO DE LA PRISION PREVENTIVA:

Art. 24 CP: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin
preventiva, uno de reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de
prisin ()

E) CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL:

La condena de ejecucin condicional solo se aplica a los condenados a
prisin (Art. 26 bis).

F) REDUCCION DE ESCALAS PENALES POR TENTATIVA O

PARTICIPACION SECUNDARIA:
Art. 44 CP: () Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa
ser reclusin de quince a veinte aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a
quince aos().
Art. 46 CP: Los que cooperen de cualquier otro modo (al del Art. anterior de
participe necesario o instigador) a la ejecucin del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a
la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de
quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de
diez a quince aos.

NO OBSTANTE ESTO, EN LA EJECUCIN DE LA PENA LA LEY DE EJECUCION

DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD NO DISTINGUE ENTRE PRESOS Y
RECLUSOS, sealando un mismo fin (reinsercin social) y una misma
denominacin (condenados o internos).

31.4.
Efectos comunes. La reincidencia. Concepto. Especies. Disposicin
legal. Requisitos. Clculo del tiempo de la reincidencia. Consecuencias
penales y procesales. La plurireincidencia. La inhabilitacin accesoria.
Concepto. Remisin. La medida de seguridad accesoria. Remisin:

1) LA REINCIDENCIA:

Art. 50 CP: Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas
cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la
reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn
la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los
previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o
los cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino
igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser
inferior a cinco aos.

Art. 51 CP: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de
informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o
sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de
detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los
informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por
delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus
efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (artculo 27)
para las condenas condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las
dems condenas a penas privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las
condenas a pena de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin, cuando mediare
expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn
requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr
fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de
prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la
fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean
condicionales o de cumplimiento efectivo;

3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su

sustitucin por prisin (artculo 21, prrafo 2), al efectuar el cmputo de la
prisin impuesta;
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos
por los artculos 65, 68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como
violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no
constituyere un delito ms severamente penado.

2) ESPECIES DE REINCIDENCIA:
- ESPECFICA: hay reincidencia cuando el condenado realiza otro hecho de
igual naturaleza que el anterior.
- GENERICA: los delitos pueden ser de diferente o de igual naturaleza
(modalidad del CP argentino).

- REAL: Cuando se exige que la pena anterior halla sido ejecutada.

- FICTA: Solo se requiere una condena previa sin necesidad de que halla sido
cumplida.
En nuestro CP, a partir de la ley 23.057 se requiere que la pena sea
cumplida total o parcialmente, esto lleva a los siguientes problemas:
1) La prisin preventiva no se computa como cumplimiento de la pena
pues su finalidad es garantizar la presencia del acusado.
2) La condena anterior de cumplimiento condicional (Art. 26) no debera
computarse, pues la pena no se ha ejecutado.
3) En el caso de cumplimiento parcial no se sabe cuanto es lo mnimo
que se debe pasar en prisin para considerar la pena como cumplida
parcialmente. Por el criterio de minima suficiencia represiva, se prev
como mnimo 15 das.
El problema es que debe computarse como cumplimiento parcial el periodo
necesario para tener la libertad condicional, ya que el agravante de las
escalas penales por reincidencia debe estar basado en la culpabilidad y no
en la peligrosidad del sujeto.

C) REQUISITOS:
- Cumplimiento total o parcial de pena privativa de la libertad.

- La pena debe ser impuesta por un tribunal del pas o por el extranjero si
versa sobre un delito que de lugar a la extradicin.
- No ser delitos polticos, ni previstos en el Cdigo de Justicia Militar, ni los
amnistiados o cometidos por menores de 18 aos.
- Una vez cumplida la pena, no deben pasar: 1) un tiempo igual al de la
condena. 2) 5 aos si el tiempo fuese menos de 5 aos. 3) 10 aos si el
tiempo fuese mayor a 10 aos.

D) CALCULO DEL TIEMPO DE LA REINCIDENCIA:

(Art. 50 CP) Una vez cumplida una pena, esta podr ser tomada a los
efectos de la reincidencia si no hubiere transcurrido:
1) Un tiempo igual al que duro la condena.
2) 5 aos si la condena fuera menor de 5 aos.
3) 10 aos si la condena fuera mayor de 10 aos.

E) LA PLURIREINCIDENCIA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD ACCESORIA:

En el caso de mltiples reincidencia, segn el Art. 52 CP se impondr una
reclusin por tiempo indeterminado como una medida de seguridad
accesoria.

Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como

accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en
forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de
tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la
aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en
la forma prevista en el artculo 26 (personalidad penal del condenado,
pautas para acordar la condena de ejecucin condicional).

Art. 53 CP: En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la
ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la
libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las

condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el

condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer
verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos
cinco aos de obtenida la libertad condicional, el condenado podr solicitar
su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el
resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato,
institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin
accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos
federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones
establecidas en el artculo 13, podr determinar la revocatoria del beneficio
acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los
casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su
libertad condicional.

DEBE SER CONSIDERADA UNA MEDIDA DE SEGURIDAD ACCESORIA PUES

SINO VIOLARA EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.

F) LA INHABILITACION ACCESORIA:
Art. 12 CP: La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como
inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo
con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho
de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la
curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.

32.

Pena de multa. Concepto:

Con un fin retributivo y preventivo, la pena de multa es un pago que el

condenado hace al fisco y que se dirige al patrimonio del Estado (al
patronato de liberados), no del damnificado por el delito.
32.1.

Naturaleza jurdica. Limites constitucionales:

- Es una pena pblica con fines retributivos y preventivos. Es graduable.

- La principal objecin que tiene la pena de multa es la diferente eficacia
que tiene si se la impone a un rico o si se la impone a un pobre, es este

sentido viola el Art. 16 CN (Igualdad), mas si no pagar genera una privacin

de la libertad.

32.2.

Disposiciones legales:

Art. 21 CP: La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que

determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas
generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir
prisin que no exceder de ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin
correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva
sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse
al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre,
siempre que se presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas.
El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin
econmica del condenado.

Art. 22 CP: En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedar

en libertad.
Del importe se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas
para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al tiempo de
detencin que hubiere sufrido.

Art. 22 bis. CP: Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr
agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no est
especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con aqulla.
Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de noventa mil pesos.

32.3.

Diferencias con la multa fiscal y la obligacin civil:

Hay que distinguir por una parte aquellas multas que estn fundadas en un
puro retardo en el pago y de las cuales puede claramente decirse que
constituyen una verdadera indemnizacin preestablecida para el Estado en
cuanto al fisco. Pero otro es el caso cuando entra en juego el Estado como
Poder, ah se observa a la multa como una pena consistente en el pago
dinerario en concepto de retribucin del delito cometido.

La multa meramente fiscal corresponde a un mero incumplimiento de una

obligacin pecuniaria, mientras que las dems corresponden a una
verdadera figura contravencional consistente en una conducta que es
siempre algo ms que un puro.
Multa fiscal: no tiene carcter de retribucin ni de pena, es impuesta por el
estado a modo de indemnizacin o sancin ante el incumplimiento de una
obligacin fiscal (impositiva)
Obligacin Civil: Es de naturaleza privada proviene mayoritariamente de los
contratos se da por el retardo en el cumplimiento de la obligacin civil o a
modo de conciliacin. Tambin para tener en cuenta las diferencias con la
pena de multa hay que distinguir que la multa proveniente de una
obligacin civil es inconvertible en prisin. Por otro lado, tras la comision de
un delito puede nacer una obligacin civil reparatoria (indemnizacin) a
favor de la victima.

32.4.

Efectos de la multa:

- Obligacin de pagar.
- Si no paga, se ejecutan los bienes o paga en cuotas.
- Si no puede hacerse lo anterior, se establece una pena privativa de
libertad (por los das multa). Ante el pago, cesa la prisin.
33.

Pena de inhabilitacin. Concepto:

La ultima pena principal que menciona el Art. 5, pero tambin puede ser
accesoria.
Es una privacin de derechos que puede ser absoluta o especial.
Encuentra sentido en la teora retributiva como un mal por la ilicitud y
culpabilidad.
Entendido desde una posicin preventivo general, cumple dicha funcin.
En el caso de su eficacia preventivo especial, es nula en el caso de
complemento conjunto luego de una pena privativa de la libertad o al
mismo tiempo si es que la actividad prohibida permite la reinsercin social
del condenado en el mundo libre.

33.1.

Naturaleza jurdica y lmites constitucionales:

Su naturaleza es residual (no puede concebirse como la restriccin de

derechos ya que todas las penas lo hacen). Es una restriccin de derechos a
los que no estn referidas las dems penas.

Limites constitucionales:
No se puede privar a nadie de todos sus derechos pues ello implica una
muerte civil, prohibida por el Art. 103 del CC.
A su vez, el Art. 19, Inc. 4 propone el retiro de la jubilacin o pensin, lo que
es dudoso constitucionalmente, pues generalmente es confiscatorio.
Adems, no pueden retirarse las pensiones no graciables que son fruto del
trabajo, salvo por el momento en que dura la condena pero no
definitivamente.

33.2.

Contenido. Especies:

Segn la extensin que tengan, pueden ser ABSOLUTAS o ESPECIALES.

33.3.

Inhabilitacin absoluta. Inhabilitacin absoluta accesoria:

INHABILITACIN ABSOLUTA:
No supone privar al condenado de todos sus derechos, sino que se
restringen determinados derechos en base a la culpabilidad derivada del
delito que no le permite ejercerlos al sujeto.
Art. 19 CP: La inhabilitacin absoluta importa:
1.
La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado
aunque provenga de eleccin popular;
2.
3.
pblicas;

La privacin del derecho electoral;

La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones

4.
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil
o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho
a pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial,
que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad
de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no
tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas.

INHABILITACION ABSOLUTA ACCESORIA:

Cuando la pena no es principal, sino accesoria respecto a otra pena, se
aplica el Art. 12.

Art. 12 CP: La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como

inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo
con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho
de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la
curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
(Esta pena accesoria finaliza cuando finaliza el encierro por extincin de la
pena o por libertad condicional)
33.4.
Inhabilitacin especial. En la Constitucin. En el CP: la inhabilitacin
especial conjunta en la parte general y en las figuras delictivas (parte
especial). Las inhabilitaciones en la legislacin complementaria. La Ley de
Espectculos Deportivos:
A diferencia de la inhabilitacin absoluta, la especial slo afecta derechos
relacionados con el delito cometido. Esta prevista por el Art. 20 y hay una
inhabilitacin especial para los casos en que no esta prevista en el CP,
reglada por el Art. 20 bis (si no esta prevista en la parte especial, se la
aplica por la parte general)
Art. 20 CP: La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo,
cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para
obtener otro del mismo gnero durante la condena.
La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad
de ejercer durante la condena aqullos sobre que recayere.

Art. 20 bis CP: Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez
aos, aunque esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito
cometido importe:
1.
pblico;

Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo

2.
curatela;

Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o

3.
actividad

Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o

cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o

habilitacin del
poder pblico.

LA LEY DE ESPECTCULOS DEPORTIVOS Y LA INHABILITACION:

La ley que regula los actos de violencia con motivo o en ocasin de un

espectculo deportivo antes, durante o despus de el.
Prev aumentos en las escalas penales y escalas especiales aplicables tanto
a los asistentes como a los organizadores, etc.
El artculo 10 prev penas accesorias de inhabilitacin especial.
Art. 10 ley 23.184 (reformada por ley 24.192): Los jueces impondrn como
adicional de la condena una o ms de las siguientes penas accesorias:
a) La inhabilitacin de seis meses a cinco aos para concurrir al tipo
de espectculos deportivos que haya motivado la condena. El cumplimiento
se asegurar presentndose el condenado en la sede policial de su
domicilio, en ocasin de espectculos deportivos como el que motiv la
condena, fijando el tribunal da y horario de presentacin. El juez podr
dispensar total o parcialmente, en resolucin fundada, dicha presentacin;
b) La inhabilitacin de uno a quince aos para desempearse como
deportista, jugador profesional, tcnico, colaborador, dirigente,
concesionario, miembro de comisiones o subcomisiones de entidades
deportivas o contratado por cualquier ttulo por estas ltimas;
c) La inhabilitacin perpetua para concurrir al estadio o lugar en el
que se produjo el hecho, segn lo previsto en el artculo 1.

33.5.
La inhabilitacin en los casos de tentativa, concurso real,
prescripcin de la pena, libertad condicional y condena de ejecucin
condicional:

A) TENTATIVA:
Por el Art. 44 se disminuir de un tercio a la mitad. Pero su calidad no puede
ser disminuida, sino tan solo su tiempo de duracin.

B) CONCURSO REAL:
Se aplicar el Art. 56 CP que establece que se utilizar la pena mas grave
de reclusin o prisin pero in fine establece que independientemente de
ello, si alguna de las penas de uno de los tipos que concursan fuera de
inhabilitacin o multa, se aplicar sin sujecin a los dispuesto en el prrafo
primero.

C) PRESCRIPCION DE LA ACCION Y DE LA PENA:

Art. 62 CP: La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a

continuacin:
1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la
de reclusin o prisin perpetua;
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena
sealada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusin o
prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder
de doce aos ni bajar de dos aos;
3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido
nicamente con inhabilitacin perpetua;
4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido
nicamente con inhabilitacin temporal;
5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Respecto a la prescripcin de la pena de inhabilitacin, nada dice el CP, por

lo que puede asemejrsele el Art. 65 y los hechos interruptivos los
considerados para cualquier pena.

D) LIBERTAD CONDICIONAL:
No se suspende la aplicacin de la inhabilitacin porque la libertad
condicional solo se aplica a las penas restrictivas de la libertad. Rige la
inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena (lo establecido en
sentencia condenatoria) y puede excederla en tres aos.
La pena de inhabilitacin especial dura lo que dura la condena.
La pena accesoria de inhabilitacin se extingue por finalizacin del encierro,
dura mientras dure la pena que debe entenderse dure el encierro, pues
el Art. 16 CP dice que cumplida la condicionalidad se extinguen la pena y la
inhabilitacin absoluta pero nada dice de la interdiccin civil del Art. 12 lo
que hace suponer que esta ha cesado al iniciarse la libertad condicional.

E) CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL:

- Al ser aplicada como pena principal y nica, procede su aplicacin en
forma condicional.
- Cuando se aplica en forma conjunta con una pena restrictiva de la libertad,
la inhabilitacin es de cumplimiento efectivo por ms que la pena privativa
de la libertad sea de cumplimiento condicional.

UNIDAD 9:

34.

Ejecucin de penas:

34.1. Importancia. Las garantas individuales en la CN, tratados

internacionales y la Ley de Ejecucin Penal:
Que el modo de ejecucin de las penas est regulado por ley permite que no
se den dos formas de desnaturalizacin de la pena:
1- Castigando excesivamente al enemigo (poltico, etc.).
2- Suprimiendo la pena para la persona con poder econmico, poltico,
social, afectivo, etc.

Las garantas en la CN:

Juez Natural: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa.
El objeto es asegurar una justicia imparcial. Prohbe sustraer arbitrariamente
una causa a la jurisdiccin de un juez. Este principio es instituido para
proscribir los juicios por comisiones nombradas especialmente para el caso.
Presuncin de inocencia: Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente.
Nadie podr ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo
declare tal.
Inviolabilidad de la defensa: Es inviolable la defensa en juicio de la persona
y de los derechos.
Abolicin de la pena de muerte y tormentos: Quedan abolidos para siempre
la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los
azotes.
Crceles sanas y limpias: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.

Garantas en los tratados internacionales:

- Pacto de San Jos de Costa Rica (C.A.D.H.):
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias
excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin
de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los condenados.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:

Art. 10, Inc. 3: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial sea la reforma y readaptacin social de los penados. Los
menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a
un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica

Ley de Ejecucin Penal:

ART. 3: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez de
ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica
Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o
por la ley.
ART. 9: La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se
har pasible de las sanciones previstas en el Cdigo Penal, sin perjuicio de
otras que le pudieren corresponder

EL PUNTO DE VISTA PREDOMINANTE EN LA EJECUCIN DE LA PENA ES EL

PREVENTIVO ESPECIAL. LAS MODALIDADES HAN IDO VARIANDO DE LA
SEGREGACIN A SISTEMAS PROGRESIVOS DE INCLUSIN SOCIAL DEL
CONDENADO.

34.2. Las reglas de ejecucin: normativa involucrada y fundamento

constitucional:
La ejecucin de la pena esta reglado por la ley nacional 24.660 de ejecucin
penal. A su vez el rgimen provincial es regulado por la ley 12.256.

Por el Art. 75 Inc. 12 CN corresponde al congreso de la nacin el dictado de

los cdigos de fondo, mientras que en lo que respecta al derecho adjetivo o
de procedimiento la facultad es provincial.

34.3. El control judicial: el Juez de Ejecucin:

Ley 24.660:
Art. 3: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez de
ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica
Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o
por la ley.
Art. 4: Ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado
alguno de los derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del mbito de la administracin
penitenciaria.

Art. 208: El juez de ejecucin o juez competente verificar, por lo menos

semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organizacin de
los establecimientos de ejecucin se ajusta a las prescripciones de esta ley
y de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las
observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones sern
comunicadas al ministerio competente.
Art. 209: El Poder Ejecutivo dispondr que inspectores calificados por su
formacin y experiencia, designados por una autoridad superior a la
administracin penitenciaria efecten verificaciones, por lo menos,
semestrales con los mismos propsitos que los establecidos en el artculo
208.

35.

Ejecucin de la pena de muerte:

35.1 Noticia acerca de los procedimientos mas generalizados:

Predominaban en la antigedad la crucifixin, descuartizamiento, muerte
por hambre, dao por las bestias, la rueda de puntas, la hoguera, sepultura
en vida.
Con la humanizacin de las penas, se buscaron formas menos dolorosas:
horca, garrote, decapitacin, fusilamiento (rigi en nuestro pas), silla
elctrica y cmara de gas.

35.2 Disposicin contenida en la CN de 1853:

Quedaban abolidas las penas de muerte por causas polticas y las
ejecuciones a lanza y cuchillo (Art. 18 CN). Debe interpretarse
dinmicamente.

35.3 Disposicin legal sobre lugar, modalidad y procedimiento:

La pena de muerte deba ser cumplida por fusilamiento, en el lugar que el
Poder Ejecutivo designe y dentro de las 48 horas de encontrarse firma la
condena, salvo aplazamiento por un plazo que no puede exceder los diez
das.

36.

Ejecucin de la pena restrictiva de la libertad:

36.1. Noticia acerca de antecedentes histricos:

Los lugares de reclusin antes de las reformas humanizantes de las penas
(Siglo XVI) no tenan ningn sentido correccional, porque solamente servan
para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, ya que las
penas ms frecuentes no eran privativas de libertad sino las de muerte,
mutilaciones y castigos corporales.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con
privacin de libertad, dentro de un sentido de correccin son, los de
msterdam en 1595 para hombres y en 1597 para mujeres. Estos
establecimientos son los que habran de servir de modelo en todo el viejo
continente, de modo que constituyen el primer origen de los sistemas
penitenciarios modernos.
Es interesante subrayar que las dos casas de correccin de msterdam no
fueron destinadas en su origen a los delincuentes, sino a los mendigos,
prostitutas y carenciados. Y que solo posteriormente se admiti en aquellas
casas honestas a condenados. Claro esta que no fue poca la distancia
recorrida desde el siglo XVI hasta la actualidad y que mucha fue la
decadencia de estos institutos extendidos por toda Europa.

36.2. Sistemas penitenciarios implantados en Filadelfia y Auburn:

a) Sistema Filadlfico o Celular: El ms grave mal que Howard comprobara
estaba constituido por la promiscuidad y la aglomeracin de prisioneros.
Esto era causa no solamente de graves pestes, sino de la mayor
corrupcin moral. La reaccin contra el sistema fue radical. A los peligros
de la aglomeracin se opuso el aislamiento no solo fsico sino moral.
El sistema celular intenta ejercer contra el recurso una accin beneficiosa
llevndolo por el aislamiento a la meditacin para la regeneracin.
Esencialmente este sistema consiste en el encierro celular diurno y
nocturno. Para conservar ese aislamiento existen dispositivos celulares para
paseo y para asistencia al reo.
b) Sistema Auburn: En Auburn la comprobacin de los malos efectos del
sistema celular puro hizo introducir una modificacin fundamental: el
trabajo diurno en comn. Pero mantenindose siempre firme la idea del
aislamiento moral de la incomunicacin entre uno y otro recluso, esta se
lograba mediante la regla del silencio, cuyo quebrantamiento daba lugar
a castigos corporales. Las particularidades de este sistema son reclusin
celular nocturna, trabajo diurno en comn y silencio.

36.3. El sistema progresivo:

Este sistema se caracteriza por el paso del penado por diversas etapas, en
el cumplimiento de la pena hasta lograr la libertad.
Ese progreso est regulado por la conducta y el trabajo del mismo
condenado.

La sentencia comienza a ejecutarse con un periodo de reclusin celular cuyo

principal objeto es la observacin del recluso el cual pasa despus a una
casa de trabajo donde se aplica un sistema auburniano y finalmente viene el
periodo de libertad condicional.
Para llegar a esta determinacin de libertad condicional, se cre un sistema
de vales remuneratorios que se entregaban o descotaban al penado, segn
su trabajo y comportamiento.
Una de las bases en que el sistema progresivo descansa, es de la sentencia
relativamente indeterminada, pues en cierta medida coloca la libertad en
manos del recluso.

PERIODOS:
1- DE OBSERVACION
2- DE TRATAMIENTO
3- DE PRUEBA
4- LIBERTAD CONDICIONAL.

36.4. La prisin abierta:

No todos los sentenciados deben estar en prisiones de mxima seguridad, y
por ello se han ido imponiendo instituciones abiertas o semi abiertas. Claro
est que algunos ni siquiera deberan estar en prisin, pero de todos modos
existe la necesidad de ir acercndolos a la sociedad.
Se trata de establecimientos sin cerrojos, ni rejas, ni medios de contencin,
como son los muros slidos y altos, y las torres de vigilancia con personal de
custodia armado. El individuo se encuentra ms retenido por factores
psicolgicos que por constreimientos fsicos.
Lo fundamental de este sistema, es la rehabilitacin social, el autogobierno,
el acercamiento al medio social, as como, su bajo costo. Ya que, por lo
general son autosuficientes, y adems permite que la sociedad recupere la
confianza en el sujeto que cometi el delito, en parte por los resultados que
arroja dicho sistema y la forma en que el mismo sujeto va evolucionando.
Es el caso de la crcel abierta de General Pico en la Provincia de La Pampa
(Argentina), que era un ex -hospital, donde los internos salen a trabajar para
volver durante la noche.
Se ha definido a la prisin abierta como un pequeo mundo activo, un
centro donde la bondad, la tolerancia, la comprensin, la serena severidad,
el freno amistoso, la enseanza gil, el trabajo proficuo y el consejo
inteligente son artfices capaces de sustituir el aejo concepto del castigo
por el de readaptacin social de los hombres que han delinquido; y est
conformado por una filosofa punitiva esencialmente preventivista y
resocializadora.
Se suele confundir a las prisiones abiertas con las colonias penales. No son
lo mismo. En las primeras no hay ningn tipo de contencin, mientras en las
segundas existe la seguridad del mar como en el caso de las Islas Maras, en
Mxico y otras prisiones en islas del Ocano Pacfico (caso de Chile), y la
Gorgona en Colombia. Las colonias tuvieron auge desde la poca en que se
descubri Australia y comenz a poblarse con delincuentes ingleses. El
sistema de prisin abierta es ms moderno.

37.

Ejecucin de las penas restrictivas de la libertad en nuestro derecho:

37.1 Disposiciones del CP acerca de la reclusin y la prisin:

La L.P.N. ha unificado la ejecucin de la reclusin y de la prisin, siguiendo la
tendencia universal y de la legislacin de nuestro pas, as como tambin la
unificacin que en la prctica se vena practicando en las crceles
nacionales y provinciales.
Pero, la unificacin no ha borrado toda diferencia ejecutiva entre la reclusin
y la prisin. Subsisten las diferencias expresadas anteriormente.

37.2 Disposiciones de la Ley Nacional 24.660 y la Ley Provincial 12.256:

La ley penitenciaria Nacional fue publicada en 1996 y la misma en su
artculo 1 establece que la ejecucin de la pena privativa de libertad tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social.
El artculo 2 establece que el condenado podr ejercer todos los derechos
no afectados por la condena o por ley y las reglamentaciones y cumplir con
todos los deberes que su situacin le permita con todas las obligaciones que
su condicin legalmente le impone.
El artculo 3 establece que la ejecucin de la pena privativa de libertad
estar sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o
competente garantizara el cumplimiento de las normas constitucionales, los
tratados internacionales ratificados por la R. Argentina y los derechos de los
condenados no afectados por la condena o por ley.
En su artculo 5 dice que el tratamiento del mismo deber ser programado
e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la
convivencia, disciplina y trabajo. Toda otra actividad que lo integre ser
voluntaria.

NUEZ: La Ley Penitenciaria Nacional 24.660, complementaria del Cdigo

Penal (Art. 229) y que por el artculo 75, Inc. 12 de la Constitucin de la
Nacin, est destinada a regir en todo el pas, regula la ejecucin de las
penas de reclusin y prisin. Esta ley tiende a lograr la "integracin del
sistema penitenciario nacional":
a. Exigindoles a las provincias revisar sus legislaciones y
reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas
con las disposiciones de la L.P.N.
b. Permitindoles enviar sus condenados a los establecimientos
nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados,

por no encontrarse en las condiciones requeridas para hacer

efectivas las normas contenidas en dicha ley
c. Conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos
provinciales, cuando no disponga de servicios propios, por
intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los
procesados a disposicin de los juzgados federales en crceles
provinciales
d. Admitiendo acuerdos entre la Nacin y las provincias para la
creacin de establecimientos penitenciarios regionales (Art.
211), y entre la Nacin y las provincias y stas entre s para
recibir o transferir condenados por sus respectivas
jurisdicciones.

REGIMEN PROGRESIVO:

La L.P.N. establece un rgimen penitenciario progresivo (Art. 12) que consta

de cuatro perodos: observacin, tratamiento, prueba y libertad
condicional.

1) Periodo de observacin: Se le realiza al condenado un estudio mdico,

psicolgico y social, y un diagnstico e historia criminolgica, actualizable
durante la ejecucin de la pena. Se clasifica al interno segn su
adaptabilidad y en base a ello se establece a qu seccin debe ser
destinado, por cunto tiempo y qu tratamiento se aplicar.

2) Perodo de tratamiento: Se cumple en un establecimiento

penitenciario cerrado, es fraccionable en fases que importan una paulatina
atenuacin de las restricciones inherentes a la pena
Integran el tratamiento:
a) El rgimen disciplinario: Este tiende a posibilitar una ordenada
convivencia, en beneficio del interno y para promover su reinsercin social
(Art. 79).
b) El trabajo: Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho
y un deber del interno (Art. 106). No se impone como castigo ni puede ser
aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; propende a la formacin y
mejoramiento de los hbitos laborales, procurando la capacitacin del
interno para desempearse en la vida libre. Debe ser remunerado y con
respeto de la legislacin laboral y de seguridad social vigente, estando

amparados frente a los accidentes de trabajo y a las enfermedades

profesionales (Art. 107).
c) La educacin: Se asegurar al interno su derecho de aprender. La
enseanza ser preponderantemente formativa, procurando que el interno
comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en
sociedad.
d) La asistencia espiritual: El interno tiene derecho a que se garantice y
respete su libertad de conciencia y de religin; se facilite la atencin
espiritual que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios
con un representante de su credo.
e) Las relaciones sociales: El interno tiene derecho a comunicarse en forma
peridica, oralmente o por escrito, con su familia, curadores, allegados,
amigos y abogados, as como con representantes de organismos oficiales e
instituciones privadas con personera jurdica que se interesen por su
reinsercin.

3) Periodo de prueba: (Art. 15 L.P.N.) Comprende, sucesivamente, la

incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin
independiente de ste, que se base en el principio de autodeterminacin, la
posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, por 12 o 24
horas, y, excepcionalmente hasta 72 horas, segn el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte (Art. 16) y por ltimo, la
incorporacin al rgimen de semilibertad, que permite al condenado
trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua, en iguales
condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social,
regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral

4) Periodo de libertad condicional: (Art. 28) El juez de ejecucin o juez

competente podrn conceder la libertad condicional prevista por el Art. 13
del CP. La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. Los
egresados y liberados gozan de asistencia moral y material postpenitenciaria (alojamiento, trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si
no los tuvieren), para solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de
su residencia. Los egresados recibirn la asistencia de los patronatos de
liberados oficiales o de asociaciones con personera jurdica (Art. 172).

Programa de pre libertad:

Entre 60 y 90 das antes del tiempo en que puede concederse la libertad
condicional o la libertad asistida, el condenado participar de un programa
intensivo de preparacin para su retorno al medio libre (Informacin,

orientacin, reinsercin familiar, documentaciones necesarias, previsiones

de vestimenta, traslado y radicacin, trabajo, estudio, tratamiento medico,
psicolgico o social).

Ejecucin de las penas restrictivas de libertad: ley provincial 12256:

Las penas de prisin o reclusin sean temporales o perpetuas, se
cumplirn dentro del rgimen general de tratamiento. Se iniciar con la
evaluacin y transitar por diferentes regmenes, con la posibilidad de
salidas preparatorias como paso previo al egreso.
Por esta ley se debe elaborar un legajo de cumplimiento de la pena, en
donde se contabilizara la evaluacin de cada interno, llevando a cabo
evaluaciones peridicas a fin de proponer, la permanencia o reubicacin del
condenado.
El movimiento, cambio de rgimen o modalidad de los condenados
corresponder al servicio penitenciario, con comunicacin al juez
competente o de ejecucin.
El Juez ser el encargado de autorizar el ingreso al rgimen abierto y las
salidas transitorias de los condenados previo el asesoramiento de la junta
de Seleccin, en base a la evaluacin criminolgica favorable.

37.3 Ejecucin domiciliaria en el CP y la Ley 24.660:

El Cdigo Penal en su Art. 10 dispone que cuando las penas de prisin no
excedieran los 6 meses pueden ser detenidas en sus casas las mujeres
honestas, las personas mayores de 60 aos y las personas valetudinarias
(enfermas).
La L.P.N. dispone en su Art. 33 que las personas mayores de 70 aos o que
padezcan una enfermedad incurable o terminal, pueden cumplir la condena
en detencin domiciliaria siendo confiada la detencin a un patronato de
liberados o a un servicio social calificado pero en ningn caso a organismos
policiales o de seguridad.

Se revocar este beneficio si el condenado quebranta injustificadamente la

obligacin de permanecer en el domicilio fijado.

37.4 Ejecucin con encierro atenuado: libertad condicional: objetivos,

presupuestos, condiciones, plazos, efectos. La libertad asistida:

objetivos, presupuestos, condiciones, plazos, efectos. La semi

libertad: formas, objetivos, condiciones, plazos y efectos:

LIBERTAD CONDICIONAL:
Conforme al rgimen progresivo, el ltimo perodo de tratamiento es el de la
libertad condicional en el cual el condenado cumple el resto de la pena en
un rgimen controlado de libertad ambulatoria.
El objetivo es reinsertar al interno en el medio libre de manera progresiva
para que el cambio no sea abrupto. El Estado no puede restringir sus
derechos una vez cumplida la condena, por eso lo hace antes.

REQUISITOS:
Art. 13 CP: El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere
cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el condenado a reclusin o a
prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el
condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere
cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando
con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por
resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente
la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar
sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que
acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de
conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento
de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las
perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.

Art. 14 CP: La libertad condicional no se conceder a los reincidentes.

Tampoco se conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7
(homicidio para preparar, consumar u ocultar otro delito, asegurar sus
resultados o la impunidad para si o para otra persona) 124 (violacin
seguida de muerte), 142 bis anteltimo prrafo (homicidio en ocasin de
secuestro), 165 (homicidio en ocasin de robo) y 170 anteltimo prrafo
(secuestro por rescate del que resulta la muerte de la persona retenida).

Art. 17 CP: Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada,
podr obtenerla nuevamente.

LIBERTAD ASISTIDA:
(Art. 54 LPN) El condenado sin la accesoria del Art. 52 CP puede regresar al
medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal.
Deber ser pedido por el condenado y debe haber informes del organismo
tcnico criminolgico y del consejo correccional del establecimiento. Se le
pedir al juez de ejecucin o al juez competente.
El juez puede denegar este beneficio solo si existe un grave riesgo para el
condenado o la sociedad.

El condenado que este en este rgimen deber presentarse ante el

patronato de liberados para su supervisin, cumplir reglas de conducta
establecidas por el juez (trabajo, educacin, no frecuentar ciertos lugares,
residir en un lugar, reparar los daos causados con su delito).

Se le podr revocar el beneficio cuando cometiere un delito o viole la

obligacin de presencia ante el patronato de liberados, en este caso el
condenado pasar el resto de la pena en prisin cerrada.
Si se incumplen reiteradamente las otras obligaciones, el condenado pasar
a cumplir su condena en un establecimiento cerrado y el periodo de no
cumplimiento no se computar.

SEMILIBERTAD: (dentro del periodo de prueba)

Se permite al condenado a trabajar fuera del establecimiento, debiendo
regresar al finalizar la jornada laboral.
Se alojar en una institucin regido por el principio de autodisciplina.

El trabajo deber ser diurno y en das hbiles. Excepcionalmente puede ser

esto dejado de lado.

Se incorpora, adems, una salida transitoria semanal.

ALTERNATIVAS PARA SITUACIONES ESPECIALES: PRISION

DISCONTNUA Y SEMIDETENCION: (Adems de la prisin domiciliaria).
La prisin discontinua y la semidetencin proceden, a pedido o con el
consentimiento del condenado, cuando se revocare la detencin domiciliaria
del Art.10 Del CP o la prevista para el condenado mayor de 70 aos, o se
convirtiere en prisin la pena de multa (CP Art. 21, prrafo 2o), o se
revocare la condenacin condicional (CP Art. 26) por incumplimiento de las
reglas de conducta establecidas en el Art. 27 bis, o la libertad condicional
(CP Art. 13) en caso de violacin a la obligacin de residencia, o cuando la
pena privativa de la libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea
mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.

La L.P.N. incorpora la prisin discontinua y la semidetencin, y admite

su sustitucin por la realizacin de trabajo para la comunidad no
remunerado (Art. 50).

Prisin discontinua: Se cumple mediante la permanencia del condenado en

una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no
menores de 36 horas, procurndose que ese perodo coincida con los das
no laborables del condenado (Art. 36).
El Juez de ejecucin o competente puede autorizar a no presentarse en la
institucin en la que cumple la prisin discontinua por un lapso de 24 horas
cada dos meses (Art. 37).

SE COMPUTA UN DIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR CADA NOCHE DE

PERMANENCIA DEL CONDENADO EN LA INSTITUCIN.

Semidetencin: Consiste en la permanencia en una institucin durante la

fraccin del da no destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares,
laborales o educativas.
Sus modalidades son:

La prisin diurna: todos los das entre las 8:00 y las 17:00.

La prisin nocturna: todas las noches entre las 21:00 de un da y

las 06:00.

SE COMPUTA UN DA DE PENA POR CADA JORNADA DE PERMANENCIA DEL

CONDENADO.

37.5 Ejecucin con salidas transitorias. Disposiciones en la Ley 24.660 y

12.256: (dentro del periodo de prueba).
Art. 16 LPN: Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo
que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior,
profesional y acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos
en la legislacin vigente;
c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la
inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento
de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;
b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.

Art. 17 LPN: Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin

al rgimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:

a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad
de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince
aos;
c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos.
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena
pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser
alcanzado segn el tiempo de internacin.
IV. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional
del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el
efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan
tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.

Art. 18 LPN: El director del establecimiento, por resolucin fundada,

propondr al juez de ejecucin o juez competente la concesin de las
salidas transitorias o del rgimen de semilibertad, propiciando en forma
concreta:
a) El lugar o la distancia mxima a que el condenado podr trasladarse. Si
debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigir una
declaracin jurada del sitio preciso donde pernoctar;
b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones
que se estimen convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptar.

Art. 19 LPN: Corresponder al juez de ejecucin o juez competente

disponer las salidas transitorias y el rgimen de semilibertad, precisando las
normas que el condenado debe observar y efectuar modificaciones, cuando
procediere. en caso de incumplimiento de las normas, el juez suspender o
revocar el beneficio cuando la infraccin fuere grave o reiterada.

Art. 20 LPN: Concedida la autorizacin judicial, el director del

establecimiento quedar facultado para hacer efectivas las salidas
transitorias o la semilibertad e informar al juez sobre su cumplimiento. El
director podr disponer la supervisin a cargo de profesionales del servicio
social.

Art. 21 LPN: El director entregar al condenado autorizado a salir del

establecimiento una constancia que justifique su situacin ante cualquier
requerimiento de la autoridad.
Art. 22 LPN: Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los
permisos a que se refiere el artculo 166 no interrumpirn la ejecucin de la
pena.

37.6 Ejecucin sin encierro: condena de ejecucin condicional.

Antecedentes. El sistema adoptado por el CP: requisitos, condiciones,
plazos y efectos. Reformas introducidas:
El objetivo de las penas de ejecucin condicional es evitar el cumplimiento
en encierro de las penas de corta duracin.

Antecedentes:
- Sistema Angloamericano:
Tiene origen en 1942 cuando un magistrado ingls la aplica para delitos
cometidos por jvenes que eran colocados bajo la autoridad de una persona
designada por el juez. En caso de que vuelvan a delinquir eran penados por
los dos delitos que cometieron.
Aqu se suspende el pronunciamiento de la condena.
Se pone al delincuente bajo observancia de un funcionario.

- Sistema franco-belga (continental europeo):

Consiste en la suspensin condicional de la pena impuesta por sentencia,
por un trmino de prueba. Si el beneficiario no delinque en este trmino, la
pena no se ejecuta, en caso contrario, si. El condenado a diferencia del
sistema anglo-americano no queda bajo vigilancia de un funcionario o
persona determinada.

- Sistema Noruego:
Consiste en la suspensin condicional del procedimiento. Solo se realiza un
procedimiento informativo por un trmino de prueba. Si el autor delinque en
este trmino, se realiza el procedimiento

Sistema adoptado por el Cdigo Penal:

El CP sigue el sistema continental europeo: pronunciada la condena se deja

en suspenso el cumplimiento de la pena (Art.26 CP)

El CP hace mencin a condenacin condicional. La denominacin no traduce

fielmente el contenido a que se refiere. Se trata de una condena de
ejecucin condicional: la pena impuesta se ejecuta si el condenado no
cumple la condicin que se le impone. Pero por el contrario, se cumpla o no
esa condicin, la sentencia condenatoria subsiste.

La condenacin condicional se diferencia de la libertad condicional, porque

mientras sta consiste en la cesacin de la ejecucin de una pena privativa
de libertad, la condenacin condicional consiste en la suspensin de la
ejecucin de la prisin.

La condenacin condicional es la condena dictada dejndose en suspenso el

cumplimiento de la pena, para que sta se tenga por no pronunciada si en
un trmino dado el condenado no cometiere un nuevo delito

Art. 26 CP: En los casos de primera condena a pena de prisin que no

exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta
decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de
libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la
pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitacin.

Art. 27 CP: La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del

trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme,
el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito,
sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le

correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre

acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la
primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos
fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter
condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del
pronunciamiento originario.

Art. 27 bis CP: Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el

Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro
aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de
las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para
prevenir la comisin de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o
profesional.
6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que
acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones
de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente
al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer
que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena.
El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin
impuesta en la sentencia.

Art. 28 CP: La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los

daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio

Condiciones respecto de la condena

1) Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o

partcipe de un delito comn. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por
infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la prioridad de
la condena, la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de la
sentencia, y no al de la comisin del delito pertinente. Una segunda
condena en orden al tiempo, nicamente puede adquirir la calidad de
primera condena a los efectos del artculo 26:
a) en virtud del principio de la ley penal ms benigna;
b) por la amnista de la primera condena, porque, en este caso, esa
condena, que jurdicamente no existe, no puede producir ningn efecto que
no haya sido enervado por la ley que concedi la amnista.

2) La condena debe ser una pena de prisin que no exceda de tres aos,
incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos. La condenacin
condicional no procede si la pena impuesta es de reclusin, multa o
inhabilitacin, aunque estas dos ltimas hayan sido dispuestas
conjuntamente con la prisin en la condena suspendida condicionalmente.

Condiciones que debe cumplir el condenado

1) No debe cometer un nuevo delito comn en el trmino de 4 aos.

2) Debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe
imponerle, durante un lapso que se fijar entre 2 Y 4 aos. Estas reglas,
enumeradas por el artculo 27 bis segn ley 24.316, pueden ser modificadas
por el juez si resulta conveniente al caso, y son:
a) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
b) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas.
c) Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.

d) Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

e) Realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o
profesional.
f) Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que
acredite su necesidad y eficacia.
g) Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
h) Realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de
bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo77.

Revocacin
Si dentro del trmino de 4 aos a partir de haber quedado firme la
sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenacin condicional le
debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le
corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre
acumulacin de penas (Art. 27).
La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el
juez o su reiteracin durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a
extender el periodo o revocar la condicionalidad de la condena y, por lo
tanto, la pena de prisin impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en
su totalidad.

Reformas introducidas:

38.

Ley 21.338: Se puede otorgar por segunda vez luego de 8 o 10

aos (ver artculo) y no se concede para las penas de multa.

Ley 24.316: Se agrega el Art. 27 bis.

Ejecucin de la pena de multa:

38.1. Improcedencia de la regla fiscal solve et repete:

Esta regla se traduce en pague y despus reclame constituye una regla
fiscal (por la cual para reclamar la injusticia de un pago primero hay que
pagar), que no es aplicable a la multa penal (como pena). La multa es una
sancin totalmente independiente del dao causado, es decir no es
reparatoria.

Las multas fiscales estn fundadas en un puro retardo del pago y puede de
ellas decirse que constituyen una indemnizacin al Estado.
El fin perseguido por el Estado con la multa penal no es recaudar fondos ni
reparar un dao, sino intimidar. Es absurdo que se cumpla la pena primera
y despus se reclame por ella

38.2. Disposicin del CP para el cobro:

Art. 21 CP: La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas
generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir
prisin que no exceder de ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente,
procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes,
sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El
tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin
econmica del condenado.
Art. 40 CP: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente.

Art. 41 CP: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y
la extensin del dao y del peligro causados.
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y
condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

38.3. Conversin en prisin. Cmputo, lmite, pago posterior. Forma de la

ejecucin privativa de la libertad en la Ley 24.660:
Por el artculo 21 CP el juez deber:
1- Procurar el pago en cuotas.
2- Ejecutar bienes del condenado.
3- Trabajo libre.
4- Conversin en prisin no ms de 1 ao y medio (ltimo recurso). Si
paga gana la libertad, se le descuentan los das de prisin cumplidos
del valor de la multa. (se cuenta de acuerdo al cmputo de la prisin
preventiva).

Ley 24.660:
Art. 35 LPN: El juez puede disponer la ejecucin de la pena mediante la
prisin discontinua y semidetencin cuando
Inc. c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el
artculo 21, prrafo 2 del CP.
(VER PRISION DISCONTINUA Y SEMIDETENCION).

39.

Ejecucin de la pena de inhabilitacin:

39.1 Procedimiento:
Trmino de la inhabilitacin perpetua o temporal: comienza desde la
medianoche del da en que la sentencia queda firme y cuando es pena
conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.
Si la inhabilitacin es pena nica, en su trmino se computa la prisin
preventiva sufrida por el condenado a razn de dos das de inhabilitacin
por cada uno de prisin preventiva (Art. 24 CP)
Pero si la inhabilitacin ha sido impuesta conjuntamente con otra pena, la
prisin preventiva debe computarse en primer trmino sobre la pena ms
grave, porque un da de esta ya agota el da de prisin preventiva
computable. En el caso de inhabilitacin con multa se hace sobre la multa
por ser tercera en la jerarqua de las penas principales y ser considerada
ms grave.

39.2 La rehabilitacin del inhabilitado. Requisitos segn la especie

respectiva:

Art. 20 ter. CP:

El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de
los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aqulla, o durante diez aos
cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo
posible.
El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida
la mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la
medida de lo posible.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los
mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el
tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de
su libertad.

- INHABILITACION ABSOLUTA TEMPORAL: buen comportamiento y la mitad

del plazo cumplido.

- INHABILITACION ABSOLUTA PERPETUA: diez aos si ha reparado los daos

en la medida posible.

- INHABILITACION ESPECIAL TEMPORAL: buen comportamiento y la mitad del

plazo cumplido.

- INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA: cinco aos, buen comportamiento,

reparo los daos, remedio su incompetencia, no se temen nuevos abusos.

Tercer captulo: Las medidas de seguridad.

UNIDAD 10:

Las medidas de seguridad son elementos coercitivos del Estado con

carcter preventivo especial. Hay que destacar que en base a los estudios
realizados desde el punto de vista sociolgico y antropolgico, llevan a la
conclusin que el derecho penal debe interesarse por todas aquellas
medidas que tiendan a evitar la delincuencia, destruyendo o combatiendo
esos factores. Es por eso que existen medidas con ese fin genrico de evitar
daos, cuya accin se ejerce sobre los individuos para los que representan,
aun estando despojadas de todo sentido punitivo, estas son las
denominadas medidas de seguridad.

Se aplican a los inimputables o a las personas para las cuales la

implementacin de una pena resulta ineficaz.

Se clasifican en:
1- Educativas: a menores delincuentes o a victimas de delitos o
abandonados (Ley 22.278, Ley 22.803).
2- Curativas: para los insanos (Art. 34 CP).
3- Eliminatorias: la reclusin por tiempo indeterminado para los
reincidentes (Art. 52 CP).
4- De vigilancia: en los casos de libertad condicional (Art. 13 CP).

40.

Medidas protectoras para los menores:

Fundamento y finalidad:
Tienen como fin corregir deficiencias en el individuo, removiendo las causas
que lo pueden llevar a delinquir por medio de la educacin o subsanando
errores en su formacin o protegindolo de su medio social peligroso.

El sistema de las medidas educativas o protectoras para los menores deriva

de:

La necesidad de educacin, como requisito previo a la exigencia de

una conducta social ordenada

Las deficiencias formativas del menor, provenientes del medio

social en el que se ha desarrollado y socializado.

La comprobacin de las estrechas relaciones que existen entre las

formas graves de delincuencia adulta y los estados anteriores de
abandono social durante la infancia que hace necesaria la
intervencin estatal.

Razones de humanidad e inters de recuperar a sus miembros

que la benefician, que ratifican la necesidad de asistencia y
proteccin del menor

La comprobacin de influencia de factores patolgicos sobre

los cuales, es posible durante la infancia, ejercer una accin
neutralizante.

1) La aplicacin de pena a los menores imputables es el ltimo de los

recursos a que el Juez debe acudir. La ley nacional 22278, reformada por la
Ley 22803, as lo consagra, y por ello su Art. 4 supedita la punicin a una
serie de condiciones expresando que si ellas "hicieran necesario aplicarles
una sancin, el Juez as lo resolver".
2) La legislacin penal en materia de menores ha abandonado el criterio de
la mera retribucin punitiva y la ha sustituido por una evaluacin total y
plena de la personalidad del menor, por lo que el juicio sobre esta ltima ha
de cimentarse necesariamente en el conocimiento personal y directo de
aqul, que resulta as esencial en el sistema regulado por los Arts. 22, 25,
50 y 55 del dec. Ley 10067, y 4 de la ley nacional 22803.
3) La prueba del hecho delictual y la autora y responsabilidad del menor no
bastan para imponerle sancin; no es sta una consecuencia necesaria de la
primera. Es necesario tener en cuenta otros factores de orden mesolgico
que permitan al juez realizar la evaluacin total de la personalidad del
menor, y recin a partir de ella aplicar o no pena.

4) Tratndose de menores de edad el criterio de discernimiento -detenido en

el plano psquico- es insuficiente e injusto para fundar la punicin.

Medida para los menores desamparados, en peligro o victimas del

delito. Disposicin legal:
Por el Art. 2 del rgimen penal de minoridad (ley 22.278) se plantea:
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados
apareciera que el menor se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro
material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondr
definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador.

Ley de agote 10903 que dispone que los jueces de la jurisdiccin criminal en
todo el territorio de la nacin que reciban a un menor de 18 aos acusado
de un delito o vctima de un delito, dispondrn preventivamente de ese
menor si se encuentra material o moralmente desamparado y lo debern
entregar al consejo Nacional del Menor pudiendo disponer del menor por
tiempo indeterminado hasta los 21 aos si se hallare material o moralmente
abandonado, en peligro moral, etc.

Medidas para los menores infractores. Penas y medidas de seguridad:

casos en que proceden. Atribuciones del juez. Ejecucin de penas
y medidas.
La Ley 22.278, complementada por las Leyes 22.803, 23.264 y 23.742,
regula el derecho penal de menores.
Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles
y no punibles.

No punibles:
- Menores de 16 aos para todos los delitos.
- Menores de entre 16 y 18 aos para los delitos de accin privada o
reprimidos con pena privativa de la libertad menor de dos aos, con multa o
con inhabilitacin.

Punibles:

- Menores entre 16 y 18 aos "que incurriere en delito que no fuera de los

enunciados en el Art. 1"- delitos de accin publica o dependientes de
accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad mayor a dos
aos.

ANLISIS ESPECFICO:

I. Menores de 16 aos.
No es punible, Producida la imputacin la autoridad judicial dispondr del
menor provisionalmente y tomar conocimiento directo del menor, de sus
padres, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes para el estudio de
su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se
encuentra (Art. 1, Ley 22.803).
La ley no especifica cules son las medidas inherentes a la disposicin
provisoria, pero, se interpreta, analgicamente, son las mencionadas en el
Art. 3: control judicial con medidas modificables en beneficio del menor,
restricciones de la patria potestad y tutela y decisin sobre la guarda.
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de
abandono, de falta de asistencia, peligro material o moral o que presenta
problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del menor, por
auto fundado y previa audiencia de los padres, tutor o guardador. En tal
caso, el tribunal determinar las medidas previstas por el art. 3, pero la
disposicin definitiva podr cesar en cualquier momento, por resolucin
judicial fundada, que operar de pleno derecho, cuando el menor alcance la
mayora de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podr asimismo
declarar la privacin de la patria potestad o la suspensin, o la privacin de
la tutela o guarda segn corresponda.

II. Menores entre 16 y 18 aos no punibles.

Con arreglo al Art. 1 o segn ley 22.803, tampoco son punibles los menores
que no hayan cumplido dieciocho aos de edad, respecto de delitos de
accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda
de 2 aos, con multa o inhabilitacin.
Segn lo dispuesto por el Art. I, quedan sometidos al mismo rgimen que los
menores inimputables por minoridad. Tambin, al igual que stos, no son
sometibles a proceso.

III. Menores entre 16 y 18 aos punibles.

El menor entre diecisis y dieciocho aos que cometiera un delito que no
fuera de los enunciados en el Art. I, es imputable y, consecuentemente,
punible.
Se lo somete al "respectivo proceso" (Art. 2, segundo prrafo), durante el
cual se dispondr de l provisionalmente a los fines de posibilitar la
aplicacin de las facultades conferidas por el Art. 4, sujetndolo a un
periodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en caso
necesario hasta la mayora de edad.

Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado,

falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de
conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo al igual que en los
menores inimputables.

La imposicin de pena a estos menores requiere:

- su previa declaracin de responsabilidad penal y civil. - que haya cumplido 18 aos edad.
- que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un ao,
prorrogable hasta la mayora de edad.
Cumplidos estos requisitos, el juez decidir si es necesario aplicarle una
pena, sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin de visu que
deber formar. Si decide, fundadamente, que la pena es innecesaria, lo
absolver, sin que, en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido
los 18 aos.
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla
en la forma prevista para la tentativa.

IV. Menores de 18 a 21 aos

Con arreglo a la ley, el menor entre 18 y LA MAYORIA DE EDAD que
delinquiera durante este lapso es plenamente responsable, quedando
equiparado en todo en relacin con los mayores de edad, salvo en cuanto a
que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la
mayora de edad (Art. 10)

41.

Medidas de aislamiento para los peligrosos:

Funcin asignada a la peligrosidad:

El inimputable que ha cometido un hecho antijurdico tpico no queda, en

principio, fuera del derecho penal. El efecto es la sustitucin de la pena por
la medida de seguridad que es regulada por el Art. 34 Inc. 1 del Cdigo
Penal.
Art. 34 CP: No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia
de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado
de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en
un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia
del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los
dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales
del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso;
(Se sigue hasta inciso 7 pero no se trata de peligrosos sino de otro tipo de
justificantes)

OPCIONES:
1) Si la causa puede ser catalogada como enajenacin el juez puede ordenar
la internacin en un manicomio;
2) Si se presentan otros casos proceder a la internacin "en un
establecimiento adecuado".

En ambos casos el fundamento de la medida es la peligrosidad de que el

agente se dae a s mismo o a los dems. La medida finaliza cuando ese
peligro se extingue.
Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en
la culpabilidad (diferencia, en principio, entre pena y medida de seguridad).

Existen dos tipos de peligrosidad la predelictual que es la que existe latente

y la postdelictual la que se ha revelado en un delito (el delito demuestra la
circunstancia particular del agente).

La reclusin manicomial. Disposicin legal. Atribuciones del

Magistrado. Requisitos. Procedimientos. Objetivos. Duracin:
Cuando el autor del delito es inimputable por enajenacin mental, el tribunal
podr ordenar su reclusin en un manicomio, aunque no sea judicial (C. P,
34, Inc. 1)
Segn el concepto legal, es enajenado el delincuente que en el momento
del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por
insuficiencia o alteracin morbosa de sus facultades. La reclusin es el
encierro de la persona con fines de seguridad y cura.
El juicio de peligro supone la observacin siquitrica del individuo.
La conclusin afirmativa del juez -no la de los peritos, con los que aqul
puede discrepar- vuelve obligatoria la reclusin, pues, por un lado, el
"podr" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenacin", y por
otro, la ley obliga a mantener la reclusin mientras exista el peligro del dao
propio o de terceros.

El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internacin

del enajenado, ya no puede interpretarse como establecimiento destinado al
alojamiento y atencin de los locos o alienados, sino como el
establecimiento destinado a la internacin de enfermos mentales,
cualquiera que sea su afeccin mental.
El recluido no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez que
decret la medida3, con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a
s mismo o a los dems. El juicio pericial tampoco obliga aqu al juez. La
liberacin es definitiva5 e irrevocable.

La reclusin en establecimientos adecuados. Disposicin legal.

Atribuciones del Magistrado. Requisitos. Procedimientos. Objetivos.
Duracin. El caso de la imputabilidad disminuida.
A pesar de la generalidad de sus trminos, el apartado 3 del Inc. 1 del Art.
34 CP comprende nicamente a los autores de un delito inimputables por su
estado de inconsciencia, principalmente por ebriedad o toxicomana, desde
que ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia, son

susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan

la reclusin.
Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que hicieren
peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia, es obligatoria su
reclusin en un establecimiento adecuado. Este no tiene que ser
necesariamente un establecimiento especializado, como son los para
bebedores o toxicmanos, sino que basta que sea adecuado para el
tratamiento pertinente.
La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daos de otro carcter, en
perjuicio del propio sujeto o de terceros.
La reclusin debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial,
compruebe la desaparicin de las condiciones que hacan peligroso al
recluido.

El caso de imputabilidad disminuida:

En el sistema del cdigo penal la imputabilidad existe o no existe.
Los casos llamados de imputabilidad disminuida, que en virtud de
trastornos de las facultades o de la conciencia, acusan una disminucin de
la capacidad intelectiva o volitiva, no tienen una regulacin particular.

Se han considerado casos de imputabilidad disminuida un sujeto irritable

e impulsivo, con estigmas degenerativos agravados por sus hbitos de
franco y constante alcoholismo y los consiguientes trastornos intestinales de
hgado y rin y alternaciones en la esfera psquica, un dbil mental leve
que no denuncia una exaltacin, aberracin o desequilibrio extraordinario y
perturbador, que calcula y ordena bien todas las fases de su crimen,
procediendo como un degenerado amoral, que, por eso mismo es un
peligroso grave, un dbil mental imbcil de primer grado cuyo dficit
mental no anulo su conciencia, permitindole conocer la criminalidad del
acto

La reclusin accesoria a la ltima condena. Disposicin legal.

Atribuciones del Magistrado. Casos en que procede. Tiempo
mnimo de duracin. Libertad condicional: requisitos. El caso del
Art. 80 CP:
Cuando el rgimen ordinario de penas es impotente para impedir la accin
delictiva reiterada de un determinado sujeto, se plantea el problema de
buscar un procedimiento nuevo ya no adecuado a la gravedad del hecho,
sino al carcter peligroso del sujeto demostrado en la reiterada comisin
de delitos.

Este es el caso de la reclusin accesoria del Art. 52 CP.

Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como

accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en
forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. 4 penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos.
2. 5 penas privativas de libertad, de 3 aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma
prevista en el artculo 26.

(Art. 26) Es decir la decisin debe estar fundada bajo sancin de nulidad, en
la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectiva
privacin de la libertad.

La ley no habla de reclusin perpetua, sino de reclusin por tiempo

indeterminado, lo cual es muy distinto.
Parece pues perfectamente justo concluir que la medida del Art 52
importaba una condena no determinada a priori, pero que podra serlo a
posteriori, pues no se trataba de una reclusin perpetua, sino de una
reclusin por tiempo absolutamente indeterminado.

Libertad condicional. Requisitos:

Trascurridos 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal
que hubiera dictado la ultima condena o impuesto pena nica estar
facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la unidad
penitenciaria y siempre que el condenado hubiera mantenido buena
conducta y dems aptitudes que demuestre que no constituye ya un real
peligro para la sociedad.
Transcurridos los 5 aos y de obtenida la libertad condicional, el condenado
podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedi.

Art. 80 CP: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo

aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que matare:

1. A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son;

2. Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;
3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5. Por un medio idneo para crear un peligro comn;
6. Con el concurso premeditado de dos o ms personas;
7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar
sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de
ocho a veinticinco aos.

Medidas para drogadependientes:

Estas medidas para quienes dependen fsica o psquicamente de
estupefacientes fueron previstas por la ley 23737. En algunos casos se
aplican las medidas en forma conjunta de la pena y en otros en lugar de
ella.

- Sin del juicio resulta que es de consumo personal, el juez puede dejar sin
efecto la aplicacin de la pena y someter al adicto a una medida de
seguridad curativa.
Si la medida da buenos resultados se los exime del cumplimiento de la pena
(si en 2 aos no da buenos resultados por falta de cooperacin, el
condenado cumplir la pena y continuara con la medida).

- Si en el sumario hay prueba semiplena de que es de consumo personal, se

aplica una medida de seguridad y si da resultado satisfactorio se deja sin
efecto el proceso. (Si en dos aos no da resultado por falta de cooperacin,
se contina el proceso y si se condena al procesado se aplica la pena junto
con la medida de seguridad o la medida sola)

- Si no se tratare de un adicto (Ej. una persona que experimenta), se le

podr imponer una medida de seguridad educativa de cmo mnimo 3
meses. Si no da buenos resultados, se aplica la pena.

Lugar:
La rehabilitacin se llevara a cabo en los establecimientos oficiales y los
ofrecidos por el tribunal de la lista del Poder Judicial.

Anotacin:
Se dar anotacin en el Registro de Reincidencia y Estadstica Criminal los
que incurrieren en estos delitos. Pasados los 3 aos de la rehabilitacin, el
juez puede liberar oficio disponiendo la supresin de la anotacin.

Tercera Seccin: El Hecho Punible.

Primer captulo: Introduccin.
UNIDAD 11:

42. Consideracin terica del hecho punible:

42.1. Denominacin:
El hecho punible ha sido designado de diferentes maneras a lo largo de la
evolucin del Derecho Penal.

Derecho Romano:
delicto o delictum acto ilcito como fuente de obligaciones y penado por el
ius civile con pena privada.
crimine acto castigado por el ius publicum con pena pblica.
Desaparece la distincin cuando el Derecho Penal privado es absorbido por
el pblico.

Edad Media:
delicto o delictum son los delitos mas graves.
crimine delitos mas leves.

Cdigo Frances de 1810:

infraction, la diferencia entre ambos trminos surge por ser sancionado

por penas mayores o menores.

En la actualidad se utilizan los trminos:

accin punible, conducta delictiva, hecho penal.
hecho penal esta en consonancia con la CN Argentina (Nez).

42.2. Definiciones propuestas: legales, iusnaturalistas, sociolgicas y

dogmticas:

1)- DEFINICIONES JURDICAS:

A) Definiciones Legales:
Las que figuran en muchos Cdigos Penales.
El Cdigo Espaol dice: Son delitos o faltas las acciones y omisiones
voluntarias (luego cambiaron por dolosas o culposas) penadas por la ley.
El Cdigo argentino de 1886 dispona una definicin similar.

Critica: para Jimnez de Asa una definicin de esa caracterstica no aade

nada a lo sabido, es una tautologa innecesaria.

B) Definiciones Extralegales:
Iusnaturalismo: Para Carrara, el delito es la infraccin de la ley del estado
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto del hombre (positivo o negativo) moralmente imputable y
polticamente daoso.

Esta definicin marca su idea principal el delito no es una conducta, ni

una prohibicin legal: es un ente jurdico, es la relacin de
contradiccin entre un hecho del hombre y la ley.

Esa definicin se ve en toda la Escuela Clsica que sienta las bases del
derecho penal liberal.
La teora no se construye a partir de ningn Cdigo Penal especfico, sino
que tiene vocacin universal, una doctrina vlida al margen de toda ley,
valido en toda poca y lugar (Derecho Natural principalmente de la razn y
con algunos tintes teolgicos, por ejemplo Carmignani).

C) Definiciones Dogmticas:
Esta definicin se extrae del Derecho positivo vigente (al contrario de la
definicin de Carrara) y reconstruye cientficamente las normas de ese
Derecho: las teoras del delito.

Evolucin del dogmatismo:

Como regla general, las definiciones dogmticas giran alrededor de los
conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se generan
diferentes corrientes respecto a la posicin cientfica de la que parten,
influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.

Corriente Positivista. Positivismo jurdico o cientfico:

En la primera etapa (LISZT-BELING), el positivismo jurdico elabor la

definicin del delito partiendo de la accin concebida como puro fenmeno
causal, esto es, como abstencin o movimiento corporal producto de la
voluntad del agente.
El tipo delictivo solo es la descripcin formal (en la ley) y avalorativa de la
conducta propia de cada delito. Constitua el tipo solo una garanta en razn
del principio nullum crimen nulla poena sine lege.
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar
determinada slo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del
autor (causas de justificacin objetivas).
Los elementos subjetivos se ubican en la culpabilidad, donde hay una
situacin puramente psicolgica, cuyas especies eran el dolo y la culpa.

En sntesis, segn este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad

comprendan todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo.
Rechazaba de manera terminante, la existencia de causas supra legales de
justificacin que excluyeran la culpabilidad por tener su fuente ms all de

la ley, en normas no jurdicas, como son las normas de cultura social (las
que rigen las costumbres, la economa, la moral, la religin, el arte, la
literatura, etc., etc., de una comunidad nacional).

Corriente Normativo Teleolgica (Mayer, Mezguer):

Se concibe el concepto de delito considerando el significado valorativo de

los elementos estructurales del concepto.
La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo
jurdico, es una conducta valorizada de determinada manera.
Al tipo tambin se le atribuye un significado valorativo, no es solo una
oposicin formal de la accin con la norma sino que tiene un contenido
disvalioso: es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un
indicio de la antijuridicidad de la accin (su ratio cognoscendi), sino que es
antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la antijuridicidad en relacin al
derecho penal), un indicio de antijuridicidad.
La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la
accin con la norma jurdica (Antijuridicidad formal), sino tambin en su
sustancia (antijuridicidad material). Esta reside en la daosidad social de la
accin lesionadora de bienes jurdicos.
La admisin de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o
materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos
subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un
fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo
jurdico.
La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se la ve
como el hecho psicolgico representado por el dolo o la culpa. La
culpabilidad es valorada y ahora tambin depende de circunstancias
concomitantes a la accin que sirven para su valoracin jurdica (causas
supra legales).

Corriente Finalista:

El finalismo significa una nueva evolucin respecto del contenido de los

elementos de la definicin dogmtica del delito, impuesta tambin, por una
particular concepcin de la accin.
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni
un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la
voluntad (la accin se caracteriza por tener un fin en s misma).

La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora

el dolo, porque ste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor
y la convierte en accin. Tambin la culpa se inserta en la accin.
El finalismo se aparta, as, del positivismo y del Normativismo, para los
cuales el dolo representaba, respectivamente, una de las especies de la
culpabilidad o uno de sus elementos.
El tipo es un tipo de accin que encierra la materia de prohibicin, la
caracterizacin de aquella conducta penalmente relevante a la cual se
asigna una pena. La tipicidad es un indicio de la antijuridicidad.
Respecto de la antijuridicidad, el finalismo abandona la idea de que
aqulla nicamente significa una lesin o un peligro para un bien jurdico
causados por la accin del autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el
finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos los delitos,
en el disvalor de la accin en s misma, y que nicamente en los delitos de
dao o de peligro se presenta tambin como disvalor del resultado.
Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del
Normativismo de que la antijuricidad tiene naturaleza subjetiva slo si
existen elementos subjetivos del tipo. Piensa, por el contrario, que siendo la
finalidad inherente a la accin, que constituye el objeto del juicio de
antijuridicidad, sta, a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la
determinan elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza
subjetiva determinada por la finalidad del autor y hay elementos objetivos.

Para el Normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una

situacin de hecho psicolgica reprochable. Por el contrario, para el
finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicolgico por su
traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo,
esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistira,
entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado
correctamente, conforme a lo que le exiga el derecho, a pesar de haber
podido hacerlo.

2) DEFINICIONES EXTRAJURDICAS:
- Escuela del positivismo criminolgico:
Al positivismo criminolgico le intereso el delito, fundamentalmente como el
hecho resultante de una personalidad humana Lombroso lo estudio como
un hecho biolgico pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar
la posicin del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra
disciplina. La teora parta del hecho que el individuo era predispuesto al
delito segn su concepcin fsica y psquica.

Garfalo se hace cargo de algunas crticas y formula la tesis positivista,

creando la teora del delito natural una teora muy opuesta a la de
Carrara por considerar que el delito es un ente de hecho y no un ente
jurdico. El delito es un acontecimiento real y acaece facticamente en el
mundo del ser natural. Fue el primer positivista criminolgico en
conceptualizar al delito, y lo defini en base a los sentimientos, es por eso
que el delito es social y se determina por la lesin que genere al sentimiento
afectado. (Piedad y honestidad son los sentimientos que se refieren a la
naturaleza altruista fundamental).
La comprobacin del delito merece un estudio causar-explicativo de la
sociedad que diga qu acciones daan dichos sentimientos (ser material del
delito). Hay delitos no naturales (el creado artificialmente, el religioso, el
poltico).
El delito es repudiado y condenado, no solo por ser contrario a la ley sino
tambin por ser antisocial (contrario a los sentimientos aceptados en una
sociedad determinada).

42.3. Principales modelos tericos: analtico y estructural:

La elaboracin de una teora dogmtica del delito sirve para mediar entre la
descripcin de la ley y el hecho real que se le plantea el juez.
Para la construccin de la Teora del delito se han dado dos enfoques
distintos. El que goza de mayor adhesin es el modelo analtico, terico
(indaga con mayor profundidad) y en contraposicin el modelo sinttico
estructural.

- Analtico: Realiza una descomposicin detallada de los elementos del

delito. (Nacen con Von Liszt). El mecanismo de requisitos dogmticos
constituye una garanta a la persona frente al poder punitivo del Estado.
Se comenz analizando la culpabilidad y luego se fueron agregando ms
elementos.

- Estructural: esta tesis en contraposicin sostiene que los elementos del

delito no pueden analizarse por separado, constituyen un todo unitario.
Estos modelos fueron funcionales a los totalitarismos de principios del siglo
XX.

Actualidad de la discusin: se encuentra superada. Se afirma que si buen es

un objeto cultural, una estructura, es perfectamente legtimo el uso del
mtodo analtico en la construccin dogmtica.

42.4. Sistematizacin de sus elementos y de las causas que excluyen la

punibilidad: faz positiva y faz negativa:
La evolucin actual de todos los sistemas positivos a reconocida una
sustancial coincidencia. Puede sealarse como definicin dogmtica, que el
delito es una accin/conducta, tpicamente antijurdica y culpable a lo que
debe aadirse punible, segn Fras Caballero debera agregarse la
imputabilidad aunque se encuentra en la culpabilidad.

La llamada faz positiva est compuesta por esos elementos:

-

Accin.

Tipicidad.

Antijuridicidad.

Culpabilidad,

Imputabilidad.

Punibilidad.

La faz negativa se compone de las circunstancias que excluyen los

caracteres del delito:
-

Ausencia de conducta.

Atipicidad o falta de tipo.

Causas excluyente de antijuricidad o causas de justificacin.

Causas de inimputabilidad.

Causas de no culpabilidad.

Causas de no punibilidad.

Entre este conjunto de exigencias existe una prelacin logstica necesarias,

ya que se elaboran sucesivamente, de modo que unas son presupuestos de
otras en la enumeracin.

42.5. La punibilidad y el hecho punible. Discusin doctrinaria. Las

condiciones objetivas de penalidad y las excusas absolutorias.
Concepto. Ejemplos:

La punibilidad y el hecho punible:

Jimnez de Asa incluye en la definicin de los caracteres del delito
sometido a una sancin penal. Es la penalidad una de las
caractersticas del delito? Se genera una discusin doctrinaria.

Nez: No es un carcter sino una consecuencia. No es un presupuesto del

delito sino de la pena. No obstante esto, Nez incorpora ese presupuesto
ya que al derecho penal no le interesa el delito en si sino el delito punible,
por el cual se pueda perseguir penalmente al autor.

Fontn Balestra: la inclusin de la pena es superflua ya que la funcin

condicionante de la tipicidad constituye la caracterstica diferencial de las
acciones punibles (las descriptas en el CP).

Fras Caballero: Se debe distinguir entre

- a) La penalidad o punibilidad (como posibilidad de la pena que se excluye
por las excusas absolutorias, por ejemplo) que integrara el concepto de
delito y
- b) La concreta aplicacin de la pena (consecuencia de la accin tpica
antijurdica y culpable) que se excluira de ese concepto siendo solo una
consecuencia.

Las condiciones objetivas de penalidad y las excusas absolutorias.

Concepto. Ejemplos:
La penalidad o punibilidad puede excluirse por la concurrencia de una
excusa absolutoria o por una falta de condiciones objetivas de
punibilidad. Ambas afectan el presupuesto o caracterstica de PUNIBILIDAD
y por lo tanto hacen desaparecer la realidad efectiva de un delito.

Las condiciones objetivas de penalidad son circunstancias externas a la

voluntad del agente, exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena,
an cuando la accin sea la descripta en el tipo penal y el autor haya
actuado culpablemente (pueden referir a factores extrahumanos o a la
actividad de un tercero ajeno al hecho).
Ejemplo:
- Art. 83 Instigacin al suicidio, para que sea punible, es preciso que el
suicidio se consume o al menos alcance grado de tentativa.
- Art. 252 Abandono de servicio o cargo pblico: para que sea punible, es
preciso que exista dao.
- En la ley penal tributaria n 24.769, para que la evasin de tributos sea
punibles es necesario que supere ciertos montos (Arts. 1, 2, 7, 9 LPT).

Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias que no estando

relacionadas directamente con la conducta del autor descripta en el tipo
penal excluyen la pena cuando se dan, y que pueden referir tanto a la
calidad personal del agente o a su propia actividad fuera del tipo o a la
actividad de un tercero, o a la situacin en que el hecho se comete.
Se trata de causas personales de impunidad, que genricamente obedecen
a razones de poltica criminal o de utilidad, es decir cuando aparezca
evidentemente inconveniente la sancin de un hecho.
Verificada su existencia en relacin a la figura de que se trate, impide la
aplicacin de la pena, respecto de quien se encuentre en situacin de
ampararse en ella.
Tienen alcance personal, esto es, solo benefician al autor o partcipe que se
encuentre amparado en ella, no as a los restantes coautores o partcipes
que no se encuentren en igual posicin.
Ejemplo:
- Art. 88, impunidad de la mujer que intenta (no habindolo logrado) su
propio aborto.
- Art. 115 impunidad de las injurias vertidas en juicio y no dadas a
publicidad.
- Art. 116 impunidad de las injurias recprocas.
- Art. 185 impunidad de ciertos delitos contra la propiedad cometidos por
parientes de determinado grado.

- Art. 277 Inc. 4 impunidades para el delito de encubrimiento cometido en

favor de determinados parientes, amigos ntimos o persona a la que se deba
especial gratitud.

Discusin respecto a si las COP forman parte o no del tipo:

Soler: En el caso de las condiciones objetivas de punibilidad, al hecho le
falta la adecuacin a la figura legal.
Jimnez de Asa: Las condiciones objetivas de punibilidad no son tales
sino elementos valorativos y comnmente modalidades del tipo particular
(lo mismo dice Fontn Balestra). En caso de ausencia funcionaran como
casos de atipicidad. En realidad, las condiciones objetivas de punibilidad
son los presupuesto procesales que subordinan la persecucin de ciertas
figuras delictivas al cumplimiento de determinados requisitos: Ej.: delito de
quiebra que para ser punible debe ser calificado conforme las leyes
comerciales o la declaracin civil del divorcio para demandar por adulterio.
Fontn Balestra: Las COP forman parte del tipo, las Excusas absolutorias
forman parte de la punibilidad o penalidad.

Situacin del dolo respecto a las condiciones que excluyen la

punibilidad:
Bacigalupo propone la incorporacin de la CONCIENCIA de la punibilidad
como presupuesto del dolo en la culpabilidad (se le reprocha por tener
conciencia de su accin daosa).

42.6. Clasificacin de las especies de hechos punibles:

Las clasificaciones son numerosas y pueden realizarse desde diferentes
puntos de vista: por su gravedad, por su motivacin, por el bien jurdico
lesionado, por el sujeto activo o pasivo, por el medio empleado, etc. Por la
accin (de comisin, de omisin, de comisin por omisin), por
peculiaridades del tipo (instantneos o permanentes), por las formas de
culpabilidad (culposos, dolosos, preterintencionales) etc.

Ejemplo de distincin: delitos comunes y delitos polticos:

En esta distincin se observan 3 teoras diferentes:

Teora objetiva: Son delitos polticos los que atacan al Estado o los
derechos polticos de los ciudadanos. (Los delitos de sedicin y
rebelin).

Teora subjetiva: No solo se fundamente en la finalidad poltica del

hecho, sino tambin en la personalidad del sujeto activo: debe actuar
con motivacin poltica, no egosta.

Teora Mixta: Se concilian la objetividad del derecho lesionado con la

subjetividad del agente. No basta que el hecho est dirigido contra el
Estado, sino que es preciso que atente contra sus condiciones
polticas.

Hay quienes opinan (Jimnez de Asa) que los delitos polticos estn
impulsados contra una finalidad poltica altruista o destinada hacia la
perfeccin, con lo cual no son delitos polticos los que estn impulsados por
finalidades retrgradas.

43. Consideracin dogmtica del hecho punible:

43.1. Concepto. Fundamento legal:
Las definiciones dogmticas del delito se enuncian de manera similar en el
crculo cultural americano-europeo. Se extrae del ordenamiento jurdico en
su totalidad y no solo del CP.
El concepto de hecho punible se conforma de la siguiente manera:

EL DELITO ES UN:
1- Hecho: (Art. 18 CN) y (Arts. 54 y 55 CP) hecho es aqu un hecho humano
y es por eso que acto, accin, comportamiento conducta es la primera
caracterstica material de todo delito.

2- Tpico: debe tratarse de una conducta atrapada por las descripciones de

un tipo penal (o figura delictiva como se le suele decir en nuestro pas). Esto
deriva del principio de legalidad de los delitos y de las penas (Arts. 18 y 19
CN).
3- Antijurdico: resultante de la interpretacin da contrario sensu (Art. 34
CP). En este ultimo articulo hay algunas circunstancias que indican que el
hecho tpico no va en contra del derecho por estar justificado (son
circunstancias objetivas).

Esas causas de justificacin por las que no hay antijuridicidad son las que
encontramos en el Art. 34 Inc. Inc. 3 (Estado de necesidad), Inc. 4
(Cumplimiento del deber) e Inc. 6 (Legitima defensa).

4- Culpable: la accin tpica y antijurdica debe ser culpable a titulo de

dolo, culpa o preterintencin. El Art. 34 CP dispone circunstancias subjetivas
en los cuales no se da el caso de culpabilidad: Inc. 1 (Alienados mentales,
error o ignorancia de hecho), Inc. 5 (Obediencia debida), Inc. 2 segunda
parte (Estado de necesidad inculpante).

5- Punible: para que la accin tpica antijurdica y culpable sea delictiva no

deben mediar excusas absolutorias ni faltas de las condiciones objetivas
de punibilidad

43.2. Definicin del hecho punible en nuestra doctrina:

Los autores nacionales se mantienen en trminos generales como en el
punto anterior.

Soler: Accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura

penal.
No toda accin, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuacin a
cualquier figura son validas para ser penadas como un delito, sino solo
aquellas formas de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad y de
adecuacin que concurriendo inciden todas juntas en un mismo hecho
subordinndose a un tipo penal.

43.3. Crmenes, delitos y contravenciones. Criterios propuestos para su

caracterizacin:
Existen al respecto dos sistemas tripartito y bipartito.

- El sistema tripartito lo podemos encontrar en Francia en el siglo XVIII que

divide a los hechos punibles en crmenes, delitos y contravenciones segn
su gravedad. La infraccin castigada con pena de polica es una
contravencin, la infraccin castigada con pena correccional es un delito, y
la castigada con pena aflictiva o infamante es un crimen.

- Por otro lado el criterio bipartito habla de delitos y contravenciones, como

lo hace el Cdigo Italiano.

- Finalmente un tercer grupo de cdigos, como el nuestro hablan de delitos

sin distincin alguna.

Modernamente hay una preferencia por el sistema bipartito. A continuacin

se desarrolla el tema del criterio para la caracterizacin respecto a los
delitos y las contravenciones.

Criterios para su caracterizacin:

1) Existen entre ambos una diferencia substancial (Beccaria, Carrara,
Carmignani).
Las contravenciones infringen las leyes de polica que no ofende el principio
tico universal, y se reprimen por utilidad colectiva, los delitos violan las
leyes de la seguridad social (Las contravenciones provienen de meras
prohibiciones, de daar intereses de la Administracin o prohibiciones
complementarias, existe una presuncin de dolo. Los delitos daan bienes
jurdicos individuales o colectivos, es un dao efectivo a esos bienes
jurdicos).

2) La distincin se encuentra en la gravedad mayor o menor de la pena.

Casi todos los cdigos se enrolan en esta postura.
La distincin con ese criterio se hace relativa.

3) Esta tesis niega toda diferencia. Se trata de una mera diferencia

legislativa y no ontolgica o sustancial.
Las contravenciones pueden variar y ser de distintos tipos:

a- Las que se asemejan a los delitos previstos en los cdigos penales

(hurto, robo, lesin) y que han sido denominadas delitos en
miniatura o delitos veniales
b- Infracciones de polica relativas a la seguridad, salud o higiene.
c- Infracciones administrativas de distinta ndole, fiscales, impositivas.

Hay quienes sostienen que las del Inc. a deben legislarse en el CP y las otras
dos en un cdigo diferente (de faltas), dejando las mas insignificantes para
el mbito municipal.

Se genera un problema en Argentina para que las provincias legislen sobre

materia penal, ya que por el Art. 75 de la CN es el Congreso Federal quien
da la legislacin penal de fondo. A su vez, las provincias tienen el poder de
polica.
La CSJN dice que existe una potestad legislativa de las provincias dentro de
sus respectivas materias de gobierno para legislar penalmente.
Se reconoce tambin una zona donde tanto la Nacin como las provincias
legislan concurrentemente sobre contravenciones.
Los lmites estn puestos por las disposiciones de la CN. Hay casos en que
se hace necesaria una legislacin provincial por no haber legislacin
nacional, la primera ser provisoria.

Se hace necesario que haya un cdigo de faltas nacionales uniforme para

toda la nacin y para las cuestiones locales, uno que dicten las provincias.
La materia contravencional se haya generalmente diseminada en decretos,
leyes, ordenanzas municipales, edictos policiales y a veces en cdigos de
polica o de faltas.

Segundo captulo: Descripcin del hecho punible.

UNIDAD 12:

44. La tipicidad:
44.1. Prioridad conceptual con respecto a los elementos del hecho punible:
El tipo es la descripcin esencial legal de cada delito, con sus elementos
indispensables. Tipicidad es la caracterstica de una conducta que se
adecua a un tipo, es un requisito del concepto dogmtico de delito.

El concepto de tipicidad ocupa un lugar conceptual prioritario respecto de

los dems elementos del hecho punible porque sin ella ninguna
circunstancias, sea objetiva o subjetiva, cobra significancia penal: lo que no
es tpico no est en el mundo de la funcin punitiva del Estado.
Adems cada una de las caractersticas del hecho punible se hallan en
relacin con la tipicidad del delito concreto: la accin tpica (llamado de
atencin) seguida de la antijuridicidad (valorada a travs del tipo) y la
culpabilidad (tambin referida al tipo respectivo).
Soler: el delito no se integra con cualquier accin, antijuridicidad,
culpabilidad o adecuacin, sino que es imprescindible que todas incidan
sobre un mismo hecho haciendo perfecta y unitaria su subordinacin a un
tipo penal. La accin debe ser tpica, debe cumplir con los requisitos del tipo
para juzgar luego su antijuridicidad y su culpabilidad.

44.2. Breve resea sobre su desarrollo histrico:

1) Beling y la concepcin objetiva del tipo penal: Antes de Beling se

hablaba de accin antijurdica y culpable. Beling incorpora el concepto de
tipicidad.
Para Beling, la tipicidad y la antijuridicidad estaban conformadas por
elementos objetivos, y la culpabilidad por elementos subjetivos.
En 1906 utiliza el vocablo alemn Tatbestand que se traduce como
supuesto de hecho o tipo.

- El tipo era para Beling, en esta primera etapa, una descripcin objetiva de
las exigencias legales esenciales de todo hecho punible contenidas en los
diferentes textos de la parte especial. Se prescinde aqu de los elementos
subjetivos y solo se examina la exterioridad de la conducta.
- Adems, el tipo era una descripcin avalorativa. La adecuacin a un tipo
era objetiva y neutral.
- Las condiciones objetivas de punibilidad que acompaan al tipo no se
encuentran dentro de este pero s dentro de la figura del delito.

3) Mezguer hace una critica a Beling:

- Utiliza el vocablo como adverbio Accin TIPICAMENTE antijurdica y
culpable, marca as la interconexin entre los diferentes elementos.
- El tipo es la ratio essendi de lo antijurdico: su esencia y fundamento.
Quien acta tpicamente, acta de modo antijurdico salvo causas de
justificacin.

Se le critic a Mezguer una confusin entre la tipicidad y la antijuridicidad,

cuando la antijuridicidad es comn a todo el derecho, no habiendo
diferentes formas de antijuridicidad por materia (penal, civil, laboral, fiscal)
sino una sola para todo el Derecho. En realidad, Mezguer no planteaba eso,
sino que deca que el tipo concreta la antijuridicidad en sede penal,
haciendo al hecho relevante penalmente.

2) Mayer dice:
- La descripcin tpica no es avalorativa. La tipicidad es un indicio de la
antijuridicidad. La subordinacin a un tipo es ratio cognoscendi de la
antijuridicidad que no es totalmente independiente de la descripcin ni de la
subordinacin al tipo. Pero es una cosa diferente (En este punto critica a
Mezguer).
- La descripcin tpica tiene elementos subjetivos que necesitan una
verificacin axiolgica (Ej. honesta, cosa ajena) como tambin referida a
los propsitos o tendencias finalistas (Ej. para, por, con el fin de),
estos son los Elementos subjetivos del tipo o Elementos subjetivos del
injusto.
Estos elementos subjetivos del injusto pueden manifestarse expresamente
(homicidio criminis causa, rapto de mujer con causas deshonestas). Tambin
puede hablarse de elementos con esas caractersticas pero que son exigidos
implcitamente y resultan de la interpretacin de los tipos (animo de lucro

162, animus iniuriandi 110), en estos casos corresponde mas hablar de

elementos subjetivos de lo antijurdico.

4) Beling se replantea su posicin como respuesta a las crticas:

- Se sirve de dos vocablos: Leitbild: igual a su Tatbestand o tipo y
Deliktstypus: igual a figura de delito.
- La figura de delito comprende la totalidad de los requisitos del hecho
punible (objetivos, subjetivos, etc.).
- El Leitbild o tipo se traduce como imagen de pensamiento o esquema
rector. Es la parte formal, objetiva y neutra del Deliktstypus.
- Cada delito puede ser reducido retrospectivamente a este esquema formal
(homicidio= matar a un hombre, hurto= apoderarse de cosa mueble) y ese
esquema ser la imagen rectora de todos los tipos.
- Los Deliktstypen sin figuras que comprenden todos los requisitos de cada
accin punible en particular (son figuras de lo antijurdico y de culpabilidad).
Los Leitbilder son el aspecto formal del Deliktstypus.

Delito: accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable. El

tipo de injusto es el tipo que corresponde a un Injusto Tpico (la accin tpica
antijurdica).

5) La relacin del tipo y la antijuridicidad se hace fuerte mediante el eslabn

que los une: el bien jurdico afectado.

44.3. Discusin acerca de su carcter y funcin:

El concepto de tipicidad puede manejarse de tres formas diferentes:
1- Como adecuacin o subordinacin de la accin a un tipo.
2- Como concrecin legislativa de los principios constitucionales
(Legalidad, reserva). (Tipo-garanta: Deliktstypus beligniano)
3- Como caracterstica diferencial de las ilicitudes penales (Estn
tipificadas de manera taxativa. No hay otras que las descriptas en la
ley). (Plantear la innovacin de la egologa).

44.4. Tipicidad como estilo legislativo: Concepto; importancia polticocriminal. Garantas individuales frente a la analoga, los tipos abiertos
y las leyes penales en blanco:

Tipicidad como estilo legislativo. Concepto: Importancia polticocriminal

Del principio de legalidad de los delitos y de las penas (Arts. 18 y 19 CN)
derivan dos aspectos que se imponen constitucionalmente en materia penal
a los legisladores. Ellos son:
1) El principio de reserva de la ley.
El principio de reserva establece en materia penal un monopolio normativo
a favor del parlamento democrtico. A l le compete la facultad legislativa.
Segn este principio no existe otra fuente del derecho penal fuera de la ley
penal emanada del poder legislativo. No podrn ejercer esa funcin ni el
poder judicial ni el ejecutivo.

2) El principio de taxatividad, determinacin o de tipicidad.

El principio de determinacin o tipicidad busca la consolidacin de la
certeza, la precisin y la claridad en las normas que busca el liberalismo
penal, a travs de garantas, limitando la punibilidad estatal. Se le impone al
legislador un estilo legislativo, consistente en la conformacin de figuras, un
sistema descriptivo de conductas sin que esas figuras sean vagas o
imprecisas. Esto hace clara la limitacin de la esfera de lo penalmente
ilcito.

Garantas Individuales frente a la Analoga.

La garanta penal de Tipicidad se halla en conexin con el principio de
legalidad. Y de ello surge la prohibicin de la Analoga.
No puede el juez por medio de un procedimiento analgico cree un tipo
inexistente en la ley o aplique una pena no prevista en ella expresamente.
Pero el procedimiento analgico no est prohibido cuando es a favor del
procesado, sin vulnerar las garantas liberales del derecho vigente.

La prohibicin de la analoga (prohibicin de la CREACIN analgica de la

ley) no es prohibir la INTERPRETACIN analgica de la ley. La
interpretacin analgica es lcita y coherente, y se haya exigida
excepcionalmente en algunas normas: Ej. Art. 172 CP que habla de la estafa
y despus de hablar de las maneras de cometer una estafa concluye
valindose de cualquier otro ardid o engao el juez deber hacer
analoga en la interpretacin, pero no en la creacin de la norma.

Los tipos abiertos y las leyes penales en Blanco.

La tipicidad no puede lograrse en trminos absolutos. Es imposible
establecer todos y cada uno de los elementos que forman parte de un tipo y
en algunos casos se da lugar a cierta discrecionalidad para la integracin
del tipo.

- Delitos culposos: la ley tipifica las fuentes de la que puede provenir la

culpa (imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo), pero la
accin no est definida como ocurre en los delitos dolosos.
- Delitos de comisin por omisin: Se exige la violacin de un deber jurdico
de hacer algo para impedir un resultado delictuoso y que el derecho pone a
cargo de una persona que tiene la funcin de garante del bien jurdico
protegido.
Welzel dice que se trata de tipos penales abiertos por oposicin a los
tipos penales cerrados. En los tipos cerrados, el juez que comprob la
tipicidad, nicamente comprueba la antijuridicidad por un procedimiento
negativo (falta de causas de justificacin); en cambio, en el caso de haber
tipos penales abiertos, el juez deber buscar la antijuridicidad por una
forma positiva (buscar los deberes jurdicos impuestos al autor de la
conducta tpica).
En los tipos abiertos, la comprobacin del tipo no es un indicio de la
antijuridicidad que deber buscarse con un procedimiento positivo viendo si
el autor tiene la funcin de garante (comisin por omisin) o si, de acuerdo
a las fuentes de delitos culposos, el autor pudo evitar el resultado daoso
(delitos culposos), y recin luego de esa comprobacin positiva, buscar las
causas de justificacin.
Ej. Art. 149 bis Amenazas. Son acciones muy frecuentes pero no son delitos
en si mismas. La comisin del hecho no es un indicio de antijuridicidad.

La mayora de la doctrina se encuentra en contra de la teora de los tipos

abiertos.

Roxin dice que el tipo solo puede ser cerrado y que comprende a todos los
elementos que forman parte del injusto. La pregunta por la antijuridicidad
slo se hace de forma negativa (causas de justificacin).

- Leyes penales en blanco: son aquellas leyes que contienen una sancin
penal referida a infracciones cuyo contenido se halla dispuesto en otras
normas jurdicas. Deben ser complementadas mediante otras leyes en
sentido formal (del poder legislativo) o material (de los otros poderes). El
tipo abierto, en este caso solo contiene la sancin pero no el contenido que
se remite a otra norma complementaria.
Ej. Art. 206 Violacin de normas de polica sanitaria animal.
Si bien esta prohibida la delegacin de funciones legislativas, si el dictado
de estas normas complementarias se mantienen dentro de la regularidad
legal, no se afecta ese principio constitucional.

44.5. La tipicidad como adecuacin. Formas ampliadas:

Ya se ha desenvuelto el concepto de tipicidad como adecuacin al tipo. La
tipicidad es aqu un nexo de todos los elementos de la teora dogmtica del
delito que se encuentran ligados a l (prioridad conceptual).
El primer elemento del delito, para Beling no es el tipo sino la tipicidad como
adecuacin a la que se refieren los dems elementos.

En aquellos tipos que describen como delito una determinada conducta (Ej.
delitos de pura actividad entrar en propiedad privada), la conducta
agota el tipo.
En aquellos donde se requiere un resultado, se requiere que haya un
resultado materia (en homicidio, que la victima muera).
Estos tipos se denominan independientes, recorren una lnea directa
accin-tipo-pena.

Hay otros tipos dependientes, ejemplo los de tentativa o participacin.

Estos solo existen en conexin con los tipos dependientes. No recorren una
lnea directa de accin-tipo-pena, dan un rodeo hacia un tipo de la parte
especial para extraer su pena (que se encontrar ajustada por una norma
de la parte general, ejemplo tentativa) y luego hacia la pena. Estas son las
llamadas FORMAS AMPLIADAS DE SUBORDINACIN. Si no hubiera normas
que prevn la tentativa o participacin, estas conductas quedaran impunes

en los delitos donde no se halla perpetrado el resultado (tentativa), o la sola

accin no hubiere producido la causacin del delito (participacin).
45. El tipo:
45.1. Concepto:
El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva que tiene por funcin la individualizacin de
conductas humanas penalmente relevantes por estar penalmente
prohibidas.
Es la formula legal.

45.2. El tipo como obra del legislador: la figura legal. Fundamento

constitucional:
El legislador esta constitucionalmente obligado a describir y sealar
explcitamente las conductas que violen la norma jurdica, asignndoles una
pena.
El monopolio legislativo del Congreso hace que la figura legal (el tipo y la
tipicidad) sean obra exclusiva del legislador.
El fundamento se halla en el Art. 19 CN (principio de legalidad).

45.3. El tipo como formulacin terica. Distincin con los elementos del
hecho punible. Su prioridad conceptual:
No debe confundirse con los dems elementos, a pesar de la relacin
existente entre ellos.
En el anlisis lgico del delito, el tipo es prioritario antes del anlisis de la
antijuridicidad y de la culpabilidad porque estas no pueden averiguarse
sobre la base de conductas que no se sabe si son o no adecuadas a un tipo
penal (es decir, si son penalmente relevantes o prohibidas).

45.4. Elementos constitutivos del tipo: objetivos, subjetivos y normativos.

Concepto. Ejemplos:
En la teora de Beling, el tipo solo poda contener elementos puramente
objetivos y descriptivos de la conducta punible (plano descriptivo objetivo).
Todo lo normativo o valorativo perteneca a la antijuridicidad (plano objetivo
normativo) y todo lo psicolgico o subjetivo a la culpabilidad (plano
descriptivo subjetivo).

Hoy, con la evolucin dada por Mayer y Mezguer (neokantismo filosfico), se

dice que el tipo es predominantemente descriptivo, pero no absolutamente
descriptivo, porque en algunos casos tambin hay elementos subjetivos y
normativos.

Jimnez de Asa: dividi los tipos en:

-

Normales (solo tenan elementos objetivos-descriptivos).

Anormales (haba elementos normativos o subjetivos)

Ejemplos:
- Elementos normativos: (exigen al juez una valoracin)
empleare fuerza o intimidacin contra funcionario publico, mujer
honesta, cosa ajena, falsificacin de documento.

- Elementos subjetivos: (hay elementos situados en el mundo anmico del

sujeto).
Homicidio a sabiendas de que es ascendiente, descendiente o cnyuge
(80, Inc.1), alterar el estado civil de otro con el propsito de causar
prejuicio (Anterior Art. 138), miras deshonestas, animo de lucro.

En cuanto a los elementos normativos NO son los elementos de la

antijuridicidad que el legislador ha incorporado impacientemente a los
tipos Ej. apoderamiento ilegtimo de una cosa, esos elementos se
analizarn al momento de la antijuridicidad.

En cuanto a los elementos subjetivos, hay que aclarar que se trata de

elementos de la esfera interna del sujeto que dan consistencia a la conducta
objetiva. NO son la culpabilidad del delito, y por lo tanto no existe el dolo
especfico (no hay dolo especifico ni genrico, el dolo es uno solo).

45.5. Anlisis sistemtico del tipo: elementos esenciales y elementos

posibles:
Estos elementos esenciales y posibles S son puramente descriptivos:

Esenciales: (deben estar)

1) Ncleo del tipo: verbo activo que caracteriza la accin constitutiva del
delito particular (matar, robar, estafar).
2) Sujeto activo: autor mediato o inmediato de la conducta tpica.
3) Sujeto pasivo: la victima del delito.

Posibles: (pueden estar)

1) Descriptivos:
a) Objeto: el objeto material del delito (Ej. la cosa robada)
b) Medio: la manera de llevar a cabo la accin (Ej. robo con violencia en
las cosas o las personas).
c) Lugar: Ej. robo calificado cuando es en despoblado.
d) Momento: Ej. hurto calificado en momento de incendio, motn,
naufragio, etc.

Debern concurrir en el tipo todos los elementos exigidos para la concrecin

del delito. A veces los elementos agravaran o atenuaran la pena exigida
para un tipo bsico (Ej. homicidio y homicidio agravado por el vinculo).

45.6. El bien jurdico protegido y la Norma del Deber:

El bien jurdico es un valor ideal del orden social que ha sido protegido.
Un principio del derecho penal es el nullum crimen, nulla pena sine iniuria,
es decir que el sistema penal se construye sobre la lesin tpica de un bien
jurdico.

Se habla entonces de lesin tpica, planteando una tipicidad con estrecha

relacin con la antijuridicidad y con elementos normativos que la
conforman. Existe un vnculo entre la tipicidad y la antijuricidad a travs del
bien jurdico como eslabn sistemtico entre ambas, encontrndose juntas
una al lado de otra, dentro del concepto de tipo injusto.

El juez debe verificar la lesin o el peligro del bien jurdico en el caso

concreto, si ella no existe debe absolver aunque la conducta sea adecuada a
una descripcin tpica.

La Norma del Deber: la escuela Penal Nazi (Escuela de Kiel) sustituye la idea
del bien jurdico por la de la norma del deber. El delito es violacin del deber
de obediencia a la ley misma.

En el derecho penal democrtico, los conceptos de tipicidad y antijuricidad

parten de la idean del bien jurdico que se lesiona o pone el peligro. As, es
un mandato para el legislador tipificar como punibles acciones que daen
bienes jurdicos y no cualquier otra cosa.

Zaffaroni habla de tipicidad conglobante: esto se da cuando hay

realizaciones justificadas de un tipo que deben ser juzgadas como casos de
exclusin de la tipicidad.
La tipicidad conglobante es una categora a la que Zaffaroni adjudica la
funcin de juzgar si la accin tpica daa o no al bien jurdico que protege el
tipo, si el comportamiento es en cumplimiento de un deber, si hay una
asuncin del riesgo por la parte del sujeto pasivo, etc.

45.7. Clasificacin de los tipos:

1) Tipos dependientes y tipos independientes:

Los tipos independientes (bsicos) son los que estn destinados a la
proteccin de un bien jurdico correspondiendo su comisin a una
determinada escala de punibilidad.
Los tipos dependientes son los que protegen al mismo bien jurdico que un
tipo independiente pero el legislador le agrega una caracterstica especial
que agrava o atena la escala penal.

2) Tipos comunes y especiales:

Los tipos comunes son los que pueden ser cometidos por cualquier persona
sin que interese su calidad.
Los tipos especiales son los que no pueden ser realizados por cualquier
persona. Se dividen en:
-

Especiales propios: para realizar el tipo bsico hay que tener dicha
calidad (Ej. ser funcionario pblico para malversacin de caudales
pblicos).

Especiales impropios: para realizar el tipo bsico no hay que tener

esa calidad, pero si se la tiene, esa circunstancia acta como
agravante o atenuante (Ej. parricidio).

3) Tipos de resultado y de actividad:

Los tipos de resultado son aquellos que necesitan la consumacin de un
resultado material para cumplirse (Ej. homicidio, adems de la accin se
requiere la muerte de la victima).
Dentro de los tipos de resultado, el efecto material puede ser a)
Instantneo: se observa enseguida y una sola vez o b) Permanente: se
prolonga en el tiempo a voluntad del auto (Ej. secuestro).
Los tipos de resultado admiten tentativa.

Los tipos de pura actividad sin los que quedan consumados solo por la
simple actividad desarrollada por el autor (Ej. falso testimonio).
En los tipos de actividad no es posible la tentativa.

4) Tipos de lesin y de peligro:

En los tipos de lesin, la consumacin supone la lesin de un bien jurdico
protegido. Pueden ser tipos de resultado o de pura actividad.

Los tipos de peligro solo exigen que el bien jurdico haya sido puesto en
peligro, pudiendo presentarse dos modalidades: a) Peligro concreto: el bien
corre un peligro real (Ej. abandono de persona) o b) Peligro abstracto: el tipo
describe una conducta que por su sola comisin representa un peligro segn
la experiencia general (Ej. envenenamiento de aguas).

5) Tipos cerrados y tipos abiertos:

En los tipos cerrados, la descripcin legal acapara todos los elementos del
tipo.
En los tipos abiertos se deja lugar a la incorporacin del tipo por el juez
(tipos en los que el juez deba interpretar condiciones subjetivas o
normativas del tipo o leyes penales en blanco).

6) Tipos simples o compuestos:

Un tipo simple tutela slo un bien jurdico.
Un tipo compuesto tutela varios bienes jurdicos.

46. Faz negativa:

46.1. Concepto:
La tipicidad puede estar excluida si concurren dos circunstancias que
impiden su afirmacin procesal:
1) Se trata de una conducta en la que se da una ausencia total del tipo
penal.
2) Se trata de una conducta a la que falta algn elemento para integrar
una figura tpica.

46.2. Falta de tipo:

La no punibilidad es absoluta.
El agente realiza una conducta pensando que esta realizando un tipo
cuando en realidad ese tipo no esta descripto en las normas penales.
No puede ser penado.

46.3. Falta de adecuacin:

La conducta no es tpica porque no tiene todos los elementos necesarios
para serla.
Esos elementos se encuentran descriptos en el tipo.
Ej. Quien se apodera de una cosa mueble creyndola ajena cuando en
realidad es suya (accin no tpica de hurto).
Tampoco habr adecuacin cuando la accin tpica no dae al bien jurdico
protegido.

UNIDAD 13:

47. La Accin:
47.1 Concepto. Terminologa:
La accin es el sustrato fctico imprescindible sobre el cual se asienta la
punibilidad.
Este es el principio bsico de todo sistema penal que ponga en el centro de
su atencin la conducta humana (derecho penal de acto y no un derecho
penal de autor).

Accin es un comportamiento que se refleja en el mundo externo (aspecto

objetivo) y que traduce un acto de voluntad (faz interna o subjetiva) sin que
pueda estar ausente uno u otro aspecto.
En un derecho penal de acto solo puede delinquir el hombre
individualmente considerado.

Terminologa:
No es pacifica la doctrina ya que la base fctica de un delito puede consistir
en un hacer positivo o un hacer negativo (no hacer algo o no hacer nada).
Como la palabra accin es la que se utiliza para el hacer positivo, los
autores buscaron otra definicin que englobe a las dos formas de hacer.

Jimnez de Asa: acto: manifestacin de voluntad que, mediante accin u

omisin, produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que
se espera deja sin mudanza el mundo externo cuya modificacin se
aguarda).

Nez: hecho: conducta humana manifestada como actividad (accin) o

como inactividad (omisin).

Mayer: acontecimiento.

Otros: comportamiento, conducta (esta ultima muy usada en la

actualidad).

La teora tradicional de la ACCIN comprende en su estructura los

siguientes elementos:
1- Aspecto o elemento subjetivo concerniente a la voluntad.
2- Manifestacin o actuacin de esa voluntad.
3- Resultado.
4- Nexo de causalidad entre la accin y ese resultado (en los casos en
que el resultado es exigido por el tipo).

Las teoras modernas trasladan el resultado hacia la teora del tipo.

47.2. Principales concepciones tericas: causalista, finalista, social:

Se han elaborado diferentes teoras acerca de la naturaleza y esencia de la
accin.

Teora causal de la accin:

La escuela clsica alemana (Beling) considera a la accin como causacin o
no evitacin voluntaria de un cambio material operado en el mundo exterior.
El normativismo (Mezguer) comparte en gran medida esta teora
sosteniendo que la accin no es algo puramente natural sino que ha de
construirse como un concepto valor (axiolgico).
La voluntad impulsa la accin humana a travs de un movimiento sin que le
interese a esta teora la finalidad que el hombre tiene con esa accin
(elemento psicolgico a analizar recin en la esfera de la culpabilidad).

La accin es aqu tan slo un proceso causal desencadenado por un acto de

voluntad humana.

Teora finalista de la accin:

Esta teora creada por Welzel en 1930 considera que el causalismo no
respeta la esencia o naturaleza ontolgica de la accin porque le quita el
contenido a la voluntad.

La accin no es mas un mero proceso naturalstico de ndole causal, la

teora finalista ve en la voluntad un fin, un objetivo.
La voluntad separada de su contenido no es voluntad humana. El hombre
dirige su voluntad respecto de un plan finalista acorde con sus objetivos.
La voluntad humana de integra de: la actuacin objetiva y la voluntad
finalista.

La actividad finalista comprende el fin ltimo, las consecuencias secundarias

y los medios necesarios.
La accin es finalista solo respecto a los resultados propuestos, no a los que
no fueron propuestos que son resultados meramente causales (Ej. un
hombre practicando puntera le dispara a lo que cree que es un tronco pero
en realidad es una persona y mure. No es una accin finalista de homicidio).
El acontecer causal es la resultante de varios factores. La accin finalista se
asienta sobre un sentido que emerge de la previsin de la causalidad.

Por esta teora, la culpabilidad se vaca de su contenido y este contenido

pasa a formar parte de la estructura de la accin.
El dolo (como finalidad) y la culpa (como finalidad no debida) salen del
mbito de la culpabilidad para formar parte del injusto tpico.

Teora social de la accin:

Tanto en la teora causalista como en la finalista encontramos la dificultad
de elaborar un concepto superior que abarque las formas relevantes
penalmente de conducta humana (comisin y omisin, en forma dolosa y
culposa, etc.)
En la teora causalista no caben conductas no causales naturalsticas como
las acciones de omisin (extraas a la causalidad real natural).
En la teora finalista no cabe, por ejemplo las conductas culposas (no
dirigida la voluntad hacia el fin de la conducta).

La teora social extrae la cuestin del plano prejurdico (puramente real: sea
naturalstico u ontolgico-filosfico) y la lleva al plano normativo (jurdicovalorativo).

Schmidt enuncia esta teora y define a la accin como comportamiento o

conducta (humana) voluntaria en el mundo social exterior. Se sacan de
aqu tres aspectos:
1) Comportamiento positivo o negativo del hombre (comisin u
omisin).
2) Real y efectiva o potencialmente dominado por la voluntad
humana.
3) Relevancia social. Que pueda ser objeto de un juicio de valor.

El legislador seleccionar de todas los actos con relevancia social, la

conducta que seleccionar como delictiva. Solo interesan los
comportamientos que trascienden el mbito individual del hombre y que
sean voluntarias.

47.3. Modalidades de la accin: comisin, omisin. La omisin impropia:

Se ha querido buscar una esencia en cada una de las categoras. La
discusin qued de manera pacifica en que hay que valerse de la norma
para diferenciar estas tres formas de accin:

ACCIN: (Hacer positivo).

OMISIN: (No hacer lo que se debe o se espera. Comportamiento

negativo): La norma es prohibitiva (No matars).
Ej. Silencio en el delito de falso testimonio.
Ej. Olvido en la evasin negligente.

OMISIN IMPROPIA (comisin por omisin): (Se hace algo realizando

una conducta omisiva): Hay una norma prohibitiva y otra que contiene un
mandato (Se comete (homicidio) omitiendo (la realizacin de una conducta
exigida por el Derecho)).
Debe haber:
a) Un peligro para un bien jurdico.

b) Un deber de intervenir para hacer cesar o precaver el riesgo: posicin

de garante (persona que tiene un deber jurdico de actuar en ese
caso).
c) Un incumplimiento de ese deber (omisin).

La posicin de garante:
Esta posicin puede provenir de:
-

Un contrato (Ej. baero y gente de la playa).

Imposicin de la ley (Ej. padres respecto a sus hijos).

La accin o conducta precedente creadora del riesgo o peligro para el

bien protegido (Ej. el autor de un choque omite el deber de socorro).

Los delitos de accin (comisin) como los de omisin simple deben estar
descriptos en el tipo delictivo (nullum crimen sine lege previa).
Pero los delitos de comisin por omisin no. Estos solo excepcionalmente se
hayan incluidos en el Cdigo Penal. Es por eso que su constitucionalidad
esta controvertida.
Pero se llega a estos tipos a travs de una interpretacin de los tipos
penales: algunos tipos, por no discriminar entre los medios de concrecin
del hecho, admiten implcitamente su comisin por omisin Ej. Homicidio:
la norma prohibitiva es no matar sin que se distingan los modos de comisin
del delito. No hace falta una expresa previsin.

Eso no ocurre, de todos modos, en todos los delitos de comisin. La

interpretacin nos dir cuales son los que permiten la comisin por omisin.
Ej. es imposible que eso ocurra en la bigamia ya que requiere que haya dos
personas que digan si ante el Registro Civil. Todos los delitos admiten la
comisin por omisin, salvo los casos en que la accin misma excluya la
posibilidad de ejecucin omisiva.

47.4. Lugar y tiempo de la accin. Concepto. Importancia:

Se enumeran cuatro teoras diferentes:
1) Teora de la actividad: la accin sucede en el lugar y momento en
que fue realizada la accin o debi realizarse la omisin.

2) Teora del resultado final: solo comprende los delitos de resultado,

no as a los de pura actividad.
3) Teora del resultado intermedio: la accin sucede en el lugar y el
tiempo en que se realiza o se omite el hecho relevante para la ley
penal.
4) Teora mixta unitaria o de la ubicuidad: la accin transcurre en
todos los lugares y tiempos en los que se realiza algn elemento
tpico.

La cuestin del lugar tiene que ver con la validez de la ley penal respecto al
espacio. En el Derecho internacional y en el derecho interno en lo que
respecta a la jurisdiccin y competencia del tribunal.
La cuestin del tiempo tiene que ver con la validez temporal de la ley penal,
por ejemplo en cuestiones de irretroactividad, retroactividad benigna y
ultraactividad de la ley penal.

En Argentina hoy es predominante el sistema de la ubicuidad.

48. Estructura de la accin:

Se integra, tradicionalmente, por una faz positiva en el aspecto subjetivo y
otra faz positiva en el aspecto objetivo.
Integran la estructura:
a) El elemento subjetivo que concierne a la voluntad humana.
(Subjetivo)
b) La actuacin o manifestacin de esa voluntad en el mundo externo.
(Objetivo)
c) Un cambio efectuado en ese mundo exterior. (Objetivo)
d) Un vnculo, nexo o relacin de causalidad entre la actuacin o
manifestacin de voluntad y resultado.(Objetivo)

Esta estructura hoy se ve modificada por el finalismo con nuevos elementos.

48.2. Aspecto subjetivo. Concepto. Discusin doctrinaria. Relacin con otros

aspectos subjetivos del hecho punible:

La accin requiere una participacin minima subjetiva del autor: el querer

del autor. Para el causalismo, esta participacin se concreta en el impulso
de la voluntad. Para esta teora tradicional, en el anlisis de la accin solo
interesa que sea voluntaria, el contenido se examina en la culpabilidad.
(Mezguer).

Welzel (finalismo) critica esa posicin porque en esencia, la accin tiene una
finalidad, un contenido. El causalismo analiza el dolo y la culpa en la teora
de la accin sustrayndolos de la teora de la culpabilidad.
Se enriquece as el tipo de injusto (accin, tpica y antijurdica) y se vaca
la culpabilidad.

48.3. Aspecto objetivo. Concepto. Discusin doctrinaria sobre la nocin de

resultado:
El aspecto objetivo se integra por:
1) El cambio en el mundo externo.
2) El resultado.
3) La relacin de causalidad.

Discusin doctrinaria sobre la nocin de resultado:

El problema surge con la existencia de delitos de resultado y delitos de
pura actividad.
La cuestin gira en torno a si en todo delito hay un RESULTADO o hay delitos
sin resultado.

Existen cuatro posiciones doctrinarias:

1)- Mayer, Jimnez de Asa:

En todos los delitos hay un resultado aunque este no puede separarte de la
accin. (Ej. delito: pasar por el puente/ accin: pasar por el puente/
resultad: haber pasado por el puente).

Esta teora es inaceptable por confundir los trminos accin y resultado.

2)- Mezguer:
La manifestacin de la voluntad en el mundo externo es ya un resultado (en
sentid amplio). Todo el acaecer externo es resultado en sentido amplio.

3)- Resultado jurdico:

Resultado es la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido.
El concepto de resultado aqu es el resultado jurdico comn a todo
delito, pero no el resultado genuino de una accin.

4)- Concepto objetivo-material:

(Francesco Antolisei). Resultado es un acontecimiento material, un cambio
en el mundo exterior que se suma como cosa totalmente diferente a la
conducta material constitutiva del delito. Resultado es la muerte en el
homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.
Para esta concepcin, no todos los delitos tienen resultado porque los de
pura actividad tienen como nico contenido la conducta tpica
independientemente de todo acontecimiento resultante (resultado). Ej.
Delitos contra el honor, la violacin del domicilio, todos los delitos de
omisin pura.

48.4. El problema causal. Principales teoras. La cuestin en nuestra

dogmtica:
El primer problema a analizar para afirmar la responsabilidad penal de una
persona es si la accin realizada fue efectivamente la causa del resultado
que exige el tipo delictivo que describe a la accin como delictuosa.
Este problema no se suscita en todos los delitos (Ej. en los de mera
actividad no) sino solo en aquellos llamados de resultado (donde se exige
un resultado material).

El problema causal es muy importante ya que en la vida real se dan

simultneamente muchas acciones y algunas son y otras no causas de un
resultado.

Los que las diferentes teoras de la causa se preguntan es Qu es la

causalidad? Cmo se determina que una accin es causa de un resultado o
efecto? Hay 5 teoras:

a) Teora de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua

non:
Esta teora tiene cercana con el concepto de causa de John Stuart Mill
(causa es el conjunto total de condiciones necesarias que concurren para la
produccin de un resultado), no obstante esto, en materia penal debe
diferenciarse tan solo una nica condicin (la accin realizada) y no todas.
Es un criterio crudamente naturalstico.
El razonamiento entonces es: si la causa es el conjunto total de las
condiciones necesarias, positivas y negativas, que concurren y producen un
resultado cada una de estas condiciones tomadas individualmente son
equivalentes entre si si tienen igual valor cada una de ellas es causa del
resultado toda vez que sin su concurrencia, el resultado no se hubiera
producido.

Lo anterior es sumamente criticado desde lo lgico y conduce a injustas e

inadmisibles consecuencias (Ejemplo del carpintero causando el adulterio en
la cama que construy).

Segn esta teora, para afirmar la relacin causal es suficiente que la

conducta haya sido una condicin necesaria del resultado. No interesan las
concausas que acompaaron para la produccin del resultado.

Como respuesta a las crticas que se le efectuaron a esta teora se acudi a

remiendos que limitaban la teora para evitar los resultado extremos.

Esta teora de la condicin en su versin originaria es hoy sustituida por la

llamada ley de causalidad natural. La causalidad depende de la conexin
entre accin y resultado fundada en una ley causal natural general de la
cual sea expresin particular. Ej. Lo que generalmente ocurre si alguien le
dispara a otro es que si esa persona muere sea a causa de ese disparo.

b) Teora de la causalidad adecuada o de la adecuacin:

(Von Kries Y Von Bar) A los efectos penales debe dejarse de lado la
causalidad natural para una doctrina puramente jurdica.
Gravita en esta teora la llamada regla de la vida, basada en la
experiencia. No se trata de cualquier condicin necesaria sino de encontrar
una causalidad que de acuerdo a la experiencia sea una causa adecuada
o idnea para la produccin del resultado.

El juez deber trasladarse antes del hecho y efectuar una prognosis

pstuma, es decir un pronstico en el instante de la realizacin del acto
basndose en la experiencia general.
Aqu juegan un papel importan las concausas sobrevinientes que excluyen la
causalidad (Ej. lesin a un hombre y muerte de este en un choque yendo al
hospital).
No obstante, no se tienen en cuenta las concausas anteriores (Ej.
deficiencias presentes en la victima como hemofilia, insuficiencia coronaria,
etc.).

c) Teora de la causa humana:

(Soler) Se separa a la causalidad fsica de la causalidad jurdica. Son dos
cosas diferentes.
Parte de la idea de la condictio sine qua non y del procedimiento de la
supresin mental (de la condicin y si el resultado no se produce, es causa
del efecto), pero agrega que no se trata de cualquier condicin sino solo de
la conducta humana.
La causa humana, a diferencia de la causa fsica, es vidente, se maneja y
dirige intelectiva y volitivamente por quien acta conociendo y previendo
acontecimientos y resultado (finalidades). Todo esos resultados previsibles
son obra del agente que desarrolla la accin.
Aqu las concausas no anulan la conducta humana. Se puede ser autor, a
pesar de las concausas, cuando el agente las ha previsto y con ms razn
cuando las ha calculado para producir el hecho ilcito.

Las concausas de hecho extraordinarias, rarsimas y por lo tanto ni previstas

ni previsibles, excluyen la causalidad. El agente pudo hacer sido causa, pero
no autor.

d) Teora de la relevancia:

Remite la solucin de criterios normativos.

Para buscar la causalidad se debe:
1- Constatar que la accin es condictio sine qua non.
2- Que sea una conducta penalmente relevante (tpica). Habr
relevancia si la causa fue normal, no extraordinaria o
excepcional.
3- Se debe recurrir a un juicio de culpabilidad sobre el resultado
acaecido.

e) Teora de la imputacin objetiva:

Se sirve de las anteriores teoras y acudiendo a parmetros normativosvalorativos, determina si el resultado tpico fue o no obra del autor de la
accin (si la accin es causa del resultado).

Aqu se acenta la diferencia entre la condicin natural o fsica y la

estrictamente normativa de la imputacin jurdica-objetiva del resultado.

Esta imputacin objetiva requiere:

1- La afirmacin de que la conducta fue una condictio sine qua non del
resultado.
2- La adecuacin o relevancia tpica de la accin realizada. La creacin
de un riesgo o peligro jurdicamente desaprobado.
3- Que ese peligro creado o aumentado por la accin realizada, se
concrete de manera directa y sin interferencias en el resultado tpico
producido.

Si no concurren estas tres pautas, no hay adecuacin.

Algunas aclaraciones respecto a la imputacin objetiva:

Se dan ciertas circunstancias que conviene aclarar.

- La disminucin del riesgo:

A pesar de cumplir con las tres pautas enumeradas arriba, no hay

imputacin si por medio de la conducta se disminuye el riesgo existente.

- Ausencia del riesgo jurdicamente desaprobado:

Si no se creo ni increment el riesgo, no hay imputacin objetiva.
Ej. Muerte de persona por descarga elctrica producida en un bosque donde
habitualmente caen rayos y al cual se ha enviado con ese propsito a la
victima, o la muerte del to rico en un accidente de avin que el presunto
heredero le aconsejo tomar con la esperanza de que suceda la tragedia.

- Cursos causales hipotticos:

Sigue haciendo imputacin objetiva cuando el resultado se realizara
independientemente de la accin del autor (Ej. el padre de la victima de un
homicidio aprieta el botn de la silla elctrica, en vez de que lo haga el
verdugo).

- mbito de proteccin de la norma:

Las normas protegen bienes jurdicos.
Si la accin produce un resultado tpico fuera de esa proteccin, la conducta
no crea ni aumenta el riesgo o peligro que tiende a evitarse (aunque haya
causacin tpica con otro resultado, no lo es con el que se esta juzgando en
ese momento).
Ej. Muerte del herido a raz de un choque de la ambulancia que lo
transportaba al hospital.
La accin creadora del riesgo no concreta el peligro en el resultado que
obedece a un peligro distinto.

- Comportamientos alternativos adecuados al Derecho:

Se trata de comportamientos imprudentes o culposos. Muy discutidos.
Ej. Muerte de una persona atropellada por un automvil en exceso de
velocidad, pero que si el vehiculo no hubiese estado a exceso de velocidad
igual lo hubiera atropellado.

- Constitucin anormal de la victima:

Si la victima tenia deficiencias anteriores a la accin que la exponan mas al

peligro (Ej. hemofilia, hipertensin), esa circunstancia no evita la imputacin
objetiva porque la norma tambin protege el bien jurdico en esos casos.

La cuestin en nuestra dogmtica:

El CP no legisla sobre el tema. La jurisprudencia y doctrina encaran el tema
desde diferentes criterios.

El profesor Emilio C. Daz recurre a la norma del Art. 81 Inc. 1 letra b CP para
indicar que el CP consagra el criterio de la causacin adecuada.
Art. 81, Inc. 1 letra b: en el homicidio preterintencional, lo juzga inexistente
cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
(A contrario sensu, la racionalidad del medio implicaba la causalidad).

Jimnez de Asa se opone a la postura de Daz. Para Asa, el Art. exige

razonabilidad apuntando a la cuestin de la culpabilidad del autor,
excluyendo de la preterintencion el dolo, porque caso contrario se tratara
de un homicidio simple.

49. Faz negativa.

49.2. Concepto. Efectos jurdicos:
Son los casos en que no esta presente el elemento subjetivo indispensable a
toda conducta humana.
Si bien los hechos se presentan externamente como acciones humanas, no
lo son. Estos son meros acontecimientos o hechos fsicos o naturales.
La faz negativa de la accin esta integrada por las llamadas Causas que
excluyen la accin.

49.3. Causas que excluyen la accin. Fundamento legal e interpretacin

doctrinaria. Discusin en torno a la Obediencia Debida:

1) Actos reflejos:
Hechos o movimientos automticos que causan el perjuicio.

Un estimulo exterior (pinchazo, calor, choque elctrico) produce excitacin

inmediata de los nervios motores sin intervencin de la psiquis. No hay
voluntad.

Estos actos reflejos deben distinguirse de los actos en cortocircuito o los

actos impulsivos en donde si hay un elemento psquico (se excluye la
imputabilidad).

2) Fuerza fsica irresistible:

El CP se refiere a ella en el Art. 34, Inc. 2, parte 1 el que obrare violentado
por fuerza fsica irresistible (Ej. no le dejan socorrer al baero).

La fuerza fsica irresistible (vis absoluta) debe diferenciarse de la fuerza

moral (vis compulsiva). La fuerza moral esta prevista en el Art. 34, Inc. 2,
parte 2. En este caso no se excluye la accin, sino que se excluye la
culpabilidad.

En el concepto de violencia quedan contenidos los medios hipnticos o

narcticos (Art. 78 CP).

3) Estado de inconsciencia:
No hay accin si el agente se encuentra en un estado de aniquilacin o
perdida total de la consciencia (desmayos, sueo natural, emociones
violentsimas que pueden obnubilar la actuacin consciente)
Se encuentra esta causa en el Art. 34, Inc. 1 CP. La mayora de los autores
opina que donde dice estado de inconsciencia debe decir perturbacin o
alteracin profunda de la consciencia.
Si se trata de una perturbacin no profunda (Ej. Estados emocionales
violentos o perturbaciones alcohlicas), se llegar hasta el anlisis de la
imputabilidad con lo que ello conlleva (responsabilidad jurdica aunque no
sea penal).

Muchas veces el lmite entre un estado de inconsciencia y una perturbacin

simple es muy difuso. Se deber analizar en el caso concreto.
En el caso de ebriedad, aniquila la consciencia en caso de impregnacin e
intoxicacin alcohlica mxima (coma o ebriedad letrgica).

Discusin en torno a la obediencia debida:

El Art. 34, Inc. 5 prev como causa excluyente de responsabilidad penal la

obediencia debida, que es ms correcto decirle obediencia jerrquica.
Antiguamente se deca que era una causa de inimputabilidad, luego se fue
imponiendo la idea de que es una causa de inculpabilidad, con fundamentos
diferentes.

Soler, seguido por Fontn Balestra, plantean una hiptesis de falta de

accin. Para Soler no es autor de una obra quien actua en virtud de una
orden de autoridad competente, si el agente no puede rehusarse.
Fras Caballero se opone a esta postura aduciendo que la orden es una
coaccin moral similar a la violencia moral del Inc. 2 segunda parte.

UNIDAD 14:

50. Antijuridicidad:
50.1. Concepto. Relacin con los dems elementos del hecho punible:
Se pude decir, con Jimnez de Asua que un acto es antijurdico cuando es
contrario al Derecho. Siendo esta contrariedad la sustancia misma de todo
delito (nullum crimen, nulla pena sine injuria).

Se sola decir (Carrara) que la antijuridicidad es lo contrario a la ley. En

realidad la contradiccin es con la norma penal que protege un bien jurdico.
La antijuridicidad emerge de un juicio de valor que deber hacer el juez
sobre la accin tpica, observando si la misma se halla o no en contradiccin
con el Derecho (vulnera un bien jurdico).
Con en anlisis de la antijuridicidad se tiene una valoracin global de la
accin tpica (que ya haba tenido valoraciones parciales).

Relacin con los dems elementos del hecho punible:

Con la tipicidad existe una vinculacin estrecha, que ha llevado a
determinados autores a decir que la tipicidad es un elemento indiciario de la
antijuridicidad (Mayer) o incluso la antijuridicidad se confunde con la
tipicidad al tener misma esencia (Mezger).

En cuanto a la culpabilidad, existe una vinculacin muy importante porque

constituyen juicios de valor sobre la conducta tpica. Pero la antijuridicidad
se concentra predominantemente en el aspecto objetivo y la culpabilidad en
el subjetivo.

50.2. Especies: subjetiva y objetiva; formal y material; absoluta y relativa;

legal y supralegal:

Subjetiva y Objetiva:
- Subjetiva:
Segn la concepcin puramente subjetiva que confunde la antijuridicidad
con la culpabilidad (Binding), una accin contraria a la norma (antijurdica)
debe ser dolosa o culposa.
Frente a ese punto de vista se generan criticas porque lleva a extremos
absurdos (Ej. el homicidio realizado por un demente no estara en contra del
derecho, cuando en realidad eso debe analizarse despus).

- Objetiva:
En contra de la posicin puramente subjetiva, se alza la teora puramente
objetiva que es la dominante hoy en da. Segn esta postura, la
antijuridicidad y el juicio a travs del cual se afirma son totalmente
independientes de la subjetividad del agente.
La antijuridicidad tiene un carcter absolutamente objetivo.

- Intermedia:
Frente a estas dos teoras extremas, se debe observar que las
caractersticas del delito no son puramente objetivas o puramente
subjetivas. Hay en cada caracterstica elementos de ambos tipos (Ej.
elementos subjetivos de lo injusto).
La antijuridicidad (al igual que la accin y el tipo) es una caracterstica
predominantemente objetiva, pero podemos encontrar muchos elementos
subjetivos.
Ocasionalmente la antijuridicidad depende absolutamente de la actitud
interior (subjetiva): Ej. Mdico que palpa un seno femenino con mvil
cientfico se encuentra justificado, pero si lo palpa con un mvil o intencin
libidinosa (elemento subjetivo) se trata de una accin tpica y antijurdica.

Formal y Material:
Binding: distingue entre ley (precepto formal, letra de la ley) y norma
(inters protegido).
A partir de la distincin de Binding, Liszt elabora un concepto dualista de
antijuridicidad: antijuridicidad formal y antijuridicidad material.

- Antijuridicidad formal: es la que viola una norma estatal, un mandato o una

prohibicin del ordenamiento jurdico.
- Antijuridicidad material: es la contradiccin del hecho tpico con el derecho
observado en su contenido (agresin o exposicin al peligro de un bien
jurdico). Toda conducta socialmente perjudicial.

Para Jimnez de Asua, Liszt confunde la antijuridicidad con la tipicididad ya

que el tipo describe (tipicidad) y la norma valoriza (antijuridicidad). Por eso
toda antijuridicidad es contradiccin material con la norma.

Fras Caballero observa que debe tenerse en cuenta que la antijuridicidad no

es algo puramente formal ni puramente material.
La antijuridicidad es, a la vez, formal (por el principio de legalidad) y
material (por exigencias de la justicia).
Se exige, para que se de la llamada antijuridicidad material, un resultado
jurdico: lesin o puesta en peligro de un bien jurdico).

Legal y Supralegal:
La antijuridicidad legal surge del a contradiccin de una conducta tpica con
las normas legales positivas de un determinado ordenamiento jurdico
(Coincide con el concepto formal de antijuridicidad).
La antijuridicidad supralegal indica una contrariedad con el Derecho
supralegal, el contenido material de los antijurdico. En un derecho penal
liberal es irrelevante la antijuridicidad supralegal cuando se hace el anlisis
de la faz positiva, a menos que ella se halle recogida en una norma
(principio de legalidad).
Pero en cuanto a las causas de justificacin, la antijuridicidad supralegal
tiene suma importancia ya que puede considerarse una causa de exclusin
de la antijuridicidad.

51. Antijuridicidad como relacin:

51.1. Concepto:
Cuando se analiza el tipo, se realiza una subsuncin de la conducta en el
molde del tipo, excepcionalmente hay elementos valorativos o subjetivos
(del tipo o de lo injusto).
Cuando se analiza la antijuridicidad, se realiza una tarea de valoracin
global de la conducta tpica. La antijuridicidad es una RELACION DE
CONTRADICCION (Carrara) entre el hecho tpico y el Derecho, no solo
puramente formal sino tambin material.

Una vez realizada la valoracin global de la antijuridicidad, se analizara

tambin por medio de una valoracin global la culpabilidad.
51.2. Dominio de la relacin. Variables posibles:
Qu es lo que substancialmente hace que los dos trminos de la relacin
(hecho-derecho) se opongan?

Existen las dos teoras de la antijuridicidad: la teora subjetiva dice que

predomina el mundo anmico de la persona que actua tpicamente (Ej.
interesan los mviles). La teora objetiva dice que la relacin debe anudarse
directamente a partir de la exteriorizacin del hecho objetivo y su
contradiccin con el Derecho.

Hoy esas dos posturas se encuentran superadas y se sabe que el anlisis de

la relacin incluye ambos elementos (objetivos y subjetivos) aunque
predominan los elementos objetivos.

51.3. Post-dominio de la relacin. Variables posibles. Teoras de Binding,

Liszt, Mayer, Sauer, Dohna. Soluciones propuestas por nuestra
doctrina:
Se ha sealado la contradiccin material de la conducta tpica con el
derecho, es decir la contradiccin en su contenido.
En las teoras esbozadas en este sentido, se ven:

Binding: Para este autor, el delincuente no viola la ley penal sino que
cumple sus previsiones por realizar la conducta que ella prev. Lo que el
delincuente viola es la norma que esta detrs de la ley formal.
Lo antijurdico es lo opuesto a la norma, lo antinormativo. (Si no hay una
contradiccin material, no hay antijuridicidad).

Liszt: La accin tpica es antijurdica cuando es socialmente daosa, lo que

lesiona o pone en peligro un bien jurdico.

Mayer: El orden jurdico es un orden de cultura que emerge y se basa en

esas normas de cultura que ordenan o prohben el comportamiento
conforme a las necesidades o intereses de una sociedad.
La antijuridicidad es lo contrario a esas normas de cultura cuando estn
reconocidas por el Derecho.
Esta posicin sigue Jimnez de Asa.

Sauer: No se detiene como Mayer en las normas de cultura, extiende el

campo de la antijuridicidad. La antijuridicidad es la contradiccin con la
cultura en su totalidad.

Dohna: Coloc el concepto de antijuridicidad formal y material a la par. La

accin tpica es formalmente antijurdica solamente cuando es
materialmente antijurdica.
Si la accin tpica se concreta como una accin justa (de acuerdo a las
necesidades culturales de la sociedad) para un fin justo, no es antijurdica.
Lo antijurdico no es solo lo que el derecho prohbe (formal), sino tambin
aquello que prohbe porque es antijurdico.

Soluciones propuestas en nuestra doctrina:

Son dominantes las posturas esencialmente formalistas: lo antijurdico es la
conducta prohibida por el Derecho vigente que no se halla justificada una
causa excluyente de antijuridicidad. Tanto Soler como Nez rechazan las
posturas materiales.
52. Faz negativa:

52.1. Concepto de justificacin. Los llamados elementos negativos del

tipo. Los tipos permisivos:
Concepto de justificacin:
El aspecto negativo de la antijuridicidad se integra por un conjunto de
circunstancias que se denominan causas o causales de justificacin. Si
estas causas estn presentes, el hecho tpico no es antijurdico.
La contrariedad con la norma proveniente de la tipicidad indiciaria, se
confirma o no segn estn ausentes o presentes estas causas de
justificacin.

Cuando un hecho esta justificado no deriva ninguna responsabilidad civil o

de otra especie. No obstante, despus de la ley 17.711 se reconoce en el
Art. 907 CC las indemnizaciones sin responsabilidad (de equidad).

Los llamados elementos negativos del tipo:

- En su originaria teora del delito, Beling ve a la tipicidad y la antijuridicidad
como conceptos autnomos e inconexos.

- La evolucin lleva al campo doctrinal a afirmar el vnculo expresado en que

el tipo es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, un indicio. Las causas
justificantes aqu destruyen esa presuncin (son la excepcin a la regla
indiciaria).

- Con posterioridad, Mezguer propone una cercana mas estrecha entre

ambos trminos afirmando que el tipo es la ratio esscendi de la
antijuridicidad ya que no existe ninguna antijuridicidad relevante
(significativa) para el Derecho Penal, al margen de las descripciones tpicas.
La postura de Mezguer no implica reconocer una identidad en ambos
trminos (como se intento criticar) sino estrechar su vinculo.

- La cercana conceptual de ambos trminos se ve exagerada en la llamada

Teora de los elementos o circunstancias negativas del tipo.
Esta postura hoy defendida por Roxin, afirma que no debe diferenciarse
entre el hecho tpico y el hecho antijurdico.
Se construye un tipo total integrado por un tipo positivo (elementos
descriptos en la figura) y un tipo negativo (no concurrencia de las causas

justificantes). Las causas de justificacin son analizadas al turno del tipo

como elementos que lo niegan.

Esta teora ha sido rechazada por la mayora de la doctrina.

Debe diferenciarse los elementos del tipo de los elementos de la
antijuridicidad. La ausencia de la antijuridicidad en modo alguno significa la
ausencia del tipo. Un hecho justificado no equivale a un hecho no tpico.
Zaffaroni observa que esta teora retrotrae la dogmtica a pocas anteriores
a la elaboracin belingniana sobre la teora del tipo.

Los tipos permisivos:

Las causas de justificacin son una excepcin al principio de que la tipicidad
es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad (indicio). Ello tiende hoy a
sustituirse por el concepto de tipos permisivos.
Welzel (Finalista) advierte que en la vida prctica, a veces la llamada
excepcin (justificacin) puede ocupar el lugar de regla y no el de
excepcin.
Eso se da, por ejemplo en el caso de la privacin de la libertad, donde la
restriccin de ese bien jurdico por regla no es antijurdica y la
antijuridicidad de una conducta que prive de la libertad es una excepcin.
Por eso es que la idea de la regla como excepcin no sirve para
caracterizar las relaciones entre el injusto tpico y la justificacin.
Welzel propone que la relacin se da entre una norma prohibitiva o
imperativa y una disposicin permisiva. De aqu surgen las expresiones
tipos de permiso o proposiciones o tipos permisivos, que excluyen la
antijuridicidad sin afectar la tipicidad de la conducta.

Los tipos permisivos son los enumerados en el Art. 34, incs. 3, 4 y 6, y

(discutido) Inc. 5. Tambin encontramos estos permisos en la parte especial
del cdigo (Ej. aborto teraputico).
La justificacin resulta remitida a la totalidad del ordenamiento jurdico, es
amplia y no hay una enumeracin cerrada de las causas de justificacin.
Incluso cierto sector doctrinario reconoce la existencia de causas
supralegales de justificacin, fuera de la legislacin vigente.

52.2. Justificacin formal y justificacin material. Reduccin de los

justificantes a un principio unificador:
Justificacin formal: Las causas de justificacin se encuentran
exclusivamente en el texto expreso de la ley que tiene una enumeracin
exhaustiva y cerrada.
Esto surge de la elaboracin formal, nominal o legal de la antijuridicidad.
Fuera de la justificacin legal, la justificacin no existe.

Justificacin material: Aceptando que el Derecho no se agota en la ley, se

ven causas de justificacin fuera del texto legal (antijuridicidad supralegal).
Las situaciones no previstas y que merezcan justificacin son captadas por
esta antijuridicidad supralegal como verdaderas causas de justificacin.

El positivismo formalista se opone a la idea de supralegalidad justificante

aduciendo la perfeccin de las previsiones legales.
A ello se opone la concepcin material de la antijuridicidad que sostiene las
causas supralegales o materiales. Apoyan esta idea Mezguer, Radbruch,
Jimnez de Asua, etc. apoyndose en cualquiera de los fundamentos antes
explicados para fundamentar la antijuridicidad material (Ej. Normas de
cultura de Mayer, o dao a un inters jurdico).

En la doctrina argentina se ve una postura formalista dominante. La

justificacin de la conducta tpica emerge nicamente del catalogo cerrado
previsto en la ley (Art. 34, Inc. 3, 4 y 6 CP).
Soler, rechazando la idea justificacin supralegal, expresa que en el CP
argentino todas las causas de justificacin estn previstas en la totalidad del
Derecho (no solo en las normas penales). Para Soler, la antijuridicidad no es
ni formal ni material, sino sustancial y esto es que se oponga la conducta
tpica a la totalidad del ordenamiento jurdico.
Lo que propone soler no es mas que una concepcin formal amplia, que ve
causas de justificacin fuera del ordenamiento penal, pero igualmente
dentro del Derecho positivizado en el ordenamiento jurdico.

Reduccin de los justificantes a un principio unificador:

Los penalistas han tratado de buscar un principio nico al que se reduzcan

todas las causas de justificacin, un denominador comn.
Se divide la doctrina en monistas y en pluralistas.

El punto de vista monista cree en la posibilidad de encontrar un comn

denominador. As, han propuesto:
-

Inters preponderante: (adhiere la mayora de los monistas) se hace

un balanceo de bienes jurdicos de acuerdo a una jerarqua
axiolgica. La salvacin del bien jurdico preponderante por medio de
una accin que dae el de menor importancia, justifica la accin
tpica.

Ausencia de inters o bien jurdico protegido.

Consentimiento del ofendido (principio mas discutido).

Los pluralistas no ven posible la reduccin a un comn denominador de

todas las causas de justificacin.

53. Justificacin jurdicamente otorgada:

Las causas de justificacin pueden dividirse en dos grupos:

1) Justificacin jurdicamente otorgada:

Abarca:
-

La justificacin permisiva, referente al legitimo ejercicio de un

derecho.

La justificacin imperativa, referente al cumplimiento del deber.

La justificacin atribuida, referente al legitimo ejercicio de un cargo

o de una autoridad.

2) Justificacin jurdicamente reconocida:

Abarca:
-

El estado de necesidad justificante.

La legtima defensa.

53.1. Concepto. La no contradiccin del ordenamiento jurdico:

Debe verse el ordenamiento jurdico como un todo unitario, por ello una
norma no puede contradecirse con otra.
Es por esto que las causas de justificacin deben observarse en todo el
ordenamiento jurdico y no solo en una determinada materia (Ej. normas
penales).
Ej. Como el CC permite la retencin (Art. 3939 CP), la accin tpica de
retener la cosa ajena se encuentra justificada por el derecho a obrar o
ejercicio legitimo de un derecho.

53.2. Especies comprendidas (De justificacin jurdicamente otorgada):

La justificacin jurdicamente otorgada comprende sus tres especies:
justificacin permisiva (ejercicio legitimo de un derecho), justificacin
imperativa (cumplimiento de un deber) y justificacin atribuida (legitimo
ejercicio de un cargo o autoridad).

53.2.1.
Justificacin permisiva. El derecho subjetivo y su ejercicio.
Fundamento legal e interpretacin doctrinaria. Principio de reserva:

La justificacin permisiva se refiere al ejercicio legitimo de un derecho

subjetivo emanado directamente del texto legal o indirectamente de una
convencin o contrato (tiene el valor de la ley misma: Art. 1197 CC).

En el Cdigo Penal, encontramos esta causa de justificacin en el Art. 34,

Inc. 4 segunda parte.

El ejercicio del derecho se encuentra fuera de lo que la ley manda o prohbe,

y se encuentra dentro de lo que la ley permite.
Para soler y Fontn Balestra (no para Nez) se comprenden en esta
permisin las conductas realizadas en la zona de libertad que confiere el

principio de reserva del Art. 19 CN segunda parte, adems de las facultades

otorgadas por normas expresas.

Las normas de las que emergen el derecho subjetivo legitimo solo confieren
al titular del derecho una facultad (no obligan ni prohben), que si es
ejercida justifica y legitima su conducta.

El ejercicio del derecho debe ser regular:

En el Art. 1071 del Cdigo Civil se concreta el principio. El ejercicio regular
de un derecho no constituye un acto ilcito.
Pero el ejercicio irregular del derecho no justifica la accin. El ejercicio
irregular es el que contraria los fines de la ley, o excede los limites
impuestos por la moral, la buena fe o las buenas costumbres.

53.2.2.
Justificacin imperativa: el cumplimiento del deber.
Fundamento legal e interpretacin doctrinaria. Colisin de deberes:

En este caso de justificacin jurdicamente otorgada, el derecho impone un

deber a la persona que realiza la accin tpica.
Se debe tratar de una obligacin legal.

Hay dos tipos de deberes:

-

Deberes de accin: proviene de una norma-mandato.

Deberes de omisin: provienen de una norma-prohibicin.

En el Cdigo Penal, esta causa de justificacin la vemos en el Art. 34, Inc. 4,

primera parte, referida al cumplimiento de un deber
En el Cdigo Civil tambin se encuentra esta disposicin. El Art. 1071 dice
que el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir en ilcito
ningn acto.

Colisin de deberes:

Quien acta cumpliendo un deber y de este modo realiza una accin tpica,
se encuentra siempre en una colisin de deberes. Ej. La obligacin de un
medico de guardar secreto profesional, justifica la negacin a prestar
declaracin en una causa civil o criminal que verse sobre el contenido de
dicho secreto. Por el contrario, la obligacin de denunciar ciertas
enfermedades se ve en colisin justifica la violacin del deber de guardar
secreto profesional.
Pero Qu deber debe realizarse y cual debe dejarse de lado?
Hay aqu diferentes posturas:
1- El conflicto entre deberes se resuelve por va de la justificacin. Se
justifica y legitima el cumplimiento del deber de rango superior. Es la
opinin mayoritaria en la doctrina nacional.
2- Si o si la accin es antijurdica y la situacin debe resolverse en el
mbito de la culpabilidad. El cumplimiento de una obligacin es tan
importante como el cumplimiento de la otra.
3- Es tan importante el cumplimiento de una u otro deber pero la
violacin tanto del uno como del otro esta justificada si se cumpli
uno de los deberes en colisin. Seria injusto que el derecho ordene
dos cosas que colisionen y si o si se tenga que cometer una accin
tpica antijurdica.

La dilucidacin de este complejo problema se hace aun ms difcil si los

deberes impuestos salvaguardan bienes jurdicos de igual categora.

53.2.3.
Justificacin atribuida: concepto. Ejercicio de un cargo. Ejercicio
de la autoridad. Diferencias y requisitos. Fundamento legal e
interpretacin doctrinaria:
Concepto:
Se justifica la accin tpica realizada si la ley atribuye al agente un cargo o
autoridad para realizarla.
Esto se encuentra en el Art. 34 Inc. 4 in fine CP.

Diferencia con el cumplimiento de un deber:

El cumplimiento de un deber (punto anterior) debe ser distinguido de la
justificacin por obrar en ejercicio del cargo o de la autoridad.

En el cumplimiento del deber no se exige ninguna autoridad o cargo. No

obstante esto, los casos del ejercicio de un cargo y de una autoridad pueden
implicar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber. Aqu
tambin existe un cumplimiento de la ley, una justificacin atribuida (por
la ley).

Diferencias:
La justificacin por el ejercicio de un cargo y el ejercicio de una autoridad
son dos cosas diferentes.
El ejercicio de la autoridad se identifica con el ejercicio de un cargo pblico.

Para Creus el ejercicio de la autoridad tambin puede referirse al mbito

privado (Ej. padres con facultades correccionales de los hijos). La
justificacin se mantendr cuando la comisin del tipo delictivo no haya ido
ms all de lo necesario y de lo humanamente aceptable.

Requisitos:
Ejercicio regular del cargo o autoridad: La justificacin por un cargo pblico
funciona cuando el ejercicio es apropiado. Por lo tanto se excluyen los casos
de abuso de autoridad (Art. 248 CP).

Fundamento legal e interpretacin doctrinaria:

Esta causa de justificacin la encontramos en el Art. 34 Inc. 4.
Sobre esta norma que contiene varias causas de justificacin se encuentran
diferentes puntos de vista.
Cabral: la conducta realizada en cumplimiento del deber o en legitimo
ejercicio del derecho no son causas de justificacin porque no existe la
ilegalidad formal, por lo tanto no hay ni siquiera adecuacin tpica.
Similar a Cabral opinan Zaffaroni y Bustos Ramrez: la accin cometida en el
cumplimiento del deber no es ni siquiera tpica.
Bacigalupo: son acciones totalmente superfluas.

54. Justificacin jurdicamente reconocida:

54.1. Concepto:
En estos casos el agente acta dentro del tipo permisivo ejerciendo un
derecho como en los casos anteriores. Pero aqu, sin embargo, median
diferencias de matiz.
En estos casos, el orden jurdico no concede una facultad para actuar que
legitima su conducta (ejercicio de un derecho), o le exige imperativamente
el cumplimiento de un deber, o regula alguna actividad pblica o privada a
la que atribuye legitimidad.
En estos casos, el Derecho se encuentra ante situaciones de hecho
(necesidad, defensa, etc.) que merecen un carcter legitimante. Se trata de
una justificacin jurdicamente reconocida.

54.2. El estado de necesidad. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin

con la amenaza y con la defensa legtima. Fundamento legal e
interpretacin doctrinaria. Requisitos. Bienes comprendidos y criterios
para su estimacin:
Concepto:
El estado de necesidad es una situacin objetiva de peligro inminente o
actual para bienes o intereses protegidos por el Derecho, en el cual no
queda otra alternativa que la violacin de intereses o bienes jurdicos
ajenos, o incumplimientos de deberes jurdicos, para salvaguardar el bien
jurdico en peligro inminente o actual.

Se encuentra en este concepto tanto el estado de necesidad justificante

como el estado de necesidad exculpante.
En Argentina, la figura que contiene el Art. 34, Inc. 3 es una causa de
justificacin y no existe norma que hable de un estado de necesidad
exculpante. La violencia moral o coaccin estn previstas en el Art. 34, Inc.
2 y no son causas de justificacin.

Fundamentacin terica:
Cules son los fundamentos para excluir la responsabilidad penal en estos
casos?
Hay diversas teoras:

Tendencias subjetivas:
-

Tesis de la violencia moral (francesa).

Tendencias objetivas:
-

El retorno a la comunidad de bienes y al estado de naturaleza.

La conservacin.

La inutilidad de la pena que no puede impedir una accin por un mal

inmediato e inminente.

La colisin de derechos o de bienes, coincidente con el principio de

balanceamiento de bienes y el inters preponderante.

Distincin con la amenaza y con la defensa legtima:

Se dice, a veces, que la legitima defensa es una especie del estado de
necesidad que justifica. Esto es totalmente inexacto. Si bien tienen entre si
un estrecho parentesco por derivar de un hecho necesario, no son lo mismo.

La legtima defensa es una reaccin (ante una agresin ilegtima a un

derecho o bien), mientras el estado de necesidad es una accin (ante un
conflicto pacfico entre bienes, intereses o deberes jurdicos).
En el caso de la legtima defensa puede daarse a un bien jurdico incluso
jerrquicamente superior al que se defiende, mientras en el estado de
necesidad justificante debe realizarse un balanceamiento de bienes y darle
lugar al de mayor jerarqua.

En cuanto a la amenaza o coaccin (violencia moral), no puede asignrsele

una caracterstica de legitimante de la conducta tpica. A diferencia del
estado necesario que justifica, la amenaza como causa de no penalidad no
se basa en un conflicto y balanceamiento de bienes o intereses, sino tan
solo en un constreimiento psicolgico proveniente del temor al mal que
amenaza de modo inminente. Esta amenaza excluye a la culpabilidad (por
no poderse exigir al agente una accin diferente).

Fundamento legal e interpretacin doctrinaria:

Encontramos la formula en el Art. 34, Inc. 3 CP: El que causare un mal por
evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Se ve aqu el fundamento objetivo del balanceamiento de bienes o intereses
y del inters preponderante. Se ve al estado de necesidad como causa de
justificacin y no de impunidad o no culpabilidad.

Requisitos:
1) Situacin de peligro inminente para un bien o un inters jurdico
propio o de tercero.
2) El peligro debe ser extrao al autor. No debe haber sido provocado
por el (Jimnez de Asa dice que si ha sido generado culposamente la
justificacin persiste).
3) No debe existir otro modo de sortear la dificultad.
4) El agente no debe estar jurdicamente obligado a afrontar el riesgo.

Encontramos elementos subjetivos en la representacin de los medios para

evitar el mal mayor.

En el balanceamiento de bienes y del inters preponderante, el juez

determinar si se ha salvado o no el inters o bien jurdico de mayor
jerarqua axiolgica. Aqu es donde encontramos las cuestiones ms
problemticas.
Si los intereses jurdicamente protegidos son de igual jerarqua Qu hacer?

Se presenta aqu el difcil caso de los dos nufragos que encuentran un

madero que solo puede sostener a uno de ellos. Se suprimir un inters
jurdico por la fuerza del otro (pelea entre los nufragos hasta que uno
muera).
En este caso existe un estado de necesidad exculpante (no se poda exigir
otra conducta, no se puede reprochar) y no una causa de justificacin.

Volviendo al caso de la colisin de deberes, en el Derecho Espaol se genera

un problema porque se incluye como causas de justificacin de la accin al
cumplimiento de un deber y al estado de necesidad justificante que permite
no cumplirlo.

En el CP argentino ello no ocurre por estar solo consignada la justificacin

por cumplimiento de un deber y no por dejar de cumplirlo en un estado de
necesidad.

54.3. La defensa legtima. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin

con el Estado de Necesidad. Fundamento legal e interpretacin
doctrinaria. Requisitos. Bienes comprendidos. Especies. Defensas
privilegiadas. Defensa de un tercero. El caso de las defensas
predispuestas:
Concepto:
Es la repulsa o reaccin necesaria y no provocada suficientemente, contra
una agresin ilegtima, actual o inminente, dirigida contra los derechos o
bienes propios o de un tercero, ejecutada con razonable proporcionalidad de
los medios empleados para impedirla o repelerla.

Fundamentacin terica:
La fundamentacin que le da Carrara reside en la impotencia de la fuerza
pblica para defender los derechos o intereses protegidos.
Se puede tambin fundamentar objetivamente: el Derecho debe reconocer
(y justificar) la necesidad de autoproteccin frente a la violencia injusta.

Distincin con el estado de necesidad:

Se dice, a veces, que la legitima defensa es una especie del estado de
necesidad que justifica. Esto es totalmente inexacto. Si bien tienen entre si
un estrecho parentesco por derivar de un hecho necesario, no son lo mismo.

La legtima defensa es una reaccin (ante una agresin ilegtima a un

derecho o bien), mientras el estado de necesidad es una accin (ante un
conflicto pacfico entre bienes, intereses o deberes jurdicos).
En el caso de la legtima defensa puede daarse a un bien jurdico incluso
jerrquicamente superior al que se defiende, mientras en el estado de
necesidad justificante debe realizarse un balanceamiento de bienes y darle
lugar al de mayor jerarqua.

Fundamento legal:

La definicin legal la encontramos en el Art. 34, Inc. 6 CP: El que obrare en

defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende ()

Requisitos:
1) Agresin ilegtima:
Es la puesta en peligro de un bien o inters jurdico, ocasionada por el
agresor.
Puede ser actual (se repele) o inminente (se impide).
Puede provenir de una accin o de una omisin.
Se produce por la conducta de una persona humana (no animales).

El comportamiento de un inimputable puede constituir una agresin?

Beling exige que la agresin sea ilegtima y culpable (excluye ac la
agresin).
La postura mayoritaria dice que si puede constituir una agresin ilegitima
por ser una accin tpica y antijurdica. Lo ilegitimo es lo antijurdico.

Se justifica la defensa ante la autoridad?

S cuando se trata de un ejercicio arbitrario (Art. 11 Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano). La autoridad abusiva carece de
legitimidad.

2) Necesidad de la defensa:
Eso surge de la interpretacin del texto de la letra b) del Inc. 6 del Art. 34
CP, en otros Cdigos se encuentra expreso.
Se requiere que se trate de un hecho necesario para resguardar el bien
jurdico puesto en peligro.

En principio la defensa legtima no tiene relacin con la importancia del bien

jurdico afectado o amenazado. Pero creer en esto absolutamente lleva a
soluciones injustas (Ej. paraltico con un revolver que mata a nio que
quiere robar una manzana).
Es por ello que Jimnez de Asa plantea que ab initio no es justificada la
defensa legtima que dae un bien jurdico de carcter marcadamente
superior al afectado con la agresin. No existe all necesidad.

3) Proporcionalidad razonable del medio empleado para impedir o repeler la

agresin:
Esto no dignifica paridad mecnica (revolver contra revolver, cuchillo contra
cuchillo).
Se trata de diversos criterios observados en una interpretacin judicial de la
situacin.

La ausencia de proporcionalidad niega la defensa legitima pero la hace una

defensa ilegtima susceptible de ser sancionada atenuadamente a travs del
Art. 35 CP (se le aplicara la pena del delito culposo si lo hubiera).

4) Falta de provocacin suficiente de parte de quien se defiende:

La provocacin es una causa eficiente que explica la agresin, pero que no
la justifica.
Deber examinarse caso por caso, sin existir una norma de validez general.

Ejemplo difcil: el amante que es encontrado en la cama con la mujer por el

marido con armar en mano es provocador suficiente para no estar
amparado por la legitima defensa contra el arma del marido de la mujer?

5) Elemento subjetivo:
Se requiere que el agente acte en defensa de esos bienes jurdicos
amenazados (elemento volitivo).

Bienes comprendidos:

Se admite la defensa en salvaguarda de todos los derechos e intereses

jurdicamente protegidos, siempre que se cumplan con todos los requisitos
anteriores.

Especies:
Son especie de la legtima defensa:
-

La referida a la persona, la integridad corporal, los derechos de quien

se defiende.

La referida a la persona, etc. de un tercero.

Las defensas privilegiadas del hogar, morada y dependencias.

Las defensas mediante mecanismo o medios predispuestos.

Las defensas privilegiadas:

Se hayan previstas en los ltimos prrafos del Art. 34 Inc. 6:
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia;

Son presunciones legales de legtima defensa. Estas presunciones admiten

prueba en contrario. El defensor debe hallarse dentro y no fuera de la
morada.

Defensa de un tercero:
El Cdigo argentino no distingue si son o no parientes.
La defensa de un tercero esta prevista en el Art. 34, Inc. 7 CP El que obrare
en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado
en ella el tercero defensor (No importa si el agredido provoco al agresor).

Las defensas predispuestas:

Es legtimo su empleo? Se justifica al agente que las puso?

Estas defensas pueden ser de diferentes clases.

Los medios disuasivos no mecnicos (offendicula) no ofrecen dificultades

mayores y son actos plenamente justificantes siempre que no constituyan
un exceso (Ej. alambre elctrico).

Las defensas mecnicas predispuestas deben distinguirse de las anteriores.

Son mecanismos automticos destinados a la defensa de la propiedad (Ej.
bomba para caso de ataque).
En este caso, hay quienes sostienen que el propietario esta justificado,
incluso por el legitimo ejercicio de un derecho. La mayora de los autores
niegan eso trasladando el tema a la legtima defensa.
Se acepta la justificacin si el mecanismo funciona como si fuera el
propietario quien se defiende. Esta tesis se niega en el caso de la muerte
del agresor (juzgado por el Art. 35, cuestin discutida).

55. mbito de la justificacin:

55.1. Concepto. Nocin de lmite. Su distinto origen:
El mbito de justificacin est constituido por todas aquellas situaciones que
el derecho exime de pena, a pesar de estar descriptas en un tipo penal.
Los lmites estn fijados por la ley, por la necesidad y por la autoridad.
Por la necesidad en cuanto es el motivo dominante de sus existencia, si la
necesidad cesa, la justificacin tambin.
Por la ley, en cuanto establece las causales de justificacin y las
reglamenta.
Por la autoridad que tiene a su cargo la aplicacin y determinacin del
alcance de la ley.
Cuando se violan los lmites establecidos por la ley o la necesidad, se
configura un exceso en la causa de justificacin recuperando en tal caso
aunque no en su totalidad la accin su punibilidad.

55.2. El exceso en la justificacin. Concepto. Ejemplos. Especies.

Fundamento legal e interpretacin doctrinaria. Efectos. Ejemplos:

Concepto:
Se denomina exceso a la intensificacin innecesaria de la accin que es
justificada, o a la desproporcin de la accin con lo legal, lo autorizado o lo
necesario.
Habr exceso si en la ejecucin de la ley, del acto de autoridad o al repeler
el peligro, se ha ido mas all de los que exige la necesidad.

Ejemplos:
En el mbito de la legtima defensa se distinguen dos especies.
a) El exceso en los medios (exceso intensivo): se refiere a la ausencia de
la razonabilidad en los medios empleados (Art. 34, Inc. 6 letra b CP).
b) Exceso en la causa: cuando concurre la negacin de la letra c del Inc.
6 Art. 34 CP. El agredido es culpable leve y no maliciosamente.

Se propone en este caso la pena atenuada por defensa incompleta o

ilegtima (antijurdica) a tenor del Art. 35 CP (Se aplica la escala penal para
la forma culposa del delito).
Para otros autores (Bacigalupo, Zaffaroni, etc.) el exceso en la causa tiene
solucin en el mbito de la culpabilidad y no en la antijuridicidad.

Fundamento legal e interpretacin doctrinaria:

Art. 35 CP: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por
autoridad o por necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia

Debe haber una circunstancia que legitime la accin ab initio.

El agente debe haber excedido sus lmites.

En muchos casos la accin quedar impune por no corresponderle

siempre a todos los tipos dolosos uno culposo.

Se desarrollan dos teoras en la interpretacin de este artculo:

1) El exceso es culposo:
No es justo exigir al agente que se encuentra frente a la situacin de
necesidad que elija correctamente los medios de salvacin (Soler, Nez).
Debe ser un exceso no intencional, producido por las caractersticas del
momento.
El exceso debe reputarse como culposo y ser disminuida su pena en funcin
del Art. 35.

2) El exceso es doloso:
Quien se excede hace lo que quiere hacer, a diferencia de la culpa donde se
produce aquello que no se quiere producir.
La creencia errnea que haya tenido respecto a los lmites de la conducta
permitida no modifica para nada si la accin es culposa o dolosa.
Bacigalupo ve en el Art. 35 un error de prohibicin analizable en el
examen de la culpabilidad.
Zaffaroni opina que ac hay una disminucin de la antijuridicidad de una
accin que comenz siendo justificada y se convirti en antijurdica.

55.3. Justificacin y colisin de intereses. Concepto:

Al intentar proteger los puede suscitarse un conflicto de intereses con uno o
varios derechos a su vez tutelados de otros.
Existen dos causas de conflicto que desembocan en un estado de necesidad
que justifica.
Por un lado la colisin de bienes o intereses (Art. 34, Inc.3), por el otro una
colisin de deberes (Art. 34 Inc. 4).

55.3.1.

Derechos o deberes antagnicos:

En este caso tambin ocurre una colisin de intereses y el sujeto se halla

sometido al imperativo simultneo y contradictorio de protegerlo.
As sucede, por ejemplo cuando el soldado frente al deber que manda no
abandonar su guardia para no ofender el inters que el derecho tiene en
que cumpla su servicio, se encuentra sometido al deber de humanidad que
le exige abandonarla, para salvar la vida de un nio que se ahoga. Es la
tesis del inters preponderante.

55.3.2.

El consentimiento del ofendido:

Es una hiptesis discutida como causa de justificacin.

La tesis que afirma la justificacin (Soler, Bacigalupo, Cabral), sin embargo

expresa que el consentimiento no puede ser aducido si se trata de un bien
jurdico protegido respondiendo a intereses pblicos y generales, aunque la
tutela sea coincidente con el inters o derecho subjetivo privado. Adems
deber tratarse de bienes disponibles como los patrimoniales (Ej. no se
podr con la vida pero si sobre las cosas que conforman el patrimonio, o
sobre el honor, o sobre la libertad momentnea).

Quienes niegan la justificacin (Nez y Jimnez de Asa) opinan que las

justificaciones son causas que legitiman cualquier delito, mientras el
consentimiento solo se refiere a un crculo determinado de delitos. Adems,
respecto de este circulo pequeo de delitos, el consentimiento no justifica la
accin, sino que niega el tipo (no es falta de antijuridicidad sino falta de
tipo). Ej. Ante el hurto, si hay consentimiento ya no es hurto sino una
disposicin voluntaria de la cosa.

55.3.3.

Intervenciones medico-quirrgicas:

Se plantean dudas respecto a la justificacin de lesiones en el ejercicio

medico. Esta cuestin se agrava si la persona que las ejecuta es ajena a la
profesin medica pero, de acuerdo a la circunstancia necesita actuar (la
justificacin por la necesidad).

Para algunos autores, la justificacin de la accin tpica de los profesionales

de la medicina se fundamenta en su titulo habilitante unido al
consentimiento del sujeto pasivo.
Para otros doctrinarios (Jimnez de Asa), el medico no comete acciones
tpicas, sino que opera en beneficio de la salud del paciente, se hace

mencin por un sector de la doctrina de que la accin no se encuentra

dentro de la antijuridicidad material ya que el bien jurdico no ha sido
lesionado ni puesto en peligro.

Todo ello deja a salvo las posibilidades de delinquir dolosa o culposamente

sirvindose del arte de curar (no hay aqu justificacin alguna).

55.3.4.

Delitos en el deporte:

Se rige por principios similares a los ya expuestos. Se plantea el problema

en los casos de deportes riesgosos como el boxeo o el rugby.
La justificacin se fundamenta en la autorizacin del Estado para desarrollar
ciertos deportes. La autorizacin puede provenir de cualquier acto
administrativo, sea de la ndole que sea.
Adems se tiene en cuenta el consentimiento de los participantes.

Fuera del ejercicio normal del deporte conforme a su reglamento, todo

golpe, lesin, herida, etctera, puede ser delictiva por culpa o imprudencia,
o a titulo doloso.

UNIDAD 15:

56. Imputabilidad:
56.1. Concepto. Diferencias con capacidad; imputacin; culpabilidad;
peligrosidad; y responsabilidad:
Hasta aqu se ha desarrollado la estructura del injusto. Se trat de
aquellas caractersticas predominantemente objetivas de la conducta: la
accin tpica y antijurdica.
No obstante estar frente a un injusto penal (que ya da origen a respuestas
punitivas), para que se configure un verdadero delito debe saltarse desde el
acto al autor.
En este anlisis del autor considerado subjetivamente, se examinar la
imputabilidad y la culpabilidad.

Concepto:

La imputabilidad es una calidad personal o estado del agente exigido por el

Derecho para hacerlo responsable de su accin tpica antijurdica.
Legalmente se encuentra legislado en el Art. 34, Inc. 1 CP (causas de la
niegan).
Transcurriendo la doctrina por diversos fundamentos, ve a la imputabilidad
como la capacidad de culpabilidad.

Diferencias con imputacin:

La imputacin es el acto de atribuir a cargo de alguien una cosa.
Imputabilidad es una cualidad, un adjetivo de algo (del hecho delictivo).
Modernamente se ha designado en el campo de la accin para imputar a
determinado agente la conducta.

Diferencias con la capacidad:

La imputacin no es mera capacidad jurdica que implica la aptitud
genrica para ser sujeto de derechos y obligaciones segn el Cdigo Civil.
Ser imputable puede ser caracterizado como tener capacidad: capacidad
de delito capacidad de accin capacidad de antijuridicidad, etc. pero
esta capacidad no es lo mismo (va mas all) de aquella capacidad jurdica
del Cdigo Civil.

Diferencias con la culpabilidad:

Se generan aqu dos teoras:

Teora psicolgica:
Separa conceptualmente la imputabilidad de la culpabilidad.
La relacin entre ambos trminos es la de una prelacin lgica necesaria:
para ser culpable primero hay que ser imputable.
Para esta teora, la imputabilidad se ubica a veces en el campo del examen
dogmtico del autor y otras veces en el examen de la pena.
La imputabilidad es de carcter puramente psicolgico.

Teora normativa:
La imputabilidad de halla dentro de la culpabilidad como primer elemento
de la misma destinado a hacer posible el reproche de culpabilidad.
La imputabilidad aqu es la capacidad de culpabilidad y tiene un contenido
normativo-valorativo y no simplemente psicolgico.
Se asuma una u otra postura, puede sealarse que la culpabilidad es una
condicin temporalmente momentnea ya que se refiere a un delito
concreto, mientras la imputabilidad es una calidad o estado del sujeto
permanente en el tiempo y general para todos los hechos ilcitos.
La imputabilidad es una APTITUD personal (para ser cometer el hecho ilcito
pasible del juicio de culpabilidad), mientras que la culpabilidad es una
ACTITUD, es decir un acto interior personalmente reprochable (a manera de
dolo o culpa, es decir el juicio mismo).

Diferencia con la peligrosidad:

La imputabilidad es un concepto jurdico (normativo-valorativo) que mira
hacia el pasado (como un juicio de valor). La peligrosidad es un pronstico
de conducta que mira hacia el futuro.
La peligrosidad es la calidad del agente (lo nico que tiene en comn con la
imputabilidad) en virtud del cual se realiza un juicio que afirme la posibilidad
o probabilidad relevante de que una persona cometa delitos en el futuro.

Diferencia con la responsabilidad:

La imputabilidad es una de las caractersticas de la accin punible (como la
tipicidad o la antijuridicidad, etc.) es decir que es un presupuesto de la
pena, integra la estructura conceptual del delito.
La responsabilidad es la consecuencia jurdica de la concrecin de un delito
que lleva a la ejecucin de la pena.

56.2. Frmulas tericas: biolgica, psicolgica, mixta:

Los cdigos penales toman diferentes formulas para la elaboracin de la
imputabilidad y su negacin. Estas formulas son:
1) Biolgica o psiquitrica pura.
2) Psicolgica pura.
3) Mixta.

Frmula biolgica o psiquitrica pura:

En esta frmula se sealan las causas de inimputabilidad de las cuales
resultar, sin ms la imputabilidad. Esta frmula prescinde de los posibles
efectos psicolgicos que se pueden producir esas causas en el momento
del hecho.
Ej. Cdigo Penal francs de Napolen (1810): no hay delito cuando el agente
se encuentra en estado de demencia al tiempo de la accin.

Frmula psicolgica pura:

Recoge nicamente los efectos psicolgicos prescindiendo totalmente de
sus causas.
Ej. Cdigo Penal italiano: exige capacidad de entender o de querer para
que se configure la imputabilidad.

Formula Mixta:
Se exigen a la vez causas de ndole biopsicolgicas que constituyen la base
de la imputabilidad y los efectos que deben producir esas causas para que
la imputabilidad exista.

El Cdigo Penal argentino toma en cuenta la formula mixta.

Se concibe la relacin existente entre imputabilidad-inimputabilidad como
conceptos complejos de ndole cultural, integrados por un sustrato
naturalstico (biolgico, psiquitrico o psicolgico) y un sentido normativovalorativo (concepto emprico-cultural), y no puros conceptos naturalsticos,
psiquitricos, mdicos y criminolgicos, o puros conceptos psicolgicos.

56.3. El problema en nuestra dogmtica. Fundamento legal e interpretacin

doctrinaria:
La frmula del CP argentino es mixta.
Art. 34, Inc. 1: No son puniblesEl que no haya podido en el momento del
hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas
de las mismas o por su estado de inconciencia () no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. ()

Interpretacin doctrinaria:
En nuestro texto legal (interpretado a contrario sensu) la imputabilidad es la
aptitud o capacidad personal para comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones, y que esta capacidad no est ausente por:
1- Insuficiencia de las facultades (mentales).
2- Perturbaciones morbosas de las mismas.
3- Estado de inconsciencia.

Formula mixta: en el principio de la formula legal se describen las causas y

luego los efectos que stas producen en el sujeto hacindolo inimputable.
La ausencia de cualquier causa en concurrencia con uno o ms efectos ya
hace ser inimputable al agente.

Esencia o naturaleza de la imputabilidad:

Teoras que distorsionan la formula mixta: Se cuestionan sobre la esencia de

la imputabilidad:
1) Elaboracin medico-legal (Biolgica):
(Nerio Rojas) Ser inimputable es ser un enfermo mental. Coincide con la
formula puramente biolgica o psiquitrica, exhibindose como si la formula
mixta fuera una parte de esta elaboracin biolgica. Tiene concordancia
terica con el positivismo criminolgico.
La formula de inimputabilidad adolece de un puro patologismo que la relega
al plano medico o psiquitrico.
El problema de la imputabilidad se resuelve por el medico o el psiquiatra y
su pericia que niega o afirma la imputabilidad.
En esta elaboracin no se estn teniendo en cuenta los efectos que vemos
en el Art. 34, Inc. 1 in fine.

2) Distorsin de la teora psicolgica pura: en esta lnea otra parte de la

doctrina deforma la formula mixta y presta atencin solamente a los efectos
que se ubican en la segunda parte del Art. 34, Inc. 1.
La imputabilidad debe concebirse de manera puramente psicologista
(Jimnez de Asa). La imputabilidad se haya sistemticamente fuera de la

culpabilidad pero siendo presupuesto de ella, un presupuesto puramente

psicolgico.
Estar negada o afirmada la imputabilidad segn el dictamen de un tcnico
en psicologa.

INTERPRETACION EXACTA DE LA FRMULA DEL ART. 34, INC 1:

Frente a las dos teoras deformadoras se halla la interpretacin exacta de la
frmula segn la cual no se trata de un concepto naturalstico (medico,
psiquitrico o psicolgico) sino mixto y complejo.

La esencia de la imputabilidad se integra de un sustrato natural (biomedico-psicolgico) y un sentido normativo-valorativo en el cual descansa
fundamentalmente la esencia misma de la imputabilidad.

En cuanto al concepto de imputabilidad: es la capacidad de

reprochabilidad.
En cuanto a la esencia: es un concepto normativo-valorativo (empricocultural).

Se esta juzgando a personas, no a animales, por lo tanto se excede lo

puramente biolgico.
Se reconoce la autonoma tica y la libertad humana. La persona humana
esta integrada tanto por los estratos o esferas de lo bio-psiquitrico, lo
psicolgico como tambin lo espiritual: capacidad de participar en los
valores tico-sociales y dirigir su actuar.

En el juzgamiento sobre imputabilidad se tendr en cuenta esta naturaleza

humana.

56.4. Factores condicionantes: salud, madurez y socializacin.

Salud: Se debe manejar un concepto de salud amplio, suficiente para
abarcar toda especie de perturbacin psquica o mental, patolgica o no
patolgica (en el texto legal: insuficiencia y alteracin morbosa de las
facultades).

Madurez: Se trata del grado suficiente de desarrollo psquico. Es fijado ope

legis y se presume iuris et de iure (no admite prueba en contrario) en 16
aos (ley 22.278) y 18 para delitos de accin privada o reprimidos con pena
privativa menor de dos aos, multa o inhabilitacin.

Socializacin: no contemplado en la ley argentina, es el grado en que las

personas juzgadas participan de las valoraciones socioculturales plasmadas
en la ley (eficaz en pases plurinacionales con un ordenamiento de fondo
unificado, Ej. Bolivia).

56.5. Tiempo de la imputabilidad. Concepto. Importancia:

En el texto legal se responde a la pregunta acerca del tiempo en que debe
estar presente la imputabilidad: en el momento del hecho.

Pero Qu debe entenderse por momento del hecho?

La doctrina ha respondido de maneras muy diferentes, pero aqu se alude a
la opinin dominante.
El momento del hecho es aquel donde se desarrolla el proceso ejecutivo del
delito, los actos de ejecucin que integran la estructura de la conducta
descripta en el tipo penal.
El estado de imputabilidad debe existir en ese momento.

La imputabilidad sobreviniente luego del hecho no tiene implicancia en el

juicio de imputabilidad, aunque si la pueda tener en el proceso penal (Ej.
suspensin del proceso y aplicacin de medidas de seguridad en un
establecimiento adecuado).

Caso difcil: Un hombre comienza a golpear a otro y en ese instante, luego

de golpearlo, se vuelve inimputable por un trastorno mental y lo sigue
golpeando hasta darle muerte.
Se lo considera autor del delito? Se considera un delito de tentativa?
El caso es denominado de accin por complemento si la accin del autor
recibe el complemento de las fuerzas de la naturaleza o el comportamiento
de un tercero, o de la propia victima, puede acontecer que el autor se
encuentre inimputable al consumarse el hecho, aunque lo haya comenzado
en un estado de imputabilidad.

Y si la persona ha llegado a ese estado de inimputabilidad por su propia

provocacin?
Se acude al principio actio libera in causa, desarrollado mas adelante.

57. Faz negativa:

57.1. Concepto:
Condiciones positivas de punibilidad: se requiere para ser imputable a)
un desarrollo mental no deficiente o retardado, b) una consciencia lcida sin
perturbaciones profundas, c) un psiquismo exento de alteraciones graves.
De esas condiciones ha de derivar la capacidad para comprender la
criminalidad del acto y para dirigir las acciones conforme a esa
comprensin.
Estas condiciones debern ser probadas en el proceso para que el autor sea
condenado.

Condiciones negativas (inimputabilidad):

Se extrae de lo antes dicho.

a) Defecto de desarrollo mental o desarrollo mental retardado (que ha

de distinguirse de la falta de desarrollo presumida en el menor
inimputable), comprensivo de las llamadas oligofrenias.
b) Perturbacin profunda o de alto grado de la consciencia.
c) Alteracin morbosa del psiquismo.

Hoy se agregan las alteraciones de psiquismo no necesariamente morbosas

(anomalas psquicas equivalentes)

Estas causas slo derivan en inimputabilidad cuando de ellas derivan los

efectos (formulacin mixta). Ellos son la imposibilidad de comprender la
criminalidad de los actos, o bien la imposibilidad de dirigir la conducta
conforme a esa comprensin.

Hay que destacar que inimputabilidad no es equivalente a enfermedad

mental, hay muchas mas causas y no necesariamente esta siempre sea
causa de inimputabilidad.
Todo depende de la valoracin de la situacin que haga el juez.

57.2. Efectos jurdicos con relacin al hecho, al agente y a los terceros:

No debe olvidarse que, si bien no hay imputabilidad, nos encontramos
frente a un injusto tpico (accin tpicamente antijurdica).

En cuanto al hecho, la inimputabilidad obviamente significa la no

punibilidad pero solo en materia penal.

En cuanto al agente, toda causa de inimputabilidad excluye su

responsabilidad penal. Esto significa la exclusin de la pena, pero no de
otras medidas como las medidas de seguridad de carcter punitivo.

Respecto de los terceros, ellos pueden reclamar por va civil. Como la

inimputabilidad es una calidad puramente personal, no puede extenderse a
terceros que intervengan en el hecho (instigadores, cmplices o auxiliares).
Art. 48 CP.

57.3. Inimputabilidad procurada: concepto y doctrina de la actio libera in

causa:
Se trata de la resolucin de la situacin en la que autor no era imputable en
el momento de la consumacin del hecho porque l mismo se haba
colocado en ese estado de una manera voluntaria. El sujeto es imputable?
Cmo se fundamenta su imputabilidad y culpabilidad?

Teora de la actiones liberae in causa sive ad librtateme relatae:

(Acciones libres en su causa, es decir referidas a la libertad).
Dogmticamente se considera que el CP argentino sigue esta teora: la
exencin de la pena solo puede basarse en un estado de inimputabilidad no
provocado o producido por el autor.

Se traslada la cuestin al momento en el cual el agente se pone

voluntariamente en ese estado y por lo tanto la persona responde
penalmente.

Algunos autores opinan que en este caso se produce una excepcin a los
principios de la imputabilidad. Otros, por el contrario creen que es la normal
aplicacin de la teora ya que al momento de ponerse en ese estado (accin
que constituye una causa del delito) el agente es imputable.

No solo se traslada el momento de la imputabilidad al de la conducta

libremente efectuada en un instante en que se era imputable, sino que
tambin debe hacerse el traslado de la cuestin de la culpabilidad (se
observa el dolo directo, el dolor eventual o la culpa en el momento de
provocarse el estado de inimputabilidad).

57.4. Causas de inimputabilidad previstas en nuestro derecho.

Enumeracin:

1) Minoridad penal (Ley penal de la minoridad 22.278).

2) Insuficiencia de las facultades (Art. 34, Inc. 1 CP).
3) Alteracin morbosa de las facultades (Art. 34, Inc. 1 CP).
4) Estado de inconsciencia no imputable (Art. 34, Inc. 1 CP).

Algunos fallos, proyectos de reforma y doctrina aceptan las alteraciones no

morbosas del psiquismo.

57.4.1.
Minoridad. Fundamento terico. Rgimen legal. Carcter de la
presuncin legal. Distintas categoras y efectos:
La inimputabilidad del menor no se genera por las circunstancias de las que
ya hemos visto (estados patolgicos y sus efectos).
La inimputabilidad, en ste caso es un limite cronolgico fijado por la ley y
que no admite prueba en contrario.

Rgimen legal:
Se encuentra en la ley 22.278 modificada por la 22.803.
Anteriormente se encontr en el Cdigo o en leyes, siendo de 12, 14 y luego
llegando a los 16 aos.

En el rgimen existen cuatro periodos diferentes:

I)

Menor de 16 aos.

II)

De 16 a 18 aos.

III)

De 18 a 21 aos.

IV)

Mayor de 21 aos (plena responsabilidad penal).

I) Plena inimputabilidad del menor: (Menor de 16 aos).

No se requiere probar la falta de discernimiento.
Se buscan soluciones de tutelaje del menor.

II) Periodo de inimputabilidad condicionada: (De 16 a 18 aos).

El menor es inimputable cuando haya cometido delitos:
-

De accin privada.

Reprimidos con pena privativa de la libertad menos de dos aos.

Reprimidos con multa.

Reprimidos con inhabilitacin.

Si es inimputable:
En estos casos, como en la situacin del menor de 16 aos, el Derecho
adopta un rgimen tutelar.

Si bien no se procesar al menor, se investigar la comisin del delito

disponiendo provisionalmente al menor.
Se harn las pericias ambientales, de su personalidad y familiares.

Si del estudio de la situacin resultare que el menor se hallare abandonado

o falto de asistencia, en peligro moral o material, o presentando problemas
de conducta, el juez puede disponer de l.

Si es imputable:
Ser sometido a un rgimen punitivo.
Se llevara adelante el proceso y se deber disponer de l provisionalmente.
Se le aplicar una pena condicionado a los siguientes requisitos:
a- Previa declaracin de su responsabilidad penal y civil si la hubiera.
b- Que haya cumplido 18 aos de edad.
c- Que se lo haya sometido a un tratamiento tutelar como mnimo un
ao, prorrogable hasta la mayora de edad si es necesario.
Si se cumplen estos requisitos se aplicar la sancin si las modalidades del
hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la
impresin directa recogida por el juez lo hicieren necesario.
La pena puede reducirse en la forma prevista para la tentativa.

III) De 18 a 21 aos:
El cumplimiento de las penas privativas de la libertad se ejecutar en
establecimientos especiales durante este lapso.

57.4.2.

Insuficiencia de las facultades. Concepto. Apreciacin. Efectos:

Concepto:
Los penalistas argentinos le asignan a insuficiencia de las facultades una
significacin unvoca referida a insuficiencia intelectual.
Esto es: defecto, retardo o detencin anormal en el desarrollo de la
capacidad intelectiva (oligofrenia: de poca mente). Lo que se denomina
edad mental no coincide con la edad cronolgica.

Diferencia con los dementes:

La demencia es un desmedro progresivo de la capacidad intelectual que
alguna vez se ha tenido. (Que integran el grupo de las alteraciones
morbosas).

Apreciacin:
Debe ser verificada y evaluada a travs de procedimientos tcnicos como el
test de inteligencia, debiendo graduar su profundidad.

Se pueden establecer niveles o categoras segn los grados y a cada grado

asignar la inimputabilidad o no. Pero en nuestra legislacin ello no existe y
esta debilidad mental o insuficiencia de las facultades debe ser
acompaada de un efecto: el no comprender la criminalidad de los actos o
la imposibilidad de dirigir las acciones.

57.4.3.
Alteracin morbosa. Concepto. Descripcin psiquitrica. Efectos
jurdicos. Casos comprendidos:
El grupo de las llamadas alteraciones morbosas constituye el ncleo
central de las causas de inimputabilidad y a la vez es el que suscita mayor
nmero de dudas y discusiones.

Concepto:
Diferentes interpretaciones:
-

Enfermedad mental (lo proponan las tendencias psiquiatritas y

jurdico penales). Era vista como enfermedades en el rea de los
psicopatolgico o psiquitrico.

En este punto se dividen quienes exigen un sustrato corporal de la

enfermedad (Ej. modificaciones patolgicas del cerebro) y quienes no.

Con ese punto de vista, varias semialienaciones quedaban fuera del

campo de la inimputabilidad.

Son perturbaciones que van ms all de lo intelectivo, incluso

perturbaciones o alteraciones producto de la esfera afectiva, de los
instintos y del querer.

Se incluyen, de este modo, anomalas psquicas hasta entonces excluidas,

por ejemplo las personalidades psicopticas y las neurosis.

Casos comprendidos:
-

Psicosis orgnicamente condicionadas: lesiones cerebrales, demencia

sifiltica, demencia paraltica, demencia precoz, demencia senil.

Psicosis funcionales: provenientes de la persona: esquizofrenias,

ciclofrenias, epilepsia, histeria, paranoia.

Psicosis txicamente condicionadas: a causa de envenenamientos,

demencia alcohlica, delirium tremens.

Semialienaciones, casos fronterizos: alteraciones en el orden afectivo,

personalidades psicopticas, neurosis.

Alteraciones psquicas no morbosas: Solo aceptado por algunos

autores, son supuestos ms modernos.

57.4.4.
Estados de inconsciencia. Concepto. Descripcin psicolgica.
Causas. Grados. Efectos:
Concepto:
Son perturbaciones transitorias de la consciencia, de carcter pasajero o
circunstancias.
No se trata de hiptesis necesariamente patolgicas.

Existen perturbaciones de la consciencia normales, fisiolgicas o no

patolgicas: el sueo, los estados afectivos en sus grados agudos, la
hipnosis, el mandato post hipntico, el sonambulismo, estados de
intensa fatiga, lipotimias, agotamiento a consecuencia de cansancio
progresivo, somnolencia, embriaguez del sueo, estados febriles,
estado crepuscular hpnico (momentos despus del despertar),
mareos intensos, etc. Se encuentran, pero discutidos: los estados
emotivos violentos o violentsimos y la ebriedad aguda.

Hay tambin casos patolgicos: afasias (no se puede producir o

comprender el lenguaje), parexias (parlisis), hemiplejas, etc. Los
casos patolgicos son ms propios de las alteraciones morbosas.

Se discute siempre si lo excluido es el acto o la imputabilidad, como

tambin su carcter patolgico o no.

Efectos:
Adems de ello, se reitera que ese estado debe producir una imposibilidad
de comprender la criminalidad del acto o de dirigir sus acciones.

Caso de los estados emocionales y los estados pasionales:

Los estados emocionales son las exaltaciones agudas y sbitas de los
sentimientos, capaces de perturbar la plenitud de la consciencia. La accin
proviene como un huracn violento, no compatible con la consciencia.
Los estados pasionales son crnicos, se dan como resultado de un proceso
ideo-afectivo durable y persistente, ms o menos extenso. La accin es
compatible con la consciencia, un fro pensamiento y premeditacin.

Se dijo que por el Art. 81, Inc. 1 CP que atena la pena en el homicidio en
estado de emocin violenta, esta no era una causa de inimputabilidad.
Esa interpretacin es incorrecta. Solo se aplica si el grado de emocin
violenta no es suficiente para declarar al sujeto como inimputable.
Caso de los estados de ebriedad:
Hasta la dcada del 60 se propugnaba la idea de establecer una
responsabilidad por culpa, es decir que no se trataba de una causa de
inimputabilidad.

Fras Caballero distingue entre diferentes grados de ebriedad:

Alcoholismo crnico: Estado patolgico. Se trata de una alteracin

morbosa.

Embriaguez aguda de carcter patolgico: La ingestin de pequeas

cantidades genera una perturbacin tan profunda que conduce a la
inimputabilidad. Se debe esto a muchas causas (intolerancia
endgena, traumatismos, intoxicaciones).

Embriaguez aguda de carcter normal: caso de embriaguez

accidental. El sujeto no se imagina que se embriagar.

En las dems hiptesis se recurrir al ya mencionado principio actio libera in

causa.
En este caso en que el autor s es imputable hay diferentes causas:
1) La ebriedad preordenada: el sujeto se embriaga y desea cometer el
delito durante su estado.

2) La ebriedad intencional: el propsito del sujeto es embriagarse.

3) La ebriedad imprudente: se bebe excesivamente en circunstancias en
que el trastorno de conciencia es perfectamente previsible.

En los casos 2 y 3 deber el autor responder a titulo de dolo o culpa segn

como hubiese obrado al momento de provocarse la inimputabilidad.

El caso del trastorno por alcoholismo es trasladable a otras sustancias.

Efectos de la inimputabilidad:
Como dice el Art. 34, Inc. 1: En caso de enajenacin, el tribunal podr
ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por
resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s
mismo o a los dems.

Y luego agrega En los dems casos en que se absolviere a un procesado

por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso

Se aplicarn, entonces medidas de seguridad. En la actualidad hace falta la

creacin y mejora de los existentes establecimientos adecuados para el
cumplimiento de tales sanciones.

57.5. La imputabilidad disminuida. Concepto. El problema en nuestra

dogmtica. Reformas propuestas:
Concepto:
Al lado de la alineacin mental que era considerada causa de
inimputabilidad, haba casos de semi-alienacin de diversos tipos clnicos
(Ej. degenerados, locos morales).
Grasset postulaba, para estos casos una atenuacin de la pena.
Grasset propone, en realidad una imputabilidad disminuida, es decir que
el sujeto no alcanza una plena inimputabilidad por no tener un alto grado de

confusin en la compresin de la criminalidad o el direccionamiento de su

conducta.
El sujeto es aqu imputable aunque con un dficit mayor o menor segn en
su capacidad de culpa (en su imputabilidad)
En realidad la imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida no es
una forma autnoma que se halle entre la imputabilidad y la
inimputabilidad, sino un caso de imputabilidad, pues el sujeto es capaz de
comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensin.
Ello porque la capacidad de control es un concepto graduable; a la persona
le puede costar ms o menos esfuerzo poder motivarse en la norma y, en
consecuencia, cuando an existe capacidad de control, pero est
sustancialmente reducida, por regla general disminuye la culpabilidad.

Crticas:
Se deca que el concepto de semi-alienado era inadmisible porque supona
que el enfermo tenia deficiencias por partes, y de esta manera se dejaba
de considerar a la personalidad psquica del ser humano integralmente.
No obstante, esta critica no es acertada, porque si bien no existen mas que
imputables o inimputables (y no los imputables o inimputables a medias),
haba personas con dificultades para actuar conforme a Derecho que no
eran totalmente alienados mentales (como se consideraban
tradicionalmente las causas de inimputabilidad).
Esos casos eran: personalidades psicopticas, neurpatas o neurticos y
otros casos de anormalidad psquica.

El tema en nuestra doctrina:

En nuestro pas, hace ya varios aos, a raz de algunos proyectos que
parecan prximos a concretar la reforma al Cdigo Penal, se debati a nivel
doctrinario acerca de la conveniencia o inconveniencia de contemplar
normativamente esta categora.
Encontramos posiciones variadas: desde aquellos que vean en la
imputabilidad disminuida una forma de agravamiento de la penalidad por la
mayor peligrosidad que podan revestir para la sociedad los semiimputables, hasta aquellas posiciones que proponen una atenuacin de la
pena aplicable a la persona en vistas a su menor capacidad de culpabilidad.
Actualmente, nuestro derecho positivo no contiene sino aplicaciones
particulares del concepto imputabilidad disminuida, careciendo el Cdigo
Penal de una frmula general reductora de la imputabilidad.

La idea central del criterio "psiquitrico-psicolgico-jurdico" (Formulacin

mixta) que sigue el Cdigo Penal argentino (Art. 34 Inc. 1), es que, primero
habran de constatarse determinados estados orgnicos (o, si se quiere,
"biolgicos"), y que, a continuacin, habra que examinar si estaba excluida
por ellos la capacidad psicolgica de comprensin del acto y/o la direccin
de la accin. Si del tal examen resulta suprimida la capacidad de
compresin y/o direccin, existir inimputabilidad slo luego del aporte
valorativo-normativo, en referencia al ordenamiento jurdico penal, tarea
que obviamente, corresponde al juez.
El efecto de la constatacin de la ausencia de aptitud determina la
imposibilidad de realizar el reproche jurdico penal de culpabilidad. Pero tal
imposibilidad, a partir de la actual redaccin del inciso 1 del artculo 34 del
Cdigo Penal, abarca aquellos casos de incapacidad absoluta de compresin
y direccin de las acciones.
Ahora bien: no parece justo, ni conforme al principio de culpabilidad penal,
que sean tratadas como perfectamente sanas aquellas personas que,
debido a perturbaciones psquicas sufren un fuerte menoscabo de su
capacidad de comprensin y direccin de las acciones.

Reformas propuestas:
En lo que respecta a su asimilacin legislativa puede advertirse en su
acontecer histrico que ya desde el ao 1877 el Cdigo de Tejedor admita
el instituto en el Art. 188, que haba sido tomado del Cdigo de Baviera, el
que, luego fuera fuente principal del Cdigo Imperial de Brasil.
Este reconocimiento sigui estando presente en el Cdigo de 1886 (Art. 83),
que adoptaba el sistema espaol denominado "de las eximentes
incompletas".
Es por ello que, desde 1877 hasta 1922, la legislacin argentina reconoca
expresamente a la imputabilidad disminuida dentro de su sistema de
imputabilidad.
Pese a que a partir de ese momento (1922) no se regul la imputabilidad
disminuida en el Cdigo Penal, la doctrina se ocup del tema:
Eusebio Gmez consideraba que a travs de la imputabilidad disminuida,
los delincuentes ms peligrosos podan alcanzar una situacin de privilegio
en perjuicio de la defensa social. El proyecto Coll- Gmez de 1937, que coredactara este autor, prevea la internacin por tiempo indeterminado en

establecimientos especiales, de aquellos sujetos que delinquieran a causa

de una grave anomala psquica, fijndose un rgimen curativo con trabajo
obligatorio para el caso de ser posible.
Sebastin Soler sostuvo que los lmites entre la salud y la enfermedad no
eran matemticos ni discretamente fijos, ni para el jurista, ni para el
psiquiatra, proponiendo en el Art. 25 del Anteproyecto de Cdigo Penal de
1960, la previsin de los casos de imputabilidad disminuida, casos en los
que propugnaba una atenuacin de las penas.
El sistema de Soler tambin estableca la posibilidad de aplicar medidas de
seguridad al sujeto, incluso slo estas si no haba peligrosidad.
Ricardo Nez sostuvo que la imputabilidad disminuida significaba que la
capacidad intelectual o volitiva del agente se encontraba solo disminuida y
que la ausencia en la ley de un sistema adecuado de penas y medidas de
seguridad generaba un grave problema que no poda salvarse con la
disminucin o el aumento de las penas ordinarias. Instaba a que el derecho
futuro establezca penas adecuadas a la efectiva personalidad del
delincuente.
Eugenio Zaffaroni sostiene que no siempre el lmite entre la imputabilidad
y la inimputabilidad est emparentado en forma absoluta con la enfermedad
y la salud mental.
Agrega que afirmar que el cdigo argentino no reconoce la posible
disminucin de la imputabilidad implica asignarle a la expresin "no haya
podido" del Inc. 1 del Art. 34 un carcter de imposibilidad total y absoluta.
La imputabilidad disminuida es, segn Zaffaroni, un caso particular de
menor culpabilidad o una regla para la cuantificacin de la pena, reconocido
desde siempre como fenmeno real por las sucesivas leyes penales, y a ello
se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresin de los
mnimos en las escalas penales.

UNIDAD 16:

57. Culpabilidad:
58.1. Concepto:
Con el examen y filtro de los elementos del tipo de injusto (accin tpica y
antijurdica), sus componentes objetivos y subjetivos, hace falta pasar desde
el acto al autor para verificar los presupuestos situados en el mundo interior
del autor (imputabilidad-culpabilidad).

Concepto:
La culpabilidad es intervencin anmica o espiritual del autor en su acto y
que ha de ser reprochable (susceptible de reproche desde el punto de vista
de las valoraciones jurdicas).

Si bien el CP no legisla expresamente sobre la culpabilidad y sus formas

(dolo y culpa), esto se extrae de su articulado.
As, el Art. 34 cuando habla de las circunstancias internas del sujeto (Inc. 1:
capacidad de comprensin de la criminalidad de los actos, capacidad para
dirigir la conducta. Tambin cuando legisla en ese inciso sobre el error de
hecho no imputable).
Se debe citar tambin el Inc. 2 segunda parte cuando habla de la violencia o
coaccin moral, o el Inc. 5 de la obediciencia debida, circunstancias donde
no se puede reprochar la conducta.
Adems, el Art. 19 CN segunda parte (principio de clausura) supone un
conocimiento del carcter jurdico del acto prohibido u ordenado.

58.2. Principales concepciones tericas sobre la esencia y naturaleza de la

culpabilidad:

Son dos las concepciones sobre las que ha girado la moderna dogmtica: la
llamada concepcin psicolgica y la concepcin normativa.

58.2.1.

Concepcin psicolgica:

(Beling, Liszt). La concepcin tiene base en la formulacin de la teora del

delito en un contraste entre dos partes:
1- Lo externo: lo objetivo situado en el mundo exterior, abarcando la
accin tpicamente antijurdica.
2- Lo interno: lo subjetivo del autor. La culpabilidad como un nexo
psquico del autor y la comisin del tipo de injusto.

La culpabilidad se agota en ese nexo psquico y su sustancia es el contenido

psicolgico que informa el dolo y la culpa.
Ser culpable es actuar con dolo, con culpa o preterintencionalmente.

La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y se encuentra fuera

de ella como causa (formulacin puramente biolgica de la inimputabilidad).

Crticas:
-

La culpa inconsciente o culpa sin representacin no puede ser

considerada como culpabilidad porque no hace referencia a un nexo
psicolgico (sino a la capacidad de preveer o representarse).

En la faz negativa, en el caso de la coaccin o violencia moral (Art.

34, Inc. 2, 2) como excluyente de culpabilidad, tambin se cometen
graves fallas.

No se entiende aqu cmo puede negarse (para eximir de culpabilidad) el

nexo psicolgico si ste se encuentra patente, al igual que la voluntad.

Doctrina nacional:
Soler sostuvo que la culpabilidad requera tanto de un vnculo psicolgico
del individuo con su hecho, como as tambin la existencia de un vnculo del
sujeto con el orden jurdico (consciencia de la antijuridicidad). Este ultimo
vinculo constitua el elemento normativo que junto con el primero
elemento psicolgico dejaba atrs la oposicin entre ambos trminos.

En realidad, la postura de Soler es una postura psicolgica, ya que la

consciencia de la antijuridicidad como elemento normativo, es en realidad
una relacin psicolgica (consciencia).

58.2.2.

Concepcin normativa:

(Frank, Mezguer). Niega que la culpabilidad se agote solo en un nexo

psicolgico.

La culpabilidad es un concepto cultural valorativo, mixto o complejo,

integrado tanto por elementos naturalsticos como por elementos
normativo-valorativos.

Culpabilidad no es solo actuar a titulo de dolo, culpa o preterintencin, sino

haberlo hecho en circunstancias (objetivas-subjetivas) en las que la
sociedad, a travs del juez pueda reprochar tico y socialmente ese acto
interior (psicolgico) que integra la conducta tpicamente antijurdica,

Culpabilidad es reprochabilidad, se le tiene que haber podido exigir al

autor que no acte de esa manera, por ms que haya actuado a titulo
doloso o culposo.

Si no existe la reprochabilidad, no hay culpabilidad, aunque se trate de una

accin tpica antijurdica imputable y a titulo doloso o culposo.
Ej. Empleado del banco al que amenazan para que entregue el dinero. Si
bien acta con todos los elementos, su conducta no es reprochable porque
media una causa de inculpabilidad: la violencia moral o amenaza.

Diferencias con la concepcin psicolgica:

La teora normativa se aparta en tres sentidos de la teora psicolgica:

a) Estructura de la culpabilidad:
La culpabilidad se integra de la imputabilidad (que se halla dentro de la
culpabilidad como presupuesto que hace posible el juicio de reproche), los

presupuestos de dolo, culpa o preterintencin y por ultimo la exigibilidad

(contenido normativo-valorativo de la culpabilidad).

b) Funcin de la culpabilidad:
La culpabilidad esta al servicio de la valoracin del acto interior y no tan
solo la comprobacin del hecho natural. Se exige un juicio valorativo por
parte del juez.
Es susceptible de ser graduada, gradacin que influye en la medida de la
pena.

c) Causas de no culpabilidad:
Para el psicologismo estas causas son slo de ndole psicolgica y se hallan
legisladas en una lista cerrada en el texto legal. Para el normativismo, por el
contrario, las causas legales son meros ejemplos del principio de
reprochabilidad, mas all de la ley (supralegal) existen causas de no
culpabilidad.

58.3. Culpabilidad y juicio de culpabilidad. Concepto y diferencias:

Reprochabilidad y juicio de culpabilidad son dos expresiones empleadas

tanto por los psicologistas como por los normativistas.

-Para los psicologistas:

La culpabilidad es el reproche que se hace al sujeto por el nexo psicolgico
que tiene con el acto.
El juicio de culpabilidad es una simple verificacin de un hecho psicolgico
(dolo o culpa) por parte del juez, y no implica un juicio valorativo.

-Para los normativistas:

Reprochabilidad y juicio de culpabilidad) tienen un sentido diferente a la
teora psicolgica en la medida en que se impregnan de un contenido
genuinamente valorativo.

Entonces el juicio de culpabilidad requiere un carcter valorativo (juicio de

valor) y no solo una verificacin de un hecho acaecido en la realidad
anmica del sujeto.
Culpabilidad es reprochabilidad en el sentido que emerge de una conducta
interior violatoria o contraria al deber jurdico, esto es, un acto jurdico no
debido. La culpabilidad hace el reproche de no haber omitido la accin
antijurdica, a pesar de haberlo podido.

58.4. Culpabilidad y peligrosidad. Diferencias. La llamada culpabilidad por

conducta de vida:
No debe confundirse culpabilidad y peligrosidad.

Peligrosidad:
Trmino que proviene del positivismo criminolgico italiano (Garfalo) y que
consiste en la posibilidad relevante o probabilidad de que un sujeto cometa
delitos en el futuro.
Esto implica un pronstico de conducta futura sobre bases fcticas de ndole
naturalstica.

Es por esto que el juicio de peligrosidad y el juicio de culpabilidad son

dos cosas diferentes esencialmente, y an opuestos. El juicio de culpabilidad
tiene una onticidad emprico-valorativo, en cambio el juicio de peligrosidad
tiene una onticidad naturalstica-criminolgica.

En nuestro Derecho es inadmisible afirmar la culpabilidad de un sujeto por

su peligrosidad. La culpabilidad es un juicio sobre hechos pasados. Solo se
utiliza la peligrosidad para la medida judicial de la pena (Art. 40 y 41 CP).

Culpabilidad por conducta de vida:

(La llamada Lebensfhrungschuld de los nazis culpa en la conduccin de la
vida).
Segn este tipo de culpabilidad, el agente debe ser declarado culpable
teniendo en cuenta la manera como ha conformado y conducido su vida en
toda su existencia.
Tal tipo de culpabilidad es inadmisible en nuestro Derecho Penal que es de
acto y no de autor.

La culpabilidad es sobre el caso aislado que se juzga.

Puede llegar a reconocerse algn tipo de recepcin parcial en el Art. 52 CP

que se refiere a la multirreincidencia.

58.5. Tiempo de la culpabilidad. Concepto e importancia:

Es el mismo problema que se suscita en el caso de la imputabilidad.

Debe entenderse por tiempo en que debe existir la culpabilidad el tiempo de

ejecucin del delito a partir de que la voluntad de delinquir se manifiesta en
actos externos constitutivos de un comienzo de ejecucin.

La culpabilidad debe existir en el comienzo de la accin y su ejecucin pero

no es necesario que est en el momento de consumacin del resultado
(casos de accin por complemento).

Despus de consumada la accin tpica no puede computarse como

culpabilidad la actitud espiritual manifestada en el mundo externo (no existe
el dolo sub sequens).

La culpabilidad antes del momento consumativo tambin tiene importancias

(actio libera in causa): la imputabilidad y la culpabilidad deben existir al
momento de ponerse en estado inimputable, siempre que exista dolo o
culpa con relacin al delito ms tarde cometido.

58.6. Presupuestos de la culpabilidad. Capacidad de ser culpable.

Culpabilidad por el hecho. Concepto. Importancia poltico criminal:
La culpabilidad tiene unos presupuestos objetivos y subjetivos.

El presupuesto objetivo consiste en la comisin de una accin tpica y

antijurdica.
El presupuesto subjetivo (aunque para los normativistas es parte de la
culpabilidad misma) es la imputabilidad del agente.

Capacidad de ser culpable: la imputabilidad es esto, no es capacidad de

acto, ni capacidad de antijuridicidad o de pena.

Culpabilidad por el hecho: se opone a la culpabilidad de autor, siendo

un dogma fundamental de un Estado democrtico y liberal de Derecho un
sistema penal de acto.

59.

Dolo.

59.1. Concepto. Fundamentacin terica: voluntad, representacin y

asentimiento:
Concepto:
Jimnez de Asa dice que dolo es la produccin de un resultado tpicamente
antijurdico con conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan
al tipo y tambin del curso esencial de la relacin de causalidad existente
entre la manifestacin de voluntad y el cambio en el mundo exterior, con
conciencia de quebrantar el deber, con voluntad de realizar el acto y con
representacin del resultado que se quiere o consiente.

Produccin de un resultado tpicamente antijurdico.

Conocimiento de la tipicidad del hecho.

Conocimiento de la causalidad existente entre la manifestacin de su

voluntad y el resultado tpico.

Conciencia de quebrantamiento del deber.

Voluntad.

Representacin del resultado.

Para construir el concepto de DOLO se han elaborado diversas teoras.

Teora de la voluntad:
Es dolosa la conducta que se ajusta a la direccin inequvoca del querer.

Ej. Quien quiere producir un resultado de muerte (dolo directo o

intencional), obra con culpabilidad dolosa de homicidio.
Carrara: el dolo es la intencin de ejecutar un hecho que se sabe contrario a
la ley.

Teora de la representacin:
Es dolosa toda conducta que ha sido representada por el autor en el
momento de cometer el hecho punible.
Von Liszt: dolo es la representacin del resultado que acompaa a la
manifestacin de la voluntad.
Esta teora extiende excesivamente el dolo a los casos de culpa con
representacin del resultado.
Se tratara de un puro dolo de representacin.

Teora del asentimiento:

Esta teora delimita correctamente las esferas del dolo y de la culpa.
En el dolo, el agente se representa el resultado como seguro (dolo directo),
necesario (dolo necesario) o posible (dolo eventual) pero no obstante ellos
dirige su voluntad a la consecucin de ese resultado, o en el caso del dolo
eventual no le interesa que el mismo se produzca y si tuviera seguridad de
que se produjese igualmente ejecutara la accin.

En la culpa hay un menosprecio al deber de prudencia, negligencia, estar

sujeto a reglamentos o normas determinadas, etc. En la culpa consciente
(que muchas veces es confundida con el dolo eventual), el agente se
representa el resultado como posible pero confa en que no va a suceder y
contina la accin, pero si tuviera certeza de que el resultado se producira,
dejara de ejecutar la accin.

59.2. El dolo como forma de culpabilidad. Concepto. Carcter:

Para la teora psicolgica la culpabilidad es un concepto genrico (aspecto
subjetivo del delito) y el dolo y la culpa son sus dos especies.

Actuar culpablemente es actuar con dolo, culpa o preterintencin.

59.3. Dolo como elemento de la culpabilidad. Concepto. Estructura:

elementos intelectuales y volitivos:
Para la teora normativa el dolo o la culpa son dos elementos ms de la
culpabilidad (que abarca todos los presupuestos que sirven para la
valoracin del acto interior).
La idea de culpabilidad no se agota en el dolo o la culpa, y abarca:

1- Imputabilidad.
2- Dolo, culpa o preterintencin.
3- Exigibilidad o elemento normativo-valorativo, esto es, causas que
excluyen la culpabilidad.

Elementos intelectuales y volitivos del dolo:

Todas las modernas definiciones incluyen en el contenido del dolo a la
representacin (conciencia) y a la voluntad.

El dolo se estructura con dos tipos de elementos psicolgicos:

-

Elementos intelectuales: Conciencia o representacin.

Elementos emocionales: Voluntad.

59.4. Contenido del dolo. Discusin doctrinaria. Dolo y nexo causal: las
divergencias irrelevantes. Dolo en delitos de omisin y calificados por
el resultado:

Elementos intelectuales:
Para analizar el contenido del dolo empezamos por el elemento intelectual
(cognoscitivo, intelectivo): todo aquello que el agente debe conocer o
representarse para actuar dolosamente.

La representacin o conocimiento debe darse, primero sobre el

conocimiento de hechos, y luego como el conocimiento de su significacin.
Los hechos que han de conocerse son hechos actuales, presentes y futuros
(en el ultimo caso las consecuencias sobreentendidas de determinado
resultado tpico).

Conocimiento de hechos:
Conocimiento de los hechos tpicos:
Son aquellos hechos tpicos que fundamentan la pena: hechos que estn
tipificados (elementos descriptivos del tipo) ncleo de la accin, sujeto
activo, pasivo, circunstancias de tiempo, lugar, ocasin.

Debe conocerse tanto hechos actuales como pasados y futuros.

En el caso de los hechos futuros, nos referimos a estar en condicin de
conocer (preveer) el acaecimiento de hechos futuros determinado (Ej. si
lesiono gravemente puede morir).

Conocimiento del curso causal (futuro):

En este caso se presenta una divisin doctrinaria el agente debe conocer y
preveer el curso de la cadena causal?
Algunos aceptan eso y otros lo niegan.
- Los sostenedores de la teora de la equivalencia de condiciones causales
tienden a aceptarla.
- Los partidarios de la causalidad adecuada la niegan porque consideran que
el desvo entre el curso real de la cadena causal y el curso representado se
halla ya en la causalidad.
- Los partidarios de la imputacin objetiva lo aceptan ya que el agente debe
preveer los elementos tpicos futuros.

Si se acepta: Qu ocurre si hay desviaciones o diferencias entre el curso

causal representado y el curso causal realmente acaecido?
Los penalistas ms modernos opinan que la ausencia de dolo por error sobre
la representacin del curso causal solo tendr lugar cuando la desviacin
sea esencial entre lo real y lo representado.

Conocimiento de causas que agravan la pena.

Conocimiento de la significacin:
Se debe tener conocimiento acerca de la significacin tico-social
(valorativa) de la accin tpica y antijurdica. Debe conocer la significacin
ilcita de su accin.
El conocimiento no es el tcnico-jurdico de un profesional sino ajustado a
las condiciones del agente (cualquiera sabe que una accin homicida es
disvaliosa jurdica y socialmente).

Esta significacin va por dos vas diferentes:

Para que halla dolo debe haber valorado correctamente los

elementos normativos del tipo (Ej. honesta en el estupro, ajena
en el hurto).

Tener conciencia de que la accin esta prohibida (se est

quebrantando un deber). Valoracin global del hecho como ilcito.

La conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta:

Se genera aqu un debate doctrinario. Hay quienes exigen esta conciencia
para el dolo, hay quienes no.

ELEMENTO VOLITIVO O EMOCIONAL (Voluntad):

Se debe verificar cul es la actitud que toma el agente frente a lo que se ha
representado.
Se trata del elemento emocional o volitivo, es decir la posicin de la
voluntad con que se ha actuado.

Existe aqu una gradacin que nos da como resultado los diferentes tipos de
dolo y el lmite con la culpa:
1- Hecho intencionalmente producido o querido (dolo directo).

2- Resultado sin ser querido el resultado, se halla necesariamente unido

con el objeto intencional, con la intencin de actuar (dolo de
consecuencias necesarias).
3- El resultado fue representado como posible o probable (dolo
eventual).
Ms adelante se examinar cada una de estas categoras en la gradacin.
DOLO EN DELITOS DE OMISION:
Tradicionalmente no haba problemtica en cuando al dolo en los delitos de
omisin. La doctrina era unnime en cuanto consideraba este dolo sin
distincin alguna.

Modernamente se da una ardua discusin que no ha llegado a un acuerdo.

Frente a la opinin dominante, algunos sostienen que en los delitos de
omisin (propios e impropios) no hay dolo alguno. Quienes se encuentran en
esa posicin sostienen que en los delitos de omisin no se encuentra la
estructura final de la accin como factor dirigente de un proceso causal y
por lo tanto el agente no puede dirigirla hacia la consecucin de un
resultado. En los delitos de omisin la causalidad es independiente de quien
delinque, el delincuente no puede dirigir la causalidad hacia la obtencin del
fin daoso.
De esta manera, el los delitos de omisin falta la voluntad de realizacin y
con ello el elemento voluntario. Tan solo encontramos el elemento
cognoscitivo.

Critica: en contra de la posicin que niega el dolo en los delitos de omisin,

Bacigalupo opina que si bien no existe un dolo como en los delitos de
comisin (conocimiento y voluntad), el dolo existe igualmente.
En los delitos de omisin el dolo tiene una estructura propia y debe
denominrselo cuasi-dolo.
Bacigalupo tambin distingue dentro de los delitos de omisin entre los
propios (infraccin del deber de actuar, omisin simple) y los impropios
(infraccin del deber de evitar un resultado, comisin por omisin):

En los delitos de omisin propia se actuar con cuasi-dolo si:

a) Se tiene conocimiento del deber.

b) Se conocen las circunstancias que fundamentan la posibilidad de

realizacin de la accin.

En los delitos de omisin impropia se actuar con cuasi-dolo si:

a) Se conoce la situacin generadora del deber (se sabe de la amenaza
del resultado y de la posicin de garante).
b) Se conocen las circunstancias que fundamentan la posibilidad de
obrar.
c) Si se fue indiferente respecto de la produccin del resultado. El dolo
eventual es posible y en ningn caso es aqu elemento del dolo la
conciencia de infringir un deber de accin.

Jescheck dice que en este caso el dolo se agota con el conocimiento de la

situacin tpica y la conciencia de la capacidad de accin.

DOLO EN LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:

Tambin se generan aqu problemas con relacin a la culpabilidad.

En los delitos calificados por el resultado (Ej. lesin seguida de muerte) se

aumenta la punibilidad por la circunstancia de que se produzca un resultado
mas grave que el querido por el autor.
Ej. Art. 106 C.P. abandono de personas que aumenta la pena si la persona
sufre daos severos a la salud o muerte.

Se deja de lado el principio nullum crimen sine culpa?... (Respecto al

resultado que agrava)
-

La doctrina tradicional alemana sostuvo que la responsabilidad era

objetiva y tan solo se requera que en el delito del tipo bsico halla
dolo.

Luego se reformo el Cdigo alemn exigiendo del resultado que

agrava una culpabilidad por lo menos culposa (criterio que hoy
impera en las legislaciones penales).

En el CP argentino existen varias de estas figuras. La cuestin se vincula

con los delitos preterintencionales, al momento de analizar estos
cerraremos este tema.

59.5. Especies de dolo: directo, necesario, eventual:

De la clasificacin de dolos que hicieron muchos autores, solo interesan aqu
los que tienen vinculacin con el elemento volitivo o emocional (toma de
posicin que asume la voluntad del agente frente al contenido
representativo de su accin u omisin).

Dolo directo: es aquel dolo en el que la voluntad es intencin

derechamente dirigida a la accin o al resultado (Ej. el agente quiere matar
y mata).
Se trata del fin inmediato y no de la finalidad ltima (por ejemplo para qu
matar).

Dolo necesario: (es tambin dolo directo, pero de segundo grado) el

resultado representado se encuentra necesariamente vinculado con lo
directamente querido.
El autor no quiere ese resultado necesario pero el mismo se produce a su
pesar porque no puede evitarlo (Ej. terrorista que pone una bomba para
matar a una persona determinada y sabe que forzosamente va a matar a
otras personas).
El agente se representa los resultados no queridos como necesarios.

Dolo eventual: solo existe con relacin a un resultado o una consecuencia

que ha sido representada o prevista por el agente de una manera solo
posible o probable (no necesaria)
El agente no quiere realizar la accin constitutiva del delito pero sabe que
esta puede llagar a ocasionarse.

El dolo eventual es muy cercano a la culpa con previsin (culpa con

representacin= por eso hay que saber diferenciarlo correctamente.
Tanto en el dolo eventual y en la culpa con previsin existe el elemento
psiclogico comn de la representacin del resultado como posible (puede
llegar a ocurrir).

Se esgrimen tres teoras para diferenciar el dolo de la culpa con previsin:

Teora de la probabilidad: basta con que la posibilidad de que se

produzca el resultado daoso sea de alto grado para que se trate de
dolo y no de culpa con representacin.

Teora del sentimiento (intermedia): habr dolo eventual y no culpa

con previsin si el agente manifiesta indiferencia frente a la
representacin del resultado o si obro con palmaria actitud de
menosprecio frente al a norma.

Teora del asentimiento o consentimiento: hay dolo cuando se prueba

que el agente acept la produccin del resultado que se represent
como posible.

Segn la teora del asentimiento, si el agente representndose el resultado

eventual como seguro, de todos modos actuara se trata de dolo eventual. Si
por el contrario, si se lo representase como seguro y no actuara ante eso, se
trata de culpa con previsin.

59.6. Definicin dogmtica de dolo:

Si bien casi todos los textos legales carecen de una definicin de DOLO, los
doctrinarios recurren a diferentes preceptos legales para construir la
definicin dogmtica.

Soler, Fontn Balestra y Nez edifican el concepto de dolo sobre el Art. 34,
Inc. 1.En ese texto legal se regula la imputabilidad o capacidad de
culpabilidad. De aqu, para ser imputable debe al mismo tiempo ser capaz
de comprender y de dirigir su conducta. La imputabilidad es la capacidad de
culpa o culpabilidad potencial.
Soler nos dice que de ese artculo se puede extraer el concepto de dolo que
debe ser el concreto ejercicio actual de aquella capacidad. La persona que
rene esas dos condiciones (comprender y poder dirigir su conducta), acta
dolosamente si ejercita concretamente una de las dos condiciones.

Para Fontn Balestra y Nez, no solo debe ejercitarse una o la otra

condicin, sino ambas (y) cuando se trata del contenido del dolo: el
contenido se integra por la comprensin de la criminalidad y con la
actuacin de la voluntad (elementos intelectuales y volitivos).

59.7. Presuncin del dolo. Importancia poltico-criminal:

El CP derogado consagraba en su texto la presuncin de dolo.
La presuncin no estaba prevista rigurosamente (iuris et de iure) sino de
manera atenuada (iuris tantum). La presuncin subsista siempre y cuando
no resultara lo contrario de las circunstancias particulares de la causa.
La prueba estaba a cargo del acusado.

Desde 1921 rige la presuncin de inocencia (in dubio piu reo).

Por otro lado, todos los elementos debern ser probados por la parte
acusadora y demostrados en la sentencia.

59.8. El dolo en la concepcin finalista: concepto y ubicacin sistemtica:

El finalismo extrae el dolo y la culpa de la culpabilidad y los analiza en la
teora del tipo de injusto.
El dolo no es ms que la voluntad de realizacin de la accin. Constituye un
aspecto de la tipicidad penal, forma parte del tipo subjetivo.
All el dolo es pura voluntad, los elementos intelectuales se encuentran en la
teora de la culpabilidad.
El tipo subjetivo tiene los elementos subjetivos del tipo, sus elementos
externos, descriptivos o normativos.

60.

Culpa:

60.1. Concepto. Fundamentacin terica. Diferencias con el dolo:

Junto al dolo, es una de las formas de culpabilidad, mas leve que aquel.
La culpa se caracteriza por la causacin de un resultado tpico sin intencin
directa o indirecta de producirlo.

Jimnez de Asua: la culpa es la produccin de un resultado tpicamente

antijurdico por falta de precisin del deber de conocer, no solo cuando ha
faltado al autor la representacin del resultado que sobrevendr, sino
tambin cuando la esperanza de que no sobrevendr ha sido fundamento
decisivo de las actividades del autor, que se producen sin querer el
resultado antijurdico y sin ratificarlo.

Esa formula comprende tanto a la culpa consciente (con representacin o

previsin) y a la culpa inconsciente (sin representacin).

Esencia de la culpa:
Los clsicos consideraban que la esencia de la culpa se hallaba en un vicio
de la voluntad.
Otros sostenan que se trataba de un vicio de la inteligencia o un defecto de
la inteligencia en la culpa y de sentimiento en el dolo.

Incluso hay quienes postulan extraer la culpa del mbito penal (no debe ser
penada).

Diferencia con el dolo:

El dolo constituye la violacin interna de una norma penal frente a la cual se
encuentra. La culpa, en cambio es la violacin a un deber que est antes de
la norma y que se vincula con el peligro para un bien jurdico (negligencia,
imprudencia, impericia, etc.).

60.2. La culpa como forma de culpabilidad. Concepto:

La culpa es pensada por la teora psicolgica tradicional como una simple
forma de culpabilidad.
Recordemos que para la teora psicolgica la culpabilidad se agotaba en las
especies de dolo, culpa o preterintencin.

60.3. La culpa como elemento de la culpabilidad. Concepto. Discusin

doctrinaria acerca de la posibilidad de previsin y la Norma de Deber:
Concepto:
Al igual que con la cuestin del dolo, la culpa es pensada por la teora
normativa como un elemento integrante de la culpabilidad.
La culpabilidad abarca muchos mas elementos: la imputabilidad, las
circunstancias objetivas y subjetivas que excluyen la culpabilidad (causas de
no culpabilidad), el dolo y la culpa.

Discusin doctrinaria acerca de la posibilidad de previsin y la

Norma de Deber:
-

Quienes postulan las teoras mas tradicionales (psicolgica), dentro

de la teora clsica del vicio de la voluntad (la culpa es vicio de la
voluntad), opinan que la punibilidad de la culpa se fundamenta en la
posibilidad psicolgica de preveer que se producir el resultado como
consecuencia de la accin (si bien no esta la voluntad de que se
produzca).

Las modernas teoras normativas, por el contrario hablan de que toda

especie de culpa implica la violacin de una norma de deber (esencia
normativa de la culpa) que manda no lesionar ni poner en peligro los
bienes jurdicamente protegidos.

Fras Caballero: En una suerte de unin de ambas teoras, este autor postula
que la culpa consiste en la posibilidad de preveer el resultado que sin
embargo no se ha previsto. La pena se descarga porque se debi preveer
(elemento normativo) y de hecho, la previsin ha faltado.
Se ha violado una norma de deber, una exigibilidad del orden jurdico
(prudencia, pericia, etc.).
El derecho castiga porque no se tuvo previsin cuando se deba tenerla
(culpa) o porque si bien se tenia previsin no detuve la accin creyendo o
pensando que no ocurrir (culpa con representacin).

60.4. Especies: conscientes e inconscientes. Diferencias. Leve y grave.

Mediata e inmediata:
Culpa consciente e inconsciente:
La culpa consciente tiene en comn con el dolo eventual en la presencia del
elemento cognoscitivo o representativo del resultado.
En el caso del dolo eventual, el agente acoge en su voluntad el resultado, lo
acepta (asiente). En cambio, en el caso de la culpa consciente (con
representacin), el agente no acepta ese resultado, lo rechaza y realiza el
acto pensando en que no ocurrir: 1) ya sea porque la produccin del
resultado depende de su pericia y confa en poder evitarlo, como tambin 2)
si espera que no ocurra confiando en el azar y su buena fortuna.
Para Soler, el caso 2) no es culpa sino dolo (menosprecio a la norma).

En la culpa consciente no hay ningn tipo de representacin. Pero esa

representacin o previsin ha de ser posible dadas las circunstancias en las
que actu el autor.
Sin la posibilidad de previsin, no hay culpa alguna (no hay culpabilidad).

Los tipos culposos: (fuentes de responsabilidad culposa) imprudencia,

negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos, ordenanzas y
deberes de un cargo.

Culpa grave, leve y levsima:

Grave: el resultado poda haber sido previsto por todos los hombres en
general.
Leve: el resultado poda haber sido previsto por un buen pater familias,
hombre diligente, etc.
Levsima: mas que leve, se trataba de un muy buen pater familias o un muy
buen hombre de negocios.

Culpa mediata e inmediata:

Inmediata: el hombre caus de manera directa el resultado tpico.
Mediata: ha debido mediar alguna circunstancia para que se produzca el
resultado tpico (Ej. hecho natural).

60.5. Concurrencia de culpas. Concepto. La llamada culpa impropia:

Se presenta esta ocasin cuando la victima de un hecho culposo ha
contribuido mas o menos eficientemente a la produccin del hecho (Ej.
peatn que cruza imprudentemente en la interseccin de una calle y es
atropellado por automvil conducido con exceso de velocidad).

En materia penal (en civil algunos autores lo permiten) no tiene cabida la

compensacin de culpas.
Sin embargo, en algunos casos, la conducta de la victima puede condicionar
la no culpabilidad del autor material del hecho cuando el resultado daoso
se hubiera producido de cualquier manera sin ser necesaria su accin (Ej.
aunque condujera a una velocidad normal, lo hubiese chocado).

En estos casos no se acredita la imputabilidad.

La llamada culpa impropia:

Es la culpa en los casos en que se justifica su accionar por el ejercicio de
una autoridad, d un derecho o en estado de necesidad, pero se lo hace
abusando del derecho.
El delito debe ser castigado con la pena fijada para el delito cometido en
forma culposa (Art. 35 CP).
61.

Formas combinadas de culpabilidad:

61.1. Concepto:
Puede suceder excepcionalmente que existan figuras delictivas en las
cuales la culpabilidad no es homognea (no es ni totalmente dolosa ni
totalmente culposa).
Las formas pueden combinarse o puede haber una responsabilidad objetiva
sin culpabilidad.
Dentro de estas formas se encuentran:
1- Formas preterintencionales.
2- Delitos calificados por su resultado.

61.2. Preterintencionalidad. Concepto. Casos:

Es el caso ms corriente.
En estos delitos la accin constitutiva exige determinada forma de
culpabilidad a la cual, sin embargo, se vincula causalmente una
consecuencia que no exige idntica forma.

Caso:
En el Derecho argentino se da el caso del homicidio preterintencional del
Art. 81, letra b: En el cual con el propsito de causar un dao en el
cuerpo en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el
medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte

En nuestro pas el delito preterintencional es considerado un caso de forma

combinada de culpabilidad (dolo en la conducta inicial y culpa en el
resultado letal).

Otros autores sostuvieron la tesis de la responsabilidad objetiva por el

resultado.

61.3. Delitos calificados por el resultado. Concepto. Casos:

Nez consider a los delitos de resultado preterintencional como un
gnero que comprenda:
-

A los delitos preterintencionales en sentido estricto (Ej. Art. 81, Inc.1).

A los delitos calificados por el resultado (Ej. Art. 85 aborto y luego

muerte).

En Alemania, respecto a los delitos calificados por el resultado no se

requera la culpabilidad en la causacin del ltimo resultado.

Diferencia entre delitos preterintencionales y delitos calificados por

el resultado:
En los delitos preterintencionales, el titulo del delito es el correspondiente al
resultado preterintencional (Ej. homicidio preterintencional).
En el caso de los delitos calificados por el resultado, el titulo del delito no se
acomoda al resultado producido (Ej. aborto con resultado de muerte).
62.

Faz negativa:

62.1. Concepto. Efectos jurdicos:

Concepto:
La culpabilidad puede resultar negada por las denominadas causas de
inculpabilidad, de no culpabilidad o excluyentes de culpa.

Antes se expuso sobre causas de inimputabilidad. Ahora sobre causas de no

culpabilidad en sentido restringido (la teora normativa considera al a
imputabilidad como parte de la culpabilidad. Las causas de inimputabilidad
son de inculpabilidad).

Las causas de inculpabilidad son aquellas circunstancias subjetivas y

objetivas que excluyen la exigibilidad (reprochabilidad) de la conducta
interior que integra el delito y por ello impiden el concreto juicio de reproche
personal dirigido al autor con motivo del acto tpicamente antijurdico.

Inculpabilidad intelectiva o cognoscitiva:

(No encontramos el elemento intelectivo). Es de ndole puramente
psicolgica.
Se trata aqu de las distintas formas de error.

Inculpabilidad volitiva o emocional:

(No encontramos el elemento volitivo). Es de ndole psicolgica, normativa y
valorativa.
Se trata aqu de la coaccin y obediencia debida.

La teora psicolgica considera estas causas como un nmero cerrado

dentro de la ley. La teora normativa extiende incluso a las causas
extralegales de no culpabilidad.

Efectos jurdicos:
Las causas de inculpabilidad extinguen la pena pero permanece inclume el
acto tpicamente antijurdico.
Como son circunstancias puramente personales, solo pueden ser invocadas
por el autor en el cual concurren y no a participes.

El acto no culpable, no obstante a no tener sancin penal, puede tenerla en

otra orbita, por ejemplo en la civil (reparacin del dao).

62.2. Enumeracin de las causas previstas en nuestro Derecho:

Para los psicologistas, la culpabilidad se reduce a las causas formalmente
previstas en la ley:
-

Error de hecho no imputable (Art. 34, Inc. 1).

Amenaza de sufrir un mal grave e inminente (coaccin moral) (Art.

34, Inc. 2, 2da parte).

Obediencia debida (Art. 34, Inc. 5).

El normativismo agrega:
-

Estado de necesidad exculpante.

No exigibilidad de otra conducta conforme al Derecho.

Solo el error puede construirse puramente psicolgicamente, las dems

deben entenderse acudiendo a criterios normativos-valorativos.
62.3. Reduccin de las causales a un principio unificador. Discusin
doctrinaria:
Se intenta buscar un principio comn denominador que unifique a todas las
causas de inculpabilidad.

Para la teora normativa y tambin para algunos psicologistas el principio

unificador es la no exigibilidad de otra conducta conforme al Derecho
(contenido material de la culpabilidad).

63.

Ignorancia y error:

63.1. Concepto y diferencias:

Art. 34, Inc. 1: no son punibles los que en el momento del hecho no hayan
podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, por un
error o ignorancia de hecho no imputable.

Ignorancia: carencia de todo conocimiento o representacin sobre un

objeto determinado (accin tpicamente antijurdica que se realiza). Un
estado negativo. El autor no sabe nada.

Error: representacin falsa del objeto, un conocimiento equivocado. Un

estado positivo.

No saber nada sobre el hecho que se comete, o saberlo de manera

equivocada, significa no ser culpable.

63.2. Especies: error de hecho y error de derecho. Error de tipo y error de

prohibicin. Error de derecho extrapenal. Discusin doctrinaria: teora
del dolo y teora de la culpabilidad:

Error de hecho y error de derecho:

Concepto:
El error de hecho es el que se tiene sobre la accin constitutiva de la accin
delictiva (error facti), y error de derecho es el que se tiene sobre la
significacin jurdica de esos hechos (error iuris).

El error puede recaer:

-

Sobre los elementos descriptivos del tipo: Representacin del ncleo

(matar), sujeto activo (ascendiente o descendiente) y pasivo (menor
de edad), objeto material (cosa mueble), medio tpico (violencia),
lugar u ocasin (despoblado), etc.

El error sobre estos elementos descriptivos del tipo excluye la imputacin

dolosa.

Sobre los elementos normativos del tipo. En este caso puede tratarse
tanto de elementos normativos sin contenido jurdico (Ej. mujer
honesta), como de elementos con contenido jurdico (Ej. cheque, o
sabiendo que existe un impedimento que cause su nulidad
absoluta). Aqu se plantea la necesidad que el error abarque no
solo a los errores de hecho sino tambin a los de derecho.

Sobre los hechos futuros (afectando el error la cadena causal).

Cuando hay diferencias esenciales entre el curso representado y el
curso normal de las cosas. Parte de la doctrina interpreta que este
tipo de error no excluye el dolo.

Condiciones objetivas de punibilidad (el error sobre ellas no excluye el

dolo).

Excusas absolutorias (el error sobre ellas no excluye el dolo).

Discusin doctrinaria sobre el error de derecho como causa de

inculpabilidad:

1) El error de derecho en materia penal exime de la pena? El dolo

extrapenal.

De antao se crea que slo desplazaba a la culpabilidad el error de hecho, y

no el de derecho (error iuris non nocet o ignorantia vel error iuris non
excusat).

Con la inclusin del error sobre los elementos normativos del tipo y dentro
de estos los que tienen contenido jurdico, se acepta que el error de derecho
puede igualmente excluir la culpabilidad.

La doctrina y el Derecho comparado opinan que en realidad cuando se tiene

ignorancia o error de derecho sobre los elementos esenciales del tipo
(elementos normativos del tipo: cheque, nulidades absolutas, bigamia), el
error o la ignorancia no es sobre la ley penal, sino sobre leyes o
disposiciones no penales: comercial, civil, etc. Ac el error de derecho es
penalmente un error de hecho excluyente del dolo.

2) Puede afirmarse el dolo cuando est ausenten la consciencia de la

antijuridicidad o el conocimiento de que se obra contra el deber?

Aqu tiene importancia la formula de que la ignorancia de la ley no es

excusa para su incumplimiento (Art. 20 y 923 CC).

Pero el principio de culpabilidad, propio de un Estado de Derecho liberal, nos

indica que la pena debe fundarse en la culpa (no sobre criterios objetivos),
por lo tanto el error de derecho en el caso de la antijuridicidad de la
conducta tambin tiene eficacia y se erige como una causa de
inculpabilidad (Aftalin: habra que obedecer ordenes que no se han
recibido). No se puede castigar a quien acta sin culpabilidad.
En este orden, Jimnez de Asua expresa que debe evaluarse si el agente
actu sin que concurriesen psicolgicamente en su comportamiento los
elementos cognoscitivos o intelectuales de la culpabilidad dolosa, sin
importar si se trata de errores de hecho o de derecho. Pero aclara Asa que
el error debe ser esencial y adems ser racionalmente invencible o
inculpable.

El error y la ignorancia pueden despojar al dolo y a la culpa o al dolo solo. En

este ltimo caso ser cuando el error o la ignorancia derivan de una actitud
culposa (negligencia, imprudencia). Desplazado el dolo, se penar por el
delito en su forma culposa si la hubiera.

Error de tipo y error de prohibicin:

Tanto el error de tipo como el error de prohibicin pueden recaer sobre
hechos como sobre el Derecho.

El error de tipo recae sobre los elementos normativos (Ej. cosa ajena, mujer
honesta) o descriptivos del tipo penal (Ej. despoblado).

El error de prohibicin recae sobre la significacin antijurdica de la

conducta (error de derecho, Ej. no sabe que el aborto esta tipificado como
delito) o sobre circunstancias fcticas con incidencia en el conocimiento de
la antijuridicidad (Ej. cree que puede defenderse legtimamente: justificacin
putativa).

Discusin doctrinaria: Teora del dolo y Teora de la culpabilidad:

La teora del dolo es la que viene desarrollndose e incluye dentro de si a la
consciencia de la antijuridicidad como uno de sus elementos o
caractersticas (mantiene la figura del dolus malus romano).
Opuesta a la teora del dolo se levanta la teora de la culpabilidad (finalista).
Esta teora vaca a la culpabilidad trasladando el dolo y la culpa al tipo de
injusto y dejando solo dentro de la culpabilidad la consciencia de la
antijuridicidad como posibilidad de conocer la culpabilidad. El dolo aqu deja
de ser el dolo malo para ser el dolo natural (con contenido puramente
psicolgico, ya que el elemento voluntad lo hallamos en el tipo de injusto,
en la accin).

Ponerse en uno u otro lugar tiene diferentes soluciones: si tomamos la teora

del dolo, cuando el error e vencible (se puede evitar), el delito es
sancionado segn el tipo culposo si lo hubiera.

En cambio, en la teora de la culpabilidad, si el error es vencible el dolo no

desaparece y el sujeto es sancionado a titulo de dolo pero en forma
atenuada.
En ambas teoras se hablo recin del error de prohibicin, ya que en el error
de tipo las soluciones son equivalentes.

63.3. El error en nuestra dogmtica. Regla legal. Requisitos. Efectos.

Problemas especiales: aberratio ictus, error in personam, error in
objecto. Error provocado. Error en delitos culposos:

Regla legal: El la Argentina nicamente est previsto el error de hecho

no imputable como eximente de pena (Art. 34, Inc. 1 CP).

No obstante se deja de lado en la formula al error de derecho, la mayora de

la doctrina nacional le reconoce su eficacia exculpatoria por los motivos
arriba sealados (en general hacen una interpretacin teleolgica y
progresiva de todos los elementos de la culpabilidad y sus requisitos: Ej.
comprender la criminalidad del acto en el dolo).

Tambin puede tratarse de un error evitable de prohibicin que implica un

desconocimiento de la norma que manda o prohbe, sobre la existencia de
una causa de justificacin, sobre el limite de una causa de justificacin
(exceso), sobre circunstancias de hecho que justificaran el hecho si
realmente existiesen (eximentes putativas). Se encuentran estos en el Art.
35 y desplazan al dolo pero no a la culpa: el delito se pena por la escala
para el culposo y si no hubiera formula, se aplicar la escala de tentativa.

En cualquier caso, si el error es inevitable excluye toda forma de

culpabilidad (dolo y culpa).

PROBLEMAS ESPECIALES:

Error in objecto y error in personam:

En eL caso del error in objecto, el sujeto por error dirige su accin contra un
objeto diferente del que tenia en mente.

El caso principal de esta clase de error es el error in personam, se confunde

la persona a la que quiere daarse (Ej. A quiere matar a B pero mata a C a
quien confundi con A).

En este caso, las consecuencias del error dependen de si el objeto o la

persona sobre la cual se tiene la intencin de actuar son equivalentes al
objeto o persona sobre la cual efectivamente se produce el efecto.

Ej. De objeto o personas equivalentes: en el homicidio, matar a B o matar a

C es lo mismo: un homicidio doloso. El error ac no es esencial y por lo tanto
carece de importancia para excluir la culpabilidad (De todos modos cometi
un homicidio y fue de manera dolosa).

Ej. De objeto o personas no equivalentes: cuando el error recae sobre una

persona que tpicamente significa una calificacin o agravacin de la pena
por su especial calidad (Ej. se quiere matar al padre homicidio agravado
por el vinculo- y se mata una persona cualquiera).
En este caso, el error recae sobre un elemento esencial pero el autor cree
que comete un tipo comn, por lo tanto la persona no ser penada por el
tipo agravado sino por el tipo comn.

Ej. De objeto o personas no equivalentes: cuando el error recae sobre una

persona que de ocurrir el delito significara para el delincuente un beneficio
(atenuacin o exclusin de la pena). (Ej. Se roba a una persona y luego
termina siendo que el objeto robado es de parientes, lo que atena la pena).
En este caso, el error igualmente se computar en beneficio del delincuente.

aberratio ictus o error en el golpe:

En este caso el acto cometido sufre un extravo y la conducta dirigida contra
un objeto (Ej. matar a B), se desva hacia otro objeto (Ej. se termina
matando a C).

Debe equipararse a los errores in objecto?

Este tema se vincula con la representacin de la cadena causal.

Recordemos que algunos doctrinarios consideran que la cadena causal debe

ser conocida esencialmente por el agente para actuar dolosamente (la

causalidad integra el elemento intelectual del dolo), mientras otros
doctrinarios opinan que no es necesario ese conocimiento y que el error
sobre el curso de la causalidad no excluye el dolo.

Tomando la primer teora, el error excluye al dolo si la desviacin del curso

causar es esencial.

Como casos de desviacin del nexo causal en situaciones de aberratio ictus

el error ser tambin irrelevante si hay equivalencia entre el objeto pensado
y el realmente atacado.

Ej. Se dispara sobre B pero el pulso vacila y se mata a C.

En ese caso, algunos autores consideran que hay homicidio doloso tentado
respecto de B, que concurre con el homicidio culposo respecto de C si se
puede computar una accin culposa o imprudente o imperita al hacer el
disparo.
Esta teora es rechazada por parte de la doctrina porque no puede haber
diferencia entre quien yerra en la persona atacada (error in personam) y
quien yerra en el golpe dirigido a persona distinta (aberratio ictus).

Error provocado:
El error puede ser provocado por otra persona, incluso por la victima del
delito.
Como en los dems casos, si el error es esencial y decisivo, excluye la
culpabilidad incluso dolosa si es invencible (si es vencible, subsistir como
responsabilidad culposa).

Quien ha inducido al error puede ser penalmente responsable del hecho

como autor mediato en los casos en que este tipo de autoria es posible.

Error en delitos culposos:

Tambin puede concurrir el error como causa de inculpabilidad.

El error debe ser esencial (no accidental) y no culpable (inimputable o

vencible).

El error en estos casos, segn Nez, recae sobre circunstancias vinculadas

a la comprensin del deber de obrar con precaucin o prudencia en
determinadas ocasiones.
Adems, el agente debe tener una ausencia del conocimiento del peligro
para las personas o bienes.
Ej. Persona que dispara a un blanco ignora que lo hacia en un lugar
expuesto a la presencia de terceros.

63.4. Eximentes putativos. Concepto. Especies:

Son casos especiales de error que recae sobre circunstancias fcticas que
de concurrir en la realidad justificaran o exculparan el hecho.
El agente obra con la conviccin equivocada de que se encuentra en una
situacin de hecho que justifica o exculpa su comportamiento. Sin embargo,
esa causa de justificacin o exculpacin slo existe en la representacin del
agente.
Se trata de errores de hecho (teora del dolo) o de errores de prohibicin
indirectos (teora de la culpabilidad).

Ej. Una persona mata a otra creyendo que se esta defendiendo

legtimamente cuando en realidad no concurren todos los requisitos.

En estos casos, como se trata de errores esenciales, decisivos e invencibles

excluirn totalmente la culpabilidad.
Si el error fuera vencible, subsistir una responsabilidad culposa si existe la
respectiva figura culposa en el CP (Teora del dolo).

64.

Coaccin:

64.1. Concepto:

Es, como indica el Art. 34 Inc. 2, 2 parte, la amenaza de sufrir un mal

grave e inminente, una fuerza moral o vis compulsiva.
El agente opta por realizar un delito frente a la amenaza inminente.
Se trata de una causa de no culpabilidad.

Por qu justifica la accin tpicamente antijurdica?

Solo puede explicar esto la teora normativa, ya que la teora psicolgica no
encuentra solucin porque en este caso el agente tiene todos los elementos
que dicha teora considera dentro del dolo (elementos psicolgicos,
representativos y volitivos).

La teora normativa nos dice que en este caso esta ausente el contenido
material de la culpabilidad: no se le puede exigir otra conducta al agente en
esas circunstancias.

64.2. Especies. La fuerza fsica irresistible. Concepto. Fundamento legal e

interpretacin de Nez:
64.3. Amenaza. Concepto. Fundamento legal. Requisitos. Diferencia con el
estado de necesidad:

En la primer parte del Art. 34, Inc. 2, encontramos a la fuerza fsica

irresistible o vis absoluta como causa que excluye a la accin.

Tambin se ha indicado en ese inciso pero en la segunda parte la fuerza

moral o vis compulsiva en la cual el sujeto acta, razn por la cual no hay
falta de accin sino una causa de inculpabilidad.

Art. 34, Inc. 2: no son punibles ... El que obrare violentado por fuerza fsica
irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;

Interpretacin de Nez:
Nez revisa los planteamientos del tema en dos aspectos diferentes:

1) No puede dividirse tajantemente fuerza fsica irresistible y fuerza

moral. Existen hiptesis donde la fuerza fsica no hace del sujeto un
mero instrumento pasivo, sino que deja un cierto margen de libertad
en el agente, por lo cual no esta ausente el acto. Aqu la fuerza
material obra sobre la moralidad del sujeto y termina por vencer su
voluntad, es una fuerza fsica moralmente irresistible (Ej. torturas y
revelacin del secreto de Estado).

Para Nez, la coaccin como eximente puede provenir tanto de una fuerza
fsica como de una amenaza propiamente dicha (coaccin moral).

2) Ampla el Art. 34 Inc. 2 diciendo que la amenaza no solamente puede

provenir de un tercero sino tambin de la naturaleza o de una bestia
feroz. De esta manera, Nez se aparta de la teora psicolgica. Esta
nueva interpretacin dio lugar a la resolucin de ciertas hiptesis que
no podan resolverse con el ajuste de los textos legales (Ej. estado de
necesidad entre dos bienes de igual jerarqua axiolgica, para
rechazar la exculpacin supralegal se recurri al Art. 34 Inc. 2, 2
parte).

Soler critica a Nez: no solo no pueden confundirse la fuerza fsica

irresistible y la violencia moral, sin que pueda admitirse un estado
intermedio entre ambas, sino que no puede extenderse la interpretacin del
Art. 34, Inc. 2 mas que a los males provenientes de fuente humana.

Diferencia con el estado de necesidad:

Tema tratado al hablar de estado de necesidad.
La coaccin moral configura un estado necesario que solamente exculpa y
no justifica la accin tpica.

65.

Obediencia debida:

65.1. Concepto. El orden jerrquico:

65.2. Fundamento legal. Requisitos. Interpretacin doctrinaria. Efectos.
Discusin acerca de su naturaleza jurdica:

La obediencia debida es una causa excluyente de responsabilidad penal.

Art. 34, Inc. 5: no es punible el que obra en virtud de obediencia debida.

Actualmente la mayora de la doctrina la concibe como una causa de

inculpabilidad.
Lo que se discute es el fundamento que esta inculpabilidad tiene, con
semejanza a la discusin respecto a la coaccin moral.

Una teora puramente psicolgica no podra nunca explicarla, nicamente la

teora normativa puede hacerlo, ofreciendo el fundamento de la
imposibilidad de exigirle al autor que acte de otro modo.

El orden jerrquico:
La formula legal se refiere a la rgida organizacin vertical dentro del orden
funcional administrativo. En ese orden existen categoras subordinadas unas
a otras. Las rdenes de un superior deben ser cumplidas por los funcionarios
subordinados.
No son causas de exculpacin: el temor reverencial, el vnculo marital,
familiar, acadmico, etc.

Debe existir un orden jerrquico y la orden debe revestir las formalidades

legales para su formulacin valida y expedirse dentro de la competencia
funcional del cargo (lo dems no justifica). El que responde es el que manda
a cumplir la orden (Ej. la orden es liberar a un preso que no tiene que
liberarse).

Y si la orden deja de ser lcita?

No se trata de una causa de justificacin de la antijuridicidad (como
anteriormente se haba credo), pues esto convertira al hecho en licito y no
podra ser castigado el superior jerrquico.

La cuestin debe resolverse fuera de la teora de la justificacin, en la

exclusin de la culpabilidad.
Jimnez de Asua dice que se trata de un caso de error: quien obra en
obediencia jerrquica cree que el mandato es legitimo y por ello acta, en
caso contrario (sabe que es ilegitimo) se imputa a titulo de culpa.

El superior jerrquico ser penalmente responsable como autor mediato.

Nez opina que la obediencia jerrquica es una causa de justificacin de la
antijuridicidad.
Recurre Nez a la ejecucin de un mandato lcito (que es ms bien la
hiptesis de ejercicio legtimo del propio cargo). Si la orden es ilegtima, no
puede justificarse, se tratar de una situacin de inculpabilidad por error
acerca de la legalidad de la orden.

Bonus: otros casos de inculpabilidad:

Asumiendo la teora normativa vemos otros dos casos de inculpabilidad,
esta vez de carcter supralegal:

Estado de necesidad exculpante: en todos aquellos casos de

necesidad que no caben dentro de las hiptesis de hecho necesario
previstas en el Art. 34 CP (Colisin entre dos bienes de igual
jerarqua).

Los casos de conflicto entre dos bienes de igual jerarqua no pueden

solucionarse por va formal con el CP y debe recurrirse a causas
supralegales, a menos que se tenga la interpretacin de Nez sobre el Inc.
2 del Art. 34.

No exigibilidad de otra conducta conforme al Derecho: es el principio

unificador de todas las causas de inculpabilidad.

Viene a constituir entonces una causa supralegal de no culpabilidad para

aquellos casos no legislados.

UNIDAD 17:

66. Formas ampliadas de adecuacin tpica:

66.1. Concepto:

Son circunstancias que fundamentan la tipicidad de ciertas conductas,

ampliando el campo conceptual de las caractersticas de los delitos
tpicamente descriptos en la parte especial del Cdigo.

Se amplia el concepto legal, tpico de cada delito, sometiendo a una pena

legal abstracta la accin que aunque se encuentra fuera de la descripcin
tpica (estafar, por ejemplo) capta la accin que inicia la estafa.

66.2. Los tipos indirectos de la Parte General:

Las causas de extensin del tipo y de la forma o formas ampliadas de
adecuacin tpica, se hallan previstas en algunas figuras de la parte general
de los cdigos.
Estos tipos excepcionales, llamados tambin indirectos, fueron
caracterizados como tipos dependientes. Por si solos se tratara de tipos
huecos, sin contenido. nicamente tienen sentido jurdico-penal en conexin
con el contenido y con la pena de un delito independiente de la Parte
Especial.

La pena, aqu se grada de acuerdo a una escala mvil o indirecta sobre los
tipos independientes (Ej. se reduce la escala del tipo independiente en tanta
cantidad).

Son tipos indirectos o dependientes de la Parte General:

-

Todas las formas de participacin (Art. 46 y ss. CP).

La tentativa (Art. 44 CP).

66.3. Los tipos directos de la Parte Especial: autora y consumacin:

Los tipos directos de la Parte Especial, solo prevn como punibles los casos
de consumacin del delito y su comisin por la persona del autor.

La pena recae en la persona que consuma el delito, aunque a veces la

descripcin tpica comprenda varios autores.

Los modernos cdigos han pasado las formas ampliadas de adecuacin

tpica a la Parte General por una cuestin de tcnica legislativa. Antes
podan encontrarse incluidas como tipos (Ej. homicidio tentado).

67. Pluralidad eventual de agentes:

67.1. Concepto. Diferencia con la pluralidad tpicamente necesaria:
Concepto:
Por lo general el delito es cometido por una sola persona, sin embargo,
frecuentemente el hecho se realiza con la colaboracin de varias personas
que actan junto al autor o autores en calidad de partcipes, dando lugar a
la figura de participacin criminal.
Como se afirm anteriormente, la conducta ilcita de estos sujetos participes
no es punible si se tienen en cuanta nicamente los tipos independientes,
pero s lo son si existe un tipo dependiente (Ej. Art. 45 y ss.).

Hay participacin criminal siempre que exista un concurso de accin y de

voluntad entre varias personas para perpetrar un hecho.

Debe distinguirse aqu:

Participacin genuina (Art. 45 y ss.).

Casos en que existe una pluralidad de personas personalmente

responsables y la pluralidad se halla exigida por la propia descripcin
legal. El propio tipo se construye exigiendo la intervencin de varios
sujetos (Ej. los que se baten a duelo, los matrimonios nulos). No es
participacin en el sentido del Art. 45 y ss., es una pluralidad
tpicamente necesaria.

No hay participacin en colaboracin posterior a la consumacin del

hecho (se trata de un delito autnomo, Ej. encubrimiento) salvo si se
hubiere prometido antes de la consumacin del delito.

No hay participacin en los delitos de prensa cuando el autor solo

presta una cooperacin material (Ej. impresin, tipgrafo,
distribuidor). (No hay delito).

No hay participacin de la victima cuando consiente el hecho (Ej.

corrupcin de menores o estupro).

Participacin:
Puede tomarse en:
-

Sentido amplio: comprende las formas de autoria previstas en los

tipos independientes y de las dems personas que intervienen en el
hecho.

Sentido restringido (Art. 45 y ss.): comprende los participes que

intervienen en el hecho pero no son autores ni coautores (que no son
participes en sentido estricto).

Tomado el sentido restringido, puede hablarse de diferentes categoras de

participes conforme al Art. 45 y ss. CP:

a) Los cmplices necesarios:

Prestan al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra
podido cometerse el hecho.
Son penados con igual escala penal que los autores.

b) Los instigadores:
Quienes hubieren determinado directamente a otro a cometer el hecho.
Son penados con igual escala penal que los autores.

c) Los cmplices no necesarios:

Quienes cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y
quienes presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores
(auxiliador o cmplice sub sequens).

La pena del delito se disminuye de un tercio a la mitad. Pero si la pena es de

reclusin perpetua, se reduce a reclusin de 15 a 20 aos. Si la pena es de
prisin perpetua, se reduce a prisin de 10 a 15 aos.
Si el delito solo fue tentado, la pena del cmplice es la que corresponde al
delito disminuido en la forma para la tentativa (Art. 44).

67.2. Fundamentacin terica de la participacin. Principales doctrinas:

Teora del delito nico, tradicional:

La esencia de la participacin es la realidad de un nico delito y una
pluralidad de agentes.
Todos son responsables pero en diferente grado. Los participes (en sentido
restringido) sern castigados con una pena menor que los autores.
Otro sector de esta doctrina postula una misma pena para autores y
cmplices (parten de la teora de la equivalencia de las condiciones en
materia causal). (Teora del delito nico e igualdad de responsabilidad).

La complicidad no es un delito de existencia autnoma, sino que se refiere a

un hecho punible cuando por lo menos haya una tentativa cuya ejecucin
ha comenzado.

Teora del delito distinto y responsabilidad diversa:

La complicidad es un delito diferente y autnomo del llevado a cabo por el o
los autores.
No hay participacin en el acto ajeno, sino la realizacin independiente,
como delito, del propio acto. Se pone en duda penar de manera diferente al
autor y al participe (se postula penarlos de igual manera).

Teora de la participacin como agravante:

Positivismo criminolgico italiano.
Cuando la complicidad tenga naturaleza premeditada deber ser siempre
una circunstancia agravante de la pena.
Dentro del positivismo criminolgico, esta teora no fue del todo aceptada
(Ej. Ferri).

Critica:
Jimnez de Asa plantea que las teoras aqu explicadas no pueden resolver
con acierto el problema de la participacin porque no pueden dejarse de
lado las caractersticas ontolgicas de cada tipo de participacin (autor,
instigador, cmplice).

67.3. Reglas de participacin; accesoriedad; convergencia; exterioridad,

comunidad de accin, unidad de tipo, personalidad de la culpa:
Las reglas se enuncian en los siguientes principios:

a) Principio de la accesoriedad:
Guarda congruencia con la doctrina tradicional de la complicidad delito
nico.
La cooperacin (participacin) es una conducta accesoria al acto principal
que realiza el autor.
Esa accesoriedad puede tener diferentes grados:
-

Mnimamente accesoria: hasta que el autor haya realizado la accin

tpica.

Limitadamente accesoria: alcanza con que el autor haya realizado

una accin tpica y antijurdica.

Extremadamente accesoria: el autor realizo una accin tpica

antijurdica y culpable.

Hiperaccesoria: las circunstancias agravantes y atenuantes de la

conducta del autor se estiman en beneficio del participe.

La mayora de la doctrina, interpreta que en el Art. 45 CP rige el principio de

la accesoriedad limitada (alcanza que el autor haya realizado una accin
tpica y antijurdica). Cada autor responde por su propia culpabilidad, una
culpabilidad diferente a la del autor.

b) Principio de convergencia:
Para que exista la participacin hace falta la existencia de una convergencia
de propsitos o convergencia intencional. Sin esta no hay participacin.

No es imprescindible la premeditacin y que la convergencia preceda a la

accin.

c) Principio de exterioridad:
No habr participacin si el autor principal no ha consumado o cuando
menos iniciado la ejecucin del delito.
No es posible una tentativa de participacin pero si una participacin de un
delito tentado.

Si el delito queda en grado de tentativa, al cmplice se le reducir la pena

de un tercio a la mitad de lo que le corresponde al autor (que es la pena ya
reducida de un tercio a la mitad). Art. 46 CP.

d) Principio de comunidad de accin:

No solo hace falta una convergencia intencional, sino tambin una
convergencia objetiva.
La actividad externa de los agentes debe dirigirse a un mismo objetivo.

e) Principio de unidad de tipo:

La integracin objetiva (principio de comunidad de accin) y subjetiva
(principio de convergencia), confluir en el hecho tpico realizado por el
autor.
El tipo debe ser uno solo, no es pensable una participacin en tipos
discrepantes.

f) Principio de la personalidad de la culpa:

Cada persona que toma parte en la empresa criminal responde por y en la
medida de su propia culpa. No hay comunidad ninguna en la culpabilidad
del otro.
Nadie aprovecha ni se perjudica con la culpa ajena.

67.4. mbito de la participacin:

En el CP, una cosa es ser autor y coautor y otra muy diferente es ser
partcipe. La autoria y sus formas se hallan al margen de un concepto
restringido o estricto de participacin. Tambin se encuentra fuera de ese
concepto el delito autnomo o de encubrimiento.

67.4.1.
Casos excluidos: autora. Concepto. Definicin. Especies.
Relacin con la participacin. Encubrimiento: concepto; diferencias
con la participacin. Efectos:

Concepto de autoria: El autor es quien ejecuta la accin constitutiva del

delito. Para caracterizarlo y distinguirlo de las formas ampliadas de
subordinacin correspondientes a los partcipes, se han desarrollado
diferentes posturas:

Diferencias subjetivas: el autor acta animus auctoris mientras el

participe obra animus socii.

Causalidad:

1- Equiparacin de autores y participes por equivalencia de las

condiciones, todos quienes hayan puesto una condicin son autores.
2- Teora causal: distingue causa de condicin. El autor aporta la causa y
el participe aporta la condicin.

Teora formal-objetiva: es autor quien ejecuta la accin caracterizada

en el tipo penal. Es cmplice necesario o no necesario quien presta
un auxilio o cooperacin indispensable o no a la accin del autor
principal. (Este planteamiento utiliza el CP vigente). A esta teora hay
que sumarle el lado subjetivo, es decir que el autor acta con animus
auctoris y el participe con animus socii.

Teora material-objetiva: es autor quien es seor sobre la realizacin

del tipo en la medida que conduce causalmente su conducta hacia el
resultado tpico. El participe carece de dominio finalista del hecho
ya que la decisin de la consumacin no le pertenece.

Se puede ser autor sin desarrollar conductas tpicas.

Especies de autoria:

1) Coautora:
El coautor es un autor que coopera con otro u otros autores. Responde como
autor del hecho, realiz hechos tpicos.

2) Autora mediata:
Originariamente se entendi la situacin en la cual una persona se vala de
otra inimputable o inculpable para cometer un delito.

Luego, Roxin ampla el campo de aplicacin y dice que es una situacin que
se da cuando una persona utiliza a otra como una herramienta para
cometer un delito.
La persona ejecutora no puede oponer resistencia a la voluntad dominante
del autor mediato.
Ej. Utilizacin de menores, coaccin. Fue utilizado para juzgar a los militares
de la ltima dictadura militar.
No rige para los delitos de propia mano (Ej. violacin o estupro).

Concepto de encubrimiento:
El encubrimiento es un delito autnomo del delito encubierto. No es
hiptesis de participacin. Se pena autnomamente.
El encubrimiento slo es tratado como participacin si hubo una promesa de
encubrimiento antes de que haya sido cometido el delito.

67.4.2.
Casos incluidos. Enumeracin: instigacin: concepto, diferencia
con la autora. Complicidad: concepto, especies, diferencias:

Concepto de instigacin:

Segn el Art. 45 CP, los instigadores son quienes hubiesen determinado

directamente a otro para cometer el hecho ilcito, con la inequvoca
intencin de que se ejecute el delito. El instigador no es autor sino partcipe.
No es instigacin la autoria mediata.

Diferencia con la autora:

Dentro de la teora formal-objetiva no es posible confundir autoria con
instigacin.
El instigador no realiza actos que penetren en el ncleo del tipo.

Concepto de complicidad:
El cmplice es quien presta un auxilio, ayuda o cooperacin al autor o
autores del delito.

Especies de complicidad:
1) Cmplice necesario:
El aporte que realiza es esencial para la concrecin del delito.

2) Cmplice no necesario:
Su aporte no fue decisivo para la consecucin del resultado.

3) Cmplice sub sequens:

Prestan ayuda una vez cometido el delito pero cumpliendo promesas
anteriores.

67.5. Problemas especiales de la participacin. Exceso del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias. La participacin en los delitos
culposos, de propia mano, tentados y cometidos por la prensa:

Exceso del autor:

Art. 47 CP: Si de las circunstancias del caso resulta que el acusado de
complicidad no quiso cooperar en un hecho tan grave como el que cometi

el autor, sino tan solo en un hecho de menor gravedad, la pena ser

aplicada al cmplice en razn del hecho que prometi ejecutar.
Ej. Un cmplice presta ayuda para la violacin de un domicilio con el fin de
robar, pero durante el hecho, el autor comete abuso sexual o violacin sobre
la persona dentro del domicilio. La pena para el cmplice slo ser por
participacin en el delito de violacin del domicilio y robo.

La culpabilidad no es transferible. Depende el caso, podr admitirse el dolo

eventual del cmplice (Ej. en robo con arma de fuego si resulta una muerte,
el cmplice previo ese resultado). Todo depende de la prueba.
Comunicabilidad de las circunstancias:
Art. 48 CP: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino
respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn
influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad salvo el caso en
que fueren conocidas por el partcipe.

Las circunstancias que disminuyen nunca se comunican.

Las que agravan, solo se comunican si el participe o autor las conoce
(hiperaccesoriedad).

No se tiene en cuenta (aun si se conocen) las circunstancias que sirven para

la graduacin judicial de la pena (Art. 40 y 41 CP), las agravantes generales
como la reincidencia (Art. 50 CP), ni la inimputabilidad.

La participacin en los delitos culposos:

Es posible participar en un delito culposo cometido por otro?

Afirman esta posibilidad:

(Desde antiguo varios autores, ahora Nez, Soler).
Si varios intervienen en un acto en el cual concurre la voluntad de todos
ellos, la circunstancia de que no hayan previsto ni querido el efecto no
borra la realidad del acuerdo para llevarlo a cabo.
El autor del delito culposo quiere llevar a cabo una accin imprudente, y
quienes colaboran se hayan en el mismo resultado.

Niegan esta posibilidad:

(Jimnez de Asa, Bacigalupo, Fontn Balestra).
Participar es participar de un delito, no de una conducta imprudente sin
relevancia penal en si misma. Si hubiera acuerdo para el resultado daoso
ya no habra delito culposo sino doloso.

No existe una participacin dolosa en un delito culposo, sino, por el

contrario el supuesto partcipe es un autor ms.

No obstante esto, s puede una persona participar culposamente de un

delito doloso.

La participacin en los delitos de propia mano:

El tipo exige condiciones que limitan considerablemente el mbito de la
autora. Solo pueden ejecutar estos hechos quienes lo hagan corporalmente
en forma directa, intransferible y personal.
Esas limitaciones solo alcanzan a la autora, no a la participacin.

La instigacin o complicidad son posibles en los delitos de propia mano

como: adulterio, bigamia, falso testimonio.

La participacin en delitos tentados:

Siempre que haya un principio de ejecucin del delito por el autor, nada
obsta a que haya participacin en casos de tentativa (Se reduce la pena del
autor aplicando la formula de la tentativa nuevamente).
Lo que no se acepta es la tentativa de participacin.
La participacin en delitos cometidos por la prensa:
Art. 49 CP: No son responsables quienes hayan prestado al autor una
colaboracin puramente material necesaria para la publicacin, difusin o
venta.
Esta disposicin asegura la libertad de prensa.

68. Ejecucin del hecho punible:

68.1. Concepto y etapas del iter criminis:

Concepto: iter criminis quiere decir el camino del delito. Se utiliza esa
expresin para aludir a las diferentes etapas por las que transita toda la
conducta delictiva a partir del instante en que la idea del delito nace en la
mente del autor, hasta el momento en que el delito alcanza su pleno
perfeccionamiento o consumacin en el mundo externo, y, an mas all, en
su agotamiento.

Etapas: Se puede dividir el iter criminis en dos grandes etapas:

Etapa interna: (transcurre en el alma del autor).

Surgimiento de la idea delictiva.

Deliberacin (pros y contras).

Resolucin (motor de la accin).

((Etapa intermedia: casos de resolucin manifestada proposicin,

conspiracin, instigacin y excitacin, apologa del delito, amenazas))

Etapa externa: (se produce en el mundo de la realidad exterior).

Actos preparatorios.

Proceso ejecutivo del delito:

Tentativa acabada e inacabada (delito frustrado).

Tentativa inidnea (delito imposible).

Delito consumado.

Delito agotado.

68.2. Faz interna: elemento subjetivo:

En esta etapa la regla absoluta es la no punibilidad. En un sistema penal
democrtico y personalista las ideas no se penan.

La etapa interna se halla en el mundo anmico del sujeto. Se inicia con la

ideacin donde surge la idea delictiva, luego la deliberacin donde el autor
analiza los pro y los contra de la ejecucin de la conducta, y por ultimo la
resolucin donde madura el propsito de delinquir.

68.3. Faz externa: Etapas posibles:

Ya fueron enumeradas las etapas de la faz externa.
A mayor avaloracin del bien jurdico protegido y cuanto mas cerca de su
violacin o puesta en peligro pueda encontrarse determinada conducta, los
dispositivos defensivos del Derecho penal aumentan hasta desembocar en
el delito consumado.

Etapas posibles:
-

Resoluciones manifestadas.

Actos preparatorios.

Tentativas acabada e inacabada (delito frustrado).

Tentativa inidnea (delito imposible).

Delito consumado.

Delito agotado (aprovechamiento, fin ltimo perseguido).

68.3.1.

Resoluciones manifestadas. Concepto. Casos.

Concepto: la faz intermedia entre la interna y la externa esta compuesta

por casos de resolucin manifestada.
En este momento, el proceso subjetivo (etapa interna) se ha concretado en
propsito, plan o resolucin delictiva que excede el mundo interior, aunque
todava no haga su aparicin en alguna de las formas que constituyen en
proceso ejecutivo del delito.

Las formas intermedias son muchas veces prevista, y excepcionalmente

tipificadas como delitos sui generis.

Casos:
En nuestro CP existen algunas figuras:

- CONSPIRACION (Art. 216 CP: tomas parte en una conspiracin de tres o

ms personas para cometer el delito de traicin). (Tomar parte como
promotor o director en una conspiracin de dos o ms personas en el delito
de rebelin o sedicin).

- INSTIGACION A DUELO (Art. 99 CP).

- INSTIGACIN A COMETER DELITOS (Art. 209 CP).

- APOLOGIA DEL DELITO (Art. 213 CP: justificar un hecho delictivo o alabar la
conducta de un delincuente).

- FORMULACION DE AMENAZAS O COACCIN (Art. 149 bis CP: uso de

amenazas para alarmar a una o ms personas u obligar a otro a hacer algo
o tolerar algo).

68.3.2.
Actos preparatorios. Concepto. Criterios para diferenciarlos.
Delitos de consumacin anticipada:
Concepto:
Son manifestaciones de voluntad delictiva que no constituyen todava la
ejecucin propiamente dicha del delito. Son penadas solo en situaciones
especialmente previstas.
Gravita aqu la idea de peligro para el bien jurdico, y esa idea es el
fundamente de los casos excepcionales donde se pena.

Presuponen un vnculo psicolgico entre la intencin del agente y el delito

en miras a ejecutar (proveerse de armas, procurar los medios, oportunidad,
acechar a la victima, tareas de inteligencia).

Criterios para diferenciarlos de los actos ejecutivos:

Es de importancia la diferenciacin ya que desde el Cdigo francs (1810),
el comienzo de ejecucin del delito es el extremo fundamental de la
tentativa (Ej. Art. 42 CP argentino).
Veremos los diferentes criterios de diferenciacin al analizar la tentativa.

Delitos de consumacin anticipada:

Se trata de figuras legales en las que no interesa la consumacin para que
se perfeccione el delito.
La anticipacin del momento consumativo responde a la consideracin de la
puesta en peligro de los intereses o bienes jurdicamente protegidos.
Son comportamientos que no llegan a concretarse en la figura penal
existente en la mente del sujeto y que todava no son un comienzo de
ejecucin de la misma.
Ej. tomar parte en una asociacin o banda de dos o mas personas,
destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la
asociacin.

68.3.3.
La tentativa. Concepto. Tentativa acabada y tentativa
inacabada. Elementos subjetivos y objetivos en la tentativa:

Concepto:
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

Elementos:
a) Elementos subjetivos (con el fin de cometer un delito determinado).
b) Elemento objetivo consistente en la actuacin de ese elemento
subjetivo (voluntad criminal) y su concrecin en un comienzo de
ejecucin del delito cuya consumacin se intenta.
c) Elemento objetivo consistente en la no consumacin por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

El Art. 42 CP consagra la figura de la tentativa inacabada (tentativa

propiamente dicha).

Tentativa inacabada y tentativa acabada:

Tentativa inacabada: la consagrada por el CP. Se caracteriza por un

simple comienzo de ejecucin.

Tentativa acabada: Se caracteriza por la realizacin de la totalidad de

los actos consumativos exigidos por el tipo pero sin lograr tampoco la
consumacin del hecho.

La diferenciacin tiene relevancia en tanto la pena debe ser mayor en el

caso de la tentativa acabada. Como en nuestro ordenamiento no se incluye
expresamente a la tentativa acabada, los doctrinarios han hecho una
interpretacin del Art. 42 CP que indica que como se acepta la simple
ejecucin de un hecho para constituir la tentativa, eso se hace patente
cuando se han cometido todos los hechos, y no se ha producido el resultado.
En cuanto a la mayor pena que merece la tentativa acabada, se regula
segn los Art. 40 y 41 CP.
EL COMIENZO DE EJECUCIN:
Qu criterio debe utilizarse para distinguirlo de los actos preparatorios? (los
preparatorios son, en principio impunes).

- Teora de la univocidad:
Para hablar de comienzo de ejecucin debe haber un peligro corrido. Ese
peligro esta presente y se opone al mero peligro temido o futuro.
Es un peligro objetivo para el bien jurdico protegido.

Los actos preparatorios son equvocos, su direccin es indeterminada, y

aunque no lo fuesen, no tienen las caractersticas nticas de los actos de
ejecucin.

- Teora del ataque a la esfera jurdica de la victima:

Es preciso distinguir:
a) Un sujeto activo primario (delincuente).
b) Uno secundario (medios para ejecutar el delito).
c) El sujeto pasivo de la consumacin (cosa o persona sobre la
que debe recaer la consumacin).
d) Sujeto pasivo del atentado (cosa o persona) sobre la que se
debe ejecutar ciertos actos como medio para alcanzar el
propsito (puerta, cofre, cerradura, etc.).

Los actos preparativos se agotan en la esfera del sujeto activo. Los actos
ejecutivos penetran en la esfera del sujeto pasivo pero sin tocarlo (sino seria
un delito consumado y no tentativa).

- Teoras basadas en el concepto de causalidad:

Estas doctrinas diferencian entre condiciones de resultado mas o menos
eficaces (actos ejecutivos), mas o menos alejadas de la consumacin (actos
preparatorios) o entre condiciones substituibles (preparatorios) o esenciales
(ejecutivos).
Distinguen entre simple condicin del delito (acto preparatorio) y causa real
y propia del mismo (acto ejecutivo).

- Teora objetivo-formal de Beling:

La tentativa es una de las formas ampliadas de adecuacin tpica: tipos
huecos que buscan su tipo independiente en la parte especial.
El concepto rector es el ncleo del tipo independiente al que se refiere la
tentativa. Los actos que se encuentran dentro del ncleo de ese tipo son
actos de ejecucin, los que no, son actos preparatorios.
Adems, en el caso en que el tipo aluda a los medios o modos de comisin
del delito (Ej. en el robo uso de violencia), tambin se encuentran aqu actos
ejecutivos.

Algunos autores agregan a la doctrina objetivo-formal, un punto de vista

objetivo, pero material (Mayer): en los casos dudosos, habr actos de
ejecucin cuando se ponga en peligro en bien jurdico.

-Teoras de carcter mixto (subjetivo-objetivo):

Son actos ejecutivos los realizados en relacin inmediata y directa con el fin
criminal a realizar. Ampla el concepto de acto de ejecucin de la mera
descripcin tpica a los intereses del sujeto (el plan delictivo) y a su voluntad
de cometer un delito.
Caso de los complementos de la accin:
La accin aqu no llega a consumarse con intervencin directa e inmediata
del sujeto activo sino a travs de un complemento predispuesto por el para
perfeccionar la accin delictiva y complementaria.

Los complementos pueden formar tres grupos:

1) La accin se complementa utilizando la sola fuerza natural.
2) O la accin de un tercero inocente que ignora el carcter delictivo del
acto.
3) Por la accin final complementaria de la propia vctima.

La disposicin de esos complementos ya configura un acto ejecutivo si el

hecho no llega a consumarse.

68.4. Delito consumado. Concepto:

Es la ltima etapa de iter constitutivo.
Se exige que el autor halla realizado todas las exigencias esenciales de la
descripcin tpica, rodeada de todas las circunstancias objetivas y subjetivas
en esa descripcin previstas: elementos descriptivos, normativos y
subjetivos, adems de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad.

68.5. Delito agotado. Concepto. Funcin terica:

Concepto: El delito esta agotado cuando el agente alcanza el logro eficaz
del fin ultimo que el sujeto perciba: Ej. Lograr la venta de la res furtiva o del
objeto de la apropiacin indebida; beneficio o lucro con la herencia de la
victima asesinada a quien legalmente hereda, etc.

Funcin terica:

Si bien la ley no hace referencia al delito agotado, a veces es necesario para

la graduacin de la pena impuesta al autor (Conforme a los dictados del Art.
40 y 41 CP).

Es tambin importante la funcin que cumple el delito agotado en el

concurso aparente de leyes o tipos penales. Ej. Cuando alguien hurta una
cosa y luego la vende comete el delito de defraudacin, no el de hurto
porque el delito de hurto se agota en el de defraudacin: vender la res
furtiva es simplemente agotar el hurto.

68.6. El desistimiento. Concepto. Rgimen legal. Efectos. Diferencias con el

arrepentimiento activo:
Concepto:
El ltimo requisito objetivo de la tentativa es la no consumacin del delito
por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto.
En este caso, el delito no puede consumarse por desistimiento del agente.
El agente abandona la empresa criminal despus de comenzada, esto se
llama desistimiento de la tentativa.

Rgimen legal:
Segn el Art. 43 CP, el autor no queda sujeto a pena si desisti
voluntariamente del delito.
Se trata de un eximente de pena.
Es una situacin eminentemente personal y por lo tanto no se comunica
fuera de la persona del autor. Solo es impune la participacin si el participe
impidi el delito.
Arrepentimiento activo:
En el caso de las tentativas acabadas (se realizaron todos los hechos que
configuran el tipo pero no se lleg a consumar el delito), se requiere para
que surta sus efectos un arrepentimiento eficaz del autor: debe actuar
para impedir el delito.

68.7. El delito imposible. Concepto. Rgimen legal. Efectos. Casos:

Concepto: Se trata de un delito que no se concreta por ser sus medios

inidneos para concretar la empresa delictiva.

Rgimen legal:
Art. 44 CP: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad
y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.

Jimnez de Asa distingue tres hiptesis diferentes:

a) Imposibilidad derivada de los medios empleados (Suministro de

veneno insuficiente para matar o de sustancia no venenosa).

b) Imposibilidad emergente de la idoneidad del sujeto pasivo (Sexo con

la propia mujer creyendo que es la de un amigo).

c) Imposibilidad por inexistencia del sujeto pasivo (Disparo a un maniqu

creyendo que es una persona).

Se esgrimen diferentes teoras:

Teora subjetiva:

Toda tentativa es inidnea por no haber consumado el delito. Toda tentativa

debe ser penada.

Teora objetiva:

Dentro del delito imposible se distingue la inidoneidad absoluta (los medios

nunca podran producir el delito), de la inidoneidad relativa (en principio si
eran medios eficaces, pero por circunstancias excepcionales no terminaron
sindolo ejemplo el veneno no le hace nada-).

Los tribunales argentinos se inclinan a considerar punible en los trminos de

la ltima parte del Art. 44 CP a la tentativa absoluta.

En cuanto a la tentativa relativa, la consideran una tentativa genuina.

Teora positivista:

Recurre a la idea de peligrosidad criminal (temibilit). El delito imposible

deba penarse como una tentativa genuina si manaba de una personalidad
que se revela como peligrosa. (En el texto del Art. 44 grado de peligrosidad
revelado por el delincuente).

68.8. Problemas especiales: tentativa en los delitos de omisin, de pura

actividad, de peligro, culposo y preterintencionales:
En los casos que se plantean, la regla de oro es diferenciar entre los delitos
plurisubsistenciales (que admiten la tentativa) y su proceso ejecutivo
puede fraccionarse en distintas etapas o tramos a lo largo del tiempo o del
espacio, y los delitos unisubsistentes (que no admiten la tentativa) y se
perfeccionan y consuman en un solo momento.

Tentativa en delitos de omisin:

Algunos doctrinarios consideran que no es posible la tentativa cuando el
delito de omisin no es susceptible de un proceso de ejecucin que se
fraccione. Una vez acaecida la omisin, el delito esta consumado.
Otros admiten la tentativa en los delitos de omisin simple cuando el autor
dispone de un cierto tiempo para emprender la accin debida: si en ese
tiempo omite la accin con dolo de omisin, hay tentativa inacabada si
luego, dentro del tiempo crtico resuelve realizar la accin o se le coacciona
para que lo haga.

En los delitos de omisin impropia (comisin por omisin), se piensa

mayoritariamente que la tentativa es posible.
Los finalistas en este caso la niegan porque no existe una voluntad de
realizacin de la accin

Fras Caballero pone dos ejemplos:

El guardagujas de un tren omite el cambio de seales para provocar

el descarrilamiento y la muerte de los pasajeros (un tercero hace la
seal y evita el estrago).

Un medico de hospital desconecta un pulmotor para provocar la

muerte de un paciente (posteriormente otro medico lo conecta).

Tentativa en delitos de pura actividad:

Se acepta la tentativa cuando antes de la comisin de la actividad, por una
fuerza extraa se detiene el sujeto. Ej. No se pudo entrar en el domicilio.

Tentativa en delitos de peligro:

Se acepta la tentativa. Ej. Disparo de un arma de fuego, poner en peligro la
seguridad de un tren.

Tentativa en delitos culposos:

La tentativa es impensable.
La consumacin de este tipo de delitos va ms all de la actuacin
intencional, en la tentativa, el hecho se detiene ms ac de esa intencin.

Tentativa en delitos preterintencionales:

La tentativa es posible en la medida en que se excluya de ella el resultado
que excede de la intencin. Ej. En el aborto doloso que queda en tentativa
acabada o frustrada pero que produce la muerte de la mujer embarazada.

UNIDAD 18:

69. Concurso de tipos:

Concepto:
El concurso de delitos se origina cuando una persona acumula sobre si la
responsabilidad por una pluralidad de hechos delictuosos.

El concurso puede clasificarse en:

1) Concurso de tipos:
Una persona convoca una pluralidad de figuras (tipos) penales en una sola
conducta.
Los concursos de tipos pueden subclasificarse en:

- Concurso ideal: los tipos que concurren no son incompatibles entre si y

pueden ser contemporneamente aplicados.
Se trata de un efectivo concurso de delitos.

- Concurso aparente: los tipos que concurren son incompatibles entre si. Uno
de ellos se superpone al otro.

2) Concurso de acciones:
Una persona, adems de convocar una pluralidad de tipis, tambien acumula
una pluralidad de conductas.

69.2. El concurso ideal. Concepto. Fundamentacin terica: la tesis

negativa de Soler. Rgimen legal e interpretacin doctrinaria:
Concepto de concurso ideal:
Aqu hay una unidad de acto o de conducta y una pluralidad de
encuadramiento (unidad de hecho y pluralidad de delito o lesin jurdica).

Rgimen legal:
Art. 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se
aplicar solamente la que fijare pena mayor.

Como hay una unidad de culpabilidad, la pena mayor absorbe a la menor.

Se aplica la mayor.

Fundamentacin terica:
Se arma una discusin en torno al fundamento terico de esta figura del
Cdigo Penal argentino.

1) Unificacin de los tipos que concurren sobre la base de puntos de vista

subjetivos, recurriendo a la intencin total o resolucin unitaria del autor
Ej. El uso de un documento privado falso pero utilizado para consumar una
estafa: la intencin de estafar abarca la totalidad del hecho (del uso del
documento falso y de la estafa propiamente dicha).

2) Idea de medio a fin: la unificacin de los tipos se realiza cuando la

conducta se efecta como medio para la comisin de un delito-fin. Ej. Se
viola un domicilio para perpetrar un robo, o el caso del delito de uso de
documento falso para cometer una estafa.
En esos casos no hay ms que un solo delito porque todos los hechos tienen
una conexin ideolgica y estn dirigidos hacia un delito-fin.

3) Teora de Soler (inseparabilidad de las lesiones):

Se recurre a la regla del exceso de dolo.
Soler fundamenta la solucin del concurso de tipos recurriendo a la
inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones jurdicas causadas por el
autor.
Basta querer una lesin para causar necesariamente tambin las otras.
Ej. Violacin de una mujer en situacin en que inevitablemente se realiza
contemporneamente el delito de incesto (si este fuere punible).

4) Nez:
La formula vigente se refiere a un hecho y eso debe interpretarse como
hecho nico. El concurso ideal no es ms que un caso de doble tipicidad
en un hecho naturalmente nico.
Ej. Estupro e incesto contemporneo en el sexo con una persona menor de
13 aos de la familia. O la violacin en la va publica de una mujer, que trae
aparejado tambin el delito de la exhibicin deshonesta u obscena.

La tesis negativa de Soler:

Con las dificultades para buscar una teora convincente sobre el concurso
ideal, Soler neg la existencia del mismo y lo asimil al concurso aparente
de leyes.

69.3. El concurso aparente. Concepto. Diferencia con el concurso ideal.

Distintas hiptesis y soluciones: alternatividad, consuncin,
subsidiariedad, especialidad. Posibilidad de reducir los distintos casos
a una sola hiptesis: la tesis de GHIONE:

Concepto de concurso aparente:

Es tambin un caso de concurso de tipos. Se lo conoce como concurso
aparente de leyes o de delitos.
Ac se trata de tipos que atrapan al acto nico pero que guardan entre si
una manifiesta incompatibilidad, de tal modo que no pueden aplicarse
conjuntamente de ninguna manera (Diferencia con el concurso ideal).

El concurso es slo aparente: porque uno de los tipos desplaza a los otros.
Hay un solo delito.

El derecho penal argentino no tiene norma referida a la cuestin. A pesar de

ello, el concepto es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, y se
resuelve a travs de la interpretacin que exige la aplicacin de la ley.
Distintas hiptesis y soluciones:
Los conflictos que dan lugar al concurso de leyes, refieren por lo general a
disposiciones de la parte especial y excepcionalmente puede suscitarse
entre preceptos de la parte especial y la parte general, o normas de la parte
general entre si.
Los principios para resolver estos casos son cuatro:
a) Principio de especialidad.
b) Principio de subsidiariedad.
c) Principio de alternatividad.
d) Principio de consuncin.

a) Principio de especialidad:
(lex specialis derogat legi generali).
En casos de que uno de los delitos refiere a una clase especial de un tipo
genrico, el tipo genrico se ve desplazado por la subclase especfica,
agravada o atenuada.

Ej. El homicidio calificado del Art. 80, Inc. 1 CP, desplaza al homicidio simple
del Art. 79 CP. Los tipos son incompatibles.

La ley especial se aplica sin tener en consideracin la mayor o menos

gravedad de la pena (Ej. tanto en casos de delitos agravados como
atenuados).

b) Principio de subsidiariedad:
(lex primariae derogat legi subsidiarae).
Un tipo es subsidiario respecto a otro (primario) cuando su aplicacin est
condicionada a la no aplicacin de este ltimo (Ej. El delito de dao es
subsidiario y se aplica si es que el hecho no constituya otro delito mas
severamente penado).
Se pena solo el delito primario.

La subsidiariedad puede ser expresa o implcita.

El caso mas frecuente implica la aplicacin de una disposicin nicamente

cuando el hecho no configure un delito de mayor gravedad.
Por ejemplo, si el autor no llega a ser responsable por el tipo primario, se
considera que si lo es por el tipo subsidiario.

Ej. La punibilidad de la tentativa es subsidiaria respecto a su consumacin.

La subsidiariedad implcita o tacita existe cuando un tipo forma parte de

otro como elemento constitutivo o como circunstancia agravante (Ej.
portacin de armas es subsidiario al delito de homicidio).

c) Principio de alternatividad:
Es discutida su existencia. Algunos lo niegan, otros lo confunden con la
especialidad o la subsidiariedad.
Un ejemplo de alternatividad es la conducta de quien tiene una cosa mueble
que le ha sido entregada por el propietario sin desprenderse de su
propiedad. El sujeto puede apropiarse de la cosa segn le haya sido
concedido o no un poder de disponibilidad. Si el propietario original
conserva ese poder a pesar de la entrega, y el que tiene la cosa se la
atribuye arbitrariamente comete el delito de hurto y no una apropiacin
indebida. Por el contrario, si la cosa fue dada en virtud de un titulo

autnomo (Ej. un contrato de locacin), el que tiene la cosa no la hurta sino

que se la apropia indebidamente.

Lo mismo sucede en una biblioteca donde al sacar de un estante un libro

alguien lo hurta, pero tambin puede llevarlo en prstamo y no devolverlo
con lo que configura una apropiacin indebida.
d) Principio de consuncin:
(lex consumens derogat legi consumptae).
Existe consuncin cuando hay un concurso de tipos y uno de ellos es de
ms amplio alcance desde el punto de vista valorativo que los dems. El
tipo con mayor desvalor delictivo consume y desplaza al tipo delictivo de
menor desvalor.

Ej. Delitos progresivos, actos anteriores y posteriores a la comisin de

un delito, y para algunos los delitos complejos o compuestos.

Ej. Delito progresivo:

El homicidio desplaza los delitos que progresivamente comenzaron con un
disparo de arma de fuego, lesiones leves, luego graves, luego gravsimas y
finalmente le resultado letal. La figura del homicidio desplaza lgica y
jurdicamente las otras figuras.

Lo mismo sucede en los diferentes grados del iter criminis: la tentativa es

absorbida por la consumacin. Tambin todos los actos anteriores que
independientemente considerados constituyen un delito.

Ej. Actos anteriores:

La violacin del domicilio para robar es absorbida por la consumacin del
robo.

Ej. Actos posteriores:

Son consumidos por el delito cuando no pueden separarse
independientemente de ese hecho, por ejemplo el lucro con la venta de la
res furtiva. Este caso es negado por varios doctrinarios que opinan que es
un caso de delito autnomo.

Ej. Delitos compuestos o complejos:

El homicidio en ocasin de robo. La ley construye un nico delito con la
concurrencia de dos diferentes. No estn sujetos al principio del concurso de
leyes o tipos por consuncin. Lo que hace la ley es evitar la colisin entre las
figuras. Ac ninguno de los dos tipos integrantes del tipo que los une
desplaza a ninguno de los dos. Se trata del mismo tipo.

70. Concurso de acciones:

70.1. Concepto. Diferencias con otros concursos:
A diferencia de los casos anteriores donde existe una accin unitaria (unidad
de accin) con una pluralidad de tipos (pluralidad efectiva o aparente),
ahora corresponde tratar aquellas hiptesis donde existe una pluralidad de
actos o acciones con una pluralidad material y efectiva de delitos.

Hay concurso de acciones con pluralidad de delitos cuando estas acciones

provienen de un mismo sujeto. A estas hiptesis se le da universalmente la
denominacin de concurso real o material de delitos.
70.2. Concurso material. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin con
la reincidencia. Rgimen legal. Requisitos. Interpretacin doctrinaria:
Concepto de concurso material o real:
Este concurso existe siempre que una misma persona resulta autora
principal o partcipe de varios actos independientes, cada uno de los cuales
se subordina a diversos tipos penales, o a un mismo tipo penal pero
realizado sucesivamente con una pluralidad de actos independientes.

Distincin con la reincidencia:

La reincidencia tambin supone una pluralidad de delitos, pero en ella debe
haber mediado sentencia condenatoria anterior firme al momento de la
comisin de un nuevo delito.
En el concurso real la concurrencia se produce sin existir condena anterior
por ninguno de los hechos concurrentes.

Rgimen legal:

Art. 55 CP: Cuando concurriesen varios hechos independientes reprimido

con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr
como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma resultante de la
acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podr exceder del maximun legal de la especie de
pena de que se trate.

Art. 56 CP: Cuando concurriesen varios hechos independientes reprimidos

con penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena mas grave,
teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no
fuese divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en el que
concurriesen la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en la que se
aplicar la reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn
siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.

Sistemas de aplicacin de la pena:

Existen cuatro sistemas para la aplicacin de la pena correspondiente al
concurso real:
A) Cmulo material en el cual deben aplicarse tantas penas como
delitos.
B) Sistema de la absorcin: se aplica la pena del delito mas grave.
C) Cmulo jurdico: atempera el cmulo material para no imponer la
suma de las penas, recurriendo a diversos procedimientos.
D) Responsabilidad nica y pena progresiva: hay una nica pena pero
una responsabilidad agravada segn la cantidad y calidad de los
delitos.

El CP argentino opta por el sistema de la acumulacin o cmulo jurdico.

Las penas no se suman sin limitacin (cmulo material) sino que hay topes:
el maximun legal de la especie de pena que se trate (25 aos). El minimun
es el mayor de las penas correspondientes a los delitos que concurren. (Art.
55 CP).

Cuando las penas son divisibles de distinta especie, en el caso de reclusin

y prisin se aplica la mas grave en cuanto a calidad (sistema de la
absorcin) teniendo en cuenta los delitos de la pena menor (cmulo
jurdico).

Si alguna de las penas no es divisible, se aplica esa pena. Salvo el caso de

prisin perpetua y reclusin temporal, caso donde se aplicar la reclusin
perpetua.
Las penas de multa e inhabilitacin se aplicarn sin importar lo que dice la
primer parte del Art. 56 CP.

Requisitos:
1- Unidad del sujeto autor de los distintos hechos.
2- Pluralidad de hechos que concurren en cabeza del mismo autor
(estrictamente como tal o como partcipe); hechos que han de ser,
por lo dems, independientes entre si.
3- Pluralidad de actos o de acciones (o unidad excepcional) que
corporizan los delitos independientes.
4- Inexistencia de sentencia condenatoria anterior por alguno de los
hechos que concurren.

70.3. Delito continuado. Concepto. Elaboracin doctrinaria: requisitos:

Concepto:
Este es un caso de pluralidad de acciones y unidad de delito o lesin
jurdica.

Elaboracin doctrinaria:
Como no se encuentra legislado en el CP se ha elaborado el concepto
doctrinalmente.

Contario a esto, Nez sostiene que el delito continuado est reconocido por
el Art. 63 CP con la denominacin de delito continuo: la prescripcin de la

accin empezar a correr a partir de la medianoche del da en que se

cometi el delito, o si fuere continuo, en que ces de cometerse.
Fontn Balestra ampla el campo del Art. 63 y dice que tambin comprende
al delito permanente (evoca los precedente histricos de la norma).
Segn estos autores (y el juego de los Art. 54. 55 y 56 CP), se trata de una
hiptesis de delito nico y sus requisitos son:
a) Pluralidad de hechos.
b) Unidad de culpabilidad.
c) Identidad de lesin jurdica.

Criterios subjetivos:
Son requisitos:
a) Violacin de la misma disposicin legal.
b) Pluralidad de hechos en fechas diferentes.
c) Una misma resolucin unidad de resolucin

Criterios objetivos:
Debe haber, adems una unidad de ocasin e identidad de motivo
(Ej. Cajero que roba 6.000 pesos para una operacin de su hija y ve que
necesita mas entonces roba 3.000 mas luego no hay unidad de resolucin
(dos resoluciones diferentes) pero s una identidad del motivo.

Criterio mixto:
Hoy prevalece un criterio mixto objetivo-subjetivo.
Objetivos:
a) Pluralidad de acciones.
b) Identidad o unidad del bien jurdico violado.
c) Identidad de lesin.
d) Vinculacin espacial y temporal de los actos realizados (para
algunos).

En la exigencia de la identidad o unidad del bien jurdico violado, si los bien

jurdicos son altamente personales (Ej. vida, integridad fsica) se requiere,
adems que recaigan sobre el mismo sujeto pasivo.

Subjetivos:
a) Violacin de la misma disposicin legal (caso de la criada y las cuatro
perlas: las primeras comete hurto, en la ultima robo no sucede en el
Derecho argentino donde hay un tipo agravado de hurto).
b) Pluralidad de hechos en fechas diferentes.
c) Una misma resolucin unidad de resolucin.

La cuestin del dolo y la culpa:

Hay conformidad en exigir solo un llamado dolo de continuacin, cada
acto parcial debe ser continuacin de la misma lnea psquica del dolo
anterior.

Solo puede haber delito continuado respecto de los hechos abarcados por el
dolo. Se excluye la culpa.

70.4. Delito habitual: Concepto. Ejemplos. Diferencia con el concurso real y

el delito continuado.
Concepto de delito habitual:
Existen casos de pluralidad de actos y unidad de delitos, el llamado delito
habitual.

Hay una pluralidad de acciones que no son unificadas por los motivos
expuestos respecto del delito continuado, sino por razones intrnsecas a la
peculiaridad de ciertos tipos de la parte especial.
En el tipo se exige que el agente realice mas de una vez la accin definida
en el mismo. Un nico acto no configura el delito.

Ej. Pedido de limosna habitual en lugares pblicos, el prstamo usurario

habitual, la prostitucin habitual.

Ej. En el Derecho argentino: ejercicio habitual de la medicina sin titulo

habilitante.

Diferencia con el concurso real:

En el concurso real, la pluralidad de hecho conlleva a la pluralidad de
delitos.
Ac hay pluralidad de actos pero configurando un solo delito.

Diferencia con el delito continuado:

En el delito continuado se exige que cada acto sea un delito en s mismo
considerado independientemente de los dems.
En el delito habitual no hay delito si no se cometieron varios actos. Esa
pluralidad de actos slo configura un delito

Cuarta seccin: El delincuente y la vctima.

UNIDAD 19:

71. Consideracin terica:

71.1. El delincuente por tendencia. Concepto:
Los estudios antropolgicos de los criminales iniciados por Lombroso dieron
fundamente a su doctrina. Afirma dicho mdico que existen naturalezas
criminales natas y que se puede reconocer a los delincuentes mediante el
descubrimiento de ciertas caractersticas corporales y espirituales presentes
siempre en estas naturalezas criminales natas.

En estas teoras, es la naturaleza la que crea al delincuente. Este sujeto se

caracteriza por tener una predisposicin al delito que yace en su ser.

71.2. La conducta criminal como resultado de una personalidad criminal:

Si se quiere entender la conducta criminal de un sujeto es menester analizar
su ncleo, el mundo social en donde gest esa personalidad.
El mundo influye en la formacin de la personalidad, y as dependiendo
entre otros factores de la formacin del sujeto, se podr entender con
mayor precisin su manera de actuar y manifestarse.
Es clara la influencia que ejerce la educacin, el trato, la formacin y
evidentemente su posicin socio-econmica en la personalidad de un
sujeto.
La personalidad de un sujeto est determinada por una serie de factores y
cualidades. La personalidad delictiva evidentemente muestra una tendencia
al delito, debido a un desarrollo negativo de su personalidad, a una
imposibilidad de reprimir su conducta lesiva, mayoritariamente producto de
malas vivencias o herencia familiar.

En contraposicin a la tesis de Lombroso del hombre criminal como un ser

caracterstico, se fund la doctrina de la conducta criminal, que enfoca el
estudio de la conducta delictiva ya no desde el subjetivismo de su autor,
sino desde factores aun mas determinantes (su vinculo social, tanto familiar,
como cultural, su posicin social, su educacin, alimentacin, circunstancias
de vida, etc.).

71.3. El delincuente por factores sociales:

Existen factores que en la vida social determinan a una persona al delito. El
medio dentro del cual se produce el delito, se halla determinado por las
condiciones naturales del medio que rodea al sujeto:

La raza

El sexo

El tiempo

El lugar donde se produce el hecho

71.4. La peligrosidad. Concepto e importancia criminolgica. Especies y

funciones:
La nocin de peligrosidad como idea que se relaciona con el delito, aparece
en la escuela positiva.
Podra decirse que la peligrosidad es la posibilidad que los sistemas penales
y los aparatos represivos del Estado o de la sociedad ven en un sujeto de
convertirse en autor de un delito
Es parte misma de la evolucin del derecho penal que al encontrarse con
situaciones fcticas para las que resultaban insuficientes las estructuras
tradicionales, hubo de recurrir a nuevas categoras.
En las doctrinas clsicas, que para declarar responsable al hombre que ha
realizado un hecho tpico y antijurdico exigen que sea moralmente
imputable, quedan fuera muchos hechos que lesionan o atentan contra
intereses jurdicamente protegidos, quienes, aunque no son culpables,
constituyen un peligro para la sociedad. Los no imputables resultaran
impunes, quedando la sociedad desprotegida frente a ellos.
A las caractersticas lombrosianas tambin les queda chico el campo de
punibilidad (slo a los sujetos que cumples con esas caractersticas).

Ante necesidad de resolver situaciones fcticas determinadas, se recurre a

una tercera va, que proporciona la idea de peligrosidad. Si no existe una
pena, que debe ser impuesta en funcin de la culpabilidad, puede aplicarse
una medida de naturaleza distinta a la pena (medidas de seguridad) que
encuentran como fundamento la peligrosidad del sujeto a quien se le aplica.
1. En un primer momento la peligrosidad se tuvo en cuenta para la
aplicacin de medidas adecuadas a los inimputables y a cierta categora
de delincuentes. Aqu se advierte la insuficiencia de la pena como nico
medio de lucha contra el crimen y el auge de los estudios empricos
demuestran que entre los hombres que conviven en sociedad hay unos
(reincidentes, enfermos mentales, etc.), para los que la funcin
retributiva de la pena resulta intil. Para conseguir esta finalidad haba
que buscar un concepto que permitiera reaccionar precisamente con
base en el peligro que representan para la sociedad.
2. Se llego a hablar luego de Peligrosidad predelictual, la cual ha sido
totalmente superada.
3. Hoy se determina que de la peligrosidad solo puede ocuparse el juez,
luego de la comisin de un delito (ex post facto).

La inclusin de ese concepto (peligrosidad) en el campo del Derecho penal

est ligada a los positivistas italianos, siendo Garfalo quien establece su
antecedente ms prximo, al hablar de temibilidad, que concibe como la
perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad probable de
mal que de l hay que temer. La nocin de peligrosidad nace generalizada,
pero al adquirir auge, merced a los Congresos de la Unin Intr. De Derecho
Penal, se va reduciendo a determinadas categoras de delincuentes. As,
Adolfo Prins la orienta en principio a los reincidentes, volviendo a
ensancharse ms tarde al tratarse de la peligrosidad de los enajenados
mentales, de los delincuentes profesionales y de los habituales. Grispingi,
que introduce la expresin peligrosidad hoy en uso, la define como la
capacidad de una persona para devenir con probabilidad autora de delito.
Se sita desde entonces en el Derecho penal la peligrosidad como una
condicin personal que puede aparecer en cualquier hombre.
Esta dimensin generalizada es la que mejor cumple los fines de defensa
social, pues si bien son los reincidentes, los enajenados y los delincuentes
profesionales quienes proporcionan las mayores tasas de peligrosidad, no
resulta imposible que personas que no encajan en estas categoras puedan
tener esa capacidad para devenir probablemente autoras de delito.
Legislacin positiva. Despus de afincarse la idea de peligrosidad en la
vertiente doctrinal, los ordenamientos positivos de casi todos los pases
incorporan el concepto a sus sistemas legislativos, definiendo los estados
peligrosos y sealando medidas de seguridad que habran de aplicarse a los

sujetos incursos en tales estados. Pero ha sido abandonada en la

legislacin penal- los conceptos de peligrosidad predelictual y de derecho
penal de autor.

71.5. La vctima. Concepto. La victimologa. Concepto:

Vctima de un delito es quien lo padece, quien sufre la conducta antijurdica
de otro.
El concepto es amplio y comprende a toda aquella persona que individual o
colectivamente haya sufrido algn dao, incluyendo lesiones fsicas o
mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial
de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones
que violen la legislacin penal de su estado.
La victimologa fue propuesta como una ciencia auxiliar de la criminologa
para tratar el fenmeno del sujeto pasivo de un delito. Hasta se llego a
proclamar la tendencia de este a facilitar al delincuente la oportunidad del
hecho

72. Consideracin dogmtica:

72.1. Concepto. El delincuente en el CP. Definicin dogmtica. El problema
de las personas jurdicas:
La consideracin dogmtica del delincuente y de la vctima es el estudio de
dichos conceptos a travs de las normas jurdicas vigentes.

As se puede decir que el delincuente es aquel sujeto que ejecuta la accin

tpica y antijurdica y que rene todas las condiciones requeridas por el tipo
legal, y por lo tanto es quien merece la aplicacin en una sancin prevista
por la ley penal.
Solo las personas fsicas pueden ser delincuentes, o ser sujetos activos. Se
discute la posibilidad de que en ciertos casos o segn determinadas
infracciones, las personas jurdicas puedan ser consideradas delincuentes a
los fines de atriburseles responsabilidad penal y responsabilizarlos
penalmente. La mayora de los autores, sostienen que solo las personas
fsicas pueden ser delincuentes.
Esta responsabilidad no puede alcanzar a las personas jurdicas, quienes son
incapaces de ser culpables en el sentido que requiere la ley penal.
Sin embargo algunos insisten y admiten la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, y as Liszt sostiene que si las personas jurdicas pueden

ser sujetos pasivos, vctimas de delitos, tambin pueden ser sujetos activos
del mismo.
Si bien se puede por va civil accionar contra una persona fsica civilmente
por indemnizaciones de daos, esto no implica que se pueda accionar
penalmente.

72.2. La peligrosidad en el CP. Funciones:

Soler dice que en general se llama peligrosidad a la probabilidad de un
sujeto cometa un delito. Pero nuestro ordenamiento considera que la
peligrosidad indica tanto la probabilidad de que un sujeto cometa un acto
ilcito daoso para la sociedad, como tambin un acto lesivo contra su
propia persona.
Adems no es necesaria la comisin de un delito, e igualmente se adoptara
una medida de seguridad ante el peligro que pueda representar una
persona: aunque ese peligro no sea criminal en forma especfica.

En el sentido la peligrosidad es tenida en cuenta, aun cuando el sujeto es

considerado inimputable y si bien no va a aplicarse una pena, se aplicara
dicha medida.

A ello refiere el Art. 34 : En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la

reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin
judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos
que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo
o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales
del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso;
Estas medidas de seguridad son curativas, por medio de las cuales se tiende
a la rehabilitacin del sujeto, a la desaparicin de su carcter peligroso.

En caso de tratarse de menores de edad se aplicaran las normas de la

ley. 22278. Estas medidas tiene carcter educativo. Y de ese modo alejan
al menor del medio que podra formarlo con una personalidad criminal:
tratando de evitar de dicha manera que se convierta en un delincuente.

Tambin en el supuesto de sujetos imputables, la peligrosidad va a ser

tenida en cuenta por el juez, para la determinacin de la pena a aplicar
en el caso concreto Art. 41.- A los efectos de la aplicacin de la pena
divisible se tomaran en cuenta adems de las otras circunstancias
enumeradas en el Art. 40

1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla

y la extensin del dao y del peligro causado;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y
condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso

Por ltimo tambin ser tenida en cuenta, para adoptar una medida
eliminatoria, por la cual se recluye a un sujeto por tiempo indeterminado.

Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria

de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos.
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin
de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma
prevista en el artculo 26.

72.3. Clasificacin dogmtica de los delincuentes:

El CP no efecta expresamente una clasificacin de los delincuentes, pero
siguiendo un criterio dogmtico surge de las normas penales diversas
clasificaciones de los mismos.
1) El Art. 26 cuando regula sobre los requisitos necesarios para la
condenacin condicional, establece que debe tratarse de la primera
condena, por lo tanto surge implcita la clasificacin entre delincuente
primario y delincuente secundario o reincidente.
2) Por otro lado el Art. 52 regula la situacin del delincuente habitual
(imponiendo reclusin por tiempo indeterminado)
3) La distincin tambin se hace entre el delincuente inimputable e
imputable, previniendo la posibilidad de sanciones de distinta
naturaleza, motivo incapacidad de culpabilidad.

72.4. La vctima en sentido dogmtico. Importancia y funcin en las figuras

delictivas, el ejercicio de las acciones y las consecuencias jurdicas penales.
El rgimen de la indemnizacin del dao: la accin civil. Las reglas penales
asociada a su tutela en la extincin de las acciones y la ejecucin de las
penas. La vctima difusa. Importancia de las ONGs en especial en la
instancia de la accin:

El derecho positivo tiene en cuenta tambin la posicin de la vctima. As la

legtima defensa permite justificar una accin tpica y antijurdica, cuando se
es vctima de una agresin injusta, peligrosa y no provocada.
Adems, el rol que asume la victima puede modificar la punibilidad a aplicar
al autor del delito; como sucede en el caso del perdn del cnyuge ofendido
en el supuesto adulterio.
Con respecto al ejercicio de ciertas acciones el derecho penal renuncia a
eso, atendiendo al inters de la propia vctima, a la que ha delegado la
iniciacin del ejercicio de la accin, ya que afecta valores personales y no
est en juego el inters general.

Rgimen legal de la indemnizacin del dao.

Las acciones publicas:
Segn el Art. 71 CP, debern iniciarse de oficio todas las acciones penales,
con excepcin de las siguientes: 1- las que dependieran de instancia
privada; 2- las acciones privadas.

La instancia privada:
De acuerdo al Art. 72 CP no se proceder a formar causa en los supuestos
de acciones dependientes de instancia privada, sino por acusacin o
denuncia del agraviado, o de su tutor, guardador o representante legal.
Pero si la victima insta la accin, esta persiste como accin pblica.
Sin embargo esta permitido prescindir en algunos supuestos de la instancia
privada. Tal es lo que ocurre cuando un menor que no tiene padres, tutor ni
guardador, o si el victimario es uno de sus ascendientes, su tutor o su
guardador.

Acciones privadas:
Aqu la vctima es duea de las acciones privadas enumeradas en el Art. 73
CP ya que la accin solo puede ser ejercitada por el propio ofendido o por

algunos de sus parientes en el caso de calumnias e injurias y en los dems

casos por el agraviado o sus representantes legales (violacin de secretos,
concurrencia desleal, incumplimiento de deberes de asistencia familiar
cuando la victima fuera un cnyuge).
Como ya se vio, la accin puede renunciarse en cualquier momento y su
inaccin posibilita la prescripcin de las mismas.

La indemnizacin de daos causados

El Art. 29 establece: La sentencia condenatoria podr ordenar:
1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea
posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas
necesarias.
2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su
familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.

La accin civil:
El delito tambin da lugar a la accin civil cuando causa un dao que puede
ser apreciado pecuniariamente.
Puede tratarse de dao material o moral.
La accin civil persiste en caso de muerte del autor del delito.
Puede ser impuesta en sede penal. El proceso penal interrumpe la
prescripcin de la accin civil.

El proceso penal puede arrojar ciertas cosas juzgadas para el proceso civil.

La victima difusa. Importancia de las ONG en especial en la

instancia de la accin:
En el CPP es posible discriminar tres tipos de vctima:
1. La victima que ve lesionado su inters privado.

2. La victima que ve lesionado su inters, pero que ese inters es

genrico (pertenece a toda la sociedad y es por eso que la accin
penal es de instancia pblica).
3. Finalmente el inters que se ve lesionado y corresponde a un nmero
impreciso de sujetos (inters difuso).

La importancia de esta discriminacin esta directamente ligada a la

legitimacin para el ejercicio de los derechos.
En la victima colectiva o difusa se privilegia el acceso al proceso de la
persona jurdica (ONG) cuyo objeto sea la proteccin del bien jurdico
protegido en la figura penal.