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Derecho de la Salud
La Reproduccin Mdicamente
Asistida y su impacto en el Derecho
a la Atencin de la Salud a partir de
la sancin del Nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin Argentina
Alumnos:
Docente: Dr. Elian Pregno
Comisin:
Fecha de entrega: octubre del ao 2015
ndice:
Introduccin
Desarrollo
Captulo I
Captulo II
Conclusin
Bibliografa
Pg. 2-3
Pg. 3-20
Pg. 3-13
Pg. 13-20
Pg. 20-21
Pg. 22-24
Introduccin:
En el siguiente trabajo abordaremos la siguiente temtica: la
Reproduccin Mdicamente Asistida en el marco del Derecho a la Atencin de
la Salud, a partir del tratamiento de las Leyes 26.862 (en el mbito nacional), la
14.611 (en el mbito de la provincia de Buenos Aires) y especialmente, del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
En primer lugar, es necesario abordar una nocin de derecho y de salud
que nos permita definir nuestro campo de estudio, en este caso el Derecho a
la Salud, para poder as analizar las tcnicas de reproduccin medicamente
asistida y su impacto en esta nueva rama del derecho (autnoma) 1. Entender el
Derecho como un saber prctico encaminado a enlazar facticidades y
normatividades2 y a la Salud como un completo estado de bienestar fsico,
psquico y social y no slo la ausencia de afecciones y enfermedades 3, nos
permite arribar a un concepto de Derecho de la Salud capaz de brindar
respuestas a los conflictos que el avance de la biomedicina y la biotecnologa
plantea, ya que se entiende que es una nueva perspectiva, articulada y
sistemtica, que considera a todo el Derecho desde la problemtica de la
salud.4 De esta manera, al atravesar transversalmente a todas las dems
ramas del saber jurdico, se puede concluir que se trata de una nueva rama
jurdica autnoma, cuyo fin es la realizacin del derecho humano a la atencin
de la salud.5
En segundo lugar, resulta necesario definir nuestro objeto de estudio. Se
entiende por tcnicas de reproduccin asistida (TRA) a todas aquellas tcnicas
mediante las cuales se trata de aproximar en forma artificial a las gametas
femenina (vulos) y masculina (espermatozoides) con el objeto de favorecer el
1 Pregno, Elian, El Derecho de la Salud como exigencia del Estado de Derecho. Los (derechos de los)
pacientes y (las obligaciones de) las prepagas en los procesos salud-enfermedad-atencin, en:
"Antecedentes Parlamentarios: Ley 26.682 - Rgimen jurdico de la medicina prepaga. Buenos Aires, La
Ley, Junio, 2011, N 5, pg. 184".
Desarrollo:
Captulo I.- Fertilizacin Asistida: Aspectos Generales.
Normativa: Ley Nacional y Provincial. Diferencias. Impacto en
el Derecho a la Atencin de la Salud.
En primer lugar, como dijimos anteriormente, entendemos por tcnicas
de reproduccin asistida (TRA), al conjunto de mtodos biomdicos, que
conducen a facilitar, o substituir, a los procesos biolgicos naturales que se
desarrollan durante la procreacin humana, como la deposicin del semen en
la vagina, la progresin de los espermatozoides a travs de las vas genitales
femeninas, la capacitacin del espermatozoide una vez eyaculado, la
fertilizacin del vulo por el espermatozoide, etc. 11 Es preciso aclarar que no
se reemplazan los organismos masculino y femenino en la funcin procreativa,
por lo tanto no resulta adecuado referirse a estas tcnicas como mtodos de
reproduccin artificial, ya que estas pretenden ayudar o substituir en parte una
funcin generativa deteriorada o inexistente (subfertilidad o infertilidad) e
implican la participacin de los gametos masculinos y femeninos en el proceso
generativo, habitualmente a travs de la fecundacin, debindose referirse a
ellas como tcnicas de reproduccin sexual. Adems, estas tcnicas no
deben ser consideradas como tratamientos de la esterilidad masculina o
femenina, ya que no curan la infertilidad, es decir, tanto el hombre estril con
una alteracin testicular importante como la mujer con una estenosis bilateral
de las trompas uterinas, siguen con su problema orgnico tras la utilizacin de
las TRA. Tambin, resulta importante destacar que en las tcnicas de
reproduccin humana asistida, no interviene de modo exclusivo la pareja en la
generacin de una nueva persona, sino que es necesaria la actuacin de un
tercero (mdico, bilogo, la sociedad, etc) presentando intensas implicaciones
bioticas.
Las TRA se pueden clasificar en12:
-De Baja Complejidad o intracorpreas: cundo la unin entre vulo y
espermatozoide se realiza dentro de la trompa de Falopio, por ejemplo: el coito
programado, la inseminacin artificial, la inseminacin intrauterina directa, la
inseminacin intraperitoneal, la transferencia intraperitoneal de esperma y
ovocitos, y la transferencia intratubrica de gametos. Incluyen aquellos
mtodos en los que el proceso de fecundacin o fertilizacin del vulo u
ovocito por el espermatozoide se efecta en el interior del aparato reproductor
femenino, independientemente de las manipulaciones a las que puedan verse
sometidos los gametos. En estos casos, el momento central de la procreacin
11 Luis, Santamaa Sols, Tcnicas de Reproduccin,op. cit., Pg. 37.
12 Nascentis, especialistas en fertilidad, Tcnicas de Reproduccin Asistida.
Disponible en : http://www.nascentis.com/tecnicas_reproduccion_asistida
16
mbito de
aplicacin:
Autoridad de
aplicacin:
Objeto de la Ley:
Definicin de
Reproduccin
mdicamente
asistida:
Ley 14.208
2010
Provincia de Buenos Aires
Ley 26.862
2013
Todo el Territorio Nacional
Ministerio de Salud de la
Nacin. (art. 3)
El reconocimiento de la infertilidad
humana como enfermedad. (art. 1)
Garantizar el acceso
integral a los
procedimientos y tcnicas
mdico-asistenciales de
reproduccin mdicamente
asistida. (art. 1)
No se entiende a la
infertilidad como
enfermedad.
-Los
procedimientos
y
tcnicas
realizados
con
asistencia mdica para la
consecucin
de
un
embarazo;
-Las tcnicas de baja y alta
complejidad que incluyan o
no la donacin de gametos
y/o embriones;
-Prev la posibilidad de incluir
nuevos
procedimientos
y
tcnicas que surjan a partir
de los avances tcnicocientficos
(previa
autorizacin de la autoridad
de aplicacin)
(art. 2)
No hace referencia a la
dificultad de una pareja
de concebir un nio.
Objetivos/
Funciones de la
autoridad de
aplicacin:
-Informacin
para
promover los cuidados de
la fertilidad en hombres y
mujeres;
-Publicacin de la lista de
centros
de
referencia
PBLICOS Y PRIVADOS
habilitados en TODO EL
TERRITORIO NACIONAL;
-Prev la posibilidad de
arbitrar
medidas
necesarias para asegurar
el derecho al acceso
igualitario de todos los
beneficiarios. (Art. 6)
Beneficiarios:
Prestadores:
brinden
atencin
al
personal
de
las
universidades;
-Todos los agentes que
brinden servicios mdicoasistenciales
a
sus
afiliados.
(art. 8)
Este artculo es ms
amplio que el de la Ley
provincial.
Cobertura:
Otras
disposiciones:
mdicamente asistida en
los
establecimientos
sanitarios habilitados que
cumplan con los requisitos
que
determine
la
autoridad de aplicacin.
(art. 5)
-Asignacin presupuestaria
(art. 9)
disposiciones de este Cdigo. Ninguna persona puede tener ms de DOS (2) vnculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiacin.
Artculo 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas slo expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de
ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas de
reproduccin humana asistida, o ha sido adoptada.
que involucra este derecho, que merecen ser individualizadas para comprender
con mayor precisin la postura que adopta el CCyC. Estas facetas o vertientes
del derecho a la informacin son:
a. saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero;
b. obtener informacin no identificatoria (datos genticos o de salud sobre
el donante); y
c. obtener informacin identificatoria (nombre, apellido y datos que
permiten individualizar al donante).
El CCyC promueve y protege toda informacin para que la persona pueda
saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero, lo cual queda,
lamentablemente, sujeto al tipo de formacin, intervencin y abordaje que
haya tenido el centro de salud para que las personas comprendan que es un
derecho del hijo saber el modo en que fue gestado.
ARTCULO 564.- Contenido de la informacin. A peticin de las personas nacidas a
travs de las tcnicas de reproduccin humana asistida, puede:
a. obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por
la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.
Conclusin:
En base a todo lo expuesto, confirmamos que la infertilidad es una
enfermedad (concepto desarrollado por la OMS y adoptado por la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos), el funcionamiento anormal del
sistema reproductivo que priva a las personas de la legtima expectativa de
30 -Ms Daz J., Gonzlez Hernndez J., Cobiella Cobas M. E. Vilalta Gonzlez P.,
Rodrguez Prez A., Aspectos Eticos Y Legales de La Reproduccion Asistida.
Disponible en: http://www.portalmedico.org.br/biblioteca_virtual/des_etic/16.htm
31 dem.
32 Fallo Biotica: Ley 26.862.
33 dem.
34 dem.
35 B. N. L. Y L. F. A. c/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES s/ AMPARO. Superior
Tribunal de Justicia. Corrientes, Corrientes (16 de Marzo de 2011). Id Infojus: FA11210002.
Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/superior-tribunal-justicia-local-corrientes--obra-socialprovincia-corrientes-amparo-fa11210002-2011-03-16/123456789-200-0121-1ots-eupmocsollaf
Por otro lado, destacamos los intentos legislativos por plasmar este
fenmeno tan controversial, que ha llevado a grandes debates de ndole tico
legal, comenzando por la Ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires (2010)
que sent las bases, consider la infertilidad una enfermedad y garantiz la
cobertura de los respectivos tratamientos, y la Ley 26.862 en el mbito
nacional, que ampli ese marco normativo garantizando un acceso integral a
los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin
mdicamente asistida, en una poca de cambios que necesitaba de mayor
reconocimiento de derechos y mayor inclusin en la Salud. Actualmente,
contamos con el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, que incluye como
novedad: la Fertilizacin Asistida, la cual no se encontraba anteriormente
regulada por esa ley de fondo, sino que se encontraba contemplada slo en
forma parcial en la Ley Nacional de Acceso Integral a los Procedimientos y
Tcnicas de Reproduccin Mdicamente Asistida. El cdigo produce grandes
cambios en el mbito de las relaciones de familia al incorporar un nuevo
vnculo filial mediante las tcnicas reproduccin humana asistida. Establece la
voluntad procreacional, el consentimiento informado como requisito previo
para la realizacin de estas tcnicas y regula la utilizacin del material
gentico, garantizando a las personas nacidas por esta va con gametos de
terceros el derecho a la identidad. Pero, quedaron cuestiones sin resolver:
como la del destino de los embriones no implantados (cuya proteccin deber
ser objeto de una ley especial), y la definicin de concepcin, ya que no se
especifica si se trata de anidacin o singamia, no pudiendo determinarse con
certeza el inicio de la existencia humana.
En conclusin, consideramos adecuada la recepcin de la Fertilizacin
Asistida en el nuevo cdigo, debido a la importancia social que reviste esta
problemtica de la salud en la actualidad y los avances de la ciencia que
permiten su tratamiento. Adems, se incorporaron disposiciones novedosas no
previstas por las leyes mencionadas en el presente trabajo, significando un
gran avance en esta temtica y una ampliacin de derechos. La posibilidad de
otorgar a toda persona el acceso a las tcnicas de reproduccin humana
asistida, adquiere relevancia desde que se garantiza no solo el acceso al
derecho a la salud y a la procreacin asistida, sino tambin el derecho a formar
una familia, no ser discriminado y a beneficiarse del progreso cientfico, lo que
cambia notablemente la calidad de vida de aquellos que solicitan estas
tcnicas. La siguiente estadstica resulta ilustrativa del significado social y la
repercusin que tom la Fertilizacin Asistida en todo el mundo, no slo en la
sociedad sino tambin en los mbitos de la ciencia, la medicina y el derecho:
en mujeres menores de 31 aos, las TRA puede lograr parecidas tasas de
xito que la propia naturaleza, que consigue un 85% de embarazos tras un ao
de mantener relaciones sexuales sin proteccin. Adems, 246.740 mujeres
que se han sometido a 471.208 ciclos de FIV o ISCI, () han facilitado el
nacimiento de 140.859 nios36. El exitoso avance logrado en el Derecho a la
36 Ainhoa Iriberri, La eficacia de la reproduccin asistida es similar a la de la fecundacin
natural. Diario El mundo. Madrid, 29/06/2012. Disponible en:
http://www.elmundo.es/elmundosalud/2012/06/29/noticias/1340960985.html
Bibliografa:
http://www.elmundo.es/elmundosalud/2012/06/29/noticias/134096098
5.html (Consultada: 1/10/2015)
Fallo Biotica: Ley 26.862 Fertilizacin Asistida. Ovodonacin.
Consentimiento Informado. Derecho Identidad. Proteccin Embrin.
Expte: 250.078 Mendoza, 19 de Junio del 2014. Disponible en:
http://www.protectora.org.ar/salud-medicamentos-medicina-prepagay-o-sociales/fallo-bioetica-ney-26-862-fertilizacion-asistidaovodonacion-consentimiento-informado-derecho-identidadproteccion-embrion/25356/ (Consultada: 23/09/15)
Ms Daz J., Gonzlez Hernndez J., Cobiella Cobas M. E. Vilalta
Gonzlez P., Rodrguez Prez A., Aspectos Eticos Y Legales de La
Reproduccion
Asistida.
Disponible
en:
http://www.portalmedico.org.br/biblioteca_virtual/des_etic/16.htm
(Consultada: 23/09/15)
B. N. L. Y L. F. A. c/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES
s/ AMPARO. Superior Tribunal de Justicia.Corrientes, Corrientes (16 de
Marzo de 2011). Id Infojus: FA11210002. Disponible en:
http://www.infojus.gob.ar/superior-tribunal-justicia-local-corrientes-obra-social-provincia-corrientes-amparo-fa11210002-2011-0316/123456789-200-0121-1ots-eupmocsollaf (Consultada:28/09/15)