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Introduo
Na Teoria da Empresa h um debate doutrinrio a respeito da natureza da empresa. De
um lado, Alberto Asquini que destaca o empresrio no plano jurdico, do outro, Ronald Coase,
cuja ideia tem como foco a prpria empresa. Os doutrinadores tendiam a utilizar a abordagem
de Asquini com maior frequncia no direito positivo. Porm essa abordagem era restritiva,
como se outra concepo de empresa no existisse.
Apesar da introduo das ideias de Coase, ainda h debates sobre a natureza da
empresa. Busca-se uma nova concepo a partir das ideias desses autores e da unificao com
o direito privado.
Pela viso da teoria econmica clssica, a satisfao das necessidades das pessoas
ocorre com a existncia de mercados eficientes, com a organizao das atividades promovida
pelos agentes econmicos. Esse pensamento se volta para o entendimento das estruturas e
organizaes econmicas e suas relaes internas e externas.
Os mercados e organizao so, assim, o cerne do Direito Comercial. Isso significa
que no um direito relacionado aos atos de comrcio, mas sim ao direito dos mercados e
empresas. um direito de carter econmico. Busca garantir a segurana da circulao da
riqueza e a estabilidade das relaes jurdicas. Consequentemente, produz riquezas e satisfaz
as necessidades humanas.
A dependncia recproca entre os agentes econmicos torna o planejamento menos
competitivo e mais colaborativo e solidrio. H a coexistncia de mercados e empresas e
mercados e hierarquias na atualidade, tendo como propulsor da atividade econmica, o
empresrio. Para minimizar os riscos e os custos de produo so criadas firmas, que por no
serem capazes de operar isoladamente, formam um modelo de interdependncia. Esse
fenmeno aparece nos contratos de longo prazo, com maior cuidado em sua redao e
negociaes.
Contudo, isso no significa que todas as possveis situaes esto previstas no
contrato. Mas sim que seja possvel disciplinar eventos previsveis por ele e que os eventos
imprevisveis possam ser resolvidos.
Percebe-se que exercer atividade empresarial implicar participar de relaes jurdicas.
Atividade essa que pode ser pblica ou privada, mas sempre de acordo com os limites da livre
iniciativa, que privilegiam o coletivo ao garantir a liberdade do privado.

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Empresa e Mercado
Historicamente, os mercados so os ambientes onde se desenvolvem negociaes,
resultando a sintonia do preo que oscila devido s foras de oferta e procura. Com o
desenvolvimento da teoria econmica e as prticas de mercado e o advento da globalizao
das relaes negociais, esse conceito foi ampliado. O ambiente passou a ser visto como
ambiente nico e a caracterstica principal, a formao do valor monetrio. O mercado leva
produo da quantidade e qualidade exigida pela demanda, procura, sendo o mercado livre a
condio necessria para a produo de bens. atravs do mercado que a empresa gera
riquezas.
O conceito de empresa apareceu pela primeira vez no Cdigo francs no comeo do
sculo XIX, antes mesmo de um conceito econmico. A regulao do mercado, bem como a
aceitao de determinados atos negociais enquanto atividade empresarial so assuntos de
importncia para o empresrio. Com o desenvolvimento humano, as atividades comerciais
sofreram e ainda sofrem transformaes, o que dificulta a aplicao das normas do
direito que inicialmente tinham como escopo a orientar negcios pontuais. A este fato, somase a expanso geogrfica do modelo negocial, demandando a criao de estratgias
operacionais e diferentes regras. Regras essas que contemplem a velocidade, as repeties de
padres e a necessidade de novos instrumentos utilizados nas aes negociais.
A partir do momento que a produo de bens e mercadorias ultrapassou sua circulao,
a atividade deixou de ser pontual, isolada e passou a se organizar, deixar de ser mera troca de
bens para ser categorizada como produo. Com a organizaro da atividade empresarial,
ocorre a substituio do comerciante pelo empresrio. A gerao de riqueza por parte do
empresrio era ento realizada no vcuo do direito positivo.
Francesco Galgano entende que a concepo clssica de empresa como reducionista,
pois o empresrio era considerado como nico produtor ao colocar os colaboradores como
instrumentos de produo e nega a contribuio da empresa para a sociedade. Era preciso uma
nova concepo que considerasse a complexidade da organizao do sistema econmico.
Devendo as normas que disciplinam as atividades empresariais ser separadas das do direito
comum devido especificidade e importncia da atividade para a sociedade.
A empresa uma forma de organizao de atividades econmicas voltadas para a
circulao de bens e servios em mercados. Torna-se necessrio considerar, tambm, como
empresa as atividades agrcolas e intelectuais para a harmonizao das atividades econmicas.
Todavia, o atual Cdigo Civil no artigo 966, pargrafo nico, no considera as atividades

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intelectuais como empresas, salvo se a profisso for elemento de empresa. Assim, o

departamento mdico ou jurdico, por exemplo, considerado empresa pois parte da
atividade empresarial. O artigo exclui o exerccio de natureza exclusivamente intelectual do
conceito de empresa.
O direito enquanto sistema aberto, recebe influncias de seu meio, aplicando a teoria
dos sistemas de Niklas Luhmann. Dessa maneira, a atuao dos agentes econmicos no deve
ser ignorada. Empresas e mercados esto na fronteira entre a economia e o direito, a unio das
duas reas pode garantir solues novas e mais eficientes para os problemas referentes ao
Direito Comercial e assim garantir maior segurana jurdica.
As empresas utilizam-se dos institutos da propriedade privada e dos contratos do
Direito Civil, pois so eles que viabilizam as operaes necessrias para o bom
funcionamento da empresa, uma vez que a circulao legal de bens ocorre mediante contratos.
Regulao e Mercado
Os mercados geram satisfao s necessidades humanas ao fornece-lhe bem-estar,
cabendo ao Direito proteger tanto a dignidade da pessoa humana quanto o mercado. Os
mercados livres so tpicos da economia capitalista. Facilitam a troca econmica e ganham
eficincia na distribuio de riquezas devido competio entre agentes, entre as foras de
mercado que estimulam a concorrncia na busca pela satisfao das necessidades. A eficincia
da distribuio de riquezas no coincide com a justia dessa distribuio, mas que so
transferidos para quem lhes der maior valor.
Mesmo sem ter como objetivo a distribuio justa de riquezas, possvel que existam
polticas sociais que ampliem a quantidade de pessoas com acesso as bens da economia em
mercados organizados.
A primeira fase do Direito Comercial tem incio com a regulao das feiras medievais
por parte dos governantes para dar maior segurana aos participantes. Ao t-las como
referncia histrica, atrela aos mercados: multiplicidade de pessoas nos dois polos da relao
negocial; interesse dos participantes na possibilidade de escolher produtos de diferentes
artesos; fungibilidade dos bens.
Com o avano tecnolgico, a noo fsica de mercado passa a ser cada vez menos
utilizada, de forma que dada maior importncia s relaes que se repetem e reproduzem em
massa. As pessoas precisam de incentivo para negociar em busca de suprir suas necessidades
bsicas, de que decorre a demanda por moeda, poder e riqueza. As liberdades atuam em
contexto em que haja ordem e que essas necessidades sejam garantidas. Para isso que h a

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proteo da competio e garantias de direitos de propriedade e de cumprimento dos

contratos.
Dessa maneira, mercado implica em ordem e liberdade. Os mercados no surgem
espontaneamente na sociedade, so construes voluntarista dos agentes econmicos. Sem o
sistema normativo, os mercados no prosperam, pois mercado a norma que o disciplina e
constitui, uma construo jurdica. Os mercados promovem objetivos bsicos de uma ordem
social.
Mercados transparentes - os mercados nos quais possvel extrair informaes claras
do comportamento dos participantes. A assimetria reduzida. preciso normas jurdicas e
instituies sociais para atingir os benefcios de maneira eficaz.
A troca econmica no , necessariamente, negcio jurdico de compra e venda.
qualquer negcio em que a propriedade circule livre e voluntariamente entre as pessoas.
Equivale aquisio de direito ou de posio jurdica que pertenceu ou foi ocupada por
outrem. A troca econmica permite o ajuste, pelas partes, da permuta de um bem por outro.
H dois requisitos:
Direito de propriedade definido;
As partes devem agir no exerccio de sua autonomia negocial;
A troca considerada eficiente sempre que as partes possam comparar as diferentes
alternativas disponveis a fim de optar pela melhor, de maneira que o valor monetrio, o
preo, espelhe o embate entre oferta e procura. A eficincia pode ser avaliada atravs do
timo de pareto, que considera como troca mais eficaz aquela em que um dos envolvidos
aumenta seu bem-estar sem que a outra fique pior aps a troca. Esse padro, todavia,
considerado pouco real, devido dificuldade de aumentar o bem-estar de uma pessoa sem que
outra perca alguma coisa durante o processo.
Cabe ao sistema jurdico garantir que os acordos sejam respeitados.
O mercado tambm pode ser classificado de acordo com a existncia, ou no de
multiplicidade de agentes. Tem-se, assim:
Monoplios e monopsnios: nico ofertante e nico adquirente;
Duoplio: dois ofertantes;
Oligoplio e oligopsnios: poucos ofertantes e poucos adquirentes.
Os mercados eficientes dispem de maneiras de difundir informaes que levam
determinao do preo. Essa eficincia um dos fatores parte dos custos de transao.

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indispensvel a regulao para fomentar ou impedir manifestaes de poder que

danifiquem a estrutura do mercado no que diz respeito concorrncia nos mercados. A
regulao deve cumprir com o interesse pblico por meio de metas econmicas ou sociais
pr-estabelecidas. Inclui, tambm, o planejamento do crescimento econmico do mercado. H
o combate a atitudes economicamente ineficientes e a criao de condies para que a ao
empresarial promova ganhos que sejam apropriados por toda a sociedade, no s pelo setor
privado.
Como funo da regulao est a de proteger, restringir ou de ordenar a concorrncia
quando o mercado no possuir uma concorrncia perfeita. As falhas devem ser corrigidas por
meio de intervenes disciplinadoras para evitar que o devido funcionamento seja
comprometido. As normas para regular o mercado so necessrias para que se evite a
insegurana das relaes. Por vezes, a prpria sociedade encontra instrumentos para tornar as
relaes mais seguras.
As normas mercantis tm dois objetivos: defesa dos mercados por meio da restrio do
acesso da oferta, criando uma reserva de mercado e a tutela do crdito; e restringindo as
relaes entre os mercadores e os compradores em geral. Uma de suas funes tambm
aperfeioar a vida em sociedade atravs da relao econmica de custo-benefcio.
Entretanto, grupos organizados podem pressionar o regulador para obter benefcios ou
evitar nus derivados da regulao, desestabilizando o mercado. Para combater isso, pode-se
utilizar a independncia das agncias reguladoras. O regulador deve dominar o setor que
disciplina e no deve ter posicionamento poltico-partidrio. Deve-se atentar para o excesso
de regulao, pois os efeitos produzidos atingiro o consumidor, pois evita o equilbrio entre o
custo e o benefcio.
Sem os mercados, o princpio da livre iniciativa no se concretizaria, assim como
dificultaria o acesso das pessoas aos bens e, consequentemente, satisfao de suas
necessidades. Assim, a livre iniciativa tem que ser garantida para que as relaes entre os
agentes atendam aos interesses da sociedade.
So as falhas de mercado causas de interveno estatal para garantir tal princpio. O
exemplo mais comum na interveno de monoplios, oligoplios e mercados no
concorrenciais. Outra causa a distribuio desigual de informao entre os agentes,
sobretudo a deteno de informao por parte dos produtores. Os mercados so, assim,
importante instituio que tornam a troca econmica eficiente e a liberdade para atuar neles
deve ser disciplinada mediante mecanismos de controle.

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A massificao de da produo e o desequilbrio entre oferta e procura dificultam a

eficincia do mercado enquanto estrutura alocativa de bens. Uma vez que nos mercados
concorrenciais a circulao dos bens entre as pessoas torna-se eficiente com um exmio timo
de Pareto, essas falhas requerem uma organizao da produo e distribuio para minimizlas. A organizao de empresas destina-se reduo de custos sem perder a eficincia e a
minorar os riscos inerentes ao mercado. Para administrar tais riscos da atividade econmica,
preciso que se estruture enquanto firma para facilitar as relaes de bens e servios.
Instituies e Firmas
Com essa finalidade surgem as instituies que facilitam as operaes e auxiliam a
coordenao das sociedades. Estimulam, assim, a cooperaro e a organizao. Visam a
produo de riqueza. As empresas so organizaes privadas que podem se estender em
instituies. Em oposio tem-se o Estado enquanto uma hierarquia pblica que utiliza a
edio de leis para coordenar o ambiente pblico com a regularo do particular. Todavia,
salienta-se que essa hierarquizao no desejada pelos mercados. Isso ocorre devido ao fato
de que a eficincia da troca comprometida quando h o monoplio do poder por uma das
partes.
Esses mecanismos geram previsibilidade e estabilidade, o que proporciona a
manifestao da confiana necessria efetividade e eficincia da coordenao dos mercados.
Vale destacar que os mercados no solucionam os problemas de risco e incerteza. A atuao
dos mercados se d na modificao de padres causadores dessas vcios.
O emprego da palavra associao utilizada tanto no sentido de sociedade quanto no
de firmas, portanto, numa associao, as pessoas buscam atingir os mesmos objetivos. So
organizaes nas quais as pessoas se unem para fins no econmicos. A sociedade, por outro
lado, o contrato no qual as pessoas se obrigam a contribuir com bens ou servios para o
resultado da atividade econmica.
ATO, ATO de COMRCIO e ATIVIDADE
O ato de comrcio, por sua vez, um conjunto de prticas submetidas a regras
especficas. Prticas essas referentes produo ou intermediao entre produtores e
consumidores. Entende-se que este conceito positivo por ser aquilo que a lei diz que e,
portanto, pode ser modificado com o tempo. Sua relevncia averiguada a partir da
uniformidade nas regras impostas aos seus praticantes, cuja motivao econmica.
A unificao do direito das obrigaes traz como debate a definio de quem e quem
no considerado empresrio. O Cdigo Civil de 2002 tem como base duas ideias: a de que

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as atividades empresrias destinam-se produo de bens e riquezas e a de que essas

atividades necessitam de controle. Para que essas ideias deem certo, a segurana jurdica
promovida deve harmonizar com a autonomia privada e com a inventividade dos agentes.
Atos e atividades so institutos referentes ao resultado da ao das pessoas. A distino
est na categoria desses institutos. Enquanto os atos participam da categoria jurdica
necessria, as atividades so derivadas. Acrescenta-se que ato ao voluntria ou no
subdividida em ato jurdico e ato material. O ato jurdico a ao apta a produzir efeitos
jurdicos, reconhecida pelo ordenamento. O ato material a ao que incide sobre interesses
prprios ou de terceiros, mas que dela decorrem efeitos jurdicos legais que se restringem ao
resultado da atuao.
A atividade, por sua vez, compreende todos os atos praticados pela pessoa fsica,
considerados como fatos reais. Compreende, portanto, uma srie de atos jurdicos ou materiais
com o objetivo de atingir um fim determinado. Tal unificao, atrai mais o interesse da pessoa
jurdica em detrimento da pessoa fsica, uma vez que esta possui vrias ambies ao longo da
vida, no configurando a unificao de seus atos. Ela pode, ainda, ser dividida em no
econmica e econmica, esta subdividida em empresria e no empresria, pois a atividade
empresria tem natureza econmica.
Opo do Legislador Brasileiro de 2002
Vale ressaltar que direito comercial e direito empresarial no so sinnimos, vez que,
segundo Galgano, h uma relao de gnero e espcie entre comerciante e empresrio. No
empresrio aquele que no produz ou no participa do processo de circulao em mercados, o
empresrio utiliza um mtodo especfico para produzir riquezas. So, assim, elementos da
empresa a produtividade, a assuno do risco da organizao e a economicidade.
Captulo 6 ao 10
A doutrina italiana define a atividade empresarial com base na destinao do seu
produto: o mercado. O produto de uma empresa no se destina ao consumo do produtor, mas
sim sua circulao. Abrange-se, assim, atividades tradicionais e intelectuais, que trocam o
fruto de seu trabalho por um correspondente de valor econmico. H a unificao do conceito
de empresa com a equiparao entre a atividade econmica e a atividade empresria.
Entretanto, a unificao do direito empresarial com o obrigacional
no significa a unificao do direito civil com o comercial. O comrcio
atividade que envolve a intermediao, ao contrrio das atividades

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agrcolas e industriais. Apesar dessa distino, o Cdigo do Consumidor

equipara essas atividades quando imputa-lhes responsabilidade. Alija-se,
ento, do conceito de empresa a distino dessas atividades, visto que
parte da iniciativa legislativa.
H quatro caractersticas que so utilizadas para classificar as
empresas: a natureza da atividade, a dimenso, o sujeito que a exerce e a
quantidade de participantes. Tem-se, assim empresa mercantil ou no
mercantil; pequenas, mdias, grandes e megaempresas; pblica ou
privada; e individual ou coletiva. Frisa-se que no h uma distino clara
entre empresa mercantil e no mercantil no Cdigo Civil. H uma
equiparao

entre

comerciante

empresrio

por

meio

de

uma

substituio de termos. A insero das empresas nos mercados no foi

colocada como elemento inerente s empresas. Provavelmente pela
resistncia dos juristas de utilizarem a interdisciplinaridade para explicar a
empresa.
Essa restrio no carter de empresa como sociedades tem como base a tipicidade, no
h relao com o objeto da atividade ou ao modo de organizao. H uma defasagem no
Cdigo por no recepcionar as sociedades simples no conceito de empresa.
Em

decorrncia

permanente

atividade

administrativa

do

empresrio, costuma-se tomar o empresrio como empresa de forma

metonmica. um dos perfis de empresa apontados por Asquini. O
legislador utiliza o critrio formal para identificar aquele que exerce a
atividade empresarial, ou seja, aquele em nome do qual a atividade
exercida. Destarte a empresa no objeto de direitos. O fundamento das
tutelas jurdicas so as pessoas e suas relaes com bens e utilidades.
A empresa possui carter duradouro e deve ser vista como conjunto
de atos coordenados entre si, pela sua efetividade e adequao e
coerncia das prticas conforme sua identidade. Enquanto a atividade
dinmica, os atos so estticos. A nulidade de um ato no torna uma
atividade nula. A empresa como atividade ressalta seu papel funcional nos
mercados.
O Cdigo Civil descreve quem o empresrio e quem no (este,
por meio de excluso, um conceito negativo). Disciplina, inclusive, a

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organizao das sociedades o conjunto de pessoas que exercem

atividades

econmicas

partilham

os

resultados

dessa

atividade

posteriormente. Na seara jurdica da empresa, ela entendida como um

feixe de contratos, que so seu cerne. A empresa tem no mercado seu
ambiente de funcionamento, com a composio de diversos interesses e
o local ideal para firmar contratos entre empresas e entre empresas e
consumidores.
A

organizao

dos

fatores

de

produo

podem

referir-se

organizao pessoal e patrimonial, respectivamente dos trabalhadores e

do estabelecimento. Salienta-se que os mercados no realizam trocas
econmicas, mas sim as empresas. Por isso, com o intuito de superar as
instabilidades dos mercados, ocorre a criao de firmas para garantir os
fatores de produo e manter a estabilidade da oferta. Esse entendimento
defendido por Ronald Coase, ao afirmar que a firma reduz os custos de
transao e facilita a proviso de bens e servios.