Sie sind auf Seite 1von 71

EXECUO PENAL

Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Aula 01-15 - 21/08/2010


CRIMES HEDIONDOS
1.

DEFINIO DE CRIME HEDIONDO

Eu sempre gosto de introduzir o assunto crimes hediondos com a seguinte


pergunta:
O que um crime hediondo?
Ns temos trs sistemas rotulando o que crime hediondo:
H trs sistemas rotulando o que seja o crime hediondo:
- Sistema Legal: compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos
sero considerados hediondo;
- Sistema Judicial: nesse sistema, o juiz quem, na apreciao do caso concreto,
analisando a gravidade do delito, decide se a infrao ou no hedionda;
- Sistema Misto: no sistema misto, o legislador apresenta um rol exemplificativo
de crimes hediondos, permitindo ao juiz na apreciao do caso concreto encontrar
outros exemplos1;

- o Brasil adotou o SISTEMA LEGAL (art. 5, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei
que vai considerar os crimes definidos como hediondo;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evit-los, se omitirem;

So crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5, XLIII, CRFB/88):


- Tortura
- Trfico de Entorpecentes e Drogas
-Terrorismo
Crticas aos sistemas:
- Sistema Legal: trabalha somente com o plano em abstrato, podendo punir delitos
de gravidade diferente com a mesma severidade;
- Sistema Judicial: fere o princpio da taxatividade e causa insegurana jurdica;

Esse sistema nada mais do que uma interpretao analgica.


1

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- Sistema Misto: agregra os defeitos dos dois sistemas acima;


- Sistema mais justo criado pelo STF:
- o legislador apresenta um rol taxativo, porm o juiz analisando o caso concreto
deve confirmar a hediondez (Guilherme de Sousa Nucci j usa e sugere esse
sistema em sua doutrina);
Trfico, terrorismo e tortura so crimes equiparados a hediondo.
O artigo 1 da lei 8.072/90 traz quais so os crimes considerados hediondos em um rol
taxativo, listando todos os crimes tipificados no Cdigo Penal que so hediondos 2:
Existe algum crime hediondo que no est no Cdigo Penal? O candidato responde
logo: Trfico! No! Trfico no hediondo. Tortura! No! Tortura no hediondo. Ento,
terrorismo? No! Terrorismo no hediondo. Os trs Ts no so hediondos. Eu quero
saber um crime hediondo que no est no Cdigo Penal. Tem UM, UM, crime
hediondo que no est no Cdigo Penal. Apenas e to-somente: O GENOCCIO.
Isto est previsto Pargrafo nico da lei 8.072/90
Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos
arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.
(Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994)

Por que genocdio no o inciso VIII? Porque os incisos esto ligados a crimes
hediondos previstos no Cdigo Penal. O genocdio mereceu um pargrafo nico porque
ele est fora do Cdigo Penal. Genocdio, portanto, tambm hediondo.
Alberto Silva Franco, no sem razo, portanto, com acerto, critica nossa lei dos crimes
hediondos. Diz que essa lei elitista porque s etiquetou como hediondos s crimes
praticados pelos pobres contra os ricos. E voc no v aqui, em princpio, os crimes
praticados pelos ricos contra os pobres, como, por exemplo, corrupo. Alis, voc no
tem nenhum crime contra a Administrao Pblica etiquetado como hediondo. No
existe no Brasil, crime contra a Administrao Pblica rotulado como hediondo.
Porm, j est criada uma comisso no Congresso (mas acho que no vai passar)
discutindo incluir a corrupo, a concusso e o peculato como hediondos. discusso.
Muito longe de virar projeto e muito distante de virar lei. Mas j est sendo discutida a
necessidade de se acrescentar ao rol dos crimes hediondos os desvios de dinheiro
pblico. Corrupes, concusses, etc. J um interessante ponto de partida.

Conseqncias desses crimes (art. 2 da lei 8.072/90):

H apenas um crime hediondo que no est no Cdigo Penal, que o genocdio.


2

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e


drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em
regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos
neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei
n 11.464, de 2007)
3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o
ru poder apelar em liberdade. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n o 7.960, de 21 de dezembro
de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Includo pela Lei n 11.464, de 2007)

I insuscetveis de anistia; graa e indulto;


- anistia, graa e indulto so formas de renncia estatal ao seu direito de punir;
- a CRFB/88 no veda o indulto, vedando apenas a graa e a anistia.
O art. 5, XLIII, diz:
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia
(...);

J a lei 8.072/90 veda a graa, anistia e o indulto. Da surgiu a discusso se a lei


ordinria, que subordinada Constituio, poderia ter acrescentado a vedao
do indulto, havendo duas correntes:
- 1 Corrente: a vedao do indulto pela lei dos crimes hediondos
inconstitucional, uma vez que o rol de vedaes da CRFB/88 mximo,
no podendo o legislador ordinrio suplant-las (LFG);
- 2 Corrente: a vedao do indulto constitucional, uma vez que o rol
de vedaes da CRFB/88 mnimo, uma vez que a prpria carta
constitucional disse que a lei definir. A graa foi usada em sentido
amplo, abrangendo o indulto. Essa a corrente majoritria e tambm a
posio do STF; o STF entende ainda que analisa-se se cabe ou no
indulto na fase de execuo, assim mesmo se o condenado estiver
cometido o crime antes da entrada em vigor da lei, poderia se aplicar a
proibio do indulto, uma vez que seu cabimento seria realizado na fase
de execuo (nesse sentido RHC 84.572/RJ);
STF RHC 84.572-RJ
EMENTA: Indulto (D. 3299/99): excluso da graa dos condenados por crime
hediondo, que se aplica aos que hajam cometido antes da L. 8072/90 e da
Constituio de 1988, ainda quando no o determine expressamente o decreto
presidencial: validade, sem ofensa garantia constitucional da irretroatividade da
lei penal mais gravosa, no incidente na hiptese, em que a excluso questionada
traduz exerccio do poder do Presidente da Repblica de negar o indulto aos
condenados pelos delitos que o decreto especifique: precedentes

- a lei 9.455/97 (Lei de Tortura) veio vedando graa e anistia, no vedando o


indulto, surgindo duas correntes:
3

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- 1 Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedao do


indulto da lei 8.072/90, uma vez que, a tortura equiparada aos crimes
hediondos, permitindo indulto para tortura e no para os outros crimes
hediondos e equiparados acarretaria em violao ao princpio da
isonomia;
- 2 Corrente: a lei de tortura no revogou a vedao do indulto, uma
vez que pelo princpio da especialidade, a lei de tortura poderia definir
tratamento especfico sobre a matria em que incide. Essa corrente a
que prevalece, inclusive no STF;
- a lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veio vedando graa, anistia e indulto (sendo
fiel Lei dos Crimes Hediondos);
II deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:
ANTES VEDAVA:
DEPOIS PASSOU A VEDAR:
- fiana
- fiana
- liberdade provisria
- no Habeas Corpus 91.556 o STF decidiu que a vedao da liberdade
provisria est implcita na vedao da fiana, ou seja, nada mudou com a
lei, houve apenas uma correo tcnica de redao. Essa foi uma orientao
surgida pouco tempo depois da lei 11.464/07 e parece ter sido uma
precipitao do Supremo;
- adotando essa orientao, permanece vigente a smula 697 do
STF;
- no H.C. 92.824 o STF, revendo seu posicionamento, vem autorizando
liberdade provisria para crimes hediondos. O Ministro Celso de Mello
sustenta que quem deve definir se permitida ou no a liberdade provisria
o magistrado, no o legislador: posio esta que vem ganhando fora no
STF e promete mudar a jurisprudncia do STF.
EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISO EM FLAGRANTE
HOMOLOGADA. PROIBIO DE LIBERDADE PROVISRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA SURPRESA.
IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
DOS
FATOS
E
PROVAS.
IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. A atual
jurisprudncia desta Corte admite a concesso de liberdade provisria em crimes
hediondos ou equiparados, em hipteses nas quais estejam ausentes os fundamentos
previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo penal. Precedentes desta Corte. Em razo
da supresso, pela lei 11.646/2007, da vedao concesso de liberdade provisria nas
hipteses de crimes hediondos, legtima a concesso de liberdade provisria ao
paciente, em face da ausncia de fundamentao idnea para a sua priso. A anlise do
pleito de afastamento da qualificadora surpresa do delito de homicdio consubstanciaria
indevida incurso em matria probatria, o que no admitido na estreita via do habeas
corpus. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, concedida.

- adotando essa orientao, perde sentido a smula 697 do STF;


SMULA 697 do STF

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no


veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.
1 e 2 deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:
ANTES:
DEPOIS:
- o art 2 1 determinava regime - a pena ser cumprida inicialmente
integral
fechado
(proibia
a em
regime
fechado
(permite
progresso de regime);
progresso de regime)
- progresso com 2/5 se primrio e
3/5 se reincidente;
- para aquele que praticou o crime antes da lei nova, ele vai ter direito
progresso, tendo direito retroatividade benfica; em 2.006 o STF
declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, portanto
ele vinha admitindo progresso com o cumprimento de 1/6 de pena.
Assim, para quem praticou o crime antes da lei vai progredir com o patamar
anterior que 1/6;
Em 2007, a Lei 11.464/07 mudou essa histria. Ela diz o seguinte:
1 - A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime
fechado.

Hoje ela fala em regime inicial fechado e se fala em regime inicial fechado, porque
hoje permite progresso. E permite progresso com quanto? Olha o que diz o 2:
2 - A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste
artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Alterado pela L-011.464-2007)

Reparem que aqui ningum est falando em reincidncia especfica. Reincidente, 3/5,
no reincidente 2/5. Pronto!
Sabe o que vai cair na sua prova? O seguinte: E para aquele que praticou um
crime hediondo antes da Lei 11.464, mas a execuo s vai comear depois da Lei
11.464/07. Vai ter direito progresso? Sim. Quanto tempo de pena ele tem que
cumprir? Entenderam a pegadinha? Ele praticou o crime antes, quando o regime era
integral fechado. A execuo comea depois da lei nova onde o regime inicial
fechado. Antes se proibia a progresso. Agora se permite. Ele vai ter direito
progresso? Vai! A lei retroage para alcanar os fatos pretritos. Pergunto: Com qual
prazo ele progride de regime? Quanto tempo de cumprimento de pena?
Cuidado! No vai ficar pensando que 2/5 e 3/5! Por qu? Essa lei de quando?
De 2007. Cuidado que em 2006 o Supremo j havia declarado inconstitucional o regime
integralmente fechado. Em 2006, o Supremo declarando inconstitucional o regime
integralmente fechado j vinha permitindo progresso e essa progresso se dava com
1/6. Ento, para os crimes praticados antes, eles merecem 1/6, no 2 a 3/5,
dependendo se primrio ou reincidente. Reparem que o patamar piorou (2/5 A 3/5)
para aqueles que praticaram crime antes da Lei 11.464/07 (1/6), porque o Supremo j
havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado. Entenderam a
pegadinha? Se voc no lembrar que o Supremo j havia declarado inconstitucional o
regime integralmente fechado, voc vai dizer que esta lei retroage no todo, permitindo
progresso e com o patamar de 2/5 a 3/5. Voc que lembrou que o Supremo j havia
5

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

declarado inconstitucional esse regime, vai permitir progresso, mas no com o


patamar de 2 a 3/5, mas com o patamar anterior, de 1/6, que mais benfico.
Quem me d um caso que a sociedade est discutindo hoje, achando um
absurdo, e essa menina est progredindo com 1/6? Suzanne Rischtofen. Reparem que
para os casos anteriores, o Supremo j havia declarado inconstitucional e j havia
permitido a progresso com 1/6. ento, a lei nova autorizou o que o Supremo j
autorizava e majorou o tempo de cumprimento de pena. Ento, a retroatividade no
patamar da lei nova malfica. No pode. Ele tem que progredir com 1/6. Suzanne
Rischtofen est querendo progredir com 1/6 de pena. o caso tpico: Ela matou antes
da Lei 11.464/07. A execuo da pena foi depois da lei. Cuidado! Ela merece o prazo
anterior. No merece progredir, mas merece o prazo anterior. Por estar um caso muito
na mdia, eu tenho certeza que vai cair isso daqui.
Smula Vinculante 26
PARA EFEITO DE PROGRESSO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME
HEDIONDO,
OU
EQUIPARADO,
O
JUZO
DA
EXECUO
OBSERVAR
A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2O DA
LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE
1990, SEM PREJUZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NO, OS
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA
TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAO DE EXAME CRIMINOLGICO.

3 em caso de sentena condenatria, o juiz decidir


fundamentadamente se o ru pode apelar em liberdade;
- segundo o STF a interpretao que tem de ser dada a seguinte:
se o processado estava preso, ele deve recorrer preso, salvo se
ausentes os fundamentos da preventiva;
se o processado estava solto, recorre solto, salvo se presentes os
fundamentos da preventiva.
Devendo o juiz fundamentar sempre.
- processado preso recorre preso salvo AUSENTE requisitos
preventiva
- processado solto recorre solto, salvo PRESENTE requisitos
preventiva
Olha que interessante:
Art. 312 - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica,
da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria.

Eu, como promotor, quando represento pela preventiva de algum (e vai a a


dica para delegado), eu nunca peo por questo de ordem pblica, por convenincia da
instruo (eu nunca falo em convenincia porque convenincia uma expresso que
no combina com priso, melhor necessidade da instruo) ou frustrao da aplicao
da lei penal. Nunca peo com base num deles. Peo com base nos trs. Por qu? Se
voc pedir a priso preventiva de autor de um crime hediondo, por exemplo, por ser
necessrio instruo, acabando a instruo, o que o juiz tem que fazer? Soltar! Ento,
olha s: Se voc pediu a preventiva por ser necessria instruo, acabou a instruo,
acabou o fundamento da preventiva. Juiz, voc tem que soltar!

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Entenderam a dica? Ento, no importa o concurso que voc vai prestar, se voc
tiver que se manifestar sobre uma preventiva, seja numa representao policial, num
pedido ministerial ou numa deciso judicial, primeiro fala de falar convenincia da
instruo (isso absurdo), fala necessidade, mas nunca deixe esse fundamento
sozinho. Coloque os outros porque se acabar a instruo, ele tem que ser solto.
Nunca colocar convenincia da instruo criminal, porque convenincia no
combina com o carter de imprescindibilidade de medida extrema (priso). Deve-se
falar em necessidade, imprescindibilidade da instruo porque convenincia no
compatvel com o Principio Constitucional da Inocncia Presumida.
4 a priso temporria, sobre a qual dispe a Lei 7.960, nos crimes previstos neste
artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de
extrema e comprovada necessidade3;

A Lei 7960/89 prev priso temporria de 5 dias, prorrogveis por mais cinco,
desde que comprovada extrema necessidade. Na lei dos crimes hediondos, a priso
temporria de 30 dias prorrogveis por mais 30 dias.
E cabe priso temporria em qualquer crime? No. O art. 1, III, da priso
temporria traz os crimes que admitem essa espcie de custdia.
Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na
legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicdio doloso (Art. 121, caput, e seu 2);
b) seqestro ou crcere privado (Art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (Art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (Art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante seqestro (Art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (Art. 213, caput, e sua combinao com o Art. 223, caput, e pargrafo
nico);
g) atentado violento ao pudor (Art. 214, caput, e sua combinao com o Art. 223,
caput, e pargrafo nico);
h) rapto violento (Art. 219, e sua combinao com o Art. 223, caput, e pargrafo
nico);
i) epidemia com resultado de morte (Art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado
pela morte (Art. 270, caput, combinado com Art. 285);
l) quadrilha ou bando (Art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em
qualquer de sua formas tpicas;
n) trfico de drogas
o) crimes contra o sistema financeiro

Prevalece a corrente que diz que os requisitos no so cumulativos. Tem que decretar a
priso temporria estando presentes os requisitos I e III ou II e III.

Vale lembrar que o prazo regra da temporria de 5 dias prorrogvel por mais 5 dias.
7

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Ateno a preventiva pode ser decretada de ofcio e a temporria no pode ser


decretada de ofcio, depende de representao da autoridade policial ou do MP.
Esses delitos admitem priso temporria. Esse rol taxativo ou exemplificativo. Qual
o raciocnio? O rol taxativo. O prazo de priso temporria de 5 + 5. Cuidado ! Se o
crime hediondo, 30 + 30. Pergunto: Todas as letras correspondem a crime hediondo?
No. Olha a pergunta que eu vou fazer agora: todos os crimes hediondos esto aqui?
So duas perguntas: o rol taxativo? Sim! Se o crime s est na Lei 7.960 so 5 + 5
dias o prazo de priso temporria. Se o crime da priso temporria est na lei dos
crimes hediondos 30 + 30. Todas as letras correspondem a crime hediondo? No. E
todos os crimes hediondos esto abrangidos pelo inciso III da lei de priso temporria?
No. E agora?
LEI 7.960/89:
- priso temporria de
prorrogvel por mais 5;
a) Homicdio (art. 121 CP)

dias

b) Sequestro (art. 148 CP)


c) Roubo (art. 157 CP)
d) Extorso (art. 158 CP)
e) Extorso Mediante Sequestro
(art. 159 CP)
f) Estupro (art. 213 CP)
g) Atentado Violento ao Pudor (art.
214 CP)
i) Epidemia com resultado Morte (art.
267, 1)
j) Envenenamento de gua Potvel
(art. 270 CP)
l) Quadrilha ou Bando (art. 288 CP)
m) Genocdio
n) Trfico
o) Crime contra o Sistema Financeiro

LEI 8.072/90:
- priso temporria de 30 dias
prorrogvel por mais 30;
- se cometido por atividade tpica de
grupo de extermnio ou qualificado;
- qualificado pela morte
- qualificado pela morte
- qualificado pela morte
- simples/qualificado
- simples/qualificado
hediondo igualzinho lei
dos crimes hediondos
?

- hediondo
- equiparado

Ento, j deu para concluir o qu? Que o prazo de 5 dias ser necessariamente
para:

Sequestro e crcere privado 148, CP


j) Envenenamento de gua potvel 270, CP
l) Quadrilha ou bando 288, CP
o) Crime contra o Sistema Financeiro

No mais, possvel priso temporria 30 + 30.


A pergunta que caiu para delegado de polcia/MG foi exatamente o inverso.
Reparem que h crimes hediondos ou equiparados a hediondos que no esto no
quadro. Foram esquecidos pela priso temporria, mas esto previstos na lei dos
crimes hediondos. Quais so? Por exemplo, a tortura. Qual o prazo de priso
temporria da tortura? Qual o prazo da priso temporria na corrupo de

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

medicamentos? Primeira coisa: Admite priso temporria? Se admite, qual o prazo?


Reparem que a tortura no est na lei de priso temporria. Reparem que a corrupo
de medicamentos no est no rol taxativo da lei de priso temporria. Ento, a polcia
civil em Minas, queria saber: Cabe priso temporria para tortura? Se sim, qual o
prazo? Cabe priso temporria para corrupo de medicamentos? Se sim, qual o
prazo? Entenderam por que esse quadro foi necessrio? Para chamar a ateno que se
esse rol da Lei 7.960/89 taxativo, ele no abrange nem a tortura e nem a corrupo
de medicamentos.
Prestem ateno:
1 Corrente:
Se a tortura e a corrupo de medicamentos no esto no
inciso III, do art. 1, da lei da priso temporria, no comportam essa espcie de
priso. S cabe priso temporria nos crimes do inciso III, do art. 1 dessa lei
especial. Fora deste rol, no cabe priso temporria. Logo, se a tortura e a
corrupo de medicamentos no esto neste rol taxativo, no admitem priso
temporria. No a corrente correta.
2 Corrente:
Para essa corrente (que a correta), a tortura e a corrupo
de medicamentos admitem priso temporria. Por qu? Porque o 4, do art. 2,
da lei de crimes hediondos, diz: os crimes previstos nesta lei (e os dois esto
previstos nesta lei lei de crimes hediondos) admitem priso temporria). Tem
previso legal! Ento, esses crimes admitem priso temporria e se admitem
priso temporria, o prazo vai ser de 30 mais 30 dias.
Lendo outra vez o 4 e percebendo que, no momento em que ele se refere lei
lei dos crimes hediondos e no lei de priso temporria.
4 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de
1989, nos crimes previstos neste artigo (QUAL ARTIGO? NO ART. 2 DA LEI DOS
CRIMES HEDIONDOS E ESSE ARTIGO FALA DOS HEDIONDOS E DOS EQUIPARADOS A
HEDIONDOS), ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso
de extrema e comprovada necessidade.
( Acrescentado pela L-011.4642007)

Em resumo: Tem previso legal e o prazo de 30 + 30. Ento, d para perceber


o seguinte: A lei de crimes hediondos no ampliou somente o prazo de priso
temporria. Ela ampliou o rol dos crimes que admitem essa espcie de priso.
Repetindo: A lei dos crimes hediondos no se limitou a ampliar o prazo de priso
temporria, mas ampliou o rol dos crimes que admitem essa espcie de priso (tortura
e corrupo de medicamentos). Ento, no fiquem pensando que o pargrafo 4 s
ampliou o prazo de priso temporria. Ele no s ampliou o prazo como tambm o rol
de crimes (tortura e corrupo de medicamentos) que admitem priso temporria. Caiu
para delegado/MG e o examinador perguntou exatamente o seguinte: Cabe priso
temporria no 273, do CP? Se sim, qual o prazo? Voc tinha que enfrentar essa
questo.
Uma primeira corrente diz que s cabe priso temporria nos crimes do inciso III
do artigo 1 da lei da priso temporria, portanto como a tortura e alterao de
medicamentos no esto na lei, no cabe priso temporria em relao eles.
Porm, o 4 da lei dos crimes hediondos diz que cabe priso temporrio nos
crimes previstos na lei, portanto, cabe priso temporria nos crimes de alterao
de medicamentos e no de tortura, sendo o prazo de 30 dias prorrogveis por mais

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

30, sendo essa a interpretao feita por esta segunda corrente que amplamente
majoritria. A lei dos crimes hediondos ento, no s ampliou o prazo da priso,
mas tambm ampliou o rol dos crimes que admitem priso temporria;
- artigo 5 da 8.072/90 permitiu o livramento condicional para os crimes
hediondos, criando um acrscimo ao artigo 83 do Cdigo Penal.
O art. 5 acrescentou ao art. 83, do Cdigo Penal o inciso V, permitindo o
livramento condicional para crime hediondo. Porm, com condies objetivas mais
rigorosas. Vamos analisar o art. 83, do Cdigo Penal, com esse acrscimo.
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Alterado
pela L-007.209-1984)
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria
subsistncia mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado
pela infrao;
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime
hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa
natureza. (Acrescentado pela L-008.072-1990)

O livramento condicional, para quem no sabe, um benefcio de execuo


penal consistente na liberdade antecipada. Como o prprio nome j diz, ele
condicional. Alm de pressupor requisitos, ele deve estar sujeito a condies.
- Requisitos Objetivos:
No caso de condenado primrio + Bons antecedentes, ele tem que
cumprir mais de 1/3 da pena. No 1/3 da pena. Mais de 1/3 da pena.

No caso de condenado reincidente, ele deve cumprir mais de da


pena.
No caso de condenado por crime hediondo ele tem que cumprir mais
de 2/3 se no for equiparado.
E no caso de condenado primrio portador de maus antecedentes?

- condenado primrio + maus antecedentes = no h previso legal


- 1 Corrente: no silencio da lei, aplica-se o princpio in dubio pro reo,
devendo o condenado cumprir 1/3 da pena; a corrente que prevalece.
- 2 Corrente: como o condenado tem maus antecedentes, deve ser
equiparado ao reincidente, devendo cumprir mais da metade da pena.
- condenado por crime hediondo ou equiparado + reincidente especfico = cumprir
mais de 2/3 da pena.
O que seria reincidente especfico? Surgem trs correntes:

10

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- Corrente 1: condenado por crime hediondo ou equiparado pratica novo


crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento condicional
(ex.: condenado por estupro, pratica latrocnio). a corrente que prevalece.
- Corrente 2: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o
mesmo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento
(ex.: condenado por estupro, pratica novo estupro).
- Corrente 3: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica crime
hediondo ou equiparado que viola o mesmo bem jurdico. No novo crime,
no tem direito ao livramento (ex.: condenado a estupro, pratica atentado
violento ao pudor).
Prevalece a 1 corrente! No importa se o crime da mesma espcie ou se
protege o mesmo bem jurdico ou no. O que importa se ele hediondo ou
equiparado. Acabou! Importa se ele praticou dois crimes hediondos ou
equiparados. No importa se da mesma espcie ou protegendo o mesmo bem
jurdico.
Se praticado em QUADRILHA ou BANDO (art. 8, da Lei 11.474/07)
Art. 8 - Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no Art. 288 do
Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Vamos ver o quanto isso importante para um assunto que vamos analisar na prxima
aula, na lei de drogas.
O art. 288, do CP pune o crime de quadrilha ou bando (que vai mudar. J tem projeto
de lei a ser enviado para o Lula. Eles vo acrescentar 1 e 2. Eles vo prever
agora a quadrilha ou bando de milcias, visando prtica de crime de extermnio de
pessoas).
Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer crimes:Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

ART. 288 do CP

MAJORAO

11

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Pena: de 1 a 3 anos
(Associarem-se + de 3 pessoas
para o fim de praticar crimes)

Pena: de 3 a 6 anos se os crimes forem:


Hediondos
Trfico (Art. 35, da Lei 11.343/06)
bastando ser duas pessoas de acordo
com essa lei
Tortura
Terrorismo

Cuidado! Se o crime que essa quadrilha visa praticar for crime hediondo, for
crime de trfico, for crime de tortura, for crime de terrorismo, a, a pena no ser mais
de 1 a 3. a pensa passa a ser de 3 a 6 anos. Ento, se mais de 3 pessoas reunirem-se
para fins de praticar crimes, a pena de um a trs anos pela simples associao. Vocs
vo ver que esses crimes no precisam sequer acontecer. Ele j ser punido pela
simples associao. Ento, se voc se reunir com mais de trs pessoas para o fim de
praticar crimes, sua pena ser de 1 a 3 anos. Se esses crimes, visados pela associao,
for hediondo, trfico, tortura ou terrorismo, a pena passa a ser de 3 a 6.
S cuidado com uma coisa: Esquea trfico! Por que? Porque trfico tem uma
associao especial: Art. 35, da Lei 11.343/06. Cuidado! Esquea! No se aplica mais o
art. 288 quando se trata de trfico porque o trfico tem uma associao criminosa
prpria. Com um detalhe, se na quadrilha ou bando eu preciso de mais de trs pessoas,
no art. 35, da Lei de Drogas, Lei 11.343/06, bastam duas!

O pargrafo nico do artigo 8 da lei dos crimes hediondos traz uma possibilidade
de delao premiada, onde a reduo da pena ser de um a dois teros. Para o STJ,
imprescindvel que essa delao seja eficaz (HC 41.758/SP).

Artigo 9 da 8.072/90 :
Antes da Lei 12.015-2009
Pena majorada de se a vtima nos
termos do Art. 224 a) no era maior de 14
anos; b) alienado mental; c) sem
resistncia

Depois da Lei 12.015-2009


O Art. 224 do CP foi revogado

Implicitamente foi revogado o Art. 9 da


Lei n 8.072-90 (revogou-se uma causa de
aumento e esta mudana ser retroativa)

esse artigo desapareceu com a sano da lei 12.015-2009 que trata do tema;
- tal artigo fala do:
- latrocnio (art. 157, 3) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;
- extorso mediante seqestro vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela
metade;
- art. 159 vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;
- estupro (art. 213) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

12

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- atentado violento ao pudor (art. 214) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada
pela metade;
Nos casos do artigo 213 e 214 o STJ e o STF entendem que o aumento
no teria incidncia quando o crime for praticado por violncia ficta
(violncia presumida), pois geraria bis in idem.
Cabe sursis em crime hediondo?
1 Corrente: a gravidade do delito incompatvel com o benefcio do sursis
2 Corrente: no existindo proibio expressa admite-se desde que preenchidos os
requisitos.
( a questo est polmica mas h julgados do Ministro Marco Aurlio do STF que
admite o sursis)
Cabe pena restritiva de direitos em crimes hediondos?
1 Corrente: a gravidade do delito incompatvel com o benefcio do sursis
2 Corrente: no existindo proibio expressa admite-se desde que preenchidos os
requisitos (Ex. estupro de vulnervel no tem violncia ou grave ameaa a pessoa e
um crime hediondo).
possvel remio a crime hediondo? (resgate da pena por trabalho carcerrio)
Sim. A lei no veda.

DOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS EM ESPCIE


Quais so aos crimes sujeitos a essas consequncias que voc est h duas
horas falando, Rogrio? Simples: Volta para o art. 1, da Lei dos Crimes Hediondos.
Vamos analisar cada um dos crimes rotulados, etiquetados como hediondos.
Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Cdigo
Penal, consumados ou tentados:
I - homicdio (Art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio,
ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (Art. 121, 2, I, II, III,
IV e V);
II - latrocnio (Art. 157, 3, in fine);
III - extorso qualificada pela morte (Art. 158, 2);
IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (Art. 159, caput e 1, 2 e
3) SEJA SIMPLES, SEJA QUALIFICADA;
V - estupro (Art. 213 e sua combinao com o Art. 223, caput e pargrafo nico);
VI - atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinao com o Art. 223, caput e
pargrafo nico);
VII - epidemia com resultado morte (Art. 267, 1).
VII-A - (vetado)
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais.

4.1

HOMICDIO Art. 1, I, da Lei dos Crimes Hediondos

- homicdio:
I. Praticado em atividade tpica de grupo de extermnio;
13

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

(chamado de Homicdio Condicionado)


Este dispositivo bastante criticado pelo fato de ser difcil de ser definir o que
seria atividade tpica de extermnio. A doutrina costuma dizer que essa
atividade a chacina.
Outro problema surge em relao quantidade de pessoas necessrias para
formar esse grupo:
1 Corrente: grupo no se confunde com par que precisa de duas
pessoas, nem com bando, que precisa de 4 pessoas. Portanto grupo
de 3 pessoas ou mais.
2 Corrente: grupo no se confunde com par, mas a expresso grupo
precisa de um tipo penal prximo, sendo bando esse grupo mais prximo.
Assim, j que o bando precisa de 4 pessoas, o grupo tambm precisa
de 4 pessoas. Prevalece essa corrente.
- esse homicdio hediondo ainda que seja simples, ou seja, ainda que no
incida nenhuma figura qualificadora. O homicdio simples que depende dessa
condio (praticado em atividade tpica de grupo de extermnio) chamado de
homicdio condicionado4.
- o jurado no vai decidir se o delito foi praticado em atividade tpica de grupo
de extermnio, de acordo com a lei atual, pois essa condio no elementar
do tipo ou causa de aumento de pena. Com a nova redao com est por vir, a
atividade de grupo de extermnio vai passar a ser o 6 do artigo 121, passando
a ser causa de aumento de pena (majorante para o grupo de extermnio),
devendo os jurados se manifestarem sobre ela.
- Homicdio Qualificado;
- O homicdio qualificado sempre hediondo, no importando qual
qualificadora incidiu no caso concreto;
- possvel um homicdio qualificado-privilegiado
PRIVILGIO DO 1
QUALIFICADORA DO 2
- relevante valor social - motivo torpe natureza
natureza subjetiva
subjetiva
- relevante valor moral - motivo ftil natureza
natureza subjetiva
subjetiva
- violenta emoo natureza - meio cruel natureza objetiva
subjetiva
- modo surpresa nat. objetiva
- fim especial nat. subjetiva
- os privilgios esto ligados ao estado anmico, motivo do crime,
portanto so subjetivos;
- as qualificadoras podem ser subjetivas ou objetivas;
- s teremos homicdio qualificado-privilegiado se a qualificadora for de
natureza objetiva;
4

Homicdio simples, hediondo porque praticado em atividade tpica de grupo de extermnio. Doutrinadores como Paulo
Rangel e Guilherme de Sousa Nucci dizem que essa norma ridcula, pois homicdio praticado em atividade tpica de
grupo de extermnio ser sempre qualificado.
14

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- os jurados se manifestam primeiro sobre o privilgio, depois falam


sobre a qualificadora, assim, se os jurados reconhecerem o privilgio, a
qualificadora subjetiva j fica dada por prejudicada;
- Homicdio Qualificado Privilegiado hediondo?
1 Corrente: a lei 8.072-90 no faz qualquer referencia ao
privilgio, logo no hediondo.
2 Corrente: homicdio qualificado quando privilegiado deixa de
ser hediondo, fazendo uma analogia ao artigo 67 do CP, que trata
do conflito de agravantes com atenuantes, onde prevalece a de
natureza subjetiva. Assim, por analogia, aonde est agravante,
lemos qualificadora, aonde est atenuante, lemos privilgio. Por
analogia prepondera o privilgio por ser subjetivo.
3 Corrente: o homicdio qualificado hediondo sempre, mesmo
que privilegiado tambm;
STF e STJ no reconhecem
qualificado privilegiado.

hediondez

homicdio

- Latrocnio (art. 157, 3, in fine):


Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados
Cdigo Penal, consumados ou tentados: II - latrocnio (Art. 157, 3, in fine);
Art. 157, 3, CP - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de
recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, alm da multa; se resulta morte, a
recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa.
Reparem que o 3 se divide em duas etapas. Ele diz: se da violncia
resulta leso grave ou morte.

Concluses/Observaes:
1 Observao O resultado morte pode ser doloso ou culposo no
desnaturando o latrocnio que permanece hediondo nas duas hipteses.
2 Observao - Latrocnio s hediondo o 3 quando resulta morte
(in fine!). Latrocnio hediondo somente na segunda parte do 3. Cuidado! No
vai achar que o pargrafo terceiro inteiro latrocnio. No ! Latrocnio, s se da
violncia resulta morte, consumada ou tentada.
15

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

3 Observao O latrocnio crime doloso ou preterdoloso. Ser doloso


quando o agente quer a morte como um meio ara atingir o fim, que o
patrimnio. preterdoloso quando o resultado morte for culposo. preterdoloso
quando a morte culposa, advinda da violncia dolosa.
4 Observao imprescindvel que o resultado seja fruto da violncia
fsica. No abrange a grave ameaa. Latrocnio advm de violncia fsica, no
abrange a grave ameaa. No configura latrocnio se o a conseqncia advem de
grave ameaa.
5 Observao Se a inteno inicial do agente era apenas a morte da
vtima, mas aps a consumao do crime de homicdio, resolve subtrair seus
bens, no h latrocnio, mas homicdio em concurso com o crime de furto.
6 Observao Para haver latrocnio imprescindvel um nexo fsico e um
nexo temporal entre a violncia empregada e o assalto.
7 Observao Entendem nossos Tribunais no haver latrocnio quando
um dos assaltantes mata o outro para ficar com o proveito do crime, vai
responder por roubo + homicdio qualificado pela torpeza com conexo especial.
8 Observao Para haver latrocnio essa violncia tem que ser
empregada durante e em razo do assaltos e faltar um dos dois fatores, no h
latrocnio. Violncia empregada:
I Durante o assalto - Quando eu digo que s h latrocnio na violncia
empregada durante o assalto, eu exijo o fator tempo.
II Em razo do assalto - Quando eu digo que s h latrocnio na violncia
empregada em razo do assalto, eu exijo o fator nexo.
Smula 603
A COMPETNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DE LATROCNIO DO JUIZ
SINGULAR E NO DO TRIBUNAL DO JRI.

- no artigo fala se da violncia resulta leso grave ou morte. Latrocnio


somente se d quando da violncia resulta morte, somente sendo o final do
3 hediondo;

- o latrocnio crime doloso (quer a morte como meio de atingir o fim) ou


preterdoloso (quando a morte for culposa e advinda da violncia dolosa);
- imprescindvel que o resultado seja fruto da violncia fsica, no estando
abrangida a grave ameaa;
- essa violncia deve ser empregada:
- durante o assalto e (fator tempo);
- em razo do assalto (fator nexo);
- faltando um desses dois fatores, no h latrocnio;
- no incide o rol de majorantes do 2 do artigo 157. Portanto, o 2 no
incide no 3, porm elas podem servir para o juiz na fixao da pena base;

16

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Smula 610 do STF:


H CRIME DE LATROCNIO QUANDO O HOMICDIO SE CONSUMA,
AINDA QUE NO REALIZE O AGENDE A SUBTRAO DE BENS DA
VTIMA, OU SEJA, O QUE VAI DITAR O RESULTADO NO LATROCNIO A
MORTE;
- essa smula ignora o artigo 14, I do CP, que diz que diz-se o crime
consumado quando nele se renem todos os elementos de sua
definio legal.
- Extorso Qualificada pela Morte (art. 158, 2):
Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados
Cdigo Penal, consumados ou tentados: III - extorso qualificada pela morte
(Art. 158, 2);

Tudo o que eu comentei no latrocnio vocs vo aplicar para a extorso


qualificada pela morte. Pronto. Acabou!
O sequestro-relmpago hediondo? Vocs sabem que o sequestrorelmpago o mais novo crime contra o patrimnio, na verdade uma
qualificadora do art. 158, 3, do CP:
3 Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa
condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de
recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal
grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, 2 e 3,
respectivamente. (Acrescentado pelo Lei 11.923-2009)

- aplica-se muitas dos preceitos em relao ao latrocnio no que se refere


extorso qualificada pelo resultado morte;
- Voc usava sequestro-relmpago para qualquer uma das trs hipteses. A
galera chamava de sequestro-relmpago. O legislador resolveu tornar crime
com expresso popular. O legislador foi to infeliz em chamar de
sequestro-relmpago, como seria se chamasse o homicdio de zerar algum
ou abuso de autoridade de praticar esculacho.
Qual era a diferena entre os trs crimes?

- seqestro relmpago (introduzido pela lei 11.923/09)


- ANTES DA LEI 11.923/09 o seqestro
hipteses:
Art. 157, 2, V do
Art. 158 do CP
CP
Extorso
Roubo
- subtrair com
- constranger com
violncia;
violncia;
- a colaborao da
- a colaborao da
vtima
vtima

configurava uma desses


Art. 159 do CP
Extorso Mediante
Sequestro
- seqestrar;
- colaborao de terceiro
indispensvel a

17

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

dispensvel;

indispensvel;

Privativa de
liberdade gerava
aumento de pena

Privativa de
liberdade era
circunstancia que o
juiz analisava na
fixao da pena
- hediondo em
caso de morte;

- hediondo em
caso de morte;

colaborao da vtima
dispensvel (depende
de terceiros);
Privativa de liberdade
elementar

- hediondo sempre,
tendo ou no morte;

- DEPOIS DA LEI 11.923/09:


- hoje o crime de seqestro relmpago foi includo no artigo 158 do
CP, como um 3 (criado pela lei 11.923/09) passando a existir
como uma qualificadora, mas seria tal crime hediondo ou no?
1 Corrente - Guilherme de Sousa Nucci e a maioria da
doutrina tem escrito que o art. 158, 3 do CP no hediondo
mesmo com o resultado morte, por falta de previso legal.
Essa corrente prevalece.
2 Corrente - - O tipo penal do Art . 158, 3 do CP no
auto-explicativo, ao contrrio, derivado e meramente
explicativo de uma forma de extorso. A nova qualificadora
(com resultado morte) j estava contida no pargrafo anterior,
especificando-se com a lei 11.923-09, um meio de execuo
prprio. Permanece hediondo (quem adota LFG)
Rogrio Sanches discorda pelo fato de que a extorso da privao
da liberdade j era hediondo quando houvesse resultado morte, assim, o
que o legislador fez foi apenas transformar a circunstncia judicial em
qualificadora; ele entende que o meio de execuo no altera o crime
para deixar de ser qualificado pela morte, devendo o intrprete fazer
uma interpretao extensiva.
A extorso qualificada pela privao da liberdade, na poca, mera
circunstancia judicial, j era hedionda se houvesse resultado morte.
O problema que a privao da liberdade era uma mera circunstancia
judicial. O que o legislador fez foi apenas transformar a circunstancia
judicial em qualificadora. O que importa que ainda continua sendo uma
extorso qualificada pela morte e isso que interessa para saber se o
crime hediondo ou no. Estamos fazendo uma interpretao extensiva.

- Extorso Mediante Sequestro:


- sempre crime hediondo, no importando se na forma simples ou
qualificada;
- Estupro (art. 213 do CP) e Atentado Violento Ao Pudor (art. 214):
Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados
Cdigo Penal, consumados ou tentados: V - estupro (Art. 213 e sua combinao

18

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

com o Art. 223, caput e pargrafo nico);VI - atentado violento ao pudor (Art.
214 e sua combinao com o Art. 223, caput e pargrafo nico);

Estupro ainda crime hediondo?


Antes da lei 12.015/09
Depois da lei 12.015/09
Duas correntes:
Os dois estupros so qualificados
1)
S o estupro qualificado era
hediondo
2) AMBOS eram hediondos

Vocs sabem que esses crimes podem ser cometidos com violncia real ou
presumida, com resultado simples ou qualificado pela leso grave ou morte.
Real (caput)
Violncia
Presumida (224, CP)
213/214
Simples (caput)
Resultado
Qualificado pela leso grave ou morte (223, CP).
O que eu quero saber se todos os estupros e todos os atentados violentos ao
pudor so crimes hediondos. Qualquer estupro, qualquer atentado violento ao pudor
crime hediondo? Isso j foi muito discutido. O STJ e o STF colocaram uma p-de-cal e o
legislador tambm vai contribuir para que no haja mais discusso.
Qual a posio dos tribunais superiores hoje? O estupro e o atentado violento
ao pudor so SEMPRE hediondos, no importa se praticados com violncia geral ou
presumida, no importa se gerando resultado simples ou qualificado. a posio do
STF a posio do STJ. No estou dizendo que pacfico no STF e no STJ, mas o que
prevalece nos tribunais superiores. Estupro e atentado violento ao pudor so crimes
hediondos SEMPRE!

ANTES

DEPOIS

224
213
223
224
214

213 Estupro + Atentado


Violento ao Pudor
217

Estupro
Vulnervel

de

223

19

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Como era:

Estupro com violncia presumida pelo art. 224 e qualificado pelo art. 223
Atentado violento ao pudor com violncia presumida pelo art. 224 e
qualificado pelo art. 223
Todos HEDIONDOS

Como ficou:
Tudo isso vai passar a ser: art. 213, que o estupro mais atentado ao pudor,
num crime s e o que antes configurava violncia presumida vai passar a configurar o
que eles chamam de estupro de vulnervel. E ambos estaro na lei dos crimes
hediondos. Vejam, eles vo alterar a redao da lei dos crimes hediondos e vai
abranger o art. 213 (estupro e atentado ao pudor) e o art. 217, que o estupro de
vulnervel. Ento, no vai mais ter dvidas e todos sero hediondos.
Hoje o estupro e o atentado violento ao pudor estaro no art. 213 e hediondo.
E o art. 217 estupro de vulnervel. O que era violncia presumida vira estupro de
vulnervel e vai ser includo na lei dos crimes hediondos.
- com violncia real (caput)
- com violncia presumida (art. 224 do CP)
- com resultado simples (caput)
- com resultado qualificado pela leso grave ou morte (art. 223 do CP)
- a posio do STF e do STJ que se firmou (posio que prevalece) que tais
crimes sempre so hediondos;
QUADRO ANTERIOR
- art. 213 art. 224 + art. 223
- art. 214 art. 224 + art. 223

QUADRO DEPOIS DA REFORMA


DE 18 DE AGOSTO DE 2009
- art. 213 (estupro + atentado ao
pudor)
- art. 217 (estupro de vulnervel)
Obs.: o atentado ao pudor e o
estupro passaro a ser hediondos
cessando qualquer tipo de dvida.

Estupro de vulnervel sem violncia.


ANTES DA LEI 12.015-2009
- art. 213 (estupro + atentado ao
pudor) no hediondo

DEPOIS DA LEI 12.015-2009


- art. 217 A (estupro + atentado
ao pudor) hediondo com ou sem
violncia

A 6 Turma do STJ no HC 88.664 GO, mudou seu entendimento, no mais


considerando hediondo estupro com violncia presumida antes da
Lei n12.015/2009.
HABEAS CORPUS N 88.664 - GO (2007/0187687-4)

20

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

EMENTA
ESTUPRO MEDIANTE VIOLNCIA PRESUMIDA. VTIMA COM 13 ANOS E 11
MESES DE IDADE. INTERPRETAO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUO
JURDICO, INCLUINDO O ECA. MENOR A PARTIR DOS 12 ANOS PODE SOFRER
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. HABEAS CORPUS COMO INSTRUMENTO
IDNEO
PARA
DESCONSTITUIR
SENTENA
CONDENATRIA.
DESCARACTERIZAO DA VIOLNCIA E, POIS, DO ESTUPRO. ORDEM
CONCEDIDA.
1. Se o ECA aplica medidas socioeducativas a menores a partir dos 12 anos,
no se concebe que menor com 13 anos seja protegida com a presuno de
violncia.
2. Habeas corpus em que os fatos imputados sejam incontroversos
remdio hbil a desconstituir sentena condenatria.
3. Ordem concedida.

- Epidemia com Resultado Morte:


- sempre hediondo;
Leva-se em considerao que somente a propagao de doena humana
que configura o crime, j que em se tratando de enfermidade que atinja
plantas ou animais, o crime ser do Art. 61 da lei 9.605-98 (Lei dos crimes
Ambientais no etiquetados como hediondos).
- Falsificao ou Alterao de Medicamentos (previsto no art. 273 do CP):
- saneante: o Bom Ar;
- cosmticos e saneantes: s se incluem nesse artigo se tiverem finalidades
teraputicas ou medicinais, caso no tenham, a interpretao correta de
que esto excludas desse artigo;
- artigo 273, caput pune o falsificador com pena de 10 a 15 anos, se
tratando de crime hediondo;
- o 1 pune aquele que vende, expe a venda, etc., no necessariamente
sendo comerciante, sendo a pena tambm de 10 a 15 anos, sendo o crime
tambm hediondo;
- o 1-A equipara produtos queles do caput, desde que tais produtos
tenham finalidade teraputica ou medicinal, continuando a punir de 10 a 15
anos como crime hediondo;
- o 1-B o medicamento no est necessariamente corrompido, mas a
pena continua sendo de 10 a 15 anos e o crime continua sendo tratado como
hediondo; esse pargrafo totalmente desproporcional, uma vez que tratou
como crime hediondo uma mera infrao administrativa, uma vez que a
venda de um medicamento bom, apenas em desacordo com as normas
administrativas, seria conduta altamente reprimvel; tal pargrafo fere o
princpio da interveno mnima.
- Crimes Equiparados Hediondo:
- tortura5
- trfico6
- terrorismo
5
6

Ser estudado posteriormente.


Ser estudado posteriormente.
21

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- terrorismo crime no Brasil?


- Corrente 1: no temos um tipo penal especfico para o
terrorismo no Brasil;
- Corrente 2: o Brasil tipificou o terrorismo no artigo 20 da lei
7.170/83 (Lei de Segurana Nacional) tratando como crime contra
a segurana nacional, punindo atos de terrorismo;
- a expresso atos de terrorismo contida na lei muito vaga, trazendo
muita insegurana. O princpio da legalidade significa que no h crime
sem lei, lei essa que deve ser:
- anterior;
- escrita;
- estrita;
- certa (princpio da taxatividade/determinao exige-se clareza
na criao de um tipo penal);
-se a lei no certa, fere o princpio da legalidade, portanto,
causa insegurana jurdica, portanto, a maioria nega vigncia
ao artigo 20 da Lei de Segurana Nacional;
- alteraes advindas da lei 12 .015/09
- o artigo 1 da lei 8.072/90 traz o rol taxativo dos crimes hediondos, que
atualmente est com algumas modificaes:
I homicdio;
II latrocnio;
III extorso qualificada pela morte;
IV extorso mediante seqestro;
V estupro;
VI atentado violento do pudor;
- hoje, estupro no Brasil abrange o estupro e o atentado violento ao
pudor, ou seja, os dois crimes foram reunidos em somente um tipo
com o mesmo nome (art. 213); da, o inciso VI passou a trazer o
crime de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP);

LEI DE TORTURA LEI 9.455/97


- Introduo:
- antes da segunda grande Guerra Mundial no havia preocupao mundial
com relao tortura;
- aps a segunda grande guerra nasce o movimento mundial de repdio
tortura;
- a comunidade internacional resolveu repudiar a tortura principalmente
pelos abusos vistos durante a segunda grande guerra, originando-se assim
tratados internacionais e convenes de combate s prticas de tortura;

22

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- a CRFB/88, em seu artigo 5, III, aderiu este movimento, ao dizer


expressamente que [...] ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante.
- nem o direito a vida um direito absoluto, mas a garantia de repdio
tortura de natureza absoluta, no se admitindo exceo em nenhuma
forma portanto, nos termos da doutrina, excepcionalmente, essa garantia
absoluta (uma vez que em regra as garantias tem natureza relativa);
- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, da, fica
claro que desde a Constituio at a lei passaram-se 9 anos sem lei
especfica, da a tortura era tratada por meio de outras leis. Em 1.990, a lei
8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente criou uma espcie de
tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de
tortura;
- todos os pases, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de
tortura como sendo um crime prprio, assim, os tratados internacionais
sugerem que o crime seja prprio, somente podendo ser sujeito ativo
pessoa portadora de condies especiais (no caso em concreto, pessoa
detentora de poder estatal);
- o Brasil optou por no aderir s orientaes dos tratados internacionais,
optando por tratar a tortura como crime comum (no exige qualidade ou
condio especial do agente);
- tortura tratada como crime comum s tem no Brasil, por isso Alberto Silva
Franco usa o termo jabuticaba, uma vez que somente existe no Brasil;
- a lei de tortura no Brasil no define o que tortura, mas diz quais os
comportamentos que constituem o crime de tortura;
- Em 1.990, a lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente criou
uma espcie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi
revogado pela lei de tortura. Ver art. 233 era dispositivo capenga, pois s
protegia a criana e adolescente.

Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou


vigilncia a tortura:
Pena - recluso de um a cinco anos.
1 Se resultar leso corporal grave:
Pena - recluso de dois a oito anos.
2 Se resultar leso corporal gravssima:
Pena - recluso de quatro a doze anos.
3 Se resultar morte:
Pena - recluso de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei n 9.455, de
7.4.1997:

- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, da, fica
claro que desde a Constituio at a lei passaram-se 9 anos sem lei
especfica, da a tortura era tratada por meio de outras leis.
- todos os pases, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de
tortura como sendo um crime prprio, assim, os tratados internacionais
sugerem que o crime seja prprio, somente podendo ser sujeito ativo

23

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

pessoa portadora de condies especiais (no caso em concreto, pessoa


detentora de poder estatal);
- o Brasil optou por no aderir s orientaes dos tratados internacionais,
optando por tratar a tortura como crime comum (no exige qualidade ou
condio especial do agente);
- tortura tratada como crime comum s tem no Brasil, por isso Alberto Silva
Franco usa o termo jabuticaba, uma vez que somente existe no Brasil;
- No Brasil, por mais grave que seja, o crime , em regra, prescritvel.
Lembrar que a prescrio garantia do cidado contra a eternizao do
poder punitivo.
- Porm h casos de imprescritibilidade que esto na prpria CF: art. 5
incisos XLII e XLIV

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito


pena de recluso, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

- portanto a tortura prescritvel! A CF de 1988 no rotulou o crime de


tortura como imprescritvel.
- Cuidado com o Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal internacional
que tornou a tortura imprescritvel e o Brasil ratificou o Estatuto de Roma.
Portanto h conflito entre a CF e o Estatuto.
- a lei de tortura no Brasil no define o que tortura, mas diz quais os
comportamentos que constituem o crime de tortura;
Conflito entre a CF/88 e o Estatuto de Roma:
1 Corrente: Prevalece a CF/88 pois superior ao Tratado
Internacional de Direitos Humanos com qurum simples, logo
TORTURA PRESCREVE. Esta corrente est implcita na deciso do STF
que fez uma reviso da Lei de Anistia e para o STF TORTURA
PRESCRITIVEL;
2 Corrente: deve prevalecer o Estatuto, pois amplia as garantias do
cidado vtima (as garantias do cidado contra a tortura). Para esta
corrente TORTURA IMPRESCRITVEL aplicam o Princpio do
Pro Homine.
3 Corrente: a imprescritibilidade trazida pelo Estatuto de Roma
incompatvel com o Direito Penal Moderno e com o Estado
Democrtico de Direito.
Vamos comear a lei de tortura! Coloca no art. 1. O art. 1 no define o que
tortura. Ela diz o que constitui tortura. diferente. Faa essa observao. Nossa
lei, apesar de no definir tortura diz quais so os comportamentos que constituem
crime de tortura. Sem definir tortura, diz o que constitui o crime.

24

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Art. 1 - Constitui crime de tortura:


I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe
sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
1 - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida
de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no
previsto em lei ou no resultante de medida legal.

SUJEITOS

- Art. 1, I
(ver
observae
s 1)

- Art. 1, II
(ver
observae
s 2)
7

MODO DE
RESULTADO
EXECUO
- constranger - emprego de - causandoalgum:
violncia
ou lhe
- sujeito ativo grave ameaa;
sofrimento
comum;
fsico
ou
sujeito
mental;
passivo
comum;
- crime bicomum;

submeter
algum, sob
sua guarda7,
poder
ou

FINALIDADE

O crime punido
a
ttulo
de
finalidade
especial.
a)
obter
informao
(em
sentido
amplo);
(tortura prova)
b) provocar ao
criminosa;
(tortura
para
ao criminosa)
c) discriminao;
(tortura
discriminao
ou preconceito)
- emprego de - causando- - aplicar castigo
violncia
ou lhe
intenso pessoal
ou
grave ameaa;
sofrimento
medida
de
fsico
ou carter

Abrange a guarda de direito como a guarda de fato.


25

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

autoridade8;
- sujeito ativo
prprio;
sujeito
passivo
prprio;
crime
bi-comum
ou
biprprio;
- Art. 1, submeter
1
pessoa presa
(ver
ou sujeita a
observae medida
de
s 3)
segurana;
- sujeito ativo
comum;
sujeito
passivo
prprio10;

submeter
a
tortura
no
necessariamente
com violncia ou
grave ameaa.
- pratica ato no
previsto em lei ou
no resultante de
medida
legal
(comportament
o ilegal);

mental9;

preventivo;
(tortura
castigo)

- causandolhe
sofrimento
fsico
ou
mental11;

tortura
sem
finalidade
especial (tortura
pela tortura);
- no h fim
especial atrelada
ao
nimo
do
agente.

Observaes 1:
- a finalidade da alnea a do inciso I conhecida como tortura
prova, a alnea b como tortura para ao criminosa e a alnea c
como tortura preconceito;
- exemplos:
- tortura prova policial tortura algum para confessar um
crime;
- tortura para ao criminosa ru que tortura testemunha
presencial para mentir em juzo (cometer crime de falso
testemunho); O torturador responde pela tortura + o crime
eventualmente praticado pelo torturado (em concurso
material). O torturado no responde pelo crime visado pelo
torturador, pois a coao fsica irresistvel exclui fato tpico e
a coao moral exclui sua culpabilidade.
- tortura preconceito tortura algum simplesmente para
discriminar algum em funo da sua raa ou da sua religio;
- o crime de tortura de inciso I se consuma com a provocao do
sofrimento fsico ou mental, sendo dispensvel o alcance da
FINALIDADE prevista no quadro (obter prova; provocar ao criminosa;
discriminao);
8

A autoridade no precisa ser pblica, mas basta que o torturador tenha autoridade sobre o torturado (ex.: pai e filho,
tutor e tutelado, etc.).
9
Momento que marca a consumao do delito, assim como no caso do inciso I.
10
Para a doutrina, Pessoa presa abrange (priso penal definitiva, priso penal provisria, priso civil, priso disciplinar);
tamb[em pessoa sujeita a medida de segurana e tambm o menor infrator sujeito a internao ou a semi-liberdade (
encarado pela doutrina como pessoa presa).
11
Diferentemente das figuras anteriores, o 1 dispensa violncia ou grave ameaa.
26

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- no caso da tortura para ao criminosa, se torturar uma pessoa para


prtica de uma contraveno penal, segundo entendimento
majoritrio, no basta, no configurando assim o crime de tortura;
portanto, para que a tortura se configure nesse caso, deve-se dar para
prtica de crime;
- Tortura para a prtica de crime:
1 Corrente: A expresso abrange contraveno penal;
2 Corrente: A expresso criminosa no abrange contraveno
penal, pois interpretao em sentido contrrio configura
analogia incriminadora. a corrente que prevalece.
- no caso do torturador que tortura o torturado para mentir em juzo, o
torturado no responde pelo crime de falso testemunho se mentir,
uma vez que agiu em funo de coao moral irresistvel, que exclui a
inexigibilidade de conduta diversa, causando a conseqente excluso
da culpabilidade (3 substrato do crime, nas lies de Betiol); o
torturador responde pela tortura, mas se o torturado vier a praticar
pelo crime, ele vai responder tambm pelo crime praticado pelo
torturado, na condio de autor mediato;
- a discriminao da alnea c no abrange: discriminao sexual,
discriminao econmica ou discriminao social;
Pegadinha de concurso: o seu examinador vai colocar a discriminao racial,
religiosa e a sexual, por exemplo, a homofobia. Homofobia no configura
tortura-discriminao. Homofobia no est abrangida pela alnea c.
Ela no abrange a discriminao sexual, no abrange a discriminao
econmica, no abrange a discriminao social. Querer abrange-las
analogia in malam parteque vedada pela nossa legislao.
- Nas alneas a e b o legislador espera uma ao do torturador esperando
um comportamento do torturado j na alnea c ele no aguarda qualquer
comportamento do torturado ele simplesmente tortura por discriminao.
- Consumao: consuma-se com a provocao de sofrimento fsico ou mental
dispensando o resultado final visado pelo agente torturador.
Na tortura prova consuma-se com o sofrimento dispensando a obteno da
informao buscada.
Isto significa que na tortura para a prtica de crime (alnea b) consuma-se
com o sofrimento dispensando a prtica do crime pelo torturado.
Na tortura preconceito: consuma-se com o sofrimento.
- Em todas estas modalidades perfeitamente possvel a tentativa.

Observaes 2:
- o inciso II chamado pela doutrina de tortura castigo;
- exemplo:
- enfermeira que submete idosa sob sua autoridade, com
meios de tortura, para puni-la por ter feito as necessidades

27

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

fisiolgicas nas calas, causando-lhe intenso sofrimento fsico


ou mental12;
- procuradora que agride criana porque a menor no come
ou faz sujeira quando se alimenta.
- O delegado tem que apurar a intensidade no seu inqurito. O promotor tem
que colocar o intenso na sua denncia. O juiz tem que condenar
comprovando e fundamentando a intensidade. Por qu? Porque se no
houver o intenso sofrimento fsico ou mental voc tem o crime de
maus tratos.
Mais nada. a diferena da tortura para o delito
de maus-tratos.
A diferena da tortura para o
crime de maus-tratos, do art. 136, do CP, est exatamente na
intensidade
do
sofrimento
da
vtima.
A
diferena
da
tortura-castigo para o crime de maus-tratos est na intensidade do
sofrimento da vtima. Se voc tiver uma pessoa submetendo outra sob sua
autoridade, com violncia ou grave ameaa, causando sofrimento fsico ou
mental como forma de aplicar castigo, no tem mais o inciso II. No houve o
intenso, voc tem o art. 136, do Cdigo Penal.

CP
Maus-tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade,
guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou
custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios
de correo ou disciplina:
Pena - deteno, de dois meses a um ano, ou multa.

Consuma-se com a provocao de intenso sofrimento fsico ou mental da


vtima sendo perfeitamente possvel a tentativa.
Observaes 3:
- o 1 tambm chamado de tortura pela tortura;
- exemplos:
- uma adolescente (menor) colocada de forma ilegal para
cumprir pena junto com homens adultos e sofre violncias ou
vtima de crimes sexuais, causando a ela sofrimento fsico e
mental;
- linchamento por particulares de preso em flagrante.
- dispensa a violncia ou a grave ameaa, diferentemente dos itens
anteriores.
- o crime punido a ttulo de dolo sem finalidade especial. No Arrt.
1, inciso I tinha as finalidades especiais de : buscar informaes, ver a
prtica d eum crime ou preconceito racial ou religioso. No Art. 1,
inciso II, a finalidade especial era aplicar castigo ou medida
12

Sem o intenso sofrimento fsico ou mental pratica-se o crime de maus tratos do CP (art. 136). Portanto, a diferena
entre a tortura castigo e o delito de maus tratos est na intensidade da tortura sofrida pela vtima.
28

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

preventiva.
No 1 o agente tortura por torturar, sem
finalidade especial.
- o crime consuma-se com o sofrimento fsico ou mental da vtima.
- perfeitamente possvel a tentativa.
- a doutrina entende que o termo preso abrange preso definitivo e
preso provisrio, abrangendo inclusive priso penal ou no-penal
(priso civil do devedor de alimentos); o termo ainda abrange o menor
infrator submetido internao; cumprindo medida de segurana,
temos o inimputvel ou semi-imputvel sujeito a internao ou
tratamento ambulatorial;
- esse tipo de tortura infringe o artigo 5, inciso XLIX ( assegurado
aos presos o respeito integridade fsica e moral) da
Constituio Federal;
- Casustica:
- oficias do exrcito, aplicando trote nos recrutas que estavam se
promovendo (jogando gua, chinelada na sola do p, etc.) foi
divulgada pela TV Globo como tortura na verdade, o caso concreto
no se encaixe em nenhuma das modalidades da tortura, portanto,
no tortura;

- uma madrasta deixou uma filha adotiva algemada com a mo pra


cima e de vez em quando a me dava uma grampeada na lngua da
filha somente descobrindo a finalidade para saber se a tortura se
enquadrou no caso ou no: se a me tinha finalidade de aplicar castigo
ou medida de carter preventivo e o sofrimento fosse intenso,
configuraria sim a tortura;

- 2 do art. 1 da lei 9.455/97:


2 Aquele que se omite em face dessas condutas quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.

- o 2 traz uma omisso imprpria (o omitente tinha o dever de evitar) e a


omisso prpria (quando tinha o dever de apurar). Essas hipteses geram
uma pena que se traduz na metade da pena do torturador que atua
dolosamente;
- omisso imprpria:
- o sujeito ativo se traduz na figura do garante que no evita
determinado resultado por meio do seu comportamento omissivo (ex.:
pais, tutor, curador, delegado, mdicos, etc.);
- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

29

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- o Art. 13, 2 do CP determina as mesmas consequncias para o


executor portanto a omisso imprpria j estava prevista.
- a lei errou feio ao estipular a pena do omitente imprprio como sendo
metade da do omitente prprio, uma vez que o prprio art. 5, XLIII diz
que a omisso imprpria faz com que o agente responda como ao, e
no como omisso.
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;

- A lei n 9.455/97 desconsiderou a equiparao e previu para o


garantidor (omisso imprpria) menor pena (1 a 4 anos) que a do
executor, diferente da do executor (2 a 8 anos). O crime do executor
equiparado a hediondo e o do omitente imprprio no.

- Da, surgem 3 correntes:


Corrente 1 uma exceo prevista em lei que deve ser
respeitada ( uma exceo pluralista teoria monista), sendo a
corrente que prevalece;
Corrente 2 essa parte do 2 inconstitucional uma vez que
a lei maior (CRFB/88) manda equiparar a figura do torturador
com a do omitente imprprio;
Corrente 3 a pena do 2 refere-se omisso culposa.
Se a omisso for dolosa, a pena de 2 a 8 anos (essa corrente
a mais atcnica, uma vez que o primo culposo deve ser sempre
expresso);
- Exemplo:
- delegado de planto percebe que o suspeito est sendo levado
para uma sala para l ser torturado. O delegado sabendo da
tortura, nada faz. Assim, o delegado responder por tortura na
modalidade omissiva imprpria. Os policiais vo responder pelo
Art. 1 inciso I com uma pena de 2 a 8 anos e equiparado crime
hediondo e o delegado vai responder pelo Art. 1, 2 com pena
de 1 a 4 anos e no equiparado hediondo.
- omisso prpria:
- aqui omite-se apenas o dever de apurar, uma vez que a tortura j
aconteceu. Nesse caso sim o legislador acertou em estipular uma pena
de um a quatro anos;

30

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- o sujeito ativo a pessoa que tinha a obrigao de apurar;


- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

- 3 do art. 1 da lei 9.455/97:


3 Se da tortura resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a
pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a
dezesseis anos;

- trata-se de qualificadora preterdolosa 13 dolo na tortura + culpa na


morte;
- na opinio de Rogrio Sanches a qualificadora incide no caso da
tortura por omisso imprpria, embora no prevalea sua opinio.
O entendimento majoritrio de que o 3 s qualifica a
tortura por ao, e no a tortura por omisso;

- 4 do art. 1 da lei 9.455/97:


4 - Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante seqestro.

- esse pargrafo no traz qualificadora, traz majorante, causa de aumento


de pena;
4 Aumenta-se a pena de 1/6 at 1/3:
I - Se o crime cometido por agente pblico;
- a maioria da doutrina empresta o conceito do artigo 327 do CP
que conceitua o funcionrio pblico para fins penais;
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para
os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica.

- A maioria abrange o funcionrio equiparado;


Para Alberto Silva Franco diz que devemos ter cuidado com
o bis in idem, uma vez que essa majorante no pode incidir
nos tipos em que a majorante j elementar do tipo penal.
Para ele devemos ter cuidado com as situaes em que o
crime prprio (exigindo do agente qualidade funcional).

13

Embora seja o entendimento majoritrio, no pacfica.


31

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Guilherme de Souza Nucci, discordando de Alberto Silva


Franco, diz que no h nenhum crime na lei de tortura que
somente possa ser praticado por agente pblico, assim a
causa de aumento deve ser aplicada a todos os crimes sem
possibilidade de ocorrncia do bis in idem. Ele diz que o
crime, mesmo quando prprio pode ser praticado por
particular (ex: pai, titor, curador, etc). Prevalece esta
corrente.

II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de


deficincia, adolescente ou maior de 60 anos14;
- o conceito de criana dado pelo ECA, se referindo pessoas
com at doze anos incompletos;
- portadora de deficincia se d atravs da anlise da lei dos
portadores de deficincia, incidindo a majorante sobre tiver aquilo
que a lei considera como deficincia fsica ou mental;
- adolescente quem tem at 18 anos incompletos;
- no basta ser idoso, tem de ser um idoso com mais de 60 anos,
uma vez que no dia do aniversrio de 60 anos a pessoa j idosa,
mas no incide a majorante, s incidindo se a tortura ocorrer no
dia seguinte seu aniversrio de 60 anos;
- estas circunstncias tem que ser do conhecimento do agente
para se evitar a responsabilidade penal objetiva.
III - se o crime cometido mediante sequestro;
- abrange tambm o crcere privado, que o sequestro com
confinamento;
Uma parcela da doutrina entende que estas causas de aumento s se aplicam
aos executores no se aplicando aos omitentes e outra parcela entende que
elas se praticam a todas as formas.
14

Essas causas somente existem se o dolo do torturador incidir sobre essas circunstncias, evitando a responsabilidade
objetiva.
32

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- 5 do art. 1 da lei 9.455/97 (efeito extrapenal especfico da


condenao):
5 a condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

- no Cdigo Penal existe tal efeito, mas ele no de aplicao


automtica, devendo a condenao nesses efeitos ser fundamentada
pelo juiz e motivada;
- Vamos ao art. 92, I e nico do CP:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena.

No Cdigo Penal, o efeito da condenao no automtico.


Precisa ser motivado na sentena. E na Lei de Tortura? Prevalece que na Lei
de Tortura o efeito da condenao automtico, independe de
deciso motivada. Prevalece que, na Lei de Tortura, diferentemente do
Cdigo Penal, o efeito automtico. Dispensa motivao na sentena. Isso
o que prevalece no STJ, HC 92247. O STJ vem rigorosamente decidindo nesse
sentido: efeito automtico.

- h doutrina minoritria dizendo que esse efeito automtico no se


aplica no caso de tortura por omisso (usando analogia in bonam
parte); Rogrio Sanches entende que aplica-se no caso de omisso
imprpria;
- 6 do art. 1 da lei 9.455/97:
6 o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia;

- insuscetvel de fiana, mas em relao liberdade provisria?


Corrente 1 a vedao da liberdade provisria est implcita na
inafianabilidade (STF/HC 93.940);
STF HC 93.940
EMENTA: HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO.
LIBERDADE
PROVISRIA.
INADMISSIBILIDADE.
VEDAO
CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANVEIS. ART. 5, XLIII E LXVI, DA
CF. SENTENA DE PRONNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA.
EVENTUAL NULIDADE DA PRISO EM FLAGRANTE SUPERADA.
PRECEDENTES DO STF. I - A vedao liberdade provisria para crimes
hediondos e assemelhados que provm da prpria Constituio, a qual
prev a sua inafianabilidade (art. 5, XLIII e XLIV). II Inconstitucional seria a legislao ordinria que viesse a conceder
liberdade provisria a delitos com relao aos quais a Carta Magna
veda a concesso de fiana. III - Deciso monocrtica que no apenas
menciona a fuga do ru aps a prtica do homicdio, como tambm
denega a liberdade provisria por tratar-se de crime hediondo. IV Pronncia que constitui novo ttulo para a segregao processual,
superando eventual nulidade da priso em flagrante. V - Ordem
denegada.

33

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Corrente 2 a inafianabilidade no impede liberdade


provisria; no compete ao legislador vedar a liberdade
provisria, uma vez que a proibio em abstrato de liberdade
provisria inconstitucional, devendo o magistrado decidir pela
concesso ou no da liberdade provisria (atualmente, a
corrente que parece que vai prevalecer no STF). No se confunde
liberdade provisria com fiana; O STF vem concedendo liberdade
provisria para crimes hediondos ou equiparados com este
argumento.
- insuscetvel de graa ou anistia;
A CF/88 veda a anistia + graa; A lei n 8.072/90 veda anistia + graa
+ indulato e a Lei n 9.455/97 veda a anistia + graa.
Portanto, no h vedao legal para o indulto, embora h corrente
doutrinria dizendo que o indulto est implicitamente proibido ao se
vedar a incidncia da graa15;

1 Corrente: no silncio o indulto est permitido;


2 Corrente (Nucci): a vedao do indulto est implcita
na vedao da graa (graa individual e graa coletiva
que indulto)

- 7 do art. 1 da lei 9.455/97:


7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado.

TORTURA AO
Art. 1, I,II e 1
Pena de 2 a 8 anos de recluso
Regime Inicial Fechado

TORTURA OMISSO
Art. 1 2 Pena
Regime
Inicial
Semiaberto

Aberto

ou

ANTES DA LEI 11.464/07


DEPOIS DA LEI 11.464/07
- crime hediondo regime - crime hediondo regime
integral fechado, vedada a inicial
fechado
(permitindo
progresso;
progresso com 2/5 se primrio
e 3/5 se reincidente);
- tortura regime inicial - tortura regime inicial
fechado,
permitida
a fechado (permitindo progresso
progresso com 1/6;
com 2/5 se primrio e 3/5 se
reincidente);16
15

Ricardo Andreucci entende que o indulto permitido, embora Guilherme de Souza Nucci entenda que ele est
proibido. Prevalece a corrente do Guilherme de Souza Nucci.
34

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- art. 2 da lei 9.455/97:


Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido
em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local
sob jurisdio brasileira.

- trata da extra-territorialidade da lei penal de tortura;


- a extraterritorialidade j estava prevista no Art. 7 do CP (incondicionada,
no inciso I e condicionada, no inciso II e 3);
- as hipteses trazidas na lei de tortura (vtima brasileira ou agente sob
jurisdio barsileira) pelo Art. 7 do CP seriam condicionadas mas pela
Lei n 9.455/97 passam a ser de extraterritorialidade incondicionada.

LEI DE DROGAS LEI 11.343/06


LEI 6.368/76
- crimes;
- procedimento especial;

LEI 10.409/02
- crimes17;
- procedimento;

LEI 11.343/06
- crimes;
- procedimento;

- novidades com o advento da lei 11.343/06:


- deixou de usar o termo substncia entorpecente e passou a usar a expresso droga; a norma
penal em branco importante porque regulamenta o que seja droga, portanto, no Brasil,
droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do
Ministrio da Sade (SVS/MS) 344/98; a substncia fica ou no dentro da portaria conforme o
grau de probabilidade que tem a o usurio de viciar (embora na prtica haja influncia da
poltica);
- proporcionalidade:
LEI 6.368/76
Punio com 3 a 10 anos:
- traficante de drogas;
- traficante de matria prima;
- quem induz outro a usar;
- mula primrio;
- utilizar imvel para servir
traficante;

LEI 11.343/06
*Pune todos esses comportamentos
com penas diferentes, obedecendo o
princpio da proporcionalidade;
*Para isso, a lei usa e abusa de
excees pluralistas teoria monista);
a

16

S ter direito a progresso com 1/6 o agente que tiver praticado tortura anterior lei 11.464/07. Nesse caso, houve
uma lei posterior que alterou a lei de tortura.
17
O Presidente vedou o teor da lei que se referia aos crimes, portanto, aplicava-se o procedimento da lei 10.409/02
usando o direito material da lei 6.368/76.
35

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- incrementou as multas: fazendo isso a lei buscou atingir o bolso do traficante;

- Crime em caso de usurio:


- previsto no artigo 28 da lei 11.343/06;
- artigo 28 da 11.343/06 adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo:
veio para reprimir o usurio. O artigo 28 continua sendo crime? Surgem trs correntes:
CORRENTE 218
- infrao penal sui
generis;
- o captulo que abrange o - o nome do captulo nem
artigo 28 intitulado dos sempre corresponde ao seu
crimes;
contedo19;
CORRENTE 1
- crime;

CORRENTE 3
- fato atpico;

- o artigo 28, 4 fala em - reincidncia foi utilizado


reincidncia;
no seu sentido vulgar, no
sentido de repetir o fato;
- o artigo 30 fala em - prescrio no prprio
prescrio;
de crime20;

- a lei 11.343/06 fala em


medida educativa que
diferente
de
medida
punitiva;
- o descumprimento da
pena
no
gera
conseqncia penal;
- adota o princpio da
interveno mnima: o
direito penal no deve se
preocupar com isso;
- a sade individual um
bem jurdico disponvel;

- o artigo 5, XLVI da
CRFB/88 permite outras
penas que no recluso ou
deteno;
- a posio do STF 21;

- crime punido com


recluso e deteno;
- contraveno penal
punida com priso simples;
- se ele fosse criminoso, ele
no teria de ir ao juiz, mas
sim delegacia (art. 48, 2
da lei 11.343/06);

- esse grfico no deve ser usado em primeira fase, uma vez que em prova fechada deve-se
adotar a posio do STF (Corrente 1);
- sujeito ativo:
- qualquer pessoa;
- sujeito passivo:
- coletividade o bem protegido o risco que o usurio gera a sade pblica;
- esse crime composto por 6 verbos nucleares e punido a ttulo de dolo se consuma com a
prtica de qualquer um desses ncleos: a lei no pune o fumar passado, portanto, se voc j
fumou (ou usou outra droga de outra maneira), voc no pode ser punido;
- a maioria admite tentativa nesse crime: admite-se na modalidade tentar adquirir;

18

Rogrio Sanches adepto a essa corrente.


H leis que chamam de crimes o que na verdade so infraes poltico administrativas (ex.: decreto lei 201/67).
20
Ilcito civil, ilcito administrativo, ato infracional, todos no so crimes e prescrevem.
21
O STF entendeu pela primeira corrente para no deixar sem punio o menor infrator no caso de ato infracional.
19

36

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- as penas alternativas do artigo 28 tm natureza principal apesar de serem penas alternativas,


uma vez que no tem carter subsidirio;
- a prescrio de crimes depende da sua pena mxima privativa de liberdade em abstrato, como
nesse caso no h pena privativa de liberdade, a prpria lei (no artigo 30) estabeleceu o prazo
prescricional de 2 anos nesse caso;
- crime de trfico:
- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;
- art. 33, caput trfico propriamente dito; punido com pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, 1 trfico por equiparao; punido com pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, 2 e 3 formas especiais do crime; no 2 punido de 1 a 3 anos e no 3
punido de 6 meses a 1 ano;
- 4 privilgio;
Obs.: na lei anterior, todos esses crimes estavam sujeitos a mesma pena;
- trfico propriamente dito:
- previso legal:
- art. 33, caput, da lei 11.343/06
- bem jurdico protegido:
- primrio sade pblica;
- secundrio sade individual de pessoas que integram a sociedade;
- sujeito ativo:
- em regra, o crime comum; a exceo o ncleo prescrever, onde s pode ser
praticado por mdico ou dentista;
- sujeito passivo:
- sujeito passivo primrio a sociedade, podendo com ela concorrer pessoa
prejudicada pela ao do traficante (sujeito passivo secundrio);
- venda de drogas para menores de 18 anos:
ART. 243 DO E.C.A.
ART. 33 DA LEI 11.343/06
- objeto material = produto causador de - objeto material = droga
dependncia
- s h incidncia subsidiria, quando o - pelo princpio da especialidade, incide
produto vendido ao menor produto sempre que a substncia vendida ao
causador de dependncia mas no est menor for uma das apontadas no rol da
na portaria 344/98 para menores de 18 portaria 344/98;
anos (ex.: cola de sapateiro);
- ncleo do tipo:
- ser estudado o ncleo mais importante: cesso gratuita discute-se na
jurisprudncia como fica a cesso gratuita para juntos consumirem.
ANTES DA LEI 11.343/06
DEPOIS DA LEI 11.343/06
1 Corrente -> era crime de trfico - quando se oferece droga
segundo o artigo 12 da lei 6.368/76; eventualmente, sem objetivo de
lucro,

pessoa
de
seu
relacionamento, o fato enquadra-se
37

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

no 3 do artigo 33. Caso algum


desses requisitos acima no sejam
preenchidos, cai a conduta no art.
33, caput.
2 Corrente -> era crime de trfico
mas no era hediondo, uma vez que
no havia a finalidade mercantil;
3 Corrente -> considerado apenas
usurio (corrente majoritria);
- o crime do artigo 33 da nova lei de drogas um crime tipicamente de ao
mltipla/contedo variado, assim se o sujeito ativo praticar mais de um dos verbos
do tipo no mesmo contedo ftico, ele estar cometendo crime nico, e no
pluralidade de crimes. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as
vrias condutas, haver concurso de crimes.
- imprescindvel que o agente pratica esse ncleo sem autorizao ou em
desacordo com a determinao legal ou regulamentar (elemento indicativo da
ilicitude do comportamento22). Equivale ausncia de autorizao o desvio de
autorizao, ainda que regularmente concedido.
- a jurisprudncia no reconhece o estado de necessidade no crime de trfico.
Dificuldade de subsistncia por meios lcitos no justificam apelo recurso ilcito,
moralmente reprovvel e socialmente perigoso.
- a quantidade de droga no indicativo suficiente para, sozinho, classificar o crime
como de trfico. Deve-se indicar a quantidade, a natureza da substncia, a
circunstncia da priso, a conduta, qualificao e antecedente do agente, etc. O
delegado deve observar essas circunstncias para classificar o crime e o promotor
para denunciar (artigo 52 da lei 11.343/06);
- o crime de trfico somente punido a ttulo de dolo, sendo imprescindvel que
ele saiba que a substncia considerada droga e proibida. O crime se consuma
com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo do artigo 33 da lei,
independentemente de obteno de lucros. H ncleos em que a consumao se
prolonga no tempo, portanto, so crimes permanentes. Hipteses de crimes
permanentes: guardar; manter em depsito; trazer consigo. Nessas hipteses (de
crime permanente) admite-se flagrante a qualquer tempo, somente comeando a
correr a prescrio depois de cessada a permanncia, sendo que supervenincia de
lei mais grave incide no caso quando a cessao da permanncia posterior a
entrada em vigor da lei mais gravosa (smula 711 do STF);
- o crime de trfico admite tentativa? Prevalece o entendimento de que a quantidade
de ncleos do tipo tornou invivel a tentativa. Aquilo que poderia ser tentativa foi

22

O artigo 2 e o artigo 31 da lei permite em determinadas hipteses a prtica de determinados fatos que constituem fato
tpico mas a lei prev como lcito.
38

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

levada a categoria de consumado. H doutrina que admite tentativa no caso de


tentar adquirir.
- crimes de perigo podem ser: crimes de perigo abstrato ou crimes de perigo
concreto;
- crimes de perigo abstrato -> o perigo absolutamente presumido por lei
(corrente que prevalece);
- crime de perigo concreto -> o perigo precisa ser comprovado;
ANTES DE 2005
DE 2005 A 2008
- crime de perigo - o STF passa a
em abstrato;
repudiar
crime
de
perigo abstrato por
haver
ofensa
ao
princpio da lesividade;

DEPOIS DE 2008
- o STF admite
excepcionalmente a
existncia de crime
de
perigo
em
abstrato;

- possvel concurso de crime de trfico em concurso com outro crime. Exemplo:


algum que subtrai a droga do traficante e depois mantm em depsito para vender;
o traficante vende a droga e recebe produto (relgio) que saiba ser produto de crime;
trfico de drogas e sonegao fiscal (muitos autores dizem que no possvel, uma
vez que se nega a aplicao do princpio do non olet no Direito Penal pois seria
uma forma de fazer com que o ru produza prova contra ele mesmo);
- a pena do artigo 33 da lei 11.343/06 de recluso de 5 a 15 anos. O STF j decidiu
sobre a possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia na lei de drogas,
mas somente para o usurio, no para o traficante.
- trfico por equiparao:
- art. 33, 1, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe
venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de
drogas;
o artigo 33 caput se refere a drogas, assim referidas no artigo 33, caput,
conforme a portaria 344/98 da SVS/MS. J no 1, I, o objeto material matria
prima, insumo ou produto qumico usado na fabricao de drogas, sendo um
exemplo desse tipo de substncia o ter sulfrico. No s as substncias
destinadas exclusivamente a preparao da droga, mas abrange tambm as que,
eventualmente, se prestem essa finalidade (ex.: acetona) nesse delito tambm
necessrio que venha a agir sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude)23. A exemplo do caput, aqui
tambm necessria a percia, para se constatar se a substncia era capaz de
preparar drogas. No h necessidade de que as matrias primas tenham j de per si
os efeitos farmacolgicos, ou seja. O crime punido a ttulo de dolo, devendo o
agente com conscincia e vontade, praticar qualquer dos ncleos do tipo ciente de
que o objeto material pode servir para a preparao da droga (dispensa a vontade de
23

O desvio da finalidade da autorizao se equivale a ausncia de autorizao.


39

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

querer empregar o produto na preparao da droga). O crime se consuma com a


prtica de qualquer um dos ncleos, e alguns deles so crimes permanentes. Nesse
delito a doutrina admite a tentativa;
- art. 33, 1, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima
para a preparao de drogas;
nesse caso a planta matria prima da produo de drogas, no precisa
ndonecessariamente da planta ter o princpio ativo. Se a pessoa planta, depois faz a
droga e armazena, o inciso II fica absolvido, respondendo apenas pelo caput.
Obs.: no caso de quem planta para uso prprio, deve ser analisado antes e depois da
lei 11.343/06. Antes da lei, haviam duas correntes:
Corrente 1: deve responder pelo artigo 12, 1 da lei, uma vez que a lei
incrimina o cultivo ilegal, no importando sua finalidade;
Corrente 2: deve o autor do plantio responder pelo artigo 16, fazendo uma
espcie de analogia in bonam partem;
Corrente 3: o fato era atpico, uma vez que o artigo 16 no pune cultivar
plantas;
Depois da lei 11.343/06 -> o cultivo de plantas em pequena quantidade para
uso prprio est previsto no artigo 28, 1. Caso o plantio se deu em grande
quantidade, responder o agente pelo artigo 33, 1, inciso II.
- o crime tambm punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer
umas das condutas previstas no tipo penal. Na modalidade cultivar, o crime
permanente, e a doutrina admite a tentativa. O art. 32, 4 da lei de drogas prev a
expropriao-sano das glebas onde foram realizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas, regra essa que tem previso Constitucional. legtima e expropriao
de bem de famlia pertencente ao traficante, sano compatvel com a CRFB/88 e
com as excees previstas no artigo 3 da lei 8.009/90 (lei do bem de famlia),
embora h doutrinadores que entendam o contrrio (minoria);
- art. 33, 1, II - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou ilegitimamente,
bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de drogas no local. No se
exige a vontade de obter lucro, podendo incidir o crime ainda que a cesso seja
gratuita. Na primeira hiptese (parte grifada) o crime se consuma com o efetivo
proveito do local, j na hiptese consentir, basta a mera permisso. As duas
hipteses admitem tentativa (na hiptese de consentir por exemplo, admite tentativa
no consentimento por escrito).
ANTES DA LEI 11.343/06
DEPOIS DA LEI 11.343/06
- art. 12, 2, II punia quem - o art. 33, 1, III pune quem
40

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

utilizava local ou consentia para o utiliza ou consente para o trfico,


trfico ou para o uso, sendo a pena com pena de 5 a 15 anos.
de 3 a 15 anos;
Atualmente, o tipo abrange apenas a
utilizao ao consentimento para o
trfico, no abrangendo mais o uso,
uma vez que este ltimo est
abrangido pelo 2 do art. 33 com
pena de 1 a 3 anos;
- art. 33, 2 - Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga.
- induzir: fazer nascer a idias;
- instigar: reforar idia preexistente;
- auxiliar: prestar qualquer auxlio que se converta no uso indevido da droga;
esse incentivo deve ser direito e para pessoa determinada. O incentivo genrico,
dirigido pessoas incertas ou indeterminadas caracteriza o delito do artigo 287 do
CP (apologia ao crime). O entendimento moderno parece seguir para a direo de
que as marchas a favor da legalizao das drogas no configura o crime de apologia
ao crime, uma vez que o que se incentiva no o uso, mas sim a descriminalizao;
Momento da Consumao:
ANTES DA LEI 11.343/06
DEPOIS DA LEI 11.343/06
- induzir algum a usar -> entendia- - induzir algum ao uso -> Rogrio
se que o crime era material, Sanches entende que o crime
consumando-se com o efetivo uso;
formal, sendo o uso mero
exaurimento, mas a doutrina
majoritria entende que o delito
permanece material (nesse sentido
Vicente Greco Filho);
possvel a tentativa, exemplo do induzimento por escrito;
- art. 33, 3 - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem24.
o crime exige um relacionamento entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (no
sendo, cai na regra do art. 33, caput) sendo a conduta punida a de oferecer droga. O
oferecimento tem de ser eventual (uma vez que o oferecimento habitual, reiterado, o
crime o do artigo 33, caput) e tem de visar o consumo conjunto. Portanto, o fato
do tipo exigir para juntos a consumirem um elemento subjetivo positivo do tipo.
Ainda deve haver a presena de um elemento subjetivo negativo do tipo, que a
ausncia de objetivo de lucro. Tal crime se consuma com o oferecimento.
Tambm possvel tentativa nesse crime, no caso de oferecimento por escrito.
um trfico equiparado ao uso, sendo o que a doutrina chama de trfico de
menor potencial ofensivo. A pena de 6 meses a 1 ano, sem prejuzo das penas
previstas no artigo 28, sendo portanto, enquadrado no rol de abrangncia da lei
9.099/95.

24

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
41

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- art. 33, 4 - 4o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas


podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas
de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
traz uma causa especial de diminuio de pena, o que a doutrina tm chamado de
crime trfico privilegiado. Todos os requisitos do 4 so cumulativos, sendo que
a falta de um deles impede o privilgio, mas em contrapartida, presente todos os
requisitos, direito subjetivo do ru diminuio. A diminuio de 1/6 a 2/3 varia
de acordo com o tipo, quantidade da droga e demais circunstncias do artigo 59 do
Cdigo Penal. vedada a converso em penas restritivas de direitos, embora j haja
discusso em relao constitucionalidade dessa regra (acredito eu, que diante da
atual sistemtica da constitucionalizao do Direito Penal, a tendncia que seja
reconhecida a inconstitucionalidade de tal vedao).
ANTES DA LEI 11.343/06
- o trfico estava no art. 12, com
pena de 3 a 5 anos, onde o juiz
considerava o fato do criminoso ser
primrio e portador de bons
antecedentes na fixao da pena
base do artigo 59 do CP;

DEPOIS DA LEI 11.343/06


- o trfico est previsto no artigo 33,
com pena de 5 a 15 anos, e o
criminoso primrio e de bons
antecedentes tem pena reduzida de
1/6 a 2/3, surgindo duas correntes:
- Corrente 1: tratando-se de
retroatividade benfica, admite-se
que o privilgio retroaja (art. 2,
nico do CP);
- Corrente 2: a diminuio retroage,
mas deve respeitar um saldo mnimo
de 1 ano e 8 meses;
- Corrente 3: no se admite a
retroatividade, pois essa operao
implica combinao de leis;
- a primeira corrente a da 2 Turma
do STF, j a 3 corrente da 1
Turma do STF. O STF est dividido,
mas a ltima deciso foi da 1 Turma
do STF. O STJ adota em maioria a 2
corrente.

- trfico de maquinrios (art. 34 da lei 11.343/06):


- Art. 34 - Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo
ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a
2.000 (dois mil) dias-multa.

42

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- o artigo 34 um delito subsidirio, uma vez que a conduta de manter em depsito as


drogas por exemplo (art. 33, caput) absorve esse crime.
- um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo a coletividade a
vtima. H necessidade da presena do elemento indicativo da ilicitude (sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal).
- no existem aparelhos de destinao exclusivamente essa finalidade, assim, qualquer
instrumento ordinariamente usado em laboratrio qumico, por exemplo, pode vir a ser
utilizado na produo de drogas (ex.: balana de preciso). Lmina de barbear, por ter
finalidade de separar a droga, no configura tal delito. A doutrina entende imprescindvel
o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produo de drogas. O
crime punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos,
sendo perfeitamente possvel a tentativa (dispensa a produo da droga, uma vez que se
ela se efetivar, configura-se o crime do artigo 33 da lei);
- o benefcio da reduo de pena do artigo 33, 4 est ausente no artigo 34 (que por sinal,
um crime menos grave). Portanto, a doutrina j est pregando a analogia in bonam
partem, aplicando o privilgio do 4 do artigo 33 ao artigo 34.
- modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 35 da lei 11.343/06):
- Art. 35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil
e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para
a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
ART. 288 DO CP
- mnimo de quatro pessoas reunidas
de forma permanente e duradoura
(quadrilha).
A finalidade
da
quadrilha cometer crimes.

LEI 11.343/06
- mnimo de dias pessoas reunidas de
forma
estvel
e
duradoura
(associao). Cometer trfico de
drogas ou maquinrios.

- o artigo 35 um delito autnomo, independente da prtica ou no do trfico. Quando se


efetivamente cometeu o trfico, h concurso material de delitos (trfico + associao para
o trfico). O crime somente punido a ttulo de dolo, que o animus associativo. Esse
crime se consuma com a mera reunio, dispensando a prtica dos crimes fins. Esse delito
permanente. A maioria da doutrina no admite tentativa.
ART. 288 do CP
ART. 35, CAPUT, LEI
ART. 35, NICO,
DE DROGAS
LEI DE DROGAS
- 4 pessoas;
- 2 pessoas;
- 2 pessoas;
- reunio estvel e reunio
estvel
e - reunio estvel e
permanente;
permanente;
permanente;
- Finalidade: cometer Finalidade:
cometer - Finalidade: financiar o
crimes;
trfico;
trfico;
- financiamento do trfico (art. 36 da lei 11.343/06):

43

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- Art. 35 - Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
4.000 (quatro mil) dias-multa.
-> financiar = arcar com os custos, com os gastos;
-> custear = conter as despesas;
- sujeito ativo qualquer pessoa, e o sujeito passivo a coletividade. imprescindvel a
relevncia do sustento (ex.: algum d dez reais para um traficante), portanto conditio
sine qua non. O crime punido a ttulo de dolo. O financiamento do trfico .
- financiamento do trfico VS crime habitual:
- Corrente 1: o crime no habitual, consumando-se com o efetivo sustento ainda
que realizado em uma s conduta25;
- Corrente 2: o crime habitual, exigindo comportamento reiterado para a
caracterizao do delito;
-a doutrina no artigo 36 admite tentativa.

- causas de aumento de pena (art. 37 da lei 11.343/06):


- Art. 37 - Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao
destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34
desta Lei:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.
-> apesar de no expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do informante
colaborador precisa ser eventual (se houver vnculo associativo, pratica o artigo 35 da
lei);
- causas de aumento de pena (art. 40 da lei 11.343/06):
Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a
dois teros, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias
do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
- trfico internacional = situao ou ao concernente a duas ou mais naes;
- trfico transnacional = situao ou ao alm das fronteiras; basta levar a
droga para fora do pas, mesmo que seja em alto mar, sendo desnecessrio o
envolvimento dos dois pases. O termo seguiu a orientao da Conveno de
Palermo;
- essa causa de aumenta dispensa a habitualidade;
- a competncia ser da justia federal;
25

Apesar de polmico o tema, prevalece a primeira corrente, embora Rogrio Sanches concorde com a segunda corrente.
Os que entendem que crime habitual sustentam que: o artigo 40, VII da lei 11.343/06 aumenta a pena de quem
financiar ou custear a prtica do crime. No haveria lgica ter uma agravante que sempre constitua crime autnomo,
uma vez que sempre haveria bis in idem, portanto, a habitualidade exigida. Olhando o art. 35, nico que exige a
prtica reiterada do delito do artigo 36 para que configure a quadrilha especial do artigo 35 da lei. Os prprios termos
financiar e custear, segundo essa corrente, indicam habitualidade.
44

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica26 ou no desempenho de


misso de educao27, poder familiar28, guarda ou vigilncia29;
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde
se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes pblicos;
- s incide essa causa de aumento se o agente tem conscincia de que est
praticando o crime nesses locais ou nas mediaes, portanto ele deve ter a
conscincia de que ali existem essas localidades;
- imediaes = abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir
o pronto protegido com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de
passagem obrigatria das pessoas que saem do estabelecimento.
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo,
ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
- imposio de toque de recolher, lei do silncio no morro configura um
processo de intimidao difusa ou coletiva.
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito
Federal;
- trfico interestadual = o trfico domstico, interno, cuja competncia da
justia estadual, embora no impea a investigao da polcia federal;
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinao;
- o traficante tem de saber que visa atingir essas pessoas com a prtica do
delito;
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
-> financiar = arcar com os custos, com os gastos;
-> custear = conter as despesas;
-> apesar de no expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do informante
colaborador precisa ser eventual (se houver vnculo associativo, pratica o artigo 35 da
lei);
- vedaes (art. 44 da lei 11.343/06):
26

Ex.: Policial praticando trfico.


Ex.: Professor vendendo droga para aluno.
28
Ex.: Pai dando droga para filho.
29
Ex.: Pessoa responsvel pela guarda a vigilncia de um depsito de hospital vendendo substncias proibidas.
27

45

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,
vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento
condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao
reincidente especfico.
- a Constituio da Republica equiparou aos crimes hediondos os de trfico de drogas.
Mas qual seriam estes?
- 1 Corrente: art. 33 caput + art. 33, 1 + art. 34 + art. 35;
- 2 Corrente: art. 33 caput + art. 33, 1 + art. 34;
- 3 Corrente: art. 33 caput + art. 33, 1 + art. 34 + art. 35 + art. 36 + art. 37;
- vedaes:
LEI 8.072/90
- fiana;
------------------------------------------- anistia/graas/indulto;
- uma primeira corrente entende que veda
implicitamente a liberdade provisria, j uma
segunda corrente diz que no h vedao;
------------------------------------------- livramento condicional qualificado;

LEI 11.343/06
- fiana;
- veda sursis;
- anistia/graas/indulto;
- liberdade provisria30;

- restritiva de direitos31;

livramento
condicional
qualificado;
- progresso: 2/5 para primrio e 3/5 para reincidente; - a lei 11.464/0732.
LEI MARIA DA PENHA LEI 11.340/06
- a lei Maria da Penha no uma lei preponderantemente penal, sendo a maioria dos seus
dispositivos multidisciplinar. A lei portanto extrapenal;
- Finalidades:
- proibir/coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher;
- assistir a mulher vtima de violncia domstica e familiar contra a mulher;
- proteger a mulher vtima de violncia domstica e familiar;
- criao de juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher;
- defesa do homem: o 9 do artigo 129 do CP foi includo pela lei Maria da Penha e defende
no somente a mulher, uma vez que prev como qualificador o crime do referido artigo
cometido por ascendente, descendente, irmo ou cnjuge ou companheiro, ou com quem
30

H discusso em relao constitucionalidade dessas normas.


Apesar de conter a vedao, a constitucionalidade da regra est sendo discutida no STF.
32
a lei que instituiu a progresso aos crimes hediondos e equiparados, inclusive o trfico. Sendo portanto posterior lei
de drogas, aplica-se ela.
31

46

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, da


coabitao ou de hospitalidade. Assim, se a vtima for homem, ele tem o Cdigo Penal em sua
defesa: se for contra a mulher, ela tem o Cdigo Penal e a prpria lei Maria da Penha;
- a lei Maria da Penha traz uma superproteo da mulher em relao ao homem, por isso
questiona-se a constitucionalidade ou no da referida lei;
- Constitucionalidade ou inconstitucionalidade:
- inconstitucionalidade:
- ofende o artigo 226 da Constituio Federal, mais precisamente os seus pargrafos 5 e
8, que dizem que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher33 e tambm que o Estado assegurar a
assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos
para coibir a violncia no mbito de suas relaes, assim, nesse ponto, a lei Maria da
Penha ficou aqum do mandamento Constitucional;
- a lei Maria da Penha um retrocesso, uma vez que o homem sempre foi discriminado
na legislao (ex.: o antigo delito de atentado ao pudor mediante fraude, que at 2005,
tinha como sujeito ativo o homem e sujeito passivo mulher honesta, da, depois de 2005,
o crime passou a ser comum, podendo ser sujeito ativo e passivo qualquer um. Em 2009,
a lei 12.015 transformou esse delito em violao sexual mediante fraude continuando o
crime a ser simples; o trfico sexual tambm era outro exemplo de discriminao, uma
vez que at 2.005 o crime tinha como vtima mulher, da depois de 2.005 a vtima passou
a poder ser qualquer pessoa, inclusive o homem, j em 2009, com a lei 12.015, o homem
foi mantido como vtima, sendo o crime de trfico internacional ou interno para fins de
explorao sexual);
- Por que quando o pai e a me agride a filha, esta tem proteo da lei Maria da Penha, e
quando o pai e a me agride o filho, este no tem a proteo da norma? 34 Por que quando
o filho bate na me ou na av, h proteo da lei Maria da Penha, mas quando bate no pai
ou av, no h proteo da lei?
- essa primeira corrente atualmente minoritria. O TJ/MS que entendia pela
inconstitucionalidade da lei passou a entend-la constitucional, assim acontecendo de
forma a tornar a corrente que sustenta a inconstitucionalidade minoritria;
- constitucional:
- temos dois sistemas de proteo: o sistema de proteo geral e o sistema de proteo
especial. O sistema de proteo geral no tem destinatrio certo, j o sistema de proteo
especial pode ter destinatrio certo, uma vez que trabalha com uma desigualdade de fato
(sendo o caso tpico da lei Maria da Penha);
- a maioria das mulheres brasileiras so hipossuficientes, no sabendo ou no tendo
condies de fazer valer os seus direitos, sendo importante a lei Maria da Penha na
defesa dos interesses dessas mulheres. A lei Maria da Penha nada mais do que uma
ao afirmativa;
- essa corrente a que prevalece hoje inclusive nos Tribunais. Rogrio Sanches entende
que a lei constitucional, porm que alguns dispositivos so dotados do vcio da
inconstitucionalidade;
33

O ofensa se daria pelo fato da lei dar mais proteo mulher, afetando a isonomia.
Deve ficar claro que somente mulher pode figurar como sujeito passivo, mas homem e mulher pode figurar como
sujeito ativo.
34

47

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- a lei Maria da Penha no se aplica ao homem, mas possvel ao juiz estender as


medidas protetivas aos homens vtimas, por meio do uso do poder geral de cautela, com
fulcro no artigo 798 do CPC h decises nesse sentido no TJ/MG;
- aplicao ao transexual: transexual no se confunde com homossexual, bi-sexual,
travesti ou transformista. Transexual aquele que apresenta uma dicotomia fsica ou
psquica, ou seja, fisicamente, anatomicamente, de um sexo, mas psicologicamente de
outro sexo (ex.: Roberta Close). Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvalt,
se o transexual fizer uma cirurgia, pode alterar o registro, inclusive com mudana de
nome, trata-se de mulher, devendo ser protegida pela lei Maria da Penha;
- Conceito de violncia domstica e familiar:
Art. 5o - Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a
mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso,
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio
permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos
que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou
por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.

- segundo o artigo 5 da lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer
ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico e dano moral ou patrimonial, significando que somente abrangida pela lei
Maria da Penha a violncia-preconceito/discriminao, ou seja, a mulher deve estar em uma
situao de hipossuficincia;
- o STJ no aplicou a lei Maria da Penha quando o motivo da agresso foi cimes, porque o
STJ corretamente entendeu que cimes no se trata de preconceito, no se trata de
discriminao;
- art. 5, I -> apenas exige-se, para configurar a violncia domstica a unidade domstica
(ambiente caseiro), dispensando vnculo de parentesco, vnculo familiar entre os envolvidos,
estando, portanto, abrangida nesse inciso, a empregada domstica;
- art. 5, II -> nesse caso a violncia no domstica, mas sim familiar, dispensando a
coabitao, mas exige-se vnculo familiar (deve ser parentes ou haver vnculo por afinidade ou
por vontade expressa de unio)35;
- art. 5, III -> admite-se a aplicao da lei em qualquer relao ntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao (esse
inciso permite portanto, abranger, por exemplo, namorado e ex-namorada 36, marido e exmulher, marido e amante;
- art. 5, pargrafo nico -> diz que as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientao sexual (aplica-se a lei Maria da Penha mesmo que a vtima esteja em uma relao
homoafetiva, desde que feminina, mas isso no significa que no repercuta nas relaes
homoafetivas masculinas fora da lei, assim, para Maria Berenice Dias o artigo 5, pargrafo
nico da lei Maria da Penha, criou-se uma 4 entidade familiar, a entidade homoafetiva, que
deve ser tratada com base nas regras de Direito de Famlia);

35
36

Abrange indivduos que so considerados aparentados, mesmo que no o seja.


O STJ entendeu que a lei Maria da Penha se aplica para ex-namorados (CC 103.813 de agosto de 2009).
48

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- segundo o artigo 6 da lei, a violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das
formas de violao dos direitos humanos, assim, alguns entendem que pode haver o incidente
de deslocamento para a justia federal nos termos da Constituio;
- Formas de violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 7):
I violncia fsica;
II violncia psicolgica;
III violncia sexual;
IV violncia patrimonial;
V violncia moral;
I violncia fsica;
- violncia fsica abrange desde as vias de fato at o homicdio, ou seja, desde a forma
mais insignificante de ceifar a vida de algum at a forma mais grave;
II violncia psicolgica;
- o inciso trata a violncia psicolgica de forte absurdamente ampla;
III violncia sexual;
- o inciso tambm tem redao ampla;
IV violncia patrimonial;
- seguindo a mesma linha, o rol tambm amplo;
V violncia moral;
- qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria;
- quando se fala em violncia domstica e familiar, ela pode corresponder a um crime (ex.:
homicdio), podendo ela tambm corresponder a uma contraveno penal (ex.: vias de fato) ou
tambm pode corresponder a um fato atpico (ex.: adultrio). Tanto o crime, contra a
contraveno penal e o prprio fato atpico podem autorizar o deferimento de medidas
protetivas em favor da mulher;
- o artigo 181 isenta de pena o cnjuge que pratica furto em detrimento da mulher. Nota-se que
a lei Maria da Penha prev a possibilidade de violncia patrimonial. J o artigo 183 do CP
dispe dos casos em que no se aplica tal imunidade, no prevendo outras causas de excluso
referente lei Maria da Penha. Assim, a nica concluso a que se pode chegar a de que a lei
Maria da Penha no derrogou a aplicao da imunidade do artigo 181 do CP, sob pena de
incorrer em analogia in malam partem. Maria Berenice Dias defende o contrrio, sendo
portanto, posio isolada;
- Medidas integradas de preveno (art. 8):
III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e
da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a
violncia domstica e familiar.

- coibir programas que tratem a mulher como objeto, regulamentar horrios, etc.
- importante a leitura de todo o artigo:
Art. 8o A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher
far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios e de aes no-governamentais, tendo por diretrizes:

49

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

I - a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria


Pblica com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e
habitao;
II - a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes relevantes, com
a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s causas, s conseqncias e
freqncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao de
dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das
medidas adotadas;
III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e
da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a
violncia domstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no
inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal;
IV - a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em
particular nas Delegacias de Atendimento Mulher;
V - a promoo e a realizao de campanhas educativas de preveno da violncia
domstica e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico escolar e sociedade em geral,
e a difuso desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos humanos das mulheres;
VI - a celebrao de convnios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de
promoo de parceria entre rgos governamentais ou entre estes e entidades nogovernamentais, tendo por objetivo a implementao de programas de erradicao da
violncia domstica e familiar contra a mulher;
VII - a capacitao permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo
de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos rgos e s reas enunciados no inciso
I quanto s questes de gnero e de raa ou etnia;
VIII - a promoo de programas educacionais que disseminem valores ticos de irrestrito
respeito dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia;
IX - o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino, para os contedos
relativos aos direitos humanos, eqidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da
violncia domstica e familiar contra a mulher.

- Formas de assistncia mulher (artigo 9):


- a mulher tem trplice assistncia: assistncia sade (SUS) + assistncia social +
assistncia na segurana (a polcia civil o porto seguro da mulher na lei Maria da Penha);
Art. 9o - A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser
prestada de forma articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei
Orgnica da Assistncia Social, no Sistema nico de Sade, no Sistema nico de
Segurana Pblica, entre outras normas e polticas pblicas de proteo, e
emergencialmente quando for o caso.
1o O juiz determinar, por prazo certo, a incluso da mulher em situao de
violncia domstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo
federal, estadual e municipal.
2o O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para
preservar sua integridade fsica e psicolgica:
I - acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da
administrao direta ou indireta 37;
II - manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de
trabalho, por at seis meses38.
3o A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar
compreender o acesso aos benefcios decorrentes do desenvolvimento cientfico e
tecnolgico, incluindo os servios de contracepo de emergncia, a profilaxia das
37

A aplicao desse dispositivo no caso de servidora municipal parece de difcil implantao prtica. No caso de cidade
pequena, a remoo no vai adiantar muito, uma vez que a remoo deve se dar no mbito do mesmo Municpio. No que
se refere servidora federal, ser complicado, uma vez que a competncia da lei Maria da Penha da justia estadual, e
no cabe ao juza estadual obrigar a Unio.
38
Nota-se que esse afastamento, segundo doutrina majoritria, trata-se de suspenso, portanto, no sujeito remunerao.
H doutrina entendendo que esse afastamento inconstitucional, por dar a juiz comum competncia tpica de juiz
trabalhista, fato este que somente pode ser feito por Emenda Constitucional.
50

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Doenas Sexualmente Transmissveis (DST) e da Sndrome da Imunodeficincia


Adquirida (AIDS) e outros procedimentos mdicos necessrios e cabveis nos casos
de violncia sexual.
Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a
autoridade policial dever, entre outras providncias:
I - garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao
Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio;
II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal;
III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local
seguro, quando houver risco de vida;
IV - se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus
pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar;
V - informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios
disponveis.

- Medidas protetivas (art.s 18 e seguintes):


- o juiz pode conceder as medidas protetivas de ofcio, no sendo necessria provocao;
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas:
I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de
urgncia;
II - determinar o encaminhamento da ofendida ao rgo de assistncia judiciria,
quando for o caso;
III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis.
Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a
requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida.
1o As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato,
independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico,
devendo este ser prontamente comunicado.
2o As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente,
e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre
que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados.
3o Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida,
conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se
entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio,
ouvido o Ministrio Pblico.
Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a
priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.
Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se
sobrevierem razes que a justifiquem.
Art. 21. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor,
especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem prejuzo da
intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico.
Pargrafo nico. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao
agressor.
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou
separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras:
I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo
competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida;
III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite
mnimo de distncia entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de
comunicao;

51

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e


psicolgica da ofendida;
IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de
atendimento multidisciplinar ou servio similar;
V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios.
1o As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas
na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o
exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico.
2o Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies
mencionadas no caput e incisos do art. 6 o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de
2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio as medidas
protetivas de urgncia concedidas e determinar a restrio do porte de armas,
ficando o superior imediato do agressor responsvel pelo cumprimento da
determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricao ou de
desobedincia, conforme o caso.
3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz
requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial.
4o Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no
caput e nos 5o e 6 do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo
de Processo Civil).
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de
proteo ou de atendimento;
II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
domiclio, aps afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos
a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separao de corpos.
Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles
de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras:
I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida;
II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e
locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial;
III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos
materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida.
Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao cartrio competente para os fins previstos
nos incisos II e III deste artigo.

- importante saber se essas medidas protetivas tem natureza penal ou extrapenal: fica
evidente que essas medidas tem natureza civil, portanto, natureza extrapenal;
- tais medidas so reguladas pela cautelaridade, significando que para o juiz conceder a medida
protetiva, deve estar presente o binmio fumus boni iuris e periculum in mora;
- so espcies de tutela de urgncia;
- prazo de durao da medida protetiva:
- 1 Corrente no ajuizada a ao principal no prazo de 30 dias, ocorre a caducidade
da medida cautelar;
- 2 Corrente a medida de urgncia perdura enquanto comprovada a necessidade
(corrente do grande Fredie Didier que a majoritria no STJ e na doutrina moderna);
- 3 Corrente extinto o processo principal, restam prejudicadas as medidas protetivas
(corrente essa que nasceu no TJ/RS);
- desrespeito medida protetiva: segundo o artigo 20 da lei Maria da Penha, em qualquer fase
do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor que no
cumprir com as medidas protetivas. Assim, foi criado o inciso IV do artigo 313 do CPP

52

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

prevendo tal possibilidade. Assim, fica claro que a priso busca assegurar a medida protetiva,
porm, essa medida protetiva de natureza civil. Da surge um problema: a priso que se tem
na verdade no passa de uma priso civil revestida priso preventiva, o que se mostra
inconstitucional, uma vez que somente o legislador constituinte pode prever priso civil. Mas
isso no significa que no cabe priso preventiva na medida protetiva:
- no caso de desrespeito da medida sem acarretar a prtica de crime, incabvel a priso
preventiva;
- no caso de desrespeito da medida para praticar crime, cabvel a priso preventiva, no
importando o crime (pode ser at de menor potencial ofensivo39);
Obs.: a priso preventiva deve observar os artigos 312 do CPP. O STJ, em junho de
2009, decidiu que a priso preventiva na lei Maria da Penha constitucional (HC
132.379);
- Organizao Judiciria:
- a primeira coisa a se analisar se na comarca h juizado especial de violncia domstica e
familiar contra a mulher. Caso haja esse juizado, deve ser analisado o artigo 14 da lei, que diz
que tais juizados so rgos da justia ordinria com competncia cvel e criminal para
processo e julgamento e execuo das prticas decorrentes da violncia domstica e familiar
contra a mulher. Nota-se portanto, que esse juizado tem competncia cumulativa: cvel +
penal. O juizado pode julgar as cautelares, o processo principal, o crime, a separao, etc.
- enquanto no criado o juizado, aplica-se o artigo 33 da lei, que diz que as varas criminais
acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da
prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. A interpretao deve se dar de forma
restritiva, de forma que a competncia cvel do juiz criminal deve ser entendida somente em
relao s medidas protetivas de urgncia, assim, a ao principal deve ser proposta na vara da
famlia (ex.: separao; divrcio; etc.);
- surge a dvida se a primeira fase do procedimento do jri (ex.: marido matou a mulher) se
dar perante o juizado especial ou dever tramitar perante o a vara tribunal do jri: o STJ j
decidiu de dois modos, iniciando as decises de um modo e atualmente mudando de posio.
- 1 Corrente: at a fase da pronncia, o feito correr no juizado da violncia domstica
(HC 73.161 julgado pelo STJ no dia 29 de agosto de 2.007);
- 2 Corrente: a competncia do jri constitucional, correndo, portanto, na vara do jri
(HC 121.214 julgado pelo STJ no dia 19 de maio de 2.009);
- pensando no caso de no criao de juizado especializado, o juiz cvel (da ao principal) no
est vinculado medida concedida ou no pelo juiz criminal, assim o juiz cvel pode tanto
deferir uma medida que anteriormente foi indeferida pelo juiz criminal, conceder medida
diversa ou revogar medida j concedida. Portanto, a deciso do juiz criminal no vincula o juiz
cvel da ao principal;

- Procedimento:
- feito o pedido da tutela de urgncia (no importando se o juiz da vara criminal ou da vara
especializada), cabe agravo, que deve ser endereado para a Cmara Criminal (salvo quando o
juizado j estiver criado a cmara do juizado da mulher, que ter a competncia), porm h

39

Ou seja, crime que jamais admitiu priso preventiva (ex.: menor potencial ofensivo), com essa regra, se submeteu
priso preventiva.
53

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

recentes decises de que o agravo deve ser dirigido Cmara Cvel (essa a jurisprudncia do
TJDFT;
- deve-se analisar o artigo 41 da lei Maria da Penha, que veda a aplicao da lei 9.099/95
independentemente da pena prevista. O juizado especial criado pela Constituio Federal,
podendo nos levar concluso de que tal artigo inconstitucional. Porm, prevalece a
orientao de que inexiste inconstitucionalidade na redao do artigo 41 da lei Maria da Penha,
isso porque no cuida, o referido artigo, de hiptese de organizao judiciria, e, sim, de
matria processual, ao dispor sobre competncia para o processamento transitrio das causas
decorrentes de violncia domstica familiar contra a mulher. Deve ser observado que a Unio
detm competncia legislativa para assim dispor (art. 22, I, da CRFB/88);
- a lei Maria da Penha, no seu artigo 41, exclui a aplicao da lei 9.099/95 para os crimes, mas
no abrange contravenes penais, sob pena de se incorrer em analogia in malam partem.
Porm, o STJ exclui da lei 9.099/95 tambm as contravenes penais, argumentando que a
expresso aos crimesdeve ser interpretada de forma ampla para no afastar a inteno do
legislador, qual seja, no permitir medidas despenalizadoras para qualquer forma de violncia
domstica e familiar (STJ, CC 102.571/09);
CONTRAVENO PENAL
- TCO;

CRIME
- Inqurito Policial;

- audincia preliminar: conciliao e


transao penal. O artigo 17 da lei Maria
da Penha prev que a pena restritiva de
direitos seja pessoal, no real (prestao de
servios comunidade, interdio
temporria de direitos);
- denncia -> formando o processo;
- suspenso condicional do processo (art.
89 da lei 9.099/95);

- denncia - > formando o processo;


CUIDADO! VER NOTA DE
RODAP!40

- julgamento -> que pode cominar com - julgamento -> que pode cominar com
condenao, que novamente deve observar condenao, que novamente deve observar
o artigo 17 da lei Maria da Penha;
o artigo 17 da lei Maria da Penha;
- retratao da representao41: o CPP, no seu artigo 25 diz que a representao retratvel at
o oferecimento da inicial, marco pelo qual torna a representao irretratvel. J a lei Maria da
Penha, no seu artigo 16 diz que a representao retratvel at o recebimento da inicial,
devendo ocorrer na presena do juiz e do Ministrio Pblico. Necessita-se da audincia para
retratao para se ter certeza de que a mulher se retrata de forma livre e consciente, sem
presso (Guilherme de Souza Nucci entende que deve haver a presena do autor do fato
delituoso). O no comparecimento da vtima em audincia de retratao, segundo algumas
decises, gera retratao tcita (nesse sentido: TJ/SP, TJ/RS). Rogrio Sanches entende que
um absurdo essa orientao, uma vez que frustra o objetivo existencial do presente artigo da lei
Maria da Penha, que garantir que a retratao seja livre e sem presso.
- ao penal:

40

A maioria, inclusive o TJ/SP autoriza a suspenso condicional do processo, argumentando que o benefcio maior do
que a prpria lei 9.099/95, abrangendo crimes que no so de menor potencial ofensivo. O TJ/MG discorda, entendendo
que a suspenso condicional do processo impossvel por estar abrangida pela vedao do artigo 41 da lei Maria da
Penha.
41
Como no exemplo de crime de ameaa, que depende de representao.
54

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- leso corporal leve: a ao era pblica incondicionada, mas com a lei 9.099/95, passou
esta a exigir a necessidade da representao para esse tipo de ao. Como a lei 11.340/06
veda a aplicao da lei 9.099/95, surgem duas correntes:
- 1 Corrente: a ao penal pblica incondicionada, pois o artigo 41 impede a
aplicao da lei 9.099/95, documento que condicionava a ao penal. No bastasse,
a leso no ambiente domstico e familiar grave violao dos direitos humanos,
incompatvel com a ao pblica condicionada (nesse sentido: STJ em algumas
decises e LFG);
- 2 Corrente: a ao penal pblica condicionada. As medidas despenalizadoras
do artigo 41 da lei Maria da Penha que buscam serem evitadas so as medidas
dependentes da vontade da vtima, no alcanando a representao, que no
depende absolutamente nada da vontade da vtima (nesse sentido, o prprio STJ em
algumas decises, Rogrio Sanches).
- houve um parecer da sub-procuradoria geral da repblica que, atuando no STJ,
disse que a ao penal depende do caso concreto. Esse um posicionamento
horrvel que se mostra como uma atrocidade segurana jurdica.

LEI DE EXECUO PENAIS


Finalidade da LEP
Art. 1
a) Propiciar meios para que a sentena seja integralmente cumprida
- Sentena condenatria
- Sentena absolvitria imprpria
b) Reintegrao do sentenciado ao convvio social (ressocializao);
Para Roxin, as finalidades da pena so:
- pena em abstrato: preveno geral
> atua antes do crime;
> quer evitar que a sociedade pratique infraes penais
- pena em concreto (sentena): preveno especial
> atua depois do crime;
> quer evitar a reincidncia
> retribuio (retribui com o mal o mal causado)
- pena na execuo:
> concretizar as finalidades da pena na sentena;
> ressocializao
Princpios da LEP
1) Princpio da Legalidade (art. 3, caput, LEP)
2) Princpio da Igualdade (art. 3, pargrafo nico, LEP)
- possvel distino de natureza sexual;

55

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- possvel distino de natureza etria;


- possvel distino cultural (preso provisrio acusado com curso superior)
3) Princpio da Personalizao da pena (art. 5, LEP)
- Princpio da individualizao da execuo penal
- CF individualizao da pena:
>> em abstrato; (legislador)
>> em concreto; (Juiz no momento da sentena)
>> na execuo; (Comisso Tcnica de Classificao - CTC)

Lei 10.792/03
CTC - ANTES

CTC DEPOIS

>>> Acompanha Execuo


a) Pena privativa de liberdade
b) Pena restritivas de direito

Acompanha a execuo da pena


privativa de liberdade

>>> Prope
a) Progresso
b) Regresso
c) converso da pena
4) Princpio da Jurisdicionalidade (art. 194, LEP)

Os incidentes da LEP sero decididos pelo poder judicirio a autoridade


administrativa somente pode determinar pontos secundrios da execuo da
pena, tais como, horrio de sol, cela do preso, alimentao, etc. (mesmo nesses
casos, resguarda-se sempre o acesso ao judicirio)
5) Princpio do Devido Processo Legal
- ampla defesa
- contraditrio
- etc
6) Princpio Reeducativo

Busca-se a ressocializao do sentenciado.


Art. 11, LEP instrumentos de ressocializao (assistncia social >> lembrou-se
da vtima art. 23, VII, LEP)
7) Princpio da Humanidade

Probe pena cruel, desumana e degradante


Partes na Execuo Penal
Exequente: no obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos
em lei, perseguir a pena (ao privada)sua execuo monoplio do Estado
(arts. 105 e 171 da LEP);

56

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

Executado: executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisrio) ou o


sujeito a medida de segurana (art. 2, pargrafo nico da LEP);

Preso provisrio: preso em flagrante, preso temporrio e o preso preventivo


aplica-se a LEP no que couber
possvel execuo provisria no Brasil?
CONDENADO NO DEFINITIVO CONDENADO NO DEFINITIVO
- PRESO
- SOLTO
- cabe execuo provisria, desde - no cabe execuo provisria
que transitada a condenao p/ o
MP.
PENDENCIA DE REC. ESPECIAL OU REC. EXTRAORDINARIO
1 Corrente: cabe execuo
provisria art. 637 CPP
Cabe execuo provisria
2 Corrente: no cabe execuo
provisria o art. 637 do CPP foi
revogado pela LEP (art. 84) e no
recepcionado pela CF (posio do
STF)
Fundamentos:
>> LEP: art. 2, pargrafo nico (preso provisrio)
>> Smula 716 do STF
>> Resoluo 19 do CNJ (obs: foi alterada pela resoluo 57 do mesmo
conselho condicionando a execuo provisria ao transito em julgado para a
acusao)
>> Resoluo 57 do CNJ
Competncia na LEP
A competncia do juzo da execuo inicia-se com o transito em julgado
da sentena condenatria ou absolutria imprpria.
OBS: para a maioria a execuo provisria tambm se processa perante o juzo
da execuo (e no perante o juzo da condenao) posio do CNJ
importante ressaltar que a competncia na LEP no ditada pelo local
onde transitou em julgado o processo de conhecimento:
1 a pena privativa de liberdade ser executada no local onde o condenado
estiver preso (a onde o preso vai, a execuo vai atrs);
2 se o sentenciado tiver sido condenado pela justia federal, porm se estiver
preso em estabelecimento estadual, a competncia a do juzo da execuo
penal estadual onde o sentenciado estiver preso (Sumula 192 STJ arts. 2 e 3
da Lei 11.671/08);
57

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

3 em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca competente


a do domicilio do sentenciado;
4 no caso de sentenciado com foro por prerrogativa de funo a execuo ser
da competncia do prprio tribunal que o processou e julgou;
OBS: no podemos confundir a competncia do juzo da execuo, que se d
com o transito em julgado da sentena, com o inicio da execuo o qual
depende da priso do sentenciado, expedindo-se, em seguida, a guia de
recolhimento (pea processual que formaliza o incio da execuo)
Arts. 38 a 43 LEP Estatuto do Preso
Deveres Art. 39 LEP
Taxativo
Direitos Art. 41 LEP
Exemplificativo
V proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a
recreao;
X visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados;
XV contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da
leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os
bons costumes;
O inciso XVI foi inserido em 2003 e visa evitar a hipertrofia da punio.
>> excesso de execuo quantidade da pena;
>> desvio de execuo qualidade da pena;
O CNJ e o TSE esto viabilizando o direito de votar do preso provisrio
Sanes Disciplinares
# as prises so verdadeiros agrupamentos humanos;
# como todo grupo humano necessita de ordem e disciplina;
# a disciplina conquistada com recompensas para o bom comportamento e
sanes disciplinares para o caso de falta disciplinar.
Recompensas
A LEP, ao tratar das recompensas previu o elogio e a concesso de regalias
(estabelecimento prisional tem que criar um documentos com essas regalias),
conforme disposto no art. 55 da Resoluo 14 do Conselho Nacional de Poltica
Criminal.
Decreto 6.049/07 aprova o regulamento penitencirio federal
Sano disciplinar
a) leve (legislao local)
b) mdia (legislao local)
c) grave (arts. 50 a 52 da LEP)
>> celular ou qualquer outro aparelho de comunicao no presdio:
58

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

# preso surpreendido falta grave (art. 50, VII, LEP)


# Diretor de Penitenciaria que no veda a entrada do aparelho art. 319-A do
CP (pena: 3 meses a 1 ano)
# Particular que introduz o aparelho no sistema art. 349-A do CP (pena: 3
meses a 1 ano)
>> no abrange os acessrios (chip, carregadores, etc)
Regime Disciplinar Diferenciado RDD
a forma mais grave de sano disciplinar
Obs: no regime de cumprimento de pena.
RDD: Caractersticas (art. 52 LEP)
1) Durao: at 360 dias

- Repetio da falta grave: at 1/6 da pena aplicada


- Nova repetio de falta grave: at 1/6 da pena aplicada
2) Recolhimento em sela individual
3) Visitas semanais de duas pessoas (sem contar as crianas)

Regras mnimas da ONU, preceito 79


4) Banho de Sol

RDD: Hipteses de cabimento (art. 52 LEP)


I crime doloso quando ocasione subverso da ordem e disciplina interna (art.
52, caput)
- preso provisrio ou condenado
- responde criminalmente pelo fato por ele praticado
II presos de alto risco (art. 52, 1) direito penal do autor
- esse risco deve ser materializado em algum fato
III recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em
organizaes criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, 2)
- imprescindvel a existncia de provas
RDD: Judicializao
Art. 54 LEP
I a IV diretor do Presdio
V deciso fundamentada do Juiz (sujeita a recurso) para internar algum no
RDD
# o Juiz no pode internar o preso no RDD de ofcio, depende de provocao do
Diretor do estabelecimento ou secretario de segurana publica ( 1, do art. 54);

59

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

# o MP pode requerer? Sim, com fundamento no artigo 68, II, a, LEP.


# Para incluir algum no RDD imprescindvel o devido processo legal (Art. 57)
# Art. 45, 3 - individualizao da sano disciplinar
vedada a sano disciplinar coletiva.
# possvel RDD preventivo?
Art. 60 permite RDD preventivo enquanto se tem o devido processo legal.
# o RDD ocasiona a detrao da pena
RDD: Discusso sobre sua Constitucionalidade

INCONSTITUCIONALIDADE

CONSTITUCIONALIDADE

I o RDD fere a dignidade da


pessoa
humana
constituindo,
sano
cruel,
desumana
e
degradante.

I o RDD no representa a
submisso
do
preso
a
padecimentos fsicos e psquicos
o
que
somente
restaria
caracterizado nas hipteses que
houvesse, por exemplo, selas
insalubres,
escuras
ou sem
ventilao.

II o RDD configura sano II o sistema penitencirio, em


desproporcional aos fins da pena. nome da ordem e da disciplina, a
que
se
valer
de
medidas
disciplinadoras, e o RDD atende
ao primado da proporcionalidade
entre a gravidade da falta e a
severidade da sano.
III o RDD ofende a coisa III RDD no regime de
julgada,
representando
4 cumprimento de pena, mas
modalidade
de
regime
de sano disciplinar cabvel na
cumprimento de pena.
nova relao entre o Estado e o
Executado.
IV O RDD configura bis in idem,
pois alm da sano disciplinar o
executado fica sujeito a sano
penal.

IV no se trata de violao do
bis in idem, pois constituem-se
em infraes e ordenamento
jurdico diversos de direito penal
e de execuo penal.

O STJ inclina para a constitucionalidade;


constitucionalidade so do STJ.

todos

os

argumentos

da

60

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

# A Sano Disciplinar Falta grave prescreve?


Crime/pena prescreve (art. 109 CP)
Ato infracional/medida socioeducativa prescreve (sumula 338 STJ)
Falta grave/sano disciplinar o STF aplica o artigo 109 do CP por analogia, e
o prazo ser sempre de 2 anos, independendo a falta cometida pela reeducando
HC 92.000 SP
>>> a fuga foi considerada uma infrao permanente pelo STF, ou seja,
enquanto o apenado est foragido no corre a prescrio (HC 92.000 SP)
Fuga em 20/10/00
Recapturado em 10/10/07
Prescrio? S em 09/10/09

- Sistemas prisionais:
a) Filadlfia -> o sentenciado cumpre a pena integralmente na cela sem
dela nunca sair. desse sistema que nascem as solitrias;
b) Auburniano ou Auburn -> o sentenciado durante o dia trabalha com
os demais presos em silncio ( vedada a comunicao oral entre eles),
recolhendo-se no perodo noturno para suas cela. Foi desse sistema que
nasceu a comunicao entre presos por meio de mmica;
c) Ingls (ou progressivo) -> h um perodo inicial de isolamento. Aps
esse estgio passa-se a trabalhar durante o dia com os outros presos. O
ltimo estgio da execuo cumprir a pena em liberdade. A pena
cumprida de forma progressiva;
- ns, no Brasil, adotamos o Sistema Ingls ou Sistema Progressivo,
conforme prev o artigo 112 da LEP;
- a vedao contida no final do artigo 112 da LEP em relao s
normas de vedao de progresso de regime viola a dignidade da
pessoa humana, a individualizao da pena e humanidade da pena
(assim, no pode haver normas de violao da progresso);
- Regimes de cumprimento de pena:
CRIME COM PENA DE
RECLUSO

CRIME COM PENA DE


DETENO

- o delito punido com recluso


pode ser iniciado tanto em
regime fechado, como em semiaberto e aberto;

- regime inicial: em regra no


existe regime inicial fechado,
mas cabe exceo, conforme a
observao abaixo em relao a
lei de organizaes criminosas;
- o art. 10 da lei das
organizaes criminosas diz que
os condenados pela lei iniciaro
o cumprimento da pena em
regime
fechado
(pouco

61

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

importando se a pena de
recluso ou deteno) a
maioria entende que tal artigo
inconstitucional;
- crime punido com deteno
no pode ter o incio da pena no
regime fechado, mas pode haver
regresso
para
o
regime
fechado;
- segundo o artigo 11 da LEP, quando houver condenao por mais de um
crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do
regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao de
penas, observada, quando for o caso, a atrao ou a remio;
- Progresso de regime:
- a progresso de regime um incidente de execuo penal;
- legitimidade para provocao do incidente:
a) Ministrio Pblico;
b) Reeducando;
c) Defensor Pblico (ou advogado);
d) Juiz de Ofcio42;
- progresso do regime fechado para o semi-aberto:
- requisitos:
a) condenao transitada em julgado -> possvel execuo
provisria, desde que a condenao do preso tenha transitado em
julgado para o Ministrio Pblico (com fundamento no art. 2,
pargrafo nico da LEP e na smula 716 do STF e as resolues
do CNJ);
b) cumprimento, em regra, de 1/6 da pena -> a expresso
em regra se d pelo fato de que, nos termos da lei 8.072/90 o
tempo de 2/5 para o primrio e 3/5 para o reincidente. Nos
termos da smula 715 do STF, a pena unificada para atender ao
limite de 30 anos de cumprimento determinada pelo artigo 75 do
CP no considerada pra concesso de outro benefcio, como
livramento condicional, regime mais favorvel portanto,
considerado o prazo total da pena, e no o limite de 30 anos, para
o clculo do benefcio;
c) requisito subjetivo (mrito do reeducando VS bom
comportamento carcerrio) -> esse requisitos deve ser
analisado antes e depois da lei 10.792/03;
ANTES DA LEI
10.792/03

DEPOIS DA LEI
10.792/03

- a lei falava em mrito - atualmente a lei usa


do reeducando;
uma expresso melhor,
42

evidente que o juiz no precisa ser provocado para instaurar ao incidente de progresso de regime, podendo faz-lo
de ofcio.
62

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

falando
em
comportamento
carcerrio;

bom

- Obs.: quando o laudo deixa dvidas em relao ao bom


comportamento carcerrio, deve-se saber se usa-se o
princpio do in dbio pro reo ou in dubio pro societate:
esse tema controvertido, dependendo do concurso que vai
prestar, mas a jurisprudncia tende a aplicar o princpio de
in dubio pro societate;
d) oitiva do Ministrio Pblico -> se o juiz conceder
progresso sem ouvir o Ministrio Pblico, no h anulao da
deciso, devendo o Ministrio Pblico recorrer por meio de
agravo, que no tem efeito suspensivo: para dar efeito suspensivo
a esse recurso, pode faz-lo por meio do mandado de segurana
(isso visto do ponto de vista do Direito Processual Penal, uma vez
que o os processualistas do Direito Civil entendem como correto
pedir tutela antecipada recursal no prprio Agravo em Execuo);
e) exame criminolgico -> a redao nova do artigo 112 da LEP
no mais fala em exame criminolgico;
ANTES DA LEI
10.792/03

DEPOIS DA LEI
10.792/03

- o artigo 112 da LEP - o artigo 112 da LEP


determinava o exame silencia em relao ao
criminolgico;
exame criminolgico;
- em razo disso surgem duas correntes: uma primeira
corrente diz que o exame criminolgico foi abolido, no
sendo mais requisito da progresso de regime; uma
segunda corrente entende que apesar de no mais haver
previso do artigo 112 da LEP, ainda h o artigo 8 da LEP
tratando do exame criminolgico, assim, como no foi
alterado o artigo 8, a concluso que essa corrente extrai
que o exame criminolgico passou a ser facultativo, somente
sendo realizado quando necessrio (essa interpretao a
que prevalece no STF e no STJ)43;
f) reparao do dano que causou ou a devoluo do
produto do ilcito, nos termos do art. 33, 4 do CP
(somente em crimes praticados contra a administrao
pblica) -> somente aplicvel esse requisito no caso de crimes
contra a administrao pblica;
- progresso do regime semi-aberto para o aberto:
- requisitos:
- so exatamente os mesmos requisitos do fechado para o semiaberto, acrescidos das seguintes observaes:

43

Assim, agora, o juiz ao determinar o exame criminolgico, deve fundamentar a sua necessidade.
63

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- resta saber se o 1/6 da pena a se considerar deve ser a


imposta na sentena ou deve-se desconsiderar a pena j
cumprida no regime anterior? Pena cumprida pena extinta,
assim, o tempo cumprido est extinto, no pode ser
computado em nova progresso (ex.: condenado a 6 anos
que progride com 1 ano, a prxima progresso se dar por 5
anos, ou seja, o que sobrou da pena);
- deve haver ateno aos artigos 113, 114 e 115 da LEP. O
inciso I da LEP diz que para que se ingresse no regime
aberto, o reeducando deve estar trabalhando ou comprovar a
possibilidade de faz-lo imediatamente, da, como o
estrangeiro em situao irregular no pode trabalhar no
Brasil, a doutrina nega a concesso do regime aberto para
ele (recentemente o STF no concordou com essa
discriminao no significa que isso seja pacfico no STF,
sendo claro que parece prevalecer a corrente contrria,
embora essa deciso seja recente);
- preenchido os requisitos, o regime aberto ser concedido
para ser cumprido em Casa do Albergado/Priso Albergue;
- praticada a falta grave, qual seria a consequncia no que
diz respeito progresso? Cometida falta grave pelo
condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se, a
partir de tal data, a nova contagem da frao como requisito
da progresso, portanto, h a interrupo do prazo (essa
inclusive a posio do STF: HC 85.141-0);
- progresso em salto:
-1 Corrente -> no possvel progresso em saltos.
No h previso legal, ferindo o sistema da
ressocializao;
- 2 Corrente -> s possvel a progresso em salto
quando houver demora na transferncia do preso por
culpa do Estado, ou, quando o Estado no oferece vaga
no regime conquistado pelo reeducando (esse o
entendimento do STJ);
- progresso e Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) -> resta
saber se possvel a progresso de regime para quem est
no RDD, assim, a doutrina admite essa progresso, devendo
o preso, contudo, primeiro cumprir a sano disciplinar para
depois progredir de regime;
- algumas pessoas, quando chegam ao regime aberto, podem
cumprir a pena em priso domiciliar, e no em Casa do
Albergado ou Priso Albergue. Deve ficar claro que priso
domiciliar no se confunde com priso albergue. No se pode
tentar aplicar regime de priso domiciliar para quem est
em regime semi-aberto, mas somente para quem est em
regime aberto (tambm no cabe priso domiciliar para

64

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

quem preso provisrio). A priso domiciliar 44 (art. 117 da


LEP) pode se dar quando se tratar de:
I condenado maior de 70 anos;
- esse primeiro beneficirio no foi ampliado pelo
Estatuto do Idoso (essa inclusive a posio do STF, no
sentido de que aquilo que o Estatuto do Idoso quis
alterar ele o fez expressamente);
II condenado acometido de doena grave;
- doena grave aquela doena cuja cura ou tratamento
incompatvel com o regime prisional aberto;
III condenada com filho menor ou deficiente fsico ou
mental;
- apesar da lei apenas falar em condenada, abrange
tambm o homem (pai) desde que ele comprove a
dependncia do filho para com ele;
IV condenada gestante;
- a condenada grvida;
- Observao - esse rol taxativo (ressalvado os casos de ausncia de
albergue na cidade e preso provisrio com direito a
priso especial);

- Regresso de regime:
- prevista no artigo 118 da LEP;
- perfeitamente possvel a regresso em saltos (basta olhar o texto do
artigo 118 da LEP para se chegar a essa concluso);
- causas de regresso:
I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave:
- dispensa condenao pelo crime doloso praticado e sentena
pela prtica da falta grave, bastando a simples prtica. O STF j
analisou esse entendimento vrios vezes concluindo que o
mesmo no fere o princpio da presuno de inocncia;
II condenao por crime anterior cuja pena, somada ao
restante da pena em execuo, torne incabvel o regime:
- nesse caso, quando a nova pena somada suplante o cabvel no
regime anterior;
1 frustrar os fins da execuo:
1 no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta 45:
- Observao - em regra, a regresso pressupe contraditrio e ampla defesa, mas
no sempre. Dispe o 2 do artigo 118 da LEP que somente no
inciso I e no pargrafo primeiro haver ampla defesa. Portanto, no
44

Tem se admitido priso domiciliar na falta de casa do albergado. Tambm tem se admitido priso domiciliar para preso
provisrio quando no haja local apropriado para cumprimento de priso provisria especial (ex.: advogado).
45
Regra implicitamente revogada pela lei 9.268/96 que transforma a multa no paga em dvida ativa, no permitindo
mais a converso em pena privativa de liberdade.
65

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

caso de condenao por crime anterior cuja pena, somada ao


restante da pena em execuo, torne incabvel o regime no h
contraditrio;
- regresso cautelar -> a maioria admite regresso cautelar. O juiz, dentro
do poder cautelar que lhe inerente, no s pode como deve determinar
de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o
fumus boni iuris e o periculum in mora (para quem quer concurso para
defensoria pblica, deve argumentar no sentido de falta de previso legal);
- efeitos da prtica de falta grave -> sano disciplinar + interrompe
tempo para progresso + pode gerar inclusive a regresso. Diante
do exposto, h quem diga que h bis in idem nesse caso. O STJ analisou o
caso, e de acordo com ele, no h que se falar em bis in idem ou duplo
apenamento, pois a regresso de regime decorre da prpria LEP, que
estabelece tanto a imposio de sano disciplinar quanto a regresso em
caso de falta grave (nesse sentido: REsp 939.682/RS);
- Autorizao de sada46:
PERMISSO DE SADA

SADA TEMPORRIA

- previso legal: artigos 120 e - previso legal: artigo 122 a 125


121 da LEP;
da LEP;
- beneficirios: preso definitivo
qus estiver no regime fechado
ou
semi-aberto
+
abrange
tambm o preso provisrio;

caractersticas:
mediante escolta;

- beneficirios: preso em regime


semi-aberto47. Esse preso deve:
a) ter comportamento adequado;
b) cumprir 1/6 da pena se
primrio e 1/4 se reincidente48;
c) a sada deve ser importante
para a ressocializao;

ocorre - caractersticas: ocorre sem


escolta, ou seja, sem vigilncia
direta;

hipteses
de
cabimento:
falecimento de C.C.A.D.E49 ou
doena
grave
destes
+
necessidade
de
tratamento
mdico (a doutrina tambm
estende
para
tratamento
50
odontolgico );

- hipteses de cabimento: visita


famlia + freqncia a cursos +
atividades de convvio social
(ressocializao);

- autoridade competente: a - autoridade competente: o


permisso de sada ser pedida juzo da execuo, ouvido o
para
o
diretor
do Ministrio
Pblico
e
a
46

gnero, que comporta as duas espcies que sero estudadas: permisso de sada + sada temporria.
Preso provisrio e preso em regime fechado no tem direito sada temporria.
48
A smula 40 do STJ diz que para obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo considera o tempo
de cumprimento da pena no regime fechado.
49
a abreviatura famosa de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmo.
50
Esse tratamento odontolgico no trata de limpeza de dentes e demais procedimentos simples, mas sim, procedimento
extremamente necessrio.
47

66

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

estabelecimento,
portanto
o administrao penitenciria;
pedido administrativo (isso no
impede que a negao possa ser
impugnada pela via judicial);
- prazo: a sada ter a durao - prazo: previsto no artigo 124 da
necessria finalidade da sada; LEP. Cada sada temporria
concedida
por
tempo
no
superior a 7 dias. O total so de
5 sadas temporrias por ano (no
mximo). Quando se tratar de
curso, o tempo de sada ser o
necessrio para o cumprimento
das
atividades
discentes
(conforme o pargrafo nico);
- revogao da sada temporria -> o artigo 125 aplica-se somente sada
temporria, uma vez que a permisso de sada no tem revogao;
- Remio:
- previso legal: artigos 126 a 130 da LEP;
- o trabalho carcerrio um direito e um dever do preso que cumpre pena
em regime fechado ou semi-aberto (no alcana o aberto ou penas
restritivas de direito). direito porque ao preso deve ser assegurada a
oportunidade de trabalho, pois, alm de se manter, consegue diminuir o
tempo de cumprimento de pena. Caso o preso no trabalhe, deixa este de
obter uma srie de benefcios, configurando falta grave;
- Observao - considerando que a Constituio Federal veda trabalhos forados, a
doutrina moderna no admite falta grave no caso de o preso se recusar a
trabalhar;
- o clculo se d conforme o artigo 126, 1, de forma que a cada 3 dias
trabalhados, computa-se um dia a menos na pena;
- remio pelo estudo -> a LEP no traz previso da remio pelo estudo,
mas a smula 341 do STJ admite a remio pelo estudo;
- remio ficta -> os tribunais no tm admitido a remio ficta no caso de
falta de trabalho ao preso. A lei prev a remio ficta somente no artigo
126, 2, que trata do preso impossibilitado de prosseguir no trabalho por
acidente (provocar acidente de trabalho falta grave);
- a remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio
Pblico;
- nos termos do artigo 127, o condenado que for punido por falta grave
perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da
data da infrao disciplinar. importante saber se entre os dias perdidos
incluem os dias j homologados pelo juiz:
- 1 Corrente: sabendo que a CRFB/88 garante ao cidado respeito ao
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, a falta grave faz

67

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

com que o preso perca somente os dias remidos ainda no


homologados (posio da defensoria pblica);
- 2 Corrente: o cometimento de falta grave implica na perda dos
dias remidos, homologados ou no, sem que isso caracterize ofensa ao
princpio da individualizao da pena ou o direito adquirido. A remio
da pena constitui mera expectativa de direito, exigindo-se tambm a
observncia da disciplina pelos internos (prevalece essa segunda
corrente, sendo a corrente do STF, inclusive prevista em smula
vinculante51);
- apesar do silncio do artigo 128, tem prevalecido computar-se tambm
para o efeito de progresso de regime o tempo de remio (no apenas
para livramento condicional e indulto)
- no existe remio em medida de segurana;
- falsificao de atestado de trabalho configura falsidade ideolgica (nos
termos do artigo 299 do CP);
- Livramento condicional:
- o livramento condicional um incidente de execuo. Nada mais do que
uma liberdade antecipada mediante certas condies;
- preenchido os requisitos, o livramento condicional trata-se de direito
subjetivo do condenado, e no de mera faculdade do juiz;
- o livramento condicional um desdobramento do sistema progressivo
(porm, no pressupe a passagem por todos os regimes de cumprimento
de pena);
- requisitos objetivos:
a) pena privativa de liberdade -> a pena imposta deve ser
privativa de liberdade, portanto, deve ficar claro que no existe
livramento condicional para pena restritiva de direito;
b) pena imposta igual ou superior a 2 anos -> considera-se o
concurso de delitos para saber se a pena atinge ou no tal requisito;
- a doutrina entende que no caso de condenao, por exemplo, de
reincidente em pena de 1 ano e 11 meses, no sendo cabvel
portanto sursis, o condenado pode pedir para aumentar a pena
para ter direito ao livramento condicional ( um dos rarssimos
casos onde o ru tem interesse em aumentar a pena);
c) requisito temporal -> segue a regra;
* primrio + bons antecedentes = + de 1/3;
* reincidente = + de 1/2;
* hediondo = + de 2/3, desde que no reincidente especfico;
- Observaes - no caso de primrio de maus antecedentes, uma primeira
corrente entende que aplica-se o in dubio pro reo, sendo
aplicvel a regra de mais cumprimento de mais de um tero. J
uma segunda corrente entende que deve haver cumprimento
51

A smula vinculante 9 diz que o disposto no artigo 127 foi recebido pela ordem constitucional vigente, perdendo o
condenado todo o perodo trabalhado.
68

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

da metade. Prevalece a primeira corrente, onde o juiz deve aplicar


a frao de 1/3;
d) reparao do dano -> o dano deve ser reparado;
- requisitos subjetivos:
a) comportamento carcerrio satisfatrio ->
b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo ->
c) aptido para prover a prpria subsistncia mediante
trabalho honesto ->
d) constatao de que o condenado no voltar a delinquir ->
somente no caso de crime praticado com violncia ou grave ameaa
pessoa. Tal constatao feita por meio de exame criminolgico
(deve-se mostrar a necessidade para que esse exame seja feito, sendo
necessrio somente quando no haja outros meios de constatar que o
condenado no voltar a delinqir);
- Processamento do pedido de livramento condicional:
ANTES DA LEI 10.792/03
- o juiz, antes de decidir, ouvia:
a) Ministrio Pblico;
b) Conselho Penitencirio;

DEPOIS DA LEI 10.792/03


- o juiz, antes de decidir, ouve:
a) Ministrio Pblico;
b) Conselho Penitencirio;
- o conselho penitencirio no
mais ouvido;

- perodo de prova:
- o incio do perodo de prova se d com a audincia admonitria
(audincia de advertncia) do artigo 137 da LEP;
- o perodo de prova equivale ao restante da pena;
- condies do perodo de prova:
a) condies obrigatrias:
-> obter ocupao lcita dentro de prazo razovel: por
ocupao lcita a doutrina admite cursos tcnicos, no pressupe
necessariamente trabalho;
-> comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao: fica a
critrio do juiz da execuo definir se mensalmente,
semanalmente, tri-mensalmente, etc.;
-> no mudar da comarca sem autorizao:
! ESTE ROL TAXATIVO !
b) condies facultativas:
-> no mudar de residncia sem autorizao: deve ficar
atento que essa condio facultativa, pois costuma cair muito
esse peguinha em concurso;
-> recolher-se a habitao em hora fixada:
-> no freqentar determinador lugares:

69

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

! ESTE ROL EXEMPLIFICATIVO !


- causas de revogao do livramento condicional:
- o artigo 86 traz as causas de revogao obrigatrias e o artigo 87
traz as causas de revogao facultativa (ambos os artigos so do
Cdigo Penal);
a) causas de revogao obrigatria:
-> condenao definitiva por crime cometido durante o
benefcio: no se computa na nova pena o tempo em que esteve
solto. Revoga o livramento concedido e no cabe novo livramento
pelo mesmo delito. No se admite soma das penas para
preencher o requisito temporal;
-> condenao definitiva por crime cometido antes do
benefcio: computa-se na pena o tempo de liberdade. Revoga o
livramento concedido e cabe novo livramento pelo mesmo delito
quando preenchido os requisitos. Admite-se soma das penas para
preencher o requisito temporal;
a) causas de revogao facultativa:
-> deixar de cumprir as condies (obrigatrias ou
facultativas):
-> condenado definitivamente por crime ou contraveno
a pena de multa ou restritiva de direitos: no caso de
condenao por contraveno penal por priso simples, h uma
lacuna na lei, portanto, no gera revogao por falta de previso
legal (no pode ser utilizada nem mesmo como revogao
facultativa, por se tratar de analogia in malam partem);
- prorrogao do livramento condicional (art. 89 do CP):
- crime cometido antes da vigncia do livramento no gera
prorrogao, mas somente crime cometido aps a vigncia do
livramento;
- somente crime gera prorrogao do livramento, no contraveno
penal;
- inqurito policial no gera prorrogao, deve haver processo pelo
novo crime;
- extino da pena (art. 90 do CP):
- o cumprimento do livramento nos termos do determinado pelo juiz
gera a extino da pena (ler o artigo 90 do CP);
- Agravo em Execuo:
- previso legal: artigo 197 da LEP;
- rito: no silncio de previso legislativa em relao ao rito, entende-se que
o rito o do recurso em sentido estrito (RESE);
- prazo para interposio: 5 dias o prazo para interposio, uma vez que
segue o RESE (nesse sentido, a smula 700 do STF);

70

EXECUO PENAL
Intensivo II
Prof. s Rogrio Sanches
_______________________________________________________________________________________________________2010

- efeitos: devolutivo, sendo possvel juzo de retratao e tambm tem


efeito extensivo;
- a nova lei de mandado de segurana no quer saber do mandado de
segurana usado como motivo para dar efeito suspensivo a recurso. Assim,
caso queira adotar efeito suspensivo em recurso de agravo em execuo,
deve-se pedir a antecipao da tutela recursal;
- exceo est no artigo 179 da LEP d efeito suspensivo ao agravo quando
ocorre da deciso que desinterna ou liberar o do condenado (nesse caso, o
agravo em execuo tem efeito suspensivo);

71