Fundamento del Derecho

(29/10/15)
Se plantean dos doctrinas que tratan de explicar cul es el fundamento del derecho:
Doctrina del Ius naturalismo: es toda doctrina que afirma directa o indirectamente la existencia de un d.
natural, desde el punto de vista histrico, el ius naturalismoha sido explicado a travs de doctrinas
variadas y heterogneas entre s, las crticas que se le realizan apuntan a estas situaciones, porque el
hecho de que la distintas doctrinas que existen sobre este sean bastante variadas y heterogenias entre s,
afectan respecto de la concepcin del derecho que tiene esta corriente as como tambin el concepto que
tiene como naturaleza y eventualmente la relacin que existe entre ambos conceptos, naturaleza y
derecho. Atendiendo a esto es que trazar un bosquejo histrico, es arduo y dificultoso, no obstante, la
bsqueda de un d. natural ha sido una constante en el pensamiento filosfico jurdico. Desde el punto de
vista didctico es posible distinguir ciertas etapas de desarrollo: periodo de derecho natural ingenuo,
concepcin del d. natural que tena los greco latinos, concepcin que tenan los exponentes de la
patrstica y la escolstica, el d. racionalista y por ltimo el d. natural en la poca contempornea.
El periodo ingenuo: durante este periodo se sostiene que existe un orden superior al d. de los hombres,
as exista el cdigo de jaburani en Babilonia, el de calogo de moises, los mitos de homero, etc. En todos
estos documentos se observan un orden al que no solo estaban sujetos los sbditos sino que tambin los
mismo gobernantes, en virtud del cual incluso estos ltimos podan revelarse frente a sus autoridades si
estos procedan arbitrariamente. Exista una confusin frecuente entre moral, religin, derecho y
costumbre social. Apartir de tales decretos en el s. VI antes de cristo, se sientan las bases del discurso
racional del origen de las cosas, por lo cual surge en medio del saber emprico la filosofa en cuanto a
conocimiento de las causas de las cosas teniendo a la luz la razn del hombre.
Periodo filosfico greco latino: implica la aparicin en Atenas de Solon que era un moralista poltico, un
hombre culto, poeta, el afirmaba que la justicia y la fuerza son indispensables para la mantencin de la
polis, pero siempre que ella estuviera regulada y sometida a aquello, esto en el siglo VI antes de Cristo, ya
entre los aos 518 al 446 antes de Cristo aparece Pndaro, l sostiene que el hombre tienen el canon de
conducta y esta idea es la que luego Aristoteles desarrolla. Smonides de Ceos formulo la primera nocin
de justicia y ella fue conceptualizada como dar a cada uno lo suyo, como lo recuerda Platon en su libro La
Republica. Las fuertes polmicas que se produjeron de los sofistas que hacen del derecho la ley del
gobernante y de esta la expresin de la fuerza del poderoso, provocan cierto entusiasmo entre los
filsofos y surgen los positivistas y ciertos filsofos como Socrates comienzan a alejarse de esta idea, as
por ejemplo: Hippies sostiene que la naturaleza humana es comn y existe un igualdad cosmopolita
(diferente) que pugna con una ley que no respete esos datos. El concepto de hippies no logra trascender
como si lo hace el de Socrates que seala que la naturaleza radica en la semejanza de los hombres con
los dioses, para l la fuerza lo ser el bien, cuya plenitud es Dios mismo. La huella que dejo Socrates con
su pensamiento, trasciende y llega a Platon, para l el d. es la ley de la polis, y la funcin de la ley es regir
el todo social, siendo su fin el bien comn, de all que se sostiene que cada miembro de la pilis al
momento de obedecerla ley hace un acto de justicia toda vez que permite la armona social. Luego
hayamos a Aristoteles que descubre la nocin metafsica de la naturaleza sosteniendo que todo ser o ente
va a estar compuesto de sustancias y accidentes, entendiendo por sustancia aquello que subsiste por s
mismo y por accidente aquellas cosas que solo pueden ser en una sustancia concreta, as por ejemplo:
Peter sera una sustancia que sufre accidentes, porque l es alto, peso 80 kilos, es casado y con hijos.
Desde ese punto de vista todos esos accidentes pueden sufrir una alteracin sin que Peter deje de ser

Peter.Aristoteles llama a naturaleza a la esencia de cada ser tomada como principio regulador de su obrar,
para l el d. es aquella cosa concreta que se debe a otro, as por ejemplo: si tal deuda que puede tener un
origen de voluntad de dos personas, un acuerdo entre dos, puede tener su origen en un contrato, en una
costumbre social, y desde ese punto de vista podemos sealar el derecho positivo o en la naturaleza de
las cosas. Para l los justo es el Derecho y no la Ley, ella es una norma o regla que regula lo que es justo
desde el punto de vista positivos, de all que se diga que l es el padre del derecho natural, pues es el
primero que hace la distincin entre Ley y Derecho.
Periodo patrstico y escolstico: se inicia con la aparicin del cristianismo, pues este implica una nueva
concepcin de la historia a nivel universal como a nivel de su historia de la filosofa.Dentro del periodo
cristiano hayamos dos subperiodos, la patrstica y la otra la escolstica. En materia jurdica la gran figura
de la primera estuvo en el gran exponente fue San Agustin de ipona, quien en su obra la ciudad de dios,
sostiene que el orden es aquella disposicin de las cosas igual o dispares que atribuye a cada una el lugar
que le corresponda, ese orden y todo orden supone un principio regulador que unifique los distintos
elementos, ese principio es la Ley. Desde ese punto de vista si en el universo existe un orden ese orden
es la Ley eterna definida como la razn o la voluntad de dios que manda a conservarla el orden natural y
prohbe la alteracin. As la Ley es razn divina, es el conocimiento de dios que ordena todas las cosas y
es la voluntad de dios en cuanto a decisin a regular las cosas en forma duradera. Es una Ley universal
que se manifiesta de distintas formas en los distintos seres, en los irracionales como forsocidad y en los
racionales como ley natural. Los primeros se someten a la ley como sbditos y los racionales como
participes a travs de su libre albedro o su libertad. San Agustin plantea que la ley humana no puede
reprimir todos los vicios, sino que solamente va a reprimir aquellos que impiden o vulneren la paz social
toda vez que esta ltima es la finalidad que persigue la ley.
(03/11/15)
La escolstica: es la enseanza en lasescuelas palatinas, episcopales y monacales, lo que intentaban era
unificar la cultura que se encontraba fragmentada por la dispersin poltico territorial luego de las
invasiones brbaras, por estas escuelas es que surgen las universidades. Dentro de las escolsticas
analizaremos a Santo Tomas de Aquino y a Guillermo de Ockham como exponentes del voluntarismo y del
intelectualismo respectivamente. Respecto de Santo Tomas, tiene su precedente a nivel intelectual en
Aristteles, entendiendo que l enseo a su maestro que era San Alberto Magno. St. Tomas plantea que
cada ser o ente tiene una esencia que se traduce a travs de su obra, de esta manera la norma de obrar
radica en el ser, entendido como norma a la naturaleza por los anteriorl establece que todo ser tiene un
orden intrnseco una disposicin, respecto de la razn, l dice que tiene dos modos de operar, una es la
razn especulativa y la otra prctica. A travs de la razn especulativa solo se conoce y a travs de la
segunda conocemos pero para obrar, de ah que se diga que la razn especulativa opera a travs de
juicios lgicos, mientras que la otra lo hace por juicios de prudencia.
Entonces podemos entender que los inspiradores de St, Tomas es Aristteles, St. Tomas afirma un orden o
cosmos y un pensamiento rector, este es el hecho de que Dios ordena todo lo creado, a esta ordenacin
que Dios realiza l la denomina Ley Eterna, y esto porque en el sentido de que existiendo dios no
estsupeditada en el tiempo. Y es una ordenacin racional porque el disponer ordenadamente es un
atributo propio de la razn. Segn St. Tomas la voluntad no conoce, sino que simplemente quiere y
aludiendo a San Agustin seala que la ley se conoce por sus efectos en quienes, las criaturas, los efectos
que generan las criaturas. Puede ser ya sea a modo de sbditos, como lo hacen los irracionales, o a modo
de participe, como lo hace el hombre en calidad de racional libre, a esa participacin de la ley eterna en la
criatura racional, St Tomas la denomina ley natural.

En sntesis, debemos recordar la definicin de ley como fuente formal del derecho, donde hacemos
alusin a la definicin que hizo St. Tomas a la ley, para l es una ordenacin racional encaminada a un
bien comn, promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad.
St Tomas distingue 4 grandes clases de leyes: La Ley Eterna, La Ley Natural, La Ley Humana y por ltimo
la Ley Divina. Entendiendo que la primera es conceptualizada como la razn de la divina sabidura en
cuanto dirige todos los actos y movimientos, la segunda por su parte es la participacin de la ley eterna en
la criatura racional, a esto se refiere a que una cosa participa de una regla y medida en cuanto es regulada
y medida por ella. La tercera ley implica que es necesario que la raznprctica del hombre debe obtener
solucionesms concretas partiendo de los preceptos de la ley natural que a pesar de ser evidentes son
demasiado generales por eso se establece que las decisiones particulares de la razn van a hacer
llamadas leyes humanas cuando cumplan las dems condiciones que son dela naturaleza de la ley, es
decir,que sea un dictamen de la razn, que este dirigido al bien comn y que haya sido promulgado por el
poder mximo. De lo anterior se concluye que esta ley human va a obligar en la medida de que sea justa y
ser justa en la medida de que provenga del gobernante legtimo y si su contenido procura el bien comn
tratando proporcionalmente igual a sus destinatarios, entonces la ley humana deriva de la ley natural
porque a partir de sus principios se establecen normas por conclusin de un raciocinio. Respecto a la
ltima ley, debemos partir sealando que el hombre no solo tiene una vida natural sino una vida sobre
natural, esto segn St. Tomas, las dems leyes solo regulan los actos del hombre en la vida natural, por lo
cual se hace necesario que exista una ley queregule los actos del hombre en su vida sobre natural y que
lo haga de manera inequvoca y sin errores, esa ley es la denominada Ley divina positiva o denominada
por Dios. Todas esas clases de leyes participan de las funcin general de ley, segn St. Tomas y se
distinguenbsicamente atendiendo a bien comn al cual se ordenan (bien comn temporal, bien comn
natural, sobre natural, material o espiritual) tambin vamos a hallar funciones que se promulgan, de
manera explcita o implcita, otro rasgos distintivo lo constituye el gobernante de la comunidad y por ltimo
la extensin de la misma. Finalmente St. Tomas, como buen seguidor de Aristteles no concibe el derecho
como Ley sino como la cosa de vida a otro, o dicho de otro modo, como el objeto de la justicia, de all que
conciba que el d. natural es lo justo por naturaleza. No entiende por derecho natural la facultada que
tienen todas las personas para reclamar cosas fundadas en la ley natural, sino que por el contrario para l
el d. subjetivo es la cosa misma que se reclama.
*lo importante de aqu es que se maneje, cual es el fundamento que ocupa St, Tomas que entrega
su definicin para la ley, desde ese punto de vista adems de conocer el fundamento del ius
naturalismos, respecto de St Tomas hay que manejar a ley, clasificar las leyes de acuerdo a los
preceptos.*
Segn Guillermo, autor franciscano ingles la razn humana no puede conocer las esencias de las cosas y
desde ese punto de vista no puede abstraer a partir de ellas sus exigencias naturales, de all que las
esencias son meros conceptos genricos que utilizan los hombres o los sumos meras palabras o
nombres. Para l la ley natural expresa la voluntad de dios, el cual al ser omnipotente puede cambiarla sin
contradicciones. Lo anterior ha dado lugar al voluntarismo o positivismo divino, que se traduce en la frase
de que no hay actos buenos o malos, justos o injustos en si mismos sino que lo van hacer en tanto
mandados o prohibidos.Desde ese punto de vista, cuando l habla del derecho natural hace hincapi en la
voluntad divina que se refleja en las cosas y en el corazn del hombre, por eso es que l afirma que en el
d. natural se manda lo que dios quiere que se haga y se prohbe lo que dios prohbe ser.

Iusnaturalismo racionalistas: para poder hablar de este debemos entender que es el racionalismo. Si bien
el racionalismo tiene diferentes manifestaciones, se caracteriza por una confianza extrema de la razn de
all que cuando hablamos del racionalismo jurdico nos referimos a una corriente que afirma un d. natural
apartir de situaciones o dependencias empricas del hombre.
Este pensamiento se expandi rpidamente en los pases europeos donde se asentla reformas
protestante o donde hubo coincidencias con la misma, porque producto de la reforma se negaron las ideas
que sobre la filosofa y la sicologa tenan las escuelas escolsticas. Dentro de las caractersticas de este
ius n., en primer lugar la primera caractersticas la laicizacin del d. natural, la otra es la maximizacin del
d natural, la separacin entre d. natural y el positivo, la distincin de estado de naturaleza y estado en
sociedad, el pagtismo, la separacin tajante entre derecho y moral, el concepto de derecho, el concepto
de naturaleza, lo que dice relacin con los derechos humanos.
La laicizacin = existe una desvinculacin entre el d. natural y la idea de Dios, de all que los ius n. r.
proviene o deriva de la naturaleza racional del hombre a travs de la razn, es decir, que si los otros ius n.
sealaban que el d. natural provenan de dios, los segundo provienen de la razn del hombre, el d. natural
existe aun cuando dios no existiese.
La maximizacin del d. natural = el ius n. r. en su versin alemana que origino PUFF ENGOR ( no s cmo se
escribe) y que provenido de los siglo XVII y XVIII, se caracterizaba por una conclusin racionalidad y
deductiva del derecho natural, que quiere decir esto, que lo natural del derecho no se reduce a un nmero
pequeo de principios si no que es posible normas con detalles y convalides universal.
Separacin de d. natural y positivo= la versin de los iusfranceses e ingleses pensaron en el d. natural
pensando en la existencia ms poltica que jurdica y por lo tanto lo circunscribieron a un estado pre
poltico, de ah que el producto a la influencia de este estado pre poltico , surge la sociedad poltica o
estado. Se refiere a la distincin de dos etapas, el punto de inflexin lo marca el hecho de que en algn
minutos la etapa de pre estado no fue suficiente, por lo que surgi por la necesidad de pasar de un pre
estatal a uno estatal, y es en la ltima donde ya no rige el d. natural sino el positivo.
Distincin entre estado de naturaleza y sociedad = los autores coinciden en el hecho de que el hombre es
un ser naturalmente apoltico o asocial, contrario a lo que establece Aristones, quien seala que el hombre
por es por naturaleza social, como ellos dicen que el hombre no es un ser poltico por naturaleza es que
distingue entre un estado de naturaleza y uno de sociedad, respecto del pactismos debemos decir que es
el trnsito entre el estado de matulas al estado de sociedad y ese trnsito se produce en virtud de un
pacto y contrato social, el contenido del pacto va a diferir entre un autor y otro, pero todos coinciden en
que hay un pactismo, pasamos de un estado de naturaleza a otro de sociedad por un acuerdo, un pacto.
Separacin entre el derecho y la moral =los autores del i.n.r. quieren separar el derecho de la moral de
manera cristalina y la mayor contribucin la realizaron Thomasio y Kant. Respecto del concepto de
derecho, los autores racionalistas entienden el derecho como una facultad en sentido subjetivo, de all que
esta facultad transferida por todos a una autoridad se transforma en ley. Respecto del concepto de
naturaleza, para el racionalismo jurdico, la naturaleza se concibe como un conjunto de tendencias de
carcteremprico, por ejemplo Hobs plantea que el egosmo es predominante en el hombre, Luck plantea
que lo predominante es la libertad, PUFF ENDOR la caracterstica predominante es la inseguridad o
imbecilidad, y para Rousseau es la bondad, ninguno de estos autores apela a la naturaleza metafsica del
iusnaturalismos aristotlicos.
Derechos humanos = estos son concepciones concebidos como facultades morales o aspiraciones ideales
que no tienen carcter jurdico salvo que en la medida se incorporen en el sentido positivo.

(05/11/15)
Ius naturalismo contemporneo: actualmente nosotros podemos encontrar un ius naturalismo
contemporneo cuyo comn denominador es sostener una visin estrecha que reduce el d. al dato positivo
y a la letra de la ley, as por ejemplo la influencia de Aristoteles ySt Tomas se hace presente en las
escrituras de ArtelVerdoss, Messner, Michael Villey, por otro lado contemporneamente lo encontramos en
el historicismo y en el idealismo como ocurre con el italiano Felipe Batagle, otros ius naturalistas son de
porte racionalista como puede ser John Rawls. Actualmente existen corrientes de ius naturalismo impuras,
hay corrientes contemporneas que son mezclas de barias corrientes ius naturalista que se han dado a lo
largo de la historia, desde ese punto de vista, estas corrientes contemporneas lo que han intentado
realizar es replantearse los problemas de ius naturalismo a la luz de los requerimientos de las
civilizaciones y tambin atendiendo a la evolucin cientfica tecnolgica.
Respecto de este, es una de las ultimas corrientes del ius naturalismo, es una mezcla de distintas posturas
que trataran de explicar o dar respuestas a las preguntas que se han planteado a lo largo de la historia al
ius naturalismo.

Positivismo:Surge como una crtica al ius naturalismo toda vez que se aparta de la postura de la ius
naturalismo en el sentido de que emana de una deidad y que establece que se aplica al conocimiento del
derecho el empirismo que le dio grandes resultados a la ciencias naturales, el empirismo es una corriente
del conocimientos que reconoce como nica fuente segura del conocimiento a la experiencia, rechazando
a cualquier otra fuente, desde ese punto de vista el positivismo plantea que el derecho no es producto de
la deidad, es producto de la evolucin social por medio de la experiencia, entonces a travs de la
experiencia es que el derecho es conocido, porque no hay otra fuente por la cual el d. ser conocido, ellos
dicen que solo existe el d. positivo porque emana de la voluntad del estado. Desde el punto de vista del
jurista, lo nico que le debe interesar al jurista es la ley positiva de all que su tarea se reduzca a recoger
hechos, compararlo y extraer conclusiones. La explicacin que los positivistas dan a esta actitud es el
deseo de asegurar el bien jurdico pues en virtud de l todos saben cul es el comportamiento que puede
esperar de los dems, pues el d. lo impone a travs de la amenaza de una sancin.
Para esta corriente solo existe el derecho estatal, y por esto no queda otra opcin ms que cumplir. Los
positivistas dicen que la existencia de un d. natural aislado de un d. positivoimplica incertidumbre, porque si
es que aceptamos que coexista los derechos naturales y positivos, siempre estar la posibilidad de que se
diga que ellos no concuerdan y por otro lado tenemos que los mismosius naturalistas discrepan en sus
propias concepciones, es decir, dentro del ius naturalismo tampoco hay una corriente nica, sino que hay
varias corrientes que implican ciertas discrepancias.
Respecto de la valoracin del derecho es un tema que divide al positivismo en dos corrientes:
Una corriente que niega la posibilidad de poder valorar el derecho sostenido que es solo un fenmeno que
emana de la voluntad del estado.
Otra corriente menos radical que dice que la valoracin solo se hace en virtud de la tica en la conciencia
de cada individuo, pero en ningn caso en comparacin con el derecho natural.