Portillo: La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, por su

sala II, confirm la sentencia de primera instancia en cuanto conden al acusado a prestar 1
ao de servicios continuados en las Fuerzas Armadas, adems del tiempo que le
corresponda, con costas, en razn de no haberse presentado a realizar el Servicio Militar en
oportunidad de la convocatoria efectuada por el Distrito Militar Buenos Aires, incurriendo de
este modo en la infraccin prevista y reprimida por el art. 44 de la ley 17.531. Contra este
pronunciamiento interpuso el condenado el recurso extraordinario, el cual fue concedido. Se
inician estas actuaciones con la denuncia efectuada por el Distrito Militar Buenos Aires contra
Alfredo Portillo quien, al ser convocado, no se present a cumplir el servicio militar
obligatorio. Al declarar en la causa, afirm que su padre haba enviado una carta documento
al Presidente de la Nacin, expresndole que en virtud del ejercicio de la patria potestad no
permita que l se incorporara. Asimismo, el encausado refiri que profesaba la religin
Catlica Apostlica Romana, y que no consenta aprender el uso o manejo de armas que
pudieran producir a sus semejantes la muerte, "violando el Quinto Mandamiento del
Evangelio"; como as tambin que a la Patria se la puede servir de otras maneras, sin
necesidad de hacer el servicio militar. Sostiene el apelante que la ley 17.531 resulta contraria
a los principios tuitivos de la libertad personal, consagrados por la Constitucin Nacional,
particularmente la libertad ideolgica y de conciencia expresamente reconocidas por el art.
14. Tambin expresa que, si bien es cierto que el art. 21 de la Constitucin Nacional coloca
en cabeza de cada ciudadano argentino la obligacin de armarse en defensa de la Nacin,
suponer que tal texto comporta la causa eficiente del servicio militar obligatorio importa una
grave confusin ya que en manera alguna ha sido se el sistema adoptado por el
Constituyente. Afirma, en tal sentido, que el sistema constitucional prev, por un lado, la
existencia de un ejrcito de lnea o permanente (art. 67, inc. 23), creado para mantener el
orden interno integrado por voluntarios y, por otro, la posibilidad de creacin de milicias
provinciales para atender a necesidades excepcionales (art. 67, inc. 24), el cual podra llegar
a ser formado coactivamente. Expresa, asimismo, que a partir de la reforma Ricchieri, base
de sustentacin del actual rgimen de servicio militar, se subvierte la Constitucin al
introducirse un rgimen compulsivo, confundindose la guardia nacional del art. 21 con el
ejrcito de lnea o permanente del art. 67, inc. 23, por lo que postula que la ley 17.531
deviene inconstitucional. II. Considero que el recurso extraordinario es formalmente
procedente en virtud de haberse puesto en tela de juicio la validez constitucional de una ley
del Congreso, siendo la decisin apelada sentencia definitiva del tribunal superior y contraria
a las pretensiones del recurrente.
La Corte Suprema estim que la ley 17.531, de servicio militar, se inscriba en los
requerimientos inherentes al ttulo de ciudadano. La cuestin en examen radicaba, para la
Corte, en una tensin entre derechos y obligaciones consagrados en dos normas
constitucionales, en cuanto el actor pretenda no realizar el servicio de conscripcin impuesto
por la ley 17.531, al reglamentar la obligacin constitucional que impone armarse para
defender la Nacin y la Carta Magna; y el derecho a la libertad de creencias, consagrado en
el art. 14 de la Constitucin Nacional. En cuanto al fondo del asunto, estimo que los
argumentos esgrimidos en dicho recurso no son aptos para conmover la decisin a que arrib
el tribunal a quo. En efecto, contrariamente a lo que pretende el apelante, comparto el
criterio sustentado por la Cmara respecto a que el art. 21 de la Constitucin Nacional
impone un deber a los ciudadanos, establecindose en la misma norma que tal deber se
cumplimentar conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso de la Nacin y a los
decretos del Poder Ejecutivo Nacional. Del mismo modo, pienso que la ley cuestionada no
hace ms que regular el deber pblico que surge del texto citado, creyendo oportuno sealar
que, a mi juicio, las nicas fuerzas militares que existen actualmente en el pas son las que el
inc. 23 del art. 67 de nuestra Carta Magna llama "fuerza de lnea". Por otra parte, no participo
de la idea, de que al ser incorporados al ejrcito de lnea los ciudadanos pierden su condicin
de tales, negndoseles sus derechos polticos y dems prerrogativas constitucionales.
Cabe recordar al respecto la reiterada doctrina de esta Corte segn la cual los principios,
garantas y derechos reconocidos por la Constitucin Nacional no son absolutos y estn
sujetos a las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio. Tambin debe tenerse
presente que los derechos que emanan de unas clusulas constitucionales han de conciliarse

con los deberes que imponen otras, de manera que no pongan en pugna sus disposiciones,
sino, por el contrario, darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y efecto.
lo que en realidad objetaba el apelante era que se le obligase a prestar el servicio militar,
pues al vedarle su credo armarse y adiestrarse para la guerra resultara vulnerado su
derecho a profesar libremente su culto y su libertad de conciencia y que los derechos que el
recurrente estimaba vulnerados, no lo seran en virtud de las disposiciones legislativas sino
de preceptos de la misma jerarqua constitucional que aqullos; tales como el del art. 21 de
la Carta Magna y el objetivo enunciado en el Prembulo de proveer a la defensa comn,
advirtiendo que, jurdicamente, la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su lmite en las
exigencias razonables del justo orden pblico, del bien comn de la sociedad toda y en la
proteccin de la existencia y de los legtimos derechos de la Nacin misma, finalidades stas
que obviamente inspiraron las disposiciones constitucionales "supra" citadas. Por lo
expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia apelada.
La Constitucin Nacional afirma claramente como derecho de todos los habitantes de la
Nacin el de "profesar libremente su culto" (art. 14 y art. 20 respecto de los extranjeros). Es
necesario aadir a lo expuesto, que la posible lesin a las legtimas creencias de un
ciudadano, motivada por la obligacin legal del servicio de las armas puede alcanzar no slo
a aqullos que profesan un culto en particular sino a quienes establezcan una determinada
jerarqua entre sus valores ticos, adjudicando especial primaca al de no poner en riesgo la
vida de un semejante. En tal sentido, el mbito de posible violencia estatal al fuero interno se
ampla con forma considerable, abarcando el sistema de valores no necesariamente
religiosos en los que el sujeto basa su propio proyecto de vida. Una interpretacin diferente,
nos llevara al contrasentido de proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma
de exteriorizacin del derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este ltimo como
objeto de proteccin en s mismo. En un sistema democrtico como el nuestro, se impone al
Estado una actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando stos profesen cultos que
la mayora rechace. Ello est instituido por el art. 19 de nuestra Ley Fundamental, en el
sentido que le dieron los constituyentes. En cuanto al alcance de esta ltima norma, cabe
recordar que todas las acciones privadas de los hombres afectan de algn modo a los
terceros, y si no se considerara la existencia de stos, tampoco podra concebirse la ofensa al
orden y a la moral pblicos. Y al afectar a terceros, est latente la posibilidad cierta de
causarles perjuicio en algn inters que sea legtimo, o sea, cuya ltima tutela surja de la
Constitucin Nacional. Ahora bien, es evidente que la legitimidad mencionada no depende de
que el inters en juego pueda corresponder a una mayora o minora de sujetos. La libertad
civil asentada por la Constitucin se extiende a todos los seres humanos por su simple
condicin de tales, y no por la pertenencia a determinados grupos o por su profesin de fe
respecto de ideales que puedan considerarse mayoritarios. La democracia, desde esta
perspectiva, no es slo una forma de organizacin del poder, sino un orden social destinado a
la realizacin de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se habran
establecido derechos individuales para limitar anticipadamente la accin legislativa; por el
contrario, se hubiera prescripto al legislador la promocin del bienestar de la mayora de la
poblacin, sin tener en consideracin a las minoras. La garanta de la igualdad ante la ley
carecera de sentido e imperaran, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar el
contenido que tuviesen. Que, por lo dems, cabe poner especialmente de relieve que en el
caso no existe contradiccin entre derechos propiamente dichos, sino entre un derecho y una
obligacin legal, y que el incumplimiento estricto de esta obligacin legal no conlleva un
peligro grave o inminente a los intereses protegidos por el Estado toda vez que el servicio
que se exige debe ser cumplido en tiempos de paz y no requiere, necesariamente, limitar la
libertad de conciencia, si es posible hallar alternativas que no eximan al sujeto obligado de
sus deberes para con el Estado, pero que tampoco violenten sus convicciones con grave
riesgo de su autonoma.
Distinta sera la solucin si el pas y sus instituciones se encontraran en una circunstancia
blica, pues, en sta, nadie dudara del derecho de las autoridades constitucionales a
reclamarle a los ciudadanos la responsabilidad de defender, con el noble servicio de las
armas, la independencia, el honor y la integridad de Argentina, y la seguridad de la
Repblica. Que lo que est en juego, pues, no es el alcance jurdico de la prohibicin

religiosa: "No matars", que invoca el recurrente ya que, obviamente, esta Corte carece de
competencia para interpretar dogmas religiosos. Es la determinacin del mbito de su
autonoma como persona religiosa y, sobre el particular, juzga esta Corte que no puede
desconocerse sin ms y cualesquiera fuesen las circunstancias, el derecho de un ciudadano
de verse libre de prestar -en armas- el servicio de conscripcin con fundamento en que ello le
causara un serio conflicto de conciencia, que podra no ser estrictamente religioso. Por otro
lado, no parece razonable que esta Corte contribuya, precisamente por desconocer tal
mbito de autonoma, a que existan ciudadanos que debiliten la eficacia de una ley, como la
del servicio militar obligatorio, cuando en realidad no pueden hacer, a raz del aludido
conflicto, lo que la ley les manda. Obligaciones legales que existen -la de armarse- y no
pueden hacerse cumplir, por los motivos ya aludidos, son, como dira el juez Holmes,
fantasmas que se ven en el derecho, pero que resultan inasibles.
Reflexiones de esta ndole son, probablemente, las que han llevado a gobiernos de otros
pases a legislar excepciones para los "objetores de conciencia", e inclusive a organismos
internacionales a pronunciarse sobre el particular. El reconocimiento del derecho de ser
excluido del servicio de armas por objeciones de conciencia habr de ser el resultado de una
acabada acreditacin y escrutinio de dichos motivos. En tal sentido, parece necesario que
quien lo invoque, haya de hacerlo con sinceridad y demostrar que la obligacin de
armarse le produce un serio conflicto con sus creencias religiosas o ticas
contrarias a todo enfrentamiento armado.
Por otro lado, deber evaluarse el inters que posea el Estado a los fines de la defensa
prevista en el art. 21, con el propsito de sopesar la eventual interferencia que en el logro de
aqul pueda producir la falta de dicho servicio armado. En tal sentido, tambin deber
hacerse mrito de la posibilidad de que los propsitos de defensa puedan ser satisfechos de
una manera que evite el sealado conflicto de la concencia religiosa del peticionario, atento
a la disposicin de ste para cumplir servicios sustitutivos de los armados. Sobre este punto,
la sinceridad del peticionario no ha sido puesta en tela de juicio en los autos ni resulta
controvertida en esta instancia, por lo cual corresponde tenerla por acreditada. Es nuestra
propia Constitucin la que reconoce los lmites del Estado frente a la autonoma individual. El
art. 19 establece la esfera en la que el Estado no puede intervenir. La combinacin de este
artculo con los vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten
dudar respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de
pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se condice con la
filosofia liberal que orienta a nuestra norma fundamental. por ende, esta Corte concluye en
que cabe reconocer, como principio, el derecho de los ciudadanos a que el servicio de
conscripcin -art. 21- pueda ser cumplido sin el empleo de armas, con fundamento en la
libertad de cultos y conciencia -art. 14- derecho cuya extensin deber ser determinada
segn las circunstancias de cada caso. Asimismo, tambin es conclusin de este tribunal que,
a la sola luz de la Ley Fundamental, no asiste derecho, sobre la base indicada, para eximirse
de dicho servicio de conscripcin.
Luego, la negativa del recurrente al llamado del servicio de conscripcin no resulta
justificada, sin perjuicio del derecho que pueda tener a cumplir ese deber con los alcances
sealados
en
esta
sentencia.
Por todo esto la Corte en su mayora mantuvo el criterio de la sentencia apelada en cuanto
conden a Portillo a cumplir un ao de servicio ms el tiempo previsto por el art. 34 de la ley
17.531 al encontrar injustificada su negativa a presentarse al distrito militar, pero se apart
de la Cmara en cuanto dispuso que la modalidad de cumplimiento no deba conllevar el uso
de
armas,
prestndose
un
servicio
sustitutorio.
Disidencia del Dr. Caballero: En suma, el apelante pretende que se le cree un privilegio de
excepcin al servicio militar obligatorio, que ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo Nacional han
entendido conveniente admitir por ahora en la ley 17.531, y que los jueces no pueden
establecer sin invadir esferas propias del poder de aqullos. Que en esas condiciones, las
excepciones deben ser expresas en la ley e interpretadas estrictamente en respeto de la
dignidad humana del conjunto de los ciudadanos obligados al servicio de sangre. Que
miradas las excepciones creadas por la ley con relacin a la Iglesia Catlica Apostlica

Romana a la que dice pertenecer el recurrente, sin haber acompaado prueba alguna, debe
tenerse en cuenta que sta constituye una institucin de orden pblico entre nosotros por el
juego del art. 2 y concordantes de la Constitucin Nacional y 33 inc. 3 del Cdigo Civil. Esta
institucin religiosa por la pluma de sus doctores ms significativos, no repudia moralmente
en el supuesto de los particulares que no son clrigos ni obispos -como es el caso de autosel adiestramiento militar con armas cuando no causa sangre y slo recrimina el uso de las
armas
en
los
supuestos
de
guerra
injusta.
La objecin de conciencia carece de sustento por cuanto la imposicin del servicio militar no
le impeda al apelante ejercer libremente su culto, como tampoco difundir o aprender su
credo. Se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso.
Bahamondez: la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirm la
resolucin de la instancia anterior que haba autorizado la prctica, en el paciente Marcelo
Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado
tratamiento mdico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra
dicho pronunciamiento, el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario,
que fue concedido. Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la ciudad
de Ushuaia en razn de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias
se neg a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las
creencias del culto "Testigos de Jehov" que el nombrado profesa. la Cmara, al configurar el
pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisin de Bahamondez constitua
un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante
un acto, sino por la omisin propia del suicida" que no admita tratamiento y de ese modo se
dejaba morir.
Seal el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar
que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El
apelante considera, en primer lugar, errneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la
decisin de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario,
sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea
aceptar un tratamiento mdico que resulta contrario a sus ms ntimas convicciones
religiosas. El paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su
negativa puede acarrear a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual,
antepone su fe y el respeto a sus ntimas convicciones religiosas. Fundado en los arts. 14 y
19 de la Constitucin Nacional, el recurrente considera que la transfusin de sangre,
ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que
desconoce y avasalla las garantas constitucionales inherentes a la libertad de culto y al
principio de reserva. si bien en principio los agravios reseados son idneos para habilitar la
instancia extraordinaria pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de clusulas
constitucionales y la decisin ha sido contraria al derecho fundado en aqullas (art. 14, inc.
3, ley 48), resta determinar inicialmente si ellos poseen actualidad. el cuadro clnico que
motiv las presentes actuaciones no ha subsistido. Bahamondez no se encuentra internado,
correspondiendo al 15 de junio de 1989 el ltimo registro que da cuenta de su asistencia a la
unidad hospitalaria, oportunidad en la que fue dado de alta en relacin a la "hemorragia
digestiva" que lo afectaba. Que, en esas condiciones, resulta inoficioso a la fecha de este
pronunciamiento decidir sobre la cuestin planteada en el remedio federal, ante la falta de
un inters o agravio concreto y actual del apelante. Las sentencias de la Corte Suprema
deben ceirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean
sobrevinientes al recurso extraordinario. no obsta a la aplicacin de estos criterios la mera
posibilidad -aun cuando sta haya sido calificada como seria- de que, en el futuro, se pueda
volver a repetir el mismo cuadro de urgencia mdica que padeci Marcelo Bahamondez, con
la necesidad de efectuarle transfusiones sanguneas. Por ello, se declara que actualmente es
inoficioso una decisin en la causa.
Voto de los doctores Barra y Fayt: el art. 19 de la ley 17.132 de "Ejercicio de la medicina,
odontologa y actividades de colaboracin" dispone en forma clara y categrica que los
profesionales que ejerzan la medicina debern -entre otras obligaciones- "respetar la
voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse...", con excepcin de los

supuestos que all expresamente se contemplan. La recta interpretacin de la citada

disposicin legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a
cualquier intervencin en su propio cuerpo sin su consentimiento. Ello, con total
independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisin del paciente, en la que
obviamente le es vedado ingresar al tribunal en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la
Constitucin Nacional, en la ms elemental de sus interpretaciones. cuando el art. 19 de la
Constitucin Nacional dice que "las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados", concede a todos los hombres una
prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo,
de su propia vida de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base
de atribuir al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar
vlidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propsito,
posibilidad o tentativa por enervar los lmites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del
seoro a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su
pertenencia, garantizado por la declaracin que contiene el art. 19 de la Constitucin
Nacional. ms all de si Marcelo Bahamondez sea o no creyente de un determinado culto y
de la circunstancia de tener incuestionable poder jurdico para rehusar ser transfundido sin
su consentimiento, teniendo en cuenta que el caso se ha tornado abstracto, actualmente es
inoficioso un pronunciamiento.
Disidencia de los doctores Cavagna Martnez y Boggiano: dada la rapidez con que se produce
el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difcil que, en la prctica, lleguen a
estudio del tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aqullas conllevan sin
haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situacin, que es frustratoria del rol que debe
poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la funcin de garante supremo de los
derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos
susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su revisin por circunstancias anlogas a
las antes mencionadas. Que corresponde determinar, en primer lugar, la naturaleza y
alcances en el marco de la Constitucin Nacional del derecho principalmente involucrado en
esta controversia, esto es, el derecho a la libertad religiosa. Que esta Corte ha reconocido
raigambre constitucional al derecho a la libertad religiosa y, ms ampliamente, a la libertad
de conciencia. la libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana,
en virtud del cual en materia de religin nadie puede ser obligado a obrar contra su
conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, tanto en privado como en pblico, solo o
asociado con otros, dentro de los lmites debidos. Que dicho derecho significa, en su faz
negativa, la existencia de una esfera de inmunidad de coaccin, tanto por parte de las
personas particulares y los grupos, como de la autoridad pblica. Ello excluye de un modo
absoluto toda intromisin estatal de la que pueda resultar la eleccin forzada de una
determinada creencia religiosa, coartando as la libre adhesin a los principios que en
conciencia se consideran correctos o verdaderos. En su faz positiva, constituye un mbito de
autonoma jurdica que permite a los hombres actuar libremente en lo que se refiere a su
religin, sin que exista inters estatal legtimo al respecto, mientras dicha actuacin no
ofenda, de modo apreciable, el bien comn. Dicha autonoma se extiende a las agrupaciones
religiosas, para las cuales importa tambin el derecho a regirse por sus propias normas y a
no sufrir restricciones en la eleccin de sus autoridades ni prohibiciones en la profesin
pblica de su fe. Que el fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de
la persona humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesin no puede
cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisin libre y
responsable, con exclusin de toda coaccin externa. Que el fundamento de la libertad
religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad la lleva a
adherir a la verdad. Mas esta adhesin no puede cumplirse de forma adecuada a dicha
naturaleza si no es fruto de una decisin libre y responsable, con exclusin de toda coaccin
externa. Por las razones expuestas la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la
llamada objecin de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden
de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una persona, siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del
bien comn. Ello es congruente con la pacfica doctrina segn la cual la libertad de

conciencia, en su ejercicio, halla su lmite en las exigencias razonables del justo orden
pblico. al reconocerse por vez primera rango constitucional a la objecin de conciencia,
quien la invoca debe acreditar la sinceridad y seriedad de sus creencias, verbigracia, la
pertenencia al culto que se dice profesar. a la luz de aquella doctrina ha de ser considerada
la situacin del pupilo del recurrente, un mayor de edad, perteneciente al grupo religioso
conocido como "Testigos de Jehov", que se niega a recibir transfusiones de sangre por
considerarlas pecaminosas, a sabiendas del grave riesgo que ello importa para su vida. Que
si bien la doctrina reseada parece dar razn a las pretensiones de Bahamondez, es
necesario cotejar su caso con el principio fundamental segn el cual nadie puede legalmente
consentir que se le inflija un serio dao corporal. Con apoyo en l, el Estado se halla investido
de ttulo suficiente para tutelar la integridad fisica y la vida de las personas en causas como
la practica de la eutanasia. En ese caso, el derecho a la libertad religiosa, que al igual que los
dems derechos, no es ilimitado, sufrira una razonable restriccin en consideracin de las
valoraciones expuestas. Dicho principio no halla aplicacin cuando, como ocurre en el caso,
el dao serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objecin a una
transfusin de sangre, fundada en convicciones ntimas de carcter religioso. Existe,
entonces, una importante diferencia entre el contenido de la accin desplegada por el
promotor o el cmplice de la eutanasia y el de la conducta del objetor de conciencia. Este no
busca el suicidio, tal como insistentemente se expresa en el recurso extraordinario, sin que
se observen razones para dudar de la sinceridad de esta alegacin. Tan solo pretende
mantener inclumes las ideas religiosas que profesa. Por ello, la dignidad humana prevalece
aqu frente al perjuicio que posiblemente cause la referida ausencia de transfusin
sangunea. Que de todo lo afirmado resulta el diverso tratamiento con que el ordenamiento
jurdico debe enfocar la responsabilidad de los profesionales y dems personas intervinientes
en uno y otro supuesto. En los casos de eutanasia u otra prctica asimilable a ella, son
autores o cmplices de un hecho ilcito. En cambio, cuando hay objecin de conciencia a un
tratamiento mdico, nada cabe reprochar a quienes respetan la decisin libre de la persona
involucrada.
Que no hallndose en este caso afectados los derechos de otra persona de Bahamondez, mal
puede obligarse a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa. Que la
convivencia pacfica y tolerante tambin impone el respeto de los valores religiosos del
objetor de conciencia, en las condiciones enunciadas, aunque la sociedad no los asuma
mayoritariamente. De lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un orden pblico
errneamente concebido, podra violentarse la conciencia de ciertas personas que sufriran
una arbitraria discriminacin por parte de la mayora, con perjuicio para el saludable
pluralismo de un estado democrtico. Se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada.
Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi: Que, tal como lo seala correctamente el
apelante, l no ha invocado en favor de su pupilo un supuesto derecho a la muerte o derecho
al suicidio. Por el contrario, lo que se ha alegado a lo largo de todo el proceso por parte del
paciente es la violacin de su autonoma individual, que encuentra expreso reconocimiento
en los arts. 14 y 19 de la Constitucin Nacional. Que la Corte ha tenido oportunidad de dejar
claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de
libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su
persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas
decisiones no violen derechos de terceros. en el caso "Ponzetti de Balbn, Indalia c.
Editorial Atlntida S. A. s/ daos y perjuicios" el tribunal, al resolver que era
ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal
que el citado art. 19: "... protege jurdicamente un mbito de autonoma individual
constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares,
la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en
suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera
domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la

personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o

la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar
reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin,
siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen ..."
(voto de la mayora, consid. 8). Que tal principio resulta de particular aplicacin al
presente caso, en el que se encuentran comprometidas, precisamente, las creencias
religiosas, la salud, la personalidad espiritual y fsica y la integridad corporal, mencionadas
en el citado precedente. Luego, la posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o
rechazar libremente toda interferencia en el mbito de su intimidad corporal es un requisito
indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonoma individual,
fundamento ste sobre el que reposa la democracia constitucional.
Constituira una
intromisin antijurdica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un mdico -aun
cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista mdico- realizase,
por s, una operacin de consecuencias serias en un enfermo sin su autorizacin, en el caso
que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinin de aqul. Pues,
aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto
desde un punto de vista humano como tico, para rechazar una operacin, aun cuando slo
por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia". Que, por cierto, la libertad de una
persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente,
puede ser vlidamente limitada en aquellos casos en que exista algn inters pblico
relevante en juego y que la restriccin al derecho individual sea la nica forma de tutelar
dicho inters. De conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultara
constitucionalmente justificada una resolucin judicial que autorizara a someter a una
persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisin del
individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos
de terceros.
Una conclusin contraria significara convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera
frmula vaca, que slo protegera el fuero ntimo de la conciencia o aquellas conductas de
tan escasa importancia que no tuvieran repercusin alguna en el mundo exterior. Tal punto
de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma "...es la base misma de la
libertad moderna, o sea, la autonoma de la conciencia y la voluntad personal, la conviccin
segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mritos se realicen
fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan..." (caso
"Ponzetti de Balbn", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941). Que, en
consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de Marcelo
Bahamondez de recibir un tratamiento mdico contrario a sus creencias religiosas, encuadra
en algunas de las circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior,
cabe concluir -conforme a los principios desarrollados precedentemente- que no existi en el
caso ningn inters pblico relevante que justificara la restriccin en la libertad personal del
nombrado. Ello hace que la decisin del a quo sea contraria a los arts. 14 y 19 de la
Constitucin Nacional.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se revoca
el pronunciamiento Apelado.
Armella Miguel Angel c/A. A. Aerolneas Argentinas S.A. s/Juicio Sumarsimo:
EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: La parte actora apela la sentencia de
primera instancia. El a quo declar invlida. la sancin disciplinaria aplicada al actor amonestacin grave- por considerar justificada su negativa a atender a un pasajero de la
empresa -Antonio Bussi- fundando aqul su decisin en una cuestin de "conciencia" o de
"principios", por tratarse el aludido pasajero de un personaje pblico al que califica de
genocida o identificado con el rgimen de facto instalado en el pas a partir del 26/3/76.
Contra esta decisin apela la accionada, a mi juicio, con razn. En primer lugar comparto
plenamente las afirmaciones del a quo en el sentido que el actor tuvo todo el derecho

negarse a atender personalmente a quien representaba al pasajero Antonio Bussi en el

trmite de embarque (una empleada de la fuerza area), ya que aqul invoc en la
emergencia un justificativo (una cuestin de conciencia), que por las circunstancias, aparece
como razonable y legtimo. La necesidad de preservar la personalidad y dignidad del
trabajador justifica, a mi modo de ver, que este sea relevado de cumplir la obligacin laboral
a su cargo, por lo que su incumplimiento formal resulta reprochable. Sin embargo, considero
que en la situacin sub-examen el actor abus de su derecho a no atender
personalmente al pasajero Bussi al adoptar la decisin extrema de rechazar lisa y llanamente
la admisin del pasajero que - fuera quien fuera- tena el innegable derecho a viajar por
cuanto haba adquirido el billete correspondiente expedido por su empleadora. Me parece
claro que Armella pudo perfectamente preservar su conciencia y principios sin afectar
los intereses de su empleadora, 10 que hubiese sucedido ya sea hablando a otro compaero
de trabajo para que atienda al pasajero, o a su superiora para que ella disponga quien deba
hacerse cargo de la atencin, o incluso dicindole a la persona encargada del trmite -que
representaba a Bussi- que el no poda atenderla personalmente por cuestiones de conciencia,
pero que s podan hacerlo cualquiera de sus compaeros de trabajo que cumplan sus
mismas tareas en la sala de atencin al pblico. Por ello comparto la posicin de la
accionada, la que con toda razn se siente agraviada y perjudicada porque el actor,
que en ese momento la representaba, decide unilateralmente negar la admisin de un
pasajero legitimado para viajar sin darle ninguna alternativa ni indicacin, afectando as la
prestacin del servicio y la imagen pblica de la empresa. A mi juicio, esta actitud constituye,
por parte de Armella, un incumplimiento a los deberes a su cargo que justifica la aplicacin
de la sancin -mnima por otra parte- impuesta por la accionada. En conclusin, considero
que el actor tena el legtimo derecho a, negarse o atender personalmente aun pasajero
que l repudiaba, pero lo que no poda hacer, por una elemental razn de buena fe y
lealtad hacia la empresa, era negar lisa y llanamente, sin alternativas, la admisin de un
pasajero -fuera quien fuere- que haba contratado legtimamente con su empleadora. Por la
forma en que se resuelve deviene en abstracto el tratamiento de los agravios planteados por
el actor.
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: Ante la negativa del trabajador a
despachar el pasaje de Antonio Domingo Bussi, el empleador le impone una medida
disciplinaria, consistente en una "grave amonestacin" y lo apercibe que, de incurrir
nuevamente en ese tipo de actitud, le aplicar "la sancin ms severa conforme a la ley". La
seora Jueza considera que "si bien el trabajador incumpli una de las tareas a su
cargo, la respetable actitud del dependiente, al negarse por razones de principios a atender a
un personaje pblico y notorio ligado a la historia lacerante de la Argentina, debi compeler
ala empleadora a respetar las razones invocadas por su trabajador". En los platillos de la
balanza, la seora Jueza pone en uno "la dignidad y conciencia del dependiente" y en el otro
"los intereses patrimoniales y comerciales de la empresa". Dado que el demandado ha
preferido estos ltimos sobre los primeros, concluye en que la sancin impuesta
"implica un ejercicio abusivo del poder disciplinario del empleador, pues sobre el
objetivo comercial debe prevalecer el respeto a la dignidad del trabajador" (arts. 67 y
68 RCT)". En consecuencia, declara la nulidad de la sancin impuesta. Como ningn dao se
ha probado, rechaza la pretensin de reparar el mismo mediante la publicacin de la
sentencia en el diario de mayor circulacin en la ciudad. La sentencia no ha valorado que,
precisamente por respeto a los principios del actor, se ha sancionado su falta grave con una
medida menor. La sentencia descuida que de no haberse subsanado urgentemente la
inconducta del actor, el empleador hubiera violado los deberes de transporte pblico a su
cargo, con todos los perjuicios del caso, y hubiera discriminado a Antonio Domingo Bussi.
Normas constitucionales: En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes
directivas: Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo (CN art. 14 bis) Derecho ala
garanta sindical (CN art. 14 bis). El tema a resolver se relaciona con la objecin de
conciencia. Al respecto, transcribo lo que he afirmado en "Derecho del Trabajo":
Estructura: Es el derecho de todo hombre a no empuar las armas o prepararse para
matar, por razones de libertad de conciencia, ofreciendo servicios civiles como alternativa. Si
bien refiere a temas blicos, sistemticamente cabe extenderla a supuestos laborales

vinculados a problemas ticos, en los que el trabajador puede negar su dbito hasta que
se solucione .el conflicto moral. En nuestro pas, la ley 24.429 (B.O.10/01/95)
art.20 norma: "Los ciudadanos que en la oportunidad de la convocatoria
expresada en el artculo anterior, se consideren impedidos para cumplir con
la
capacitacin militar,
en
razn
de
profesar
profundas
convicciones
religiosas, filosficas o morales, opuestas en toda circunstancia al uso personal
de armas o a la integracin de cuerpos militares, debern cumplir el Servicio Social
Sustitutorio, por el trmino que la reglamentacin determine, que no podr ser
mayor a un ao".
Contenido de la objecin en materia laboral: Ya que finalmente fue despachado el
pasaje en cuestin, no ha existido dao alguno a la empresa. Por ello, el argumento del
demandado relativo a sus eventuales responsabilidades como transportista pblico no
conmueve la sentencia. Cabe rechazar la apelacin del demandado en esta parte.
Prctica desleal del empleador: Los empleadores (tambin el Estado empleador) o sus
organizaciones profesionales pueden vulnerar la libertad sindical mediante conductas
obstructivas, violatorias o de influencia, prevalindose del poder en cualquiera de sus
elementos: social, cultural, econmico, poltico. Tales conductas son antisindicales porque su
sentido es claro: perjudicar la libertad sindical. Dado el mtodo utilizado (abuso del poder),
son desleales ya que violan la tica de las relaciones profesionales. De acuerdo a la ley
23.551 art.53.i) constituye prctica desleal el despido, suspensin o modificacin de las
condiciones de trabajo del trabajador garantizado sindicalmente, por razones que no sean
"de aplicacin general o simultnea a todo el personal".
Como ya se explicara, dentro del concepto "suspensin", se recepta cualquier otra medida
disciplinaria menor, como la de este caso. Por ello, en este caso el empleador ha incurrido en
prctica desleal. Dado que la sancin de la prctica deleal es una multa con dimensin
econmica y destino especfico (ley 23.551, art. 55), debe imponerse, aunque el afectado no
la hubiera solicitado en la demanda, como en este caso. De acuerdo a la sentencia, el
empleador debe, dentro del tercer da de notificado, eliminar del legajo del actor la sancin
impuesta y la amenaza de apercibimiento.
Cabe: 1. rechazar la apelacin del demandado, con costas de alzada. 2. modificar
parcialmente la sentencia: 2.1. condenando al demandado por prctica desleal, imponindole
una multa de $10.000, con el apercibimiento que la multa ser incrementada de acuerdo a
los parmetros de la ley 23.551, art. 55.2, si se dieran las condiciones previstas en dicha
norma. 2.2. condenando al demandado a publicar la sentencia publicada en uno de los
diarios de mayor circulacin en Capital Federal.
"Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Gustavo Alberto
Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro
Medina y Leandro Andrs Cortejarena en la causa Arriola, Sebastin y otros s/
causa n 9080: En esta sentencia, la Corte declar la iconsitucionalidad de la norma que sanciona penalmente la
tenencia de estupefacientes para consumo personal por ser incompatible con el principio de reserva contenido en el artculo 19
de la Constitucin Nacional que protege las acciones privadas que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero. Hechos: En el marco de una investigacin por trfico y comercializacin de estupefacientes se
realiz un allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder que, por su escasa
cantidad, denotaba ser para uso personal.
La defensa de los detenidos sostuvo que el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional y seal que la intervencin punitiva cuando no media un conflicto jurdico, entendido como la afectacin
a un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legitima.
Decisin de la Corte: Una norma similar haba sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el caso Bazterrica. All
el tribunal haba destacado que la proteccin constitucional de los valores de la intimidad y la autonoma personal impedan
castigar la mera tenencia de drogas para consumo. En 1989 el Congreso sancion una nueva ley que contradeca el principio
sentado en el fallo y mantena la incriminacin. Un ao despus, ya con otra composicin, la Corte destac la clara voluntad de
los legisladores y declar legtimo el enfoque punitivo. Indic que incriminar al tenedor de drogas hara ms fcil combatir el
trfico. Ahora, en Arriola la Corte retom y dijo sostener los principios sentados en Bazterrica. Indic que el artculo 19 de

la Constitucin sienta el principio de que el Estado debe tratar a todas las personas (y sus preferencias) con igual
consideracin y respeto. La Corte agreg que las razones pragmticas o utilitaristas en las que se basaba el enfoque punitivo
fracasaron, pues el comercio de drogas aument notablemente pese a que por ms de 18 aos se castig la tenencia. Aadi
que la reforma constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la proteccin de la
privacidad y la autonoma personal y el principio de dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona.
Explic que la idea de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difcilmente se ajuste a dicho principio.
Adems, record que el consumidor es una vctima de los criminales que trafican drogas, y concluy que castigarlo produce su
revictimizacin. Tanto en su fallo como al difundirlo, la Corte destac que su decisin no implica legalizar la droga, y que todas
las instituciones deben comprometerse a combatir el narcotrfico, y exhort a todos los poderes pblicos a asegurar una
poltica contra el narcotrfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con informacin y educacin que disuada el
consumo.
Lamentablemente, como el fallo est compuesto por 6 votos distintos alent muchas dudas prcticas acerca de los alcances de
la proteccin constitucional.

Nino tenencia personal: La cuestin de la legitimidad de las leyes penales que

reprimen, directo o indirectamente, el consumo de estupefacientes ha sido debatida
ampliamente desde hace mucho tiempo. En nuestro pas, la ley 11.331, agreg al art. 204 del
Cd. Penal una norma por la que se reprima a los que "no estando autorizados para la venta,
tengan en su poder las drogas a que se refiere esta ley y que no justifiquen la razn legtima
de su posesin o tenencia". En el ao 1968 la ley 17.567, derog la norma introducida
por la ley 11.331, agregando al Cdigo Penal original un artculo, el 204, en cuyo inc. 3, se
reprima al "que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que exceden las
que corresponden a un uso personal, sustancias estupefacientes...". En la Exposicin de
Motivos se declaraba que no constituye delito
la
tenencia
de una
dosis
de
estupefacientes que es indudablemente para consumo personal. La ley 17.567 fue
declarada "ineficaz" en 1973 por la ley 20.509, volviendo a imperar, en consecuencia, el
rgimen anterior. Poco tiempo despus, en 1974, se dict la ley 20.771, actualmente
vigente, que en su art. 6, dispone que ser reprimido "el que tuviere en su poder
estupefacientes, aunque estuvieran destinados a su uso personal".
Los actos preparatorios pueden ser penados cuando ellos alcanzan una exteriorizacin
suficiente, y que el argumento de que se est castigando un mero vicio puede llevar
a discutir la eficacia preventiva de la norma pero no a sostener que la conducta viciosa es
una de las acciones libres del individuo. Por su parte, la Corte Suprema recogi los
argumentos anteriores agregando que la influencia de la toxicomana en la
desintegracin de los individuos, su gravitacin negativa en la moral y en la economa de
los pueblos, su incidencia en la delincuencia comn y subversiva y en la destruccin de la
familia, hace que los gobiernos civilizados deban instrumentar medios idneos para
combatirla. Uno de esos medios consiste, segn el alto tribunal, en reprimir la tenencia de la
droga, pues ella constituye uno de los elementos indispensables del trfico. De este modo,
sostiene la Corte, no se puede argir que la tenencia de drogas no trasciende los lmites del
derecho a la intimidad; debe tomarse tambin en cuenta el efecto de las drogas sobre la
mentalidad individual que, a menudo, se traduce en acciones antisociales, lo que convierte
en peligroso al consumo y en lcita toda actividad enderezada a evitar ese riesgo (fallo
Colavini).
Es indudablemente cierto, en primer lugar, que el consumo habitual de, por lo menos,
muchas de las sustancias calificadas como estupefacientes acarrea serios trastornos fsicos
e incluso, eventualmente, la muerte de quien incurre en l. Tambin es incuestionable
que ese hbito puede dar lugar a graves perturbaciones psquicas, sea por efecto
directo de la droga o por efecto de la combinacin entre la creciente dependencia de
sta y la dificultad para satisfacer la necesidad que esa dependencia genera. Tampoco
puede dudarse que el consumo de estupefacientes por parte de ciertos individuos tiene
consecuencias extremadamente perniciosas para la sociedad en conjunto. En primer lugar,
como se ha dicho muchas veces, el crculo inicial de drogadictos tiende naturalmente a
expandirse como en el caso de una enfermedad comunicable. En segundo trmino, el
consumo de drogas aparece asociado con la comisin de algunos delitos,
principalmente delitos contra la propiedad.

10

Es posible que la percepcin de los daos individuales y sociales que el consumo de

estupefacientes genera no sea la nica razn por la cual l es valorado
negativamente por la moralidad media. Se juzga a la drogadiccin, independientemente
de sus efectos nocivos, como un hbito degradante que manifiesta un carcter moral
defectuoso. No es fcil articular la justificacin de esta reaccin moral, pero ella est
posiblemente asociada a un ideal de excelencia personal que forma parte de nuestra
cultura occidental, y que exalta, por un lado, la preservacin de nuestra capacidad de
adoptar y llevar a cabo decisiones, en contraste con un auto-inhibicin en tal sentido,
y que enaltece, por otro lado, la adquisicin de experiencias "reales" a travs de
nuestras propias acciones, en contraste con el goce de experiencias "artificiales" que no se
corresponden con nuestra actuacin en el mundo.
Hay, al menos, tres argumentos independientes para intentar justificar la punicin legal del
consumo de drogas o de la tenencia: (a) El argumento perfeccionista que sostiene que la
mera autodegradacin moral que
el
consumo
de
drogas
implica,
constituye,
independientemente de toda consideracin acerca de los daos fsicos y psquicos,
individuales y sociales, que ese hbito genera, una razn suficiente para que el derecho
interfiera con ese consumo, induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta
digna. (b) El argumento paternalista que afirma que es legtimo que el orden jurdico busque
desalentar, por medio de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a
los consumidores potenciales contra los daos fsicos y psquicos que se auto-infligiran
si se convirtieran en adictos. (c) El argumento de la defensa social que alega que la punicin
del consumo de drogas (o de la tenencia con fines de consumo) est justificada en
tanto y en cuanto se dirige a proteger a otros individuos, que no son drogadictos, y a
la sociedad en conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generan por el
hecho de que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes.
a) El argumento perfeccionista es muy pocas veces expuesto explcitamente como
justificacin del castigo de la tenencia de drogas con fines de consumo. el sealado
no es efectivamente, un objetivo legtimo del sistema jurdico, puesto que el
est en pugna con la libertad de las personas de elegir y desarrollar sus propios
planes de vida sin interferencia de otra gente y de los rganos estatales. El punto de
vista liberal implica sostener que a los efectos de la justificacin de
regulaciones
y medidas pblicas, el bien de una persona est dado por la
satisfaccin de los fines que ella misma se propone y no de ciertos fines
postulado como vlidos independientemente de la eleccin de los individuos. el
nico camino que tiene abierto un liberal no-utilitarista para presentar su
posicin en forma consistente e inteligible consiste en distinguir dos
dimensiones de cualquier sistema moral: una de ellas esta constituida por las reglas
morales que se refieren a nuestro comportamiento hacia los dems, proscribiendo
aquellas acciones que perjudican el bienestar de terceros u ordenando la
realizacin de otras que promueven los intereses ajenos. La otra dimensin est
constituida por las pautas morales que definen modelos de virtud personal y
que permiten juzgar a las acciones por sus efectos en el carcter moral del propio
agente, perjudiquen o no a terceros. Una accin puede ser moralmente incorrecta de
acuerdo al primer tipo de reglas, pero no ser auto-degradante segn cierto ideal
de virtud personal (como en el caso de quien daa a otro involuntariamente); y una
conducta puede incidir negativamente en la valoracin de la personalidad del agente
sin infringir ninguna prohibicin referida al bienestar ajeno (como el profesar
ideas supersticiosas). El punto de vista liberal no conduce a sostener que el
derecho debe ser indiferente a pautas y principios morales vlidos y que la
inmoralidad de un acto es irrelevante para justificar su punicin jurdica. Implica, en
cambio, limitar la vinculacin entre derecho y moral a aquellas reglas morales
que se refieren al bienestar de terceros. Los ideales de excelencia humana que
integran el sistema moral que profesamos no deben ser, segn este punto de vista,
homologados e impuestos por el Estado, sino quedar librados a la eleccin de los
individuos y en todo caso ser materia de discusin y persuasin en el contexto social.
Esta es la libertad fundamental que los sistemas sociales totalitarios desconocen.

11

Es a la luz de este punto de vista liberal que debe interpretarse el art. 19 de la

Constitucin Nacional. Esta norma consagra una libertad personal que tiene un
carcter tan bsico que la mayora de los derechos reconocidos en el art. 14 son,
como acabo de sugerir, instrumentales en relacin a ella. dado que el
principio general del art. 19 es ms amplio que el conjunto de derechos
consagrados en el art. 14, ese principio general puede dar lugar, conforme al
art. 33 de la misma Constitucin, al reconocimiento de otros derechos no
mencionados en el art. 14 y que son tambin necesarios para el ejercicio de la
libertad que aquel principio establece. La norma del art. 19 sufre cierta trivializacin
cuando se la interpreta como si meramente consagrara un derecho a la intimidad, o
sea un derecho a mantener un mbito fsico privado en el que la persona est libre
de intromisiones por parte de terceros. En realidad este ltimo derecho no surge
del art. 19, sino que est presupuesto por el art. 18 cuando consagra la
inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados. El nfasis del
principio adoptado por el art. 19 no est puesto en la privacidad de las acciones.
Cuando el artculo en cuestin habla de "acciones privadas de los hombres", esta
expresin debe interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se
distinguen de aquellas que "ofenden la moral pblica". El contraste que la norma
establece no es entre las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en
pblico, sino entre las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas slo
contravienen una moral privada y las acciones que ofenden la moral pblica. Por
cierto que una accin realizada en la ms absoluta intimidad puede ser nociva
para terceros y una accin auto-degradante ejecutada abiertamente y en pblico
puede ser totalmente inocua para terceros. El argumento perfeccionista en favor de
castigar la tenencia de estupefacientes con el fin exclusivo de consumo personal
est descalificado por el principio liberal reconocido por nuestra Constitucin.
Cuando un autor, que defiende ese castigo (8), se pregunta "Es acaso el
envilecerse y degradarse un derecho constitucionalmente consagrado?", la
respuesta no puede ser sino afirmativa; si slo hubiera derecho a hacer lo que es
puro y digno la norma del art. 19 sera inoperante. Esto no implica, obviamente, que
el envilecerse y degradarse no deba ser condenado en contextos no jurdicos.
b) Segn este argumento, el objetivo de castigar la tenencia de drogas para el consumo
personal no es inducir a los hombres a adoptar modos de vida decentes sino
proteger a potenciales drogadictos contra los daos fsicos y el sufrimiento psquico
que padeceran si adoptaran el hbito. No se trata aqu de imponer ciertos
ideales de excelencia humana sino de preservar la salud fsica y mental de los
individuos, desalentando decisiones de ellos mismos que la ponen en peligro.
Una ley paternalista es una ley dirigida a proteger los intereses de cierta gente
contra la voluntad de los mismos titulares de esos intereses. En principio, no se ve
cmo estas leyes paternalistas pueden ser cuestionadas desde la perspectiva de
una concepcin liberal de la sociedad. Son los intereses de los propios individuos
afectados los que estas leyes protegen. Sin embargo, algunos prominentes
pensadores liberales han objetado tambin este tipo de legislacin. En este
alegato en pro de la libertad para realizar acciones "autor referentes", Mill no
distingue entre las acciones que degradan moralmente y las que lesionan fsica o
mentalmente al propio agente (los pocos ejemplos que da pertenecen a ambas
clases), y, en consecuencia, su ataque se dirige, indiscriminadamente, tanto
contra el perfeccionismo como contra el paternalismo. Sin embargo, sus
argumentos tienen un carcter diferente cuando se enfrentan con una y otra de estas
concepciones. El perfeccionismo est excluido a priori por el principio utilitarista
bsico que Mill adopta: -para formularlo con una terminologa moderna- una
accin es inmoral y no debe ser realizada si y slo si sus consecuencias
implican ms frustracin que satisfaccin de los intereses y deseos del mayor
nmero de gente. Por lo tanto, en cuanto el alegato de Mill est dirigido
contra la interferencia social y jurdica con actos que no frustran los intereses
de nadie, incluido el propio agente, ese alegato constituye meramente una
reafirmacin del principio moral utilitarista. El rechazo del perfeccionismo implica que

12

la nocin de dao debe definirse en relacin a los deseos genuinos de cada individuo
y a la posibilidad de satisfacer el plan de vida elegido por l. Hay bienes que
pareciera que todo individuo racional reconoce, puesto que ellos son necesarios
para cualquier otro fin que l elija perseguir; entre ellos se encuentran la salud y
la preservacin de la capacidad de elegir, dos bienes seriamente afectados por
la drogadiccin. Pero aun en relacin a estos bienes se presentan casos en que ellos
son desplazados por otros intereses de los individuos: los seguidores de una
secta religiosa no aceptan las transfusiones de sangre, y, en algunas ocasiones, un
hombre puede considerar que sus intereses ms importantes son promovidos si elige
ahora algo que implica precluir la posibilidad de futuras elecciones. Pero este
desarrollo muestra que hay un tipo de paternalismo que debe ser aceptable
para la concepcin liberal de la sociedad, pues l no se confunde con el
perfeccionismo: el paternalismo dirigido a proteger los intereses reales de los
individuos, o sea los intereses que sus titulares genuinamente reconocen como
tales, contra actos de ellos mismos que podran afectarlos. El castigo de la
tenencia de drogas con fines de consumo personal puede estar dirigido a proteger a
aquella gente que valora efectivamente su salud fsica y mental por sobre
cualquier otro inters que podra buscar satisfacer a travs del consumo de
drogas, pero que, no obstante, est expuesta a la tentacin de experimentar con
estupefacientes e incurrir, subsecuentemente, en un hbito compulsivo. Parece
razonable admitir que, en algunos casos, el fenmeno de la "debilidad de voluntad"
juega un papel relevante. En estos casos es bastante claro que la amenaza de una
pena puede servir para fortalecer la voluntad del sujeto imprudente. El individuo que,
a pesar de querer preservar su vida y de saber que el uso de cinturones de
seguridad reduce considerablemente el riesgo de muerte, no logra compenetrarse lo
suficiente con la realidad del peligro a que se expone como para incurrir en la
molestia de abrocharse el cinturn, puede determinarse a hacerlo por la
perspectiva ms inmediata y cierta de una sancin. aqu una injerencia paternalista
por medio de penas al consumo estara justificada si pudiramos aislar los casos
de "debilidad de voluntad" de los casos de una valoracin diferente de los bienes
involucrados -en que el paternalismo se convierte en perfeccionismo-, de
desconocimiento de los efectos perniciosos de los estupefacientes -en que lo
apropiado no es recurrir a penas sino a medidas educativas e informativas-, y de
incapacidad fsica y psicolgica, que en este caso es mucho ms frecuente y
grave que en el del hbito de fumar tabaco y reclama medidas paternalistas de
ndole curativa. No hay ninguna forma practicable de aislar el primer tipo de
caso de estos ltimos. Esta imposibilidad de discriminar, a los fines penales,
entre diferentes casos de consumo de drogas es lo que genera los agudos problemas
que enfrentan los tribunales. Cuando ms arduo sea el acceso a los estupefacientes,
ms oportunidades habr para que los individuos tomen conciencia de sus
efectos nocivos y para que reflexionen si valoran tan intensamente lo que
persiguen a travs de las drogas como para exponerse a deteriorar radicalmente
otros bienes personales.
c)

El argumento ms comn y persuasivo en favor de sancionar penalmente la

tenencia de drogas con fines de consumo es el que est fundado en la defensa social.
Dadas las consecuencias extremadamente perniciosas que para la vida social
tiene el consumo de estupefacientes por parte de ciertos individuos, no parece
que pueda cuestionarse la represin de la tenencia con fines de uso personal,
ya que, como lo ha dicho la Corte Suprema en el fallo citado, en este caso la accin
del individuo trasciende los lmites de la libertad consagrada en el art. 19 para
afectar derechos de terceros. Estaramos frente a acciones que ofenden la moral
pblica y no meramente un cierto ideal de excelencia personal. La distincin aqu
sealada entre la parte de la vida de una persona que slo concierne a ella
misma y la parte que concierne a otros, ser rechazada por muchos. Cmo
(podra preguntarse) puede alguna parte de la vida de un miembro de la
sociedad ser indiferente a otros miembros? Nadie es un ser completamente
aislada; es imposible para una persona hacer algo que sea grave y

13

permanentemente perjudicial para ella misma sin que el mal se extienda al menos a
la gente ms cercana a ella, y a veces aun mucho ms lejos. Frente a esta realidad,
alguien podra afirmar que la distincin entre acciones "privadas" y acciones que
ofenden la moral pblica (por perjudicar a terceros) es insostenible: todas las
acciones pueden tener consecuencias inter-subjetivas. Esto significara que no hay
lugar para la libertad personal que el art. 19 de la Constitucin Nacional
reconoce, y que toda conducta est sujeta, en principio, a ser escudriada,
evaluando si sus consecuencias son favorables o perjudiciales al bien comn. En
todo caso la libertad del art. 19 no podra ser predicada de acciones genricas
(o sea de clases de actos) sino de acciones individuales, con lo cual esa norma
dejara de establecer una inmunidad contra una posible legislacin restrictiva y
se limitara a estipular una eventual causa de justificacin que debera ser apreciada
judicialmente en cada caso. Una posible alternativa, a esta conclusin inquietante
consiste en sostener que el art. 19 provee un genuino derecho subjetivo. Esto
significa que cuando el inters de un individuo est protegido por un derecho, l
no debe ser arrojado a la bolsa comn de los deseos y preferencias de todos los
miembros de la sociedad, para hacer un clculo global de beneficios y perjuicios, sino
puesto en balance con el bienestar general de la sociedad, teniendo en cuenta que
no siempre los intereses de los ms cuentan ms.
Si asumimos que, por aberrante y torpe que nos parezca, hay alguna gente que
conscientemente hace del consumo de estupefacientes una parte importante de su
modo de vida, y si excluimos de los perjuicios para terceros el malestar natural que
produce en nosotros esta prctica abominable, la pregunta que debemos
plantearnos es si la conducta de consumir drogas (o detenerlas con fines de
consumo) suele generar causalmente serios perjuicios para intereses legtimos de
terceros. El hecho establecido de que el fenmeno del consumo de drogas por un
nmero considerable de individuos provoca graves perturbaciones para la
sociedad en conjunto implica necesariamente que la mayora de los actos
individuales de consumir drogas causa perjuicios para terceros tan definidos y
serios como para precluir posibles preferencias intensas del agente de un modo de
vida que incluye ese consumo? Para contestar esta pregunta crucial,
consideremos algunos de los daos sociales que la drogadiccin genera.
El primero y ms notorio de esos perjuicios es el contagio de los que no son
drogadictos, gracias a la tendencia de los que lo son a introducir a otros en el
vicio. Otro tipo de perjuicios sociales que la drogadiccin genera est dado por
la vinculacin entre sta y la comisin de acciones delictivas de distinta
ndole. Otra clase de daos sociales asociados con el consumo de drogas est
constituida por la incapacitacin del adicto para contribuir con su trabajo y
esfuerzo al bienestar de los dems. En este caso lo que se atribuye al adicto es una
omisin que est causalmente determinada por el consumo de drogas. De este
modo, advertimos que no son los meros actos de consumir drogas los que perjudican
o ponen en peligro los intereses ajenos, sino o bien tales actos cuando se ejecutan en
condiciones particulares (como en pblico o en circunstancias tales que el
sujeto tiende a delinquir), o bien otros actos asociados con el consumo de
estupefacientes pero que se pueden distinguir claramente de esta ltima conducta (y
de la conducta de tener drogas para el propio consumo). En ambos casos los actos
nocivos son perfectamente individualizables a los efectos de ser desalentados
mediante la amenaza de pena. Creo, en consecuencia, que una adecuada
articulacin de las implicaciones de la norma del art. 19 de la Constitucin
Nacional permite sostener que los argumentos perfeccionista, paternalista y de
la defensa social no justifican concluyentemente la represin de la tenencia de
drogas con el fin exclusivo de consumo personal. Cada uno de los argumentos que
hemos discutido plantea sucesivamente dificultades adicionales que exigen ir
precisando el alcance del derecho que el art. 19 reconoce. Mientras el argumento
perfeccionista puede ser objetado por desconocer directamente aquel derecho, el
argumento paternalista slo lo es en cuanto la proteccin de los intereses

14

genuinos de los individuos difcilmente puede llevarse a cabo en este caso sin
imponer, indirectamente, intereses que no son reconocidos por sus supuestos
titulares; por su parte, el rechazo del argumento de la defensa social requiere
mostrar, adicionalmente, que ella puede ejercerse, sin mengua del derecho
consagrado en el art. 19, acotando con cierto rigor los actos que generan los
perjuicios sociales que se busca legtimamente prevenir. Como es fcil advertir,
el problema que debe preocuparnos no es principalmente el de si es admisible
que se castigue a unos cuantos individuos que son hallados con cierta cantidad
de drogas para su consumo personal (la mayora de nosotros estamos tentados a
tolerar ese castigo como un mal menor ante la opresiva realidad de la propagacin
de la drogadiccin), sino el problema de si ese castigo puede ser justificado sin
recurrir a una interpretacin del art. 19 que
implique
desnaturalizar
su
reconocimiento de un mbito infranqueable de libertad personal.
Mill, sobre la libertad: La individualidad debe gobernar aquella parte de la
vida que interesa principalmente al individuo, y la sociedad esa otra parte que
interesa principalmente a la sociedad. Aunque la sociedad no est fundada sobre
un contrato, y aunque de nada sirva inventar un contrato para deducir de l
las obligaciones sociales, sin embargo, todos aquellos que reciben la proteccin
de la sociedad le deben algo por este beneficio. El simple hecho de vivir en
sociedad impone a cada uno una cierta lnea de conducta hacia los dems. Esta
conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de los dems, o ms
bien, ciertos intereses que, sea por una disposicin legal expresa, sea por un
acuerdo tcito, deben ser considerados como derechos; segundo, en tomar cada uno
su parte (que debe fijarse segn principio equitativo) de los trabajos y los
sacrificios necesarios para defender a la sociedad o a sus miembros de
cualquier dao o vejacin. La sociedad tiene el derecho absoluto de imponer estas
obligaciones a los que querran prescindir de ellas. Y esto no es todo lo que la
sociedad puede hacer. Los actos de un individuo pueden ser perjudiciales a los
dems, o no tomar en consideracin suficiente su bienestar, sin llegar hasta la
violacin de sus derechos constituidos. El culpable puede entonces ser castigado por
la opinin con toda justicia, aunque no lo sea por la ley. Desde el momento en que la
conducta de una persona es perjudicial a los intereses de otra, la sociedad tiene el
derecho de juzgarla. Pero no hay ocasin de discutir este problema cuando la
conducta de una persona no afecta ms que a sus propios intereses, o a los de los
dems en cuanto que ellos lo quieren. En tales casos debera existir libertad
completa, legal o social, de ejecutar una accin y de afrontar las consecuencias.
Sera una grave incomprensin de esta doctrina, suponer que defiende una egosta
indiferencia, y que pretende que los seres humanos no tienen nada que ver en
su conducta mutua, y que no deben inquietarse por el bienestar o las acciones de
otro, ms que cuando su propio inters est en juego. En lugar de una disminucin,
lo que hace falta para favorecer el bien de nuestros semejantes es un gran
incremento de los esfuerzos desinteresados. Pero tal desinteresada benevolencia
puede encontrar otros medios de persuasin que no sean el ltigo figurado o real. Es
asunto de la educacin el cultivarlas a todas por igual. Los hombres deben
ayudarse, los unos a los otros, a distinguir lo mejor de lo peor, y a prestarse
apoyo mutuo para elegir lo primero y evitar lo segundo. Pero ni una persona, ni
cierto nmero de personas, tienen derecho para decir a un hombre de edad madura
que no conduzca su vida, en beneficio propio, como a l le convenga. La interferencia
de las sociedades para dirigir los juicios y propsitos de un hombre, que slo a l
importan, tiene que fundarse en presunciones generales: las cuales, no slo
pueden ser completamente errneas, sino que, aun siendo justas, corren el riesgo
de ser aplicadas erradamente en casos individuales por las personas que no
conocen ms que la superficie de los hechos.
Con respecto a la conducta de los hombres hacia sus semejantes, la
observancia de las reglas generales es necesaria, a fin de que cada uno sepa lo

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que debe esperar. pero, con respecto a los intereses particulares de cada
persona, la espontaneidad individual tiene derecho a ejercerse libremente.
La distincin entre el descrdito, al que justamente se expone una persona
por falta de prudencia o dignidad personal, y la reprobacin, a la que se hace
acreedora cuando ataca a los derechos de sus semejantes, no es una distincin
puramente nominal. Existe una gran diferencia, tanto en nuestros
sentimientos como en nuestra conducta en relacin a una persona, segn que
ella nos desagrade en cosas en que pensamos tenemos derecho a controlarla,
o en cosas en que sabemos que no lo tenemos. Si nos desagrada, podemos
expresar nuestro disgusto y tambin mantenernos a distancia de un ser, o de
una cosa, que nos enfada; pero no nos sentiremos llamados por ello a hacerle
la vida insoportable. Debemos pensar que ella misma sufre, o sufrir toda la
pena de su error. Si es que estropea su vida por un desarreglo de su conducta,
no debemos desear nosotros estropersela ms; en lugar de desear que se la
castigue, debemos tratar sobre todo, de aliviar el castigo que lleva en s
misma, mostrndole el medio de evitar o de curar los males que su conducta le
causa. Muy otro ser el caso si esa persona ha infringido las reglas establecidas
para la proteccin de sus semejantes, individual o colectivamente. Entonces,
pues, las consecuencias funestas de sus actos recaen, no sobre ella, sino sobre
los dems, y la sociedad, como protectora de todos sus miembros, debe vengarse del
individuo culpable, debe infligirle un castigo, y un castigo suficientemente severo,
con intencin expresa de castigarle. Muchas personas no querrn admitir la
distincin, aqu establecida, entre la parte de la conducta de un hombre que se
refiere slo a l y aquella que se refiere a los dems. Se nos dir quiz que cmo
puede ser indiferente a los miembros de la sociedad cualquier parte de la
conducta de uno de ellos. Nadie est completamente aislado; es imposible que
un hombre haga cualquier cosa perjudicial para l, de manera grave y permanente,
sin que el mal no alcance a lo menos a sus vecinos y, a menudo, a otros ms lejanos.
Se nos dir, en fin, que si una persona no hace un dao directo a los dems por sus
vicios o sus locuras, sin embargo, puede ser perjudicial por su ejemplo. Admito
plenamente que el mal que una persona se haga a s misma, puede afectar
seriamente en sus sentimientos y en sus intereses no slo a los que son sus
prximos, sino tambin, en grado menor, a la sociedad en general.
Cuando por seguir una conducta semejante un hombre llega a violar una
obligacin clara y comprobada hacia alguna otra u otras personas, el caso
cesa de ser particular y se convierte en objeto de desaprobacin moral, en el
verdadero sentido de la palabra. Si, por ejemplo, un hombre, por su
intemperancia o extravagancia, se hace incapaz de pagar sus deudas, o bien si,
habiendo contrado la responsabilidad moral de una familia, por las mismas
causas, llega a ser incapaz de sostenerla y de educarla, merece reprobacin y
puede ser castigado, en justicia; y no por su extravagancia, sino por incumplimiento
del deber con respecto a su familia o a sus dependientes. Si la sociedad deja que
gran nmero de sus miembros crezcan en un estado de infancia prolongada,
incapaces de ser impulsados por la consideracin racional de motivos lejanos,
ella misma tendr que acusarse de las consecuencias. Pero el argumento ms

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fuerte contra la intervencin del pblico en la conducta personal es que, cuando

l interviene, lo hace inadecuadamente y fuera de lugar. Sobre cuestiones de
moralidad social o de deberes para con los dems, la opinin del pblico (es
decir, la de la mayora dominante), aunque errnea a menudo, tiene grandes
oportunidades de acertar, ya que en tales cuestiones el pblico no hace ms que
juzgar sus propios intereses: es decir, de qu manera le afectara un determinado
tipo de conducta, si fuera llevado a la prctica. Pero la opinin de una tal mayora
impuesta como ley a la minora, cuando se trata de la conducta personal, lo
mismo puede ser errnea que justa; pues en tales casos, "opinin pblica" significa,
lo ms, la opinin de unos cuantos sobre lo que es bueno o malo para otros; y, muy a
menudo, ni siquiera eso significa, pasando el pblico con la ms perfecta
indiferencia por encima del placer o la conveniencia de aquellos cuya conducta
censura, no atendiendo ms que a su exclusiva inclinacin. Pero la verdad es que,
sin pararnos demasiado a hacer suposiciones, en nuestros das se producen
grandes usurpaciones en el dominio de la libertad privada y amenazan otras
mayores con alguna esperanza de xito; y se proponen opiniones que otorgan al
pblico un derecho ilimitado no slo para prohibir con la ley todo lo que se
considera malo, sino tambin, cualquier clase de cosas, aunque sean inocuas.

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