Direito Civil - Lfg. 2009. Pablo Stolze (1) - Imprimir

LFG CIVIL Prof.
Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

DIREITO CIVIL
INTENSIVO I 25 aulas
Contedo programtico:
1. Personalidade jurdica. Nascituro. Pessoa fsica.
2. Domiclio. Pessoa jurdica. Desconsiderao da Pessoa Jurdica (Disregard Doctrine).
3. Fato jurdico. Negcio jurdico: plano de existncia, validade (defeitos do negcio jurdico) e
eficcia.
4. Prescrio e decadncia.
5. Direito das obrigaes. Teoria do pagamento.
6. Transmissibilidade da obrigao (cesso de crdito, de dbito e de contrato).
7. Formas especiais de pagamento (principais).
8. Teoria do inadimplemento. Mora. Clusula penal.
9. Responsabilidade civil.
10. Teoria geral do contratos.
11. Posse.
12. Propriedade.
13. Direito de famlia: crtica e constitucional, com nfase na dimenso socioafetiva do conceito de
famlia.
14. Introduo ao direito das sucesses.
As apostilas anexas complementam as informaes dadas em sala de aula. Acessar as apostilas no

www.novodireitocivil.com.br
PARTE GERAL
LIVRO I - DAS PESSOAS
TTULO I - DAS PESSOAS NATURAIS
CAPTULO I - DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
CAPTULO II - DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
CAPTULO III - DA AUSNCIA
Seo I - Da Curadoria dos Bens do Ausente
Seo II - Da Sucesso Provisria
Seo III - Da Sucesso Definitiva
1. A PERSONALIDADE JURDICA
1.1.
Conceito
Personalidade jurdica aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na

ordem jurdica, ou seja, a qualidade para ser sujeito de direito.
O sujeito de direito s sujeito de direito quando dotado de personalidade. Vc um sujeito de
direito, eu sou sujeito de direito, ns, pessoas fsicas ou naturais, como diria Teixeira de Freitas, entes de
existncia visvel, somos sujeitos de direito dotados de personalidade jurdica. O curso LFG tambm.
LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Tanto a pessoa fsica, ou natural, quanto a jurdica, sendo sujeitos de direito, so dotadas de personalidade
jurdica, exatamente porque a personalidade jurdica a qualidade para ser sujeito de direito.
1.2.
Aquisio da Personalidade Jurdica (pessoa fsica ou natural)
O grande ponto que nos apresenta nesse incio o momento em que a pessoa fsica adquire
personalidade jurdica. Tema profundo, complexo, que no cansa em cair em concurso. uma das
perguntas mais difceis da civilstica: em que momento a pessoa fsica adquire personalidade?
A resposta, ao menos em princpio encontra-se no art. 2., do Cdigo Civil:
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
Aparentemente, a resposta est a, na primeira parte do art. 2, que diz que adquirida a partir do
nascimento com vida. Mas o que se entende por nascimento com vida? Nascimento com vida traduz a
idia de funcionamento do aparelho cardiorespiratrio. Isso est consubstanciado h muito tempo no
Brasil, desde a Resoluo n 01/88, do Conselho Nacional de Sade. Quer dizer ento, que se o recmnascido vem luz e funciona o seu aparelho cardiorespiratrio, ele adquire personalidade jurdica, ainda
que venha a falecer instantes depois.
H um julgado do STJ, da Ministra Nancy Andrighi, espetacular, em que conceitua a ficada. E
dizem que ficar indcio de paternidade. O que fundamenta a investigao de paternidade? A relao
sexual e, com efeito, de uma ficada pode decorrer uma relao sexual. O mais interessante que ela
conceitua ficada como relacionamento afetivo fugaz e passageiro. Trata-se de um caso em que uma
moa engravidou num carnaval em Salvador de uma ficada. O rapaz, riqussimo. A criana nasce com
vida, funcionou o aparelho cardiorespiratrio, e depois morreu. Os direitos que adquiriu em vida sero
transferidos para a sua me.
OBS. (sempre no obs., e haver muitos, o professor trar informao importante): Afastandose do sistema espanhol (art. 30, do Cdigo da Espanha), o direito brasileiro, luz da dignidade da
pessoa humana, no exige para efeito de aquisio de personalidade forma humana e tempo mnimo
de sobrevida.
No sistema espanhol exige-se a forma humana e tempo mnimo de sobrevida de 24 horas.
Se tudo parasse por aqui, estava tudo bem. Acontece, que essa matria mais profunda do que vc
imagina. No pode vir numa prova objetiva por ser extremamente polmica na doutrina. A maior
antinomia (paradoxo) que h no Cdigo Civil o seguinte: num primeiro momento do CC diz que a
personalidade civil comea com nascimento com vida, mas vem depois na segunda parte do mesmo artigo
e diz: a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Caio Mrio: Se tem direitos, sujeito de direito. Como possvel ter direito sem um sujeito
correspondente?
Fica a pergunta: O nascituro poderia ou no ser considerado uma pessoa?
1.3.
Teorias Explicativas do Nascituro
O que se entende por nascituro? Nascituro, com base na doutrina do professor Limongi Frana,
o ente concebido mas ainda no nascido.

Nascituro igual a embrio? Na essncia um embrio, mas com vida intrauterina. Quando se
referir ao embrio conservado em laboratrio (congelado), nunca diga nascituro. O embrio est na
geladeira. No se usa a expresso nascituro para embrio congelado, criopreservado.
Nascituro tem personalidade jurdica? Existem duas grandes teorias, duas correntes doutrinrias
que se digladiam, tentando responder essa pergunta.
a) Teoria Natalista Defendida por vrios autores (Eduardo Espnola, Vicente Ro, Silvio
Venosa, Silvio Rodrigues, etc.), a Teoria Natalista a teoria clssica do direito brasileiro. Essa teoria
sustenta que o nascituro no considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez
que a personalidade jurdica s adquirida a partir do nascimento com vida.
b) Teoria Concepcionista Tem ganhado muita fora no Brasil nos ltimos anos, defendida por
autores de altssimo quilate (Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Silmara Chinelato da PUC/SP, etc.).
Esta teoria sustenta que o nascituro considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, uma vez
que a personalidade jurdica adquirida desde a concepo. Para essa teoria, que sofre influncia
inequvoca do direito francs, como se o nascimento com vida tivesse uma eficcia retroativa, para
confirmar a personalidade que j existia, desde a concepo, momento em que a personalidade
adquirida. Por isso, o nascituro tem direitos (e no mera expectativa), inclusive de ordem patrimonial.
OBS.: Teoria Intermediria: quis avanar e no conseguiu. Essa teoria considera o nascituro
uma espcie de semipessoa. No uma teoria que o professor adotaria em concurso, mas pode ser que a
banca adote. Da ter que pesquisar o pensamento da banca. preciso ter elegncia para afastar a teoria.
A denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, referida por alguns autores, como
a professora Maria Helena Diniz, sustenta que o nascituro teria personalidade apenas para
determinados efeitos de ordem no-patrimonial, porquanto a plena aquisio de sua personalidade,
inclusive para efeitos patrimoniais, s ocorreria a partir do nascimento com vida.
Os concepcionistas, na sua forma mais pura, dizem que o nascituro tem personalidade jurdica,
sujeito de direito. Os adeptos da Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, o nascituro teria uma
semipersonalidade, que seria a personalidade apenas para alguns direitos personalssimos. Ele seria
considerado pessoa no que tange ao direito vida, por exemplo. Mas no que tange direitos patrimoniais,
ele s seria considerado pessoa nascendo com vida. No bem assim. Isso porque existem direitos
patrimoniais que so reconhecidos ao nascituro mesmo no tendo nascido com vida. Veremos daqui a
pouco. O nascituro tem direito, por exemplo, aos alimentos, que um direito patrimonial. Ento, essa
teoria que acaba limitando a personalidade do nascituro apenas para direitos personalssimos, diz menos
do que deveria dizer.
Questo Especial de Concurso: Qual foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro?
uma pergunta que, se cair no concurso, pra tomar cuidado. Falamos das teorias adotadas pelo direito
civil, agora a pergunta quer saber a posio do Cdigo. O melhor para responder Clvis Bevilqua que
elaborou o Cdigo de 1916 em 8 meses e alguns artigos do cdigo novo so quase iguais ao cdigo velho.
O art. 2 quase idntico ao que dizia o velho. Quem responde, pois, Clvis Bevilqua: A melhor
teoria, sem dvida, a Concepcionista porque o nascituro tratado como pessoa no CC. Em vrios
pontos do CC o nascituro tem direitos, como se apresentasse como uma pessoa. Mas o Cdigo, por ser
mais prtica, adotou a teoria natalista. O que ele diz com isso? Aparentemente o cdigo adota a
Natalista, mas acaba sofrendo inequvoca influncia da Concepcionista. A opinio dele no conclusiva.
O codificador Bevilqua abraa a Teoria Natalista quando diz: a personalidade jurdica comea com o
nascimento com vida. Mas, no momento em que reconhece direitos ao nascituro, o codificador trai a
regra geral e sofre clara influncia da Concepcionista. Na hora da resposta do concurso, vc leva Clvis
Bevilqua com vc: Segundo Clvis Bevilqua em seu Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil,
Edio Histrica, Ed. Rio, 1975, pg. 178, o codificador aparentemente adota a teoria Natalista, por
ser mais prtica (1 parte do art. 2), mas acaba por sofrer forte influncia da Concepcionista (2 parte
do art. 2), ao reconhecer direitos ao nascituro.
Esse o maior paradoxo do direito civil. Direito no preto e branco. cinza. Quer ver? Qual foi
a teoria adotada pelo Cdigo Civil quanto posse? a Teoria Objetiva de Ihering reconstruda
sociologicamente. Mas sofre influncia de Savigny, mormente, na usucapio.

Que direitos, efetivamente, o nascituro tem? Exemplos: direito vida (inclusive proteo
contra o aborto), direito proteo prenatal (perceba que ele no tem mera expectativa. Ele tem direitos),
direito de receber doao e herana, direito de lhe ser nomeado curador de seus interesses. O CPC, nos
arts. 877 e 878, permite que o juiz possa nomear a me gestante curadora dos interesses do nascituro.
Processualmente, ele se faz presente por sua curadora. A curatela , pois, direito conferido ao nascituro
pelo direito.
E obrigaes? O nascituro tem obrigaes? O nascituro no est por a firmando contratos,
mas possvel haver situaes em que o nascituro contrai obrigaes. Exemplo: Imagine que o nascituro
receba um bem em doao onerado por uma obrigao tributria. A obrigao propter rem acoplada ao
imvel. A obrigao vai junto como patrimnio transferido. Se essa obrigao no for paga, a dvida vai
seguir o prprio patrimnio que a tranferiu, na esfera jurdica do nascituro.
OBS.: Embora no seja to comum na casustica, pode-se tambm imputar ao nascituro
obrigao, a exemplo da dvida fiscal que acompanha o imvel que lhe doado.
1.4.
Alimentos ao Nascituro
O nascituro tem direitos a alimentos? A jurisprudncia brasileira em geral sempre foi resistente
tese, havendo excees. Em um julgado, o TJ/RS, adotando uma corrente excepcional, e correta (segundo
o professor), admitiu alimentos ao nascituro:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS
EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO
QUANTUM.
1.
No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido
pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse
relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a
concesso de alimentos em favor do nascituro.
2.
Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa
grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as
necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do
alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os
encargos que possui. Recurso provido em parte.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, 7 CMARA
CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: SRGIO
FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM
13/08/2003).
Em geral, a jurisprudncia tambm classicamente resistente a tese concepcionista, salvo alguns
julgados como esse que concede direitos a um nascituro. O cidado engravidou a amante.
OBS.: A matria foi pacificada. Recentemente, foi aprovada a lei dos alimentos gravdicos
(Lei n. 11.804/08), que reconheceu e regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro.
LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Art. 1 Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher
gestante e a forma como ser exercido.
Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os
valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de
gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive
as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais

prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico,
alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se
parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai,
considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela
mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.
Art. 6. Convencido da existncia de indcios da paternidade, o
juiz fixar, alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da
criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades
da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos
gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor
at que uma das partes solicite a sua reviso.
Art. 7. O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco)
dias.
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por
esta Lei as disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Vamos estudar essa lei no Intensivo II, por isso, o professor vai apenas responder a uma pergunta
que fizeram: E se depois descobrem que o sujeito no era pai? Se isso acontecer, os alimentos que ele
pagou so irrepetveis. No h como se exigir a devoluo. Ele vai buscar, via responsabilidade civil,
demandar a pessoa que devia prestar os alimentos. Ou at mesmo se a me tivesse certeza e houvesse
atuado de m-f (que sabia que ele no era o pai), exercendo de forma abusiva o seu direito, ele pode
demand-la. Mas se o equvoco justificado, no h como acion-la.
1.5.
Indenizao ao Nascituro por dano moral
O nascituro teria direito indenizao por dano moral? Muito polmica essa teoria. A primeira
vez que o professor tomou contato com essa matria foi lendo uma notcia sobre um cidado que entrou
com uma ao de responsabilidade civil contra o Estado argumentando que na poca da ditadura,
enquanto ele estava ainda na condio de feto em formao, enquanto nascituro, sua me foi presa por
policiais, levada at um poro, amarrada e obrigada a ouvir os gritos lancinantes de dor do seu pai
enquanto era torturado. Ele argumentou que o sofrimento do seu pai, imposto por via oblqua sua me,
justificaria uma indenizao por dano moral enquanto ele ainda era nascituro.
O STJ tem reafirmado a tese de que o nascituro pode ter direito indenizao por dano moral. O
STJ tem dado passos no sentido de firmar essa tese. Em deciso indita o STJ reconheceu por
unanimidade o direito de um nascituro receber indenizao por dano moral.
O STJ, a exemplo do recente julgado 931556/RS, tem concedido indenizao para nascituro
por danos morais.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO.
MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A
QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA FIXAO PELO JUIZ.
JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO
CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA

PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITRIO. ANULAO DO
PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de
compensao por danos morais em relao ao nascituro, em
comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do
evento morte, porquanto o fundamento da compensao a existncia de
um sofrimento impossvel de ser quantificado com preciso.
Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da
satisfao compensatria por danos morais, principalmente com base
na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.
devida correo monetria sobre o valor da indenizao por
dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes.
Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho,
esto sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicandose, portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data
do evento danoso. Precedentes
possvel a apresentao de provas documentais na apelao,
desde que no fique configurada a m-f da parte e seja observado o
contraditrio. Precedentes.
A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da
instrumentalidade das formas, devendo ser reputados vlidos os atos que
cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos aos
litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta
parte, provido.
Recurso especial da r no conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)
O que tem de indito nesse julgado o critrio de quantificao. Mas o STJ tem admitido a tese
de dano moral ao nascituro, segundo o que se extrai do seguinte julgado, extrado do site Consultor
Jurdico do UOL, excelente, por sinal :
19/06/2008- Em deciso indita, a 3 Turma do Superior
Tribunal de Justia reconheceu, por unanimidade, o direito de um
nascituro de receber indenizao por danos morais. A indenizao
devida criana antes mesmo do nascimento foi fixada no Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul pela morte de seu pai, Andr Rodrigues,
em um acidente de trabalho. "Maior do que a agonia de perder um pai
a angstia de jamais ter podido conhec-lo, de nunca ter recebido dele
um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrana ou
contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a
vida", afirmou a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso. Depois da
morte do marido, Luciana Rodrigues entrou com ao de indenizao
por danos morais e materiais contra a Rodocar Sul Implementos
Rodovirios, empresa onde o pai de famlia trabalhava. A primeira
instncia no Rio Grande do Sul condenou a empresa ao pagamento de
penso mensal a ttulo de danos materiais. E ainda: pagamento de danos
morais, arbitrados em R$ 39 mil para a viva e R$ 26 mil para cada
filho, inclusive para o que ainda estava em gesto quando o pai morreu.
A empresa apelou do Tribunal de Justia gacho sem obter sucesso.
1.6.
A tutela jurdica e o natimorto
O natimorto goza de tutela jurdica? O natimorto o nascido morto, aquele que nasceu morto.
Embora tendo nascido morto, o ordenamento jurdico reconhece a ele algum tipo de proteo jurdica?

A matria complexa, mas o fato que alguns direitos da personalidade se projetam, vencendo,
inclusive, a prpria morte. A doutrina entende que o natimorto tem uma proteo jurdica adaptada sua
condio essencial.
O Enunciado n. 01, da Primeira Jornada de Direito Civil, reconhece determinados direitos
extrapatrimoniais ao natimorto, em respeito ao princpio da dignidade.
Os Enunciados ao Cdigo Civil no so jurisprudncia. So postulados de doutrina produzidos
em encontros de juristas em Braslia. So nortes hermenuticos doutrinrios.
1 Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o
natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como
nome, imagem e sepultura.
2. CAPACIDADE
Teixeira de Freitas, o grande Augusto Teixeira de Freitas, maior jurista do direito privado
brasileiro, afirmava que a capacidade seria a medida da personalidade.
A capacidade serve para mensurar a personalidade. um critrio que traduz, dimensiona a
personalidade. Por isso que a capacidade se desdobra em: capacidade de direito e capacidade de fato (ou
de exerccio).
Concurso j perguntou: O que resulta quando vc soma a capacidade de direito com a
capacidade de fato? Capacidade civil plena.
OBS.: No confunda capacidade com legitimidade. Esse ponto fundamental para concurso. Por
que no confundir? A falta de capacidade no pode ser confundida com o impedimento para a prtica
de determinado ato.
Uma coisa faltar capacidade, outra coisa legitimidade. Calmon de Passos dizia que a falta de
legitimidade uma ausncia de pertinncia subjetiva para a prtica de determinado ato. Quando ele
afirma isso, significa dizer o seguinte: que possvel haver pessoas capazes, capazes. Que no tem
legitimidade para aquele ato. Que esto impedidas para praticar aquele ato. Em algumas situaes, a lei
estabelece o impedimento: fala-se em falta de legitimidade. Exemplo: Dois irmos, maiores, podem casar
entre si? No. so capazes, mas falta-lhes legitimidade. Existe na lei brasileira um impedimento
especfico para a prtica daquele ato. No confundir falta de capacidade (genrica) com impedimento
(especfico para a prtica de determinado ato).
Neste desdobramento, temos a capacidade de direito e a capacidade de fato.
2.1.
Capacidade de Direito
A capacidade de direito a genrica. Qualquer pessoa tem. No momento em que vc adquire

personalidade jurdica, automaticamente vc adquire capacidade de direito. Mas qual seria a diferena
entre capacidade de direito e personalidade jurdica? Orlando Gomes diz: No queira visualizar uma
diferena entre personalidade jurdica e capacidade de direito. Nos dias de hoje so conceitos que se
confundem. Por isso se diz que toda pessoa tem capacidade de direito.
2.2.
Capacidade de Fato
O que no pode ser confundido a capacidade de fato. Porque essa nem todo mundo tem.

A capacidade de fato a aptido para, pessoalmente, praticar atos na vida civil.
A ausncia de capacidade de fato a chamada incapacidade civil.
Capacidade de DIREITO + Capacidade de FATO = CAPACIDADE CIVIL PLENA
(fim da 1 parte da aula)

3. INCAPACIDADE CIVIL
A falta da capacidade de fato resulta na incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa. Os
absolutamente incapazes so representados e os relativamente incapazes so assistidos. Representao e
assistncia so institutos protetivos do incapaz. Os incapazes e so assistidos e representados para sua
proteo.
J existiu no direito anterior, um instituto que tratava da proteo do incapaz e que foi pelo
Cdigo de 1916. O Novo Cdigo Civil silente a respeito do instituto, mas ele, de fato, no existe mais
no nosso ordenamento:
OBS.: No sistema protetivo do incapaz no se deve inserir o benefcio de restituio
('restitutio in integrum'). Tal benefcio consistiria na prerrogativa conferida ao incapaz de desfazer o
ato praticado, ainda que formalmente vlido, caso lhe fosse prejudicial.
Quem melhor explicou esse instituto foi Bevilqua: o benefcio de restituio estabelecia que se o
incapaz realizasse um ato formalmente perfeito (devidamente representando). Se esse ato lhe fosse, sob
qualquer aspecto , prejudicial, esse contrato poderia ser desfeito. O menor poderia receber de volta o que
pagou. Imagine um menor que tivesse patrimnio. Devidamente assistido celebrou um contrato.
Percebendo que fez um mal negcio, o benefcio de restituio dava ao incapaz o direito de mesmo tendo
celebrado um ato perfeito, desfazer o ato, invocando a situao de incapaz e estabelecendo o status quo
ante. Isso viola o direito adquirido e a segurana nas relaes jurdicas, da no se inserir no sistema
protetivo da incapacidade cvel. Dentro da lea do contrato, no h o que fazer. o risco da vida privada
negocial.
O sistema de incapacidade foi profundamente modificado no Cdigo Civil novo. Dizia o CC
anterior:
So absolutamente incapazes: os menores de 16, os loucos de todo gnero, os
ausentes e os surdos-mudos sem capacidade para manifestar vontade.
So relativamente incapazes: os menores entre 16 e 21, os prdigos e os silvcolas.
O NCC mudou totalmente essa disciplina que foi aperfeioada em 2002.
3.1.
Incapacidade Absoluta (art. 3)

Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade.

I Menores de 16 anos: so chamados de menores impberes. O menor de 14 anos pode ser
ouvido em audincia? Depende. H situaes no sistema em que deve ser ouvido. O ECA estabelece que
os adolescentes com 12 anos completos devem ser ouvidos. Mas h situaes em que a lei no fala. O
juiz, diante de um menor absolutamente incapaz, poder ouvi-lo? Claro que sim. A vontade do menor no
vinculativa do magistrado. Em direito de famlia, veremos um projeto de lei sobre a chamada alienao
parental. Esse projeto estabelece um sistema que visa coibir impondo sanes que pode chegar de uma
advertncia a perda do poder familiar quando os pais usam os filhos para atingir o cnjuge. Isso se chama
alienao parental. O juiz tem que verificar o interesse existencial do menor. O juiz vai ouvir um menor
de 9 anos sobre guarda. A vontade dela no vinculativa do juiz, mas deve ser ouvida.
OBS.: A despeito da incapacidade absoluta do menor abaixo dos 16 anos de idade, a sua
vontade relevante, ainda que no vinculativa, no que tange situaes existenciais (enunciado 138,
da 3 Jornada de Direito Civil).
Enunciado 138 (CJF) - Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes,
na hiptese do inc. I do art. 3o, juridicamente relevante na
concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que
demonstrem discernimento bastante para tanto.
II Quem sofre de enfermidade ou deficincia mental que a prive completamente de
discernimento para a prtica de ato jurdico. Nunca falar em prova que absolutamente incapaz o louco
de todo gnero.
Esta incapacidade absoluta, por enfermidade ou deficincia mental, deve ser aferida no bojo
de um procedimento de interdio (arts. 1.177 e ss., do CPC), nomeando-se ao incapaz interditado um
curador.
Para verificar a enfermidade ou doena mental que prive o incapaz de discernimento o juiz
conduz um procedimento de interdio. Quando o juiz profere a sentena, quee publicada, registrada,
lavrado termo de curatela e o curatelado, aquele que foi reconhecido incapaz, passa a ter direito a um
benefcio previdencirio. Mesmo havendo efeito previdencirio, quem conduz o procedimento de
interdio o juiz de direito e no o juiz federal. Por que isso? Porque se trata de ao de estado. As aes
e procedimentos que dizem respeito ao estado, status, da pessoa, devem ser conduzidos pelo juiz de
direito. No momento em que o juiz de direito profere a sentena de interdio, reconhecida a
incapacidade absoluta, lhe foi nomeado um curador, ele foi interditado. Os atos que ele venha a praticar a
partir da, mesmo que em momentos de lucidez (h doenas cclicas, com tempo de psicose), se ele
praticar um ato sem a participao do seu curador, o ato vlido?
Se o interditado incapaz vier a praticar um ato, ainda que em momento de lucidez, sem a
participao do seu curador, este ato nulo de pleno direito.
Por isso a sentena publicada, sai edital dando cincia a terceiros...
Imagine a seguinte situao: quando o incapaz interditado todo ato praticado sem o curador
invlido. E na hiptese daquele que padece de enfermidade privativa de discernimento e que ainda no foi
interditado?
O ato praticado pelo incapaz ainda no interditado pode vir a ser impugnado, por exemplo, por
um parente, a posteriori? O direito brasileiro omisso a respeito. O NCC no responde a essa pergunta.
Para responder a essa pergunta, devo ir na doutrina e no direito comparado:
Orlando Gomes, amparando-se no direito italiano, estabelece que o ato poder ser invalidado
se concorrerem trs requisitos: 1) A demonstrao da incapacidade; 2) A prova do prejuzo sofrido pelo
incapaz; 3) M-f da outra parte.
Como se trata de algo no enfrentado pelo NCC, sempre perigoso em concurso. A doutrina, em
geral, tende a essa posio de Orlando Gomes. Silvio Rodrigues pondera o perito que existe em torno da

m-f da outra parte. A mar da outra parte pode ser deduzida das circunstncias do negcio. Exemplo:
incapaz vende por dez o que valia oitenta. Pode-se deduzir, por essa circunstncia, a m-f da outra parte.
Silvio Rodrigues conclui que a m-f pode ser circunstancialmente demostrada. O art. 503,
do Cdigo da Frana, refora a tese defensiva da invalidade do ato praticado pelo incapaz no
interditado.
Art. 503, do Cdigo Civil Francs. Os atos anteriores interdio
podero ser anulados se a causa da interdio existia anteriormente
poca em que tais atos foram praticados.
A sentena na interdio declaratria da incapacidade. Ela reconhece algo que j existia. o
que diz o art. 503, do Cdigo da Frana. to de natureza declaratria que no momento em que o juiz
reconhece a incapacidade, o ato praticado por ele, mesmo que no interditado, pode ser invalidado eis que
a incapacidade anterior ao reconhecimento judicial.
III Pegadinha de concurso. O inciso III trata do caso da doena mental? No. A doena mental,
como causa de incapacidade absoluta, est no inciso II. O inciso III diz outra coisa: que absolutamente
incapaz aquele que se encontra submetido a uma causa transitria ou permanente e no pode exprimir a
sua vontade. Todo aquele que vivencie situao de falta de discernimento absolutamente incapaz.
Aplicao perfeita disso: algum em coma. O estado de coma tpica situao transitria ou permanente
que priva totalmente a pessoa de discernimento. Imagina o desespero da famlia se no pudesse levantar o
dinheiro do paciente em coma para pagar as despesas do hospital? Isso perfeitamente possvel com
fundamento no inciso III, do art. 3. Isso no doena mental. causa exgena. Isso pode servir de
fundamento para um alvar judicial.
Os surdos-mudos que no conseguem se expressar se englobam no inciso III (o Cdigo Civil de
1916 era expresso quanto a eles). Hoje no. Por conta de uma causa permanente (surdez), so
considerados, implicitamente pelo inciso III, como absolutamente incapazes.
O inciso III, ao reconhecer a incapacidade absoluta da pessoa que, por causa transitria ou
permanente, esteja impedida de discernimento, implicitamente contemplou o surdo-mudo sem
habilidade especial para manifestar vontade, o qual vtima de uma causa permanente privativa de
discernimento.
Os exemplos so vrios: turista aceitou um chiclete em cidade litornea e caiu no boa-noitecinderela e acordou em hotel em subrbio. Se nesse tempo de torpor, tivesse celebrado contrato, o
tpico caso de aplicao do inciso III. A vtima de uma intoxicao fortuita, causa temporria privativa de
discernimento, se praticar um ato, pode pedir anulao. Quem vtima disso pode alegar incapacidade
absoluta. Mas aquele que voluntariamente se coloca no estado de intoxicao, gerando a incapacidade
absoluta, no.
OBS.: Segundo Alvino Lima, em sua tese de ctedra 'Da Culpa ao Risco', a teoria da 'actio
libera in causa' tambm deve ser aplicada no direito civil: a pessoa que voluntariamente se coloca em
estado de incapacidade no se isenta de responsabilidade civil.
O ausente, que no Cdigo de 1916 era tratado como absolutamente incapaz, tambm no est
mais aqui. Ele agora estudado no tema morte presumida.
A senilidade no causa de incapacidade civil.
Se a pessoa tem idade avanada e, alm disso, padece de enfermidade mental, pode ser
interditada. Caso contrrio, no h incapacidade. Uma pessoa com mais de 65 anos pode ser Presidente da
Repblica, mas no pode escolher o regime de bens. Mais adiante estudaremos isso.
3.2.
Incapacidade Relativa (art. 4)
10

Art. 4o : So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial.
As pessoas entre 16 e 18 anos so chamados de menores pberes e so relativamente incapazes.
Se embriaguez completa e patolgica, equivalente a doena mental; se a toxicomania
completa e patolgica, equivalente a doena mental; ou a se caso de doena mental grave, provando
completamente do discernimento, a incapacidade absoluta ou relativa? Absoluta.
A embriaguez, a toxicomania e a deficincia aqui no art. 4apenas reduzem o discernimento.
Esses tambm podem ser interditados. E o curador nomeado pelo juiz vai apenas assisti-los.
Embriaguez gera que tipo de incapacidade? A resposta : depende. Se a embriaguez completa
e patolgica, privando de discernimento, a incapacidade absoluta. Se habitual e apenas reduz o
discernimento, ela relativa.
O excepcional sem desenvolvimento mental completo o codificador de 2002 pensou no
portador de sndrome de Down, por exemplo.
O prdigo tambm pode ser interditado. um relativamente incapaz. O curador do prdigo vai
assisti-lo em atos de cunho patrimonial, apenas. Se o prdigo quiser vender, hipotecar, doar, praticar ato
de cunho patrimonial, o seu curador tem que estar presente. O que o prdigo?
O prdigo a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimnio, podendo reduzir-se
misria.
um desvio gravssimo de comportamento. No se confunde com o gastador. O prdigo no tem
uma percepo cognitiva racional. Ele gasta de maneira a reduzir-se penria completa. No basta ser
gastador. O que justifica a proteo do prdigo? Isso foi objeto de uma questo do MP/MG. A proteo ao
prdigo exemplo de proteo de uma teoria. A pergunta foi a seguinte:
O que estatuto jurdico do patrimnio mnimo? Trata-se de uma tese desenvolvida pelo
professor Luiz Edson Fachin, segundo a qual, em uma perspectiva constitucional de promoo da
pessoa humana, as normas legais devem resguardar para cada pessoa um mnimo de patrimnio para
que tenha vida digna.
Ns estamos, de certa maneira analisando a dignidade da pessoa humana. Mas o que significa
efetivamente por dignidade da pessoa humana? Como se aplica isso? Os risco da banalizao o pior dos
riscos que vivemos hoje no campo da principiologia constitucional. Alexy: um princpio constitucional
como esse, na condio de intrprete, entre pegar o princpio e colocar no papel e chegar a uma concluso
vc tem o nus da argumentao jurdica. e isso que Fachin faz. Ele entende que o princpio da
dignidade da pessoa humana se constri no momento em que se reconhece que as normas legais devem
sempre reguardar para a pessoa um mnimo e patrimnio no para que ela subsista, mas que tenha vida
digna. Exemplo: normas do bem de famlia traduzem a aplicao dessa teoria porque essas normas visam
resguardar esse mnimo de patrimnio para que vc tenha vida digna. No momento em que o sistema
jurdico tutela o prdigo, visa, em verdade, resguardar um mnimo de patrimnio para que tenha vida
digna e evite que ele bata s portas, inclusive do Estado. Nesse sistema o prdigo busca a proteo do seu
patrimnio para que tenha vida digna.
11

E os ndios? No se fala mais em silvcolas. Olha a novidade. A capacidade os ndios ser
regulada por lei especial. O NCC lavou as suas mos quanto ao ndio. No trata mais da capacidade do
ndio.
OBS.: O Estatuto do ndio, Lei n. 6.001/73, em seu art. 8, considera como regra geral a
incapacidade absoluta do ndio que no revele conscincia do ato praticado.
Isso para aquele ndio que no tem contato com a civilizao.
4. EFEITOS DA REDUO DA MAIORIDADE CIVIL
Quando o NCC fez reduziu a maioridade, isso gerou uma srie de indagaes. Essa reduo
causou impacto em outros campos do direito. Aqui, vamos trabalhar dois aspectos da reduo da
maioridade civil:
4.1.
Efeitos da reduo da maioridade no campo previdencirio
Quando o NCC entrou em vigor, houve polmica porque a regra de pagamento do dependente da
previdncia at 21 anos. O Governo Federal colocou uma p de cal na discusso. Um dos enunciados
tambm coloca.
A nota (isso como se fosse uma instruo normativa) SAJ n 42/2003 da Casa Civil da
Presidncia da Repblica, assim como o Enunciado 03, da 1 Jornada de Direito Civil, fixaram o
entendimento de que no Regime Geral de Benefcios da Previdncia Social, o limite etrio de
pagamento permanece aos 21 anos de idade, em virtude de norma especial.
Ento, a legislao previdenciria, por ser norma especial, continua a ser aplicada. O benefcio,
no sistema da previdncia, permanece o pagamento sendo feito at os 21 anos.
Enunciado 3 da 1 Jornada de Direito Civil Art. 5: A reduo
do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no
altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica
situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras
situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.
4.2.
Efeitos da reduo da maioridade no direito aos alimentos
Esse um assunto de grande impacto, com grande chance de cair em concurso, inclusive com
smula nova.
Dado importante para concurso de magistratura: quando o NCC entrou em vigor, choveu ao de
exonerao de penso alimentcia. Mas a jurisprudncia firme em ampliar a penso alimentcia at o fim
dos estudos, por volta de 24/26 anos.
Na Alemanha aprovaram a reforma do direito aos alimentos. O direito alemo em 2006 equiparou
o direito ao alimento dos filhos de dentro e de fora do casamento. Isso foi feito porque eles perceberam a
quantidade de crianas nascidas fora do casamento. E no Brasil nunca houve distino desde 1938.
Fundamentao perfeita para concurso, com base na jurisprudncia atualizadssima do STF:
Desde o Informativo 232, passando por diversos julgados, a
exemplo do RESP 442502/SP, o STJ j firmou o entendimento segundo o
qual, atingindo o alimentando a maioridade civil, no se cancela
automaticamente a penso alimentcia. Reforando esse entendimento, a
12

Smula 358, do STJ obriga a instalao do contraditrio antes da
deciso exoneratria.
Smula 358. O cancelamento de penso alimentcia de filho que
atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante
contraditrio, ainda que nos prprios autos.
Significa dizer que esse cancelamento no automtico. E se o juiz decide exonerar o pai do
pagamento da penso alimentcia, considerando o atingimento da maioridade e o filho no est
estudando? O MP teria legitimidade para recorrer dessa deciso? Concordando ou discordando, vc precisa
conhecer a linha de entendimento do STJ:
O STJ vem firmando entendimento (Resp 982410/DF) no sentido de que o MP no tem
legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever de prestar alimentos.
5. EMANCIPAO
Regra geral: a menoridade cessa aos 18 anos completos. Art. 5, do Cdigo Civil
Segundo Washington de Barros Monteiro, esta maioridade atingida no primeiro instante do
dia em que se completa 18 anos.
Lembrar do senso comum: Deu meia noite, todos cumprimentam o aniversariante. Ningum
espera o dia acabar.
5.1.
Conceito e Espcies
Emancipao traduz uma forma de antecipao da capacidade plena, podendo ser:
Voluntria
Judicial
Legal
Emancipao Voluntria (art. 5, nico, I, 1 parte)

Essa emancipao, prevista no art. 5, nico, I (1 parte) aquela concedida pelos pais ou por
um deles na falta do outro, em carter irrevogvel, mediante instrumento pblico independentemente de
homologao do juiz desde que o menor tenha 16 anos completos.
Desde a Constituio de 1988, no h a primazia do pai. um ato dos pais ou de qualquer deles
na falta do outro.
E se s a me tiver a guarda do filho, ela sozinha com toda documentao em dia e com a guarda
do filho homologada na sentena, mas sem a autorizao pai, pode emancipar? Negativo. A emancipao
um ato dos pais. At porque no momento que vc emancipa, vc extingue o poder familiar. A me pode ter
a guarda, mas o pai tem o poder familiar. A emancipao voluntria um ato conjunto se os dois forem
vivos. S na falta de um que pode ser feita s pelo outro.
Alm disso, lavrado em instrumento pblico, registrado no cartrio do registro civil de
nascimento do menor, independentemente de homologao do juiz. No depende de sentena do juiz.
O menor precisa autorizar a emancipao pelo pai? A lei no diz. O menor no precisa autorizar a
emancipao, at porque menor. Ele participa do ato emancipatrio porque esse ato repercute na esfera
jurdica dele, mas isso no significa que esse menor tem o poder de autorizar ou no seus pais.
13

ato irrevogvel. Desde que os pais manifestem a vontade de forma vlida, no podem revogar a
posteriori.
OBS.: Forte parcela da doutrina brasileira, a exemplo do professor Silvio Venosa, na linha de
julgados do prprio STF (RTJ 62/108 RT 494/92) sustenta que, na emancipao voluntria, persiste a
responsabilidade civil dos pais pelo ato ilcito do menor.
Seu filho tem 18 anos, pegou o carro dele e causou um acidente. O pai no ser responsabilizado.
Se tem 17 e emancipado, e como se tivesse atingido 18 anos. ele capaz. Tem plena responsabilidade
jurdica. Em princpio os pais diriam: meu filho causou um dano, mas emancipado e no tenho
responsabilidade sobre ele. a regra, lgico! Porque a emancipao antecipa a capacidade plena. Ocorre,
contudo, que se essa regra no for relativizada, inequvocas injustias aconteceriam. Pensem no pai e na
me que sabem que o filho de 17 anos no tem parmetro, irresponsvel e o emancipam para evitar que
tenham que assumir eventuais prejuzos causados por esse filho. Se isso fosse possvel, a vtima ficaria
irressarcida.
Assim, a doutrina desenvolveu, especialmente para essa hiptese de emancipao voluntria (e s
para ela), com o intuito de combater raciocnios fraudulentos como esse, a seguinte tese: na emancipao
voluntria, a responsabilidade dos pais persiste at que esse filho tenha atingido os 18 anos de idade.
Apesar de estar tecnicamente emancipado.
Emancipao Judicial (art. 5, nico, I, 2 parte)
Na emancipao judicial, o menor emancipado pelo juiz, ouvido o tutor, desde que tenha 16
anos completos.
Os menores que estejam sob tutela (rfos, por exemplo), so emancipados pelo juiz e no pelo
tutor. O procedimento instaurado. Se no foi o tutor que instaurou, ele vai ser ouvido em qualquer
hiptese porque pode ser at que o MP, no exerccio da curatela dos interesses desse menor, entenda que
ele pode ser emancipado. O juiz ouve o tutor e, se for o caso, emancipa o menor.
OBS.: O art. 91, da LRP, Lei de Registros Pblicos, Lei 6.015/73, estabelece que quando o
juiz conceder a emancipao, dever comunic-la de ofcio ao oficial de registro caso no conste dos
autos prova de este registro ter sido feito em 8 dias.
uma pegadinha boa: o juiz concede a emancipao ouvido o tutor se no houver prova nos
autos de que foi feito o registro no cartrio de registro civil de pessoas naturais, onde est registrado o
nascimento deste menor. De ofcio, o juiz determina o registro e, a partir da, surte efeito essa
emancipao judicial.
Emancipao Legal (art. 5, nico, II a V)
Essas hipteses de emancipao caem em concurso feito gua. Essa emancipao decorre da
prpria lei e o Cdigo Civil estabelece as hipteses de emancipao legal.
a) Casamento
a primeira hiptese de emancipao legal. o casamento que emancipa e no a unio estvel.
Como se trata de instituto que extingue o poder familiar dos pais, no se deve estender isso unio
estvel. Isso hermenutica. Uma interpretao extensiva seria descabida. A partir de que idade a mulher
pode casar? 16 anos. E o homem? 16 tambm. No era assim. No Cdigo de 1916, o homem s poderia
casar com 18 anos. O Cdigo novo equiparou a capacidade para casar em 16 anos de idade. Entre 16 e 18,
homem e mulher podem casar, mas precisam da autorizao do seu representante ou do juiz.
14

O Cdigo Civil, no art. 1520, estabelece duas situaes em que o casamento pode se dar abaixo
dos 16 anos de anos: diante de gravidez e para evitar imposio e cumprimento de pena criminal. Quando
o professor chegar em famlia vai explicar isso.
Ainda que venha a se separar ou divorciar posteriormente, a emancipao decorrente do
casamento permanece.
E se o casamento for anulado ou declarado nulo, a emancipao persiste? Isso foi perguntado pelo
MP. O divrcio gera efeitos ex nunc (dali pra frente), mas a pergunta no essa. A questo trata de
anulao. Essa matria no simples. Em famlia veremos que a doutrina no se entende quanto aos
efeitos da sentena que invalida o casamento. O professor segue a linha daqueles que entendem que a
sentena que declara nulo o casamento no tem efeitos para o futuro, mas para o passado. O fato que
grande parte da doutrina entende que o sujeito que se casou em 2003 tem o seu casamento anulado por
sentena hoje, a sentena retroage os seus efeitos (eficcia ex tunc), de maneira que se a sentena que
invalida o casamento tem efeitos retroativos, logicamente, que a emancipao perder efeitos, salvo na
hiptese do casamento putativo, em que se mantm alguns efeitos do casamento por conta da boa-f.
Quem tem o casamento invalidado retorna ao status civil de solteiro porque o registro
cancelado.
No direito cannico assim. A nica hiptese de se casar novamente perante a Igreja Catlica
quando se tem o primeiro matrimnio anulado porque a anulao faz retroagir os efeitos do casamento.
Seguindo a corrente que sustenta a retroatividade dos efeitos da sentena que invalida o
casamento (Fbio Tartuce, Fernando Simo, Cristiano Chaves, Zeno Veloso), conclumos que a
emancipao decorrente desaparece.
b) Exerccio de emprego pblico efetivo
Quando o Cdigo Civil diz isso, logicamente que isso se estende ao cargo pblico. Na verdade, o
legislador quis dizer que o exerccio de uma funo publica efetiva (cargo ou emprego) emancipa. Isso
comum? Algum pode se emancipar hoje no Brasil assumindo um exerccio pblico efetivo abaixo dos 18
anos? No. Isso dificlimo. Mas na funo pblica da carreira militar, ela pode iniciar aos 17 anos de
idade. A carreira militar nos d um bom exemplo de exerccio de funo pblica que pode emancipar.
c) Colao de grau em curso de ensino superior
De ocorrncia ainda mais difcil que a situao anterior. Algum conhece algum que tenha
concludo curso superior abaixo dos 18 anos de idade. S se conseguir entrar na universidade com 13
anos e se formar com menos de 18. Mesmo na vigncia do Cdigo anterior, em que a maioridade civil era
alcanada aos 21 anos, isso era difcil de ocorrer. Caiu em uma prova da AGU confundindo isso com a
aprovao no vestibular. Era pra marcar errada.
d) Estabelecimento civil, comercial ou Exerccio da relao de emprego desde que o menor
com 16 anos completos tenha economia prpria.
Emancipa-se por fora de lei (com sentena que decorre de lei).
A diferena entre estabelecimento civil e comercial ser feita na semana que vem. S para
adiantar:
O estabelecimento civil traduz o exerccio de uma atividade no empresarial. Exemplo: servio
artstico ou cientfico. O menor com 16 anos completos um exmio msico e professor de violo em
uma sala alugada. Ele tem um estabelecimento civil. Ou professor de ingls, de matemtica...
O estabelecimento comercial traduz o exerccio de uma atividade empresarial. Exemplo: compra
e venda de verduras. Acontece muito no interior. O menor monta uma quitanda para revender os produtos
15

que compra no campo. Por conta deste pequeno estabelecimento comercial, j com 16 anos completos e
economia prpria est emancipado com fora de lei.
O NCC inovou quando estabeleceu que h emancipao em virtude da relao de emprego desde
que o menor com 16 anos completos tenha economia prpria. A Constituio fixou a capacidade laborar
em 16 anos. Abaixo disso, o menor pode trabalhar como aprendiz. Quantos menores, com 17 anos,
trabalham no shopping da cidade, vendedor da loja, com carteira assinada, esto emancipados e nem
imaginam. Se algum resolve litigar com esse menor emancipado, pode colocar em preliminar na inicial
que esse menor j emancipado, tem capacidade plena porque menor empregado, 16 anos completos e
economia prpria.
O que significa economia prpria? Quer seja no estabelecimento civil, quer seja no
estabelecimento comercial, quer seja na relao de emprego, o menor com 16 anos completos s se
emancipa tendo economia prpria.
Isso faz lembrar uma prova da magistratura aplicada h pouco que perguntou o seguinte: O que
sistema aberto no direito civil? A resposta a essa indagao nos remeter a resposta primeira
indagao.
Quando o codificador elaborou o cdigo de 2002 deixou claro que um dos princpios do novo
cdigo civil o chamado princpio da operabilidade. O que tem isso a ver com sistema aberto? Nossa
sociedade mudou imensamente. Por conta disso, o legislador percebeu que o direito no poderia
consagrar o sistema fechado, como o cdigo da Frana pretendeu. Hoje, o direito mundial, consagra
sistemas abertos.
Um sistema aberto de normas um sistema permeado de conceitos vagos e clusulas gerais.
Quanto mais conceitos vagos um sistema contiver, melhor a aplicao concreta da norma. o que Miguel
Reale chama de princpio da operabilidade. O operador opera melhor a norma se ela contiver conceitos
vagos a serem preenchidos no caso concreto. Esse conceito de economia prpria tem tudo a ver com
sistema aberto, que um conceito vago a ser preenchido no caso concreto.
O Cdigo Civil brasileiro integra um sistema jurdico aberto, permeado de clusulas gerais e
conceitos vagos ou indeterminados. Segundo o professor Miguel Reale, luz do princpio da
operabilidade, tais conceitos devero ser preenchidos observando as caractersticas do caso concreto
(economia prpria, justa causa e risco so exemplos de conceitos vagos ou abertos).
Arruda Alvim diz que os conceitos abertos so expresses de valores. Economia aberta
expresso de valor. Caber ao juiz preencher o que se entende por economia prpria no caso concreto
para melhor aplicar a norma. Por isso, Miguel Reale utiliza a expresso princpio da operabilidade. O
legislador no estabeleceu um critrio para definir economia prpria. Cabe ao juiz fazer isso no caso
concreto. Ento, pergunto: Um menor com 17 anos, empregado, que percebe 1 salrio mnimo, tem
economia prpria? Depende. Um menor mais humilde pode estar se mantendo com um salrio mnimo.
Um salrio mnimo, em tese, no d a algum economia prpria, mas vai depender da anlise do caso
concreto. Um menor de boa condio social que mora com os pais e ganha um salrio mnimo, no ter
economia prpria.
6. EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL
Cuidado com essa matria morte. Maria Helena Diniz tem um livro O estado atual do
biodireito e que fala muito bem do assunto.
H dcadas atrs, o referencial da morte era a parada cardaca. Mas a comunidade mdica
percebeu que usar esse referencial para a morte porque a parada cardaca pode ser revertida. Ela um
referencial, bvio, mas no um referencial seguro.
16

O critrio que a comunidade cientfica mundial tem adotado a morte enceflica como
referencial mais seguro do momento da morte, inclusive para efeito de transplante (no Brasil, ver
Resoluo 1480/97, do Conselho Federal de Medicina).
Art. 6, do Cdigo Civil:
Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura de sucesso definitiva.
A primeira parte do artigo traz a regra geral. No momento em que declarado o bito, este
levado a registro.
OBS: (Importante para concurso para notrio): A morte deve ser atestada por um profissional
da medicina, podendo tambm ser declarada por duas testemunhas, na falta do especialista.
Situao pouco comum. A lei de registros pblicos fala isso, mas a regra no essa. A regra que
seja declarada por um profissional de medicina. O mdico examina o cadver, declara o bito, a
documentao enviada ao cartrio de registro civil que expede a guia de sepultamento e faz o registro
do bito no Livro de bitos. Depois ser aberto inventrio, etc.
Morte REAL: Essa morte, que aferida luz do corpo, do cadver, a morte chamada de morte
real. aquela que pressupe a anlise do corpo morto.
Morte PRESUMIDA: O Cdigo Civil estabelece, alm da hiptese de morte real, duas hipteses
de morte presumida:
1)
Morte presumida COM decretao de ausncia.
2)
Morte presumida SEM decretao de ausncia so dois os casos:

a)
morte provvel de quem estava em perigo de vida;
b)
desaparecido/prisioneiro no for encontrado at dois anos aps o trmino

da guerra.
1) Morte presumida COM decretao de AUSNCIA (art. 6, 2 parte)

Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura de sucesso definitiva.
Conceito: Ausncia ocorre quando uma pessoa desaparece do seu domiclio sem deixar do seu
domiclio sem deixar notcias ou representante que administre os seus bens (ver apostila no material de
apoio: Texto Complementar 01 pg. 38). O procedimento disciplinado a partir do art. 22, do Cdigo
Civil.
Quando a pessoa desaparece do seu domiclio sem deixar representante, aberto um
procedimento. H na ausncia, uma primeira fase que a fase de sucesso provisria dos bens do ausente,
que so, provisoriamente, transferidos aos seus herdeiros. Expirados os prazos da lei e o ausente no
voltou, o juiz abre a chamada sucesso definitiva. Quando isso acontece, nesse momento, ele
considerado morto por presuno. Esta sentena, que reconhece a morte do ausente, registrada no livro
de bito? No. Existe um livro no cartrio de registro civil de pessoa natural, um livro prprio pra vc
17

registrar atos como a ausncia. Quando o juiz abre a sucesso definitiva, nesse momento, ele
considerado morto por presuno.
OBS.: A sentena de ausncia no registrada no livro de bito, mas sim, em livro especial.
O PROFESSOR FOI ENFTICO NA RECOMENDAO DE ESTUDAR

ESSA MATRIA PELA LEI SECA E PELO MATERIAL DE APOIO. ASSIM,
COPIEI NO QUE TANGE AUSNCIA, TANTO A LEI SECA
CORRELATA, QUANTO O COPIADO DO TEXTO COMPLEMENTAR 01
(PG. 38), DA APOSTILA 01 DO PROFESSOR PRA POUPAR
TRABALHO. O QUE VAI TRANSCRITO ADIANTE, AT COMEAR A
MORTE PRESUMIDA SEM DECRETAO DE AUSNCIA, QUE A DO
ART. 7.
A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio,
sem deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento
de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts. 22 a 39, do NCC e tambm nos arts. 1.159 a
1.169, do CPC (cuja leitura se recomenda, por se tratar de matria minuciosamente positivada eu
transcrevi).
O NCC reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art. 6, a partir do momento em
que a lei autorizar a autorizar a abertura da sucesso definitiva.
Para se chegar a esse momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.
a) Curadoria dos Bens do Ausente.
A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do MP, ser nomeado curador, que
passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela
haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a
quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomearlhe- curador.
Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre
impossibilidade, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.
Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear
curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem
insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe- os poderes e
obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for
aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Observe que essa nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e
sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:
1.
O cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois

anos antes da declarao da ausncia;
18

2.
3.
4.
Pais do ausente (destaque-s que a referncia somente aos genitores, e no aos

ascendentes em geral);
Descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos;
Qualquer pessoa escolha do magistrado.
Art. 25. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da
ausncia, ser o seu legtimo curador.
1 Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente
incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo
impedimento que os iniba de exercer o cargo.
2 Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais
remotos.
3 Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a
escolha do curador.
b) Sucesso provisria.
Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou , se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos (art. 26, do NCC), podero os interessados requerer que se declare a
ausncia e se abra provisoriamente a sucesso.
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente,
ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos,
podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra
provisoriamente a sucesso.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se
consideram interessados:
I - o cnjuge no separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente
de sua morte;
IV - os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1, do art. 30 estabelece:
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do
ausente, daro garantias da restituio deles, mediante penhores ou
hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos.
1 Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder
prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os
bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm em relao aos ascendentes,
descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2, do art. 30), o que pode ser
explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para requerer a
abertura da sucesso provisria, ao qual se acrescenta o MP, por fora do 1, do art. 28, do NCC.
19

2 Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, uma vez
provada a sua qualidade de herdeiros, podero, independentemente de
garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista, por exemplo, o
que expressamente determinado pelo art. 31 (Art. 31. Os imveis do ausente s se podero alienar,
no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa), bem
como pelo que diz o art. 29 (Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a
converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos
pela Unio.).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo,
do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art. 28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da
sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em julgado, procederse- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente
tivesse falecido.
Art. 28. A sentena que determinar a abertura da sucesso
provisria s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada
pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-
abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens,
como se o ausente fosse falecido.
1 Findo o prazo a que se refere o art. 26, e no havendo
interessados na sucesso provisria, cumpre ao Ministrio Pblico
requer-la ao juzo competente.
2 No comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o
inventrio at trinta dias depois de passar em julgado a sentena que
mandar abrir a sucesso provisria, proceder-se- arrecadao dos
bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Com a posse dos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e
passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro quele
foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero
direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os
demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com
prestao anula de contas ao juiz competente.
Se, durante essa posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros
que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos herdeiros
provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese e haver herdeiros sobreviventes na poca
efetiva do falecimento de desaparecido, mas que no estavam mais vivos quando do processo de sucesso
provisria.
c) Sucesso definitiva.
Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo
lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Posto isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os
efeitos da sucesso definitiva.
De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria,
converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao
20

judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das
caues prestadas.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que
concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados
requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em uno da expectativa mdia
de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provandose que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.
Art. 38. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm,
provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco
datam as ltimas notcias dele.
d) Retorno do Ausente.
Admite a lei a possibilidade de ausente retornar. Se este aparece na fase de arrecadao de bens,
no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.
Se j estiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e
injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e
rendimento (art. 33, pargrafo nico).
Art. 33. O descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor
provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos dos bens
que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar
metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de
acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente
contas ao juiz competente.
Pargrafo nico. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a
ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor,
sua parte nos frutos e rendimentos.
Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar
imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas
assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art. 36).
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia,
depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as
vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a
tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu
dono.
Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda inclumes,
no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos
seguintes termos:
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura
da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes,
aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se
acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e
21

demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois
daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o
ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso
definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do
Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries,
incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio
federal.
OBS.: Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente
da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571, 1:
1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou
pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao
ausente.
CDIGO DE PROCESSO CIVIL:

CAPTULO VI
DOS BENS DOS AUSENTES
Art. 1.159. Desaparecendo algum do seu domiclio sem deixar
representante a quem caiba administrar-lhe os bens, ou deixando
mandatrio que no queira ou no possa continuar a exercer o mandato,
declarar-se- a sua ausncia.
Art. 1.160. O juiz mandar arrecadar os bens do ausente e nomearlhe- curador na forma estabelecida no Captulo antecedente.
Art. 1.161. Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais
durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a
arrecadao e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Art. 1.162. Cessa a curadoria:
I - pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o
represente;
II - pela certeza da morte do ausente;
III - pela sucesso provisria.
Art. 1.163. Passado 1 (um) ano da publicao do primeiro edital sem
que se saiba do ausente e no tendo comparecido seu procurador ou
representante, podero os interessados requerer que se abra
provisoriamente a sucesso.
1o Consideram-se para este efeito interessados:
I - o cnjuge no separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos legtimos e os testamentrios;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado
condio de morte;
IV - os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
22

2o Findo o prazo deste artigo e no havendo absolutamente
interessados na sucesso provisria, cumpre ao rgo do Ministrio Pblico
requer-la.
Art. 1.164. O interessado, ao requerer a abertura da sucesso
provisria, pedir a citao pessoal dos herdeiros presentes e do curador e,
por editais, a dos ausentes para oferecerem artigos de habilitao.
Pargrafo nico. A habilitao dos herdeiros obedecer ao processo
do art. 1.057.
Art. 1.165. A sentena que determinar a abertura da sucesso
provisria s produzir efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela
imprensa; mas, logo que passe em julgado, se proceder abertura do
testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente
fosse falecido.
Pargrafo nico. Se dentro em 30 (trinta) dias no comparecer
interessado ou herdeiro, que requeira o inventrio, a herana ser
considerada jacente.
Art. 1.166. Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do
ausente, prestar cauo de os restituir.
Art. 1.167. A sucesso provisria cessar pelo comparecimento do
ausente e converter-se- em definitiva:
I - quando houver certeza da morte do ausente;
II - dez anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da
sucesso provisria;
III - quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade e houverem
decorrido 5 (cinco) anos das ltimas notcias suas.
Art. 1.168. Regressando o ausente nos 10 (dez) anos seguintes
abertura da sucesso definitiva ou algum dos seus descendentes ou
ascendentes, aquele ou estes s podero requerer ao juiz a entrega dos bens
existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu lugar ou o
preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos
alienados depois daquele tempo.
Art. 1.169. Sero citados para lhe contestarem o pedido os sucessores
provisrios ou definitivos, o rgo do Ministrio Pblico e o representante
da Fazenda Pblica.
Pargrafo nico. Havendo contestao, seguir-se- o procedimento ordinrio.
DICA: Em alguns temas, tem que aprender a usar a LEI SECA!!! Ausncia um desses temas, sem
grandes divagaes tericas e que basta a leitura da lei para esgotar o assunto.
2) Morte presumida SEM decretao de AUSNCIA (art. 7)
Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao
de ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em
perigo de vida;
23

II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses
casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
Alm da hiptese da ausncia, h outra situao de morte presumida a prevista no art. 7 do
Cdigo Civil Brasileiro e que novidade no Cdigo Civil!!! Novidade antes apenas prevista na Lei de
Registros Pblicos.
Aqui ele no simplesmente sumiu! Ele desapareceu em circunstncias que nos levam a crer que
ele morreu realmente, ou seja, se estava em perigo de vida (caso do Ulisses Guimares), se desaparece em
Guerra.
Nesses casos o procedimento no de ausncia, de justificao (ouve testemunhas, analisa
documentos). Neste procedimento, o juiz colhe a prova e profere sentena declarando o bito.
Nas hipteses do art. 7 , existe um procedimento de justificao em que o juiz colhe a prova
e, por sentena, declara bito.
Esta sentena deve ser registrada no livro de bito mesmo. Aqui no ausncia. procedimento
de justificao da morte.
Na comarca do professor ele declarou um bito por sentena de um senhor cujo carro foi
encontrado de porta aberta no meio da estrada. Ele esgotou todos os meios de prova.
Mas se ele voltar, tem que voltar com um procedimento para obter a declarao oficial da
inexistncia do ato que reconheceu o seu bito.
7. COMORINCIA
Comorincia a situao jurdica de morte simultnea. A regra da comorincia, prevista no
art. 8, do Cdigo Civil, somente deve ser aplicada quando no for possvel indicar a ordem cronolgica
dos bitos.
Na Frana: estabelecia o Cdigo Francs anterior um rol de presunes: presume-se que a mulher
morre primeiro e homem, depois. Teixeira de Freitas fazia uma crtica muito grande a isso. Argentina,
Chile, Brasil afastaram-se desse tipo de tabelamento de presunes. O Cdigo Civil estabelece uma regra
neutra, precisa:
No podendo se indicar a ordem das mortes, presume-se que a situao de falecimento
simultneo, abrindo-se cadeias sucessrias autnomas e distintas.
Art. 8 Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio,
no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos
outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.
A regra da comorincia s se aplica se o concurso no der a ordem cronolgica dos bitos.
Sr. Miogue (nico parente: sobrinho Ishiro) e Sr Mioga (nico parente: sobrinho Kasuo),
casados, morrem tragicamente em um acidente de carro. No foi possvel indicar a ordem cronolgica dos
bitos. Neste caso, aplica-se a regra da comorincia. Ou seja, so considerados mortos simultaneamente,
abrindo-se cadeias sucessrias separadas. Metade que corresponde ao Sr. Miogue ir para Ishiro e a
metade de Mioga, para Kasuo. O ponto : mortos simultneos no herdam um do outro!
Esse o ponto fundamental da comorincia: um comoriente no herda do outro!
24

TTULO II - DAS PESSOAS JURDICAS
CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS
CAPTULO II - DAS ASSOCIAES
CAPTULO III - DAS FUNDAES
1. PESSOA JURDICA
O ser humano gregrio por excelncia. O homem procura o homem. A teoria da pessoa jurdica
tem a sua essncia na sociologia porque o homem gregrio por excelncia. Ele tende a se agrupar.
Dentro desta perspectiva, do aspecto gregrio, ele tende a fazer isso para o bem e para o mal (formao de
quadrilha ou bando no direito penal).
A pessoa jurdica nasce como decorrncia do fato associativo (ver Sociologia Jurdica Antnio
Machado Neto).
Isso verdade porque o conceito-base de pessoa jurdica tem conexo com esse fato associativo.
Mas existe um tipo de pessoa jurdica especial que no nasce desse fato associativo. E por isso ela
especial. Trata-se das fundaes, que veremos na semana que vem.
1.1.
Conceito
A pessoa jurdica o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade

jurdica prpria, para a realizao de fins comuns.
Teixeira de Freitas no chamava pessoa jurdica de pessoa jurdica, se referia a ela como ente de
existncia ideal. Mas no Brasil consagrou-se a expresso pessoa jurdica. Houve quem chamasse de
pessoa fictcia, pessoa mstica.
Pessoa jurdica um grupo humano personificado pelo direito, vocacionado realizao do fim
social. E o empresrio individual pessoa jurdica? Cuidado com isso!
Empresrio individual pessoa fsica. Tanto que o patrimnio do empresrio individual o
prprio patrimnio da pessoa fsica. No Brasil no h destacamento do patrimnio do empresrio
individual. A pessoa que se inscreve na junta comercial, chamada firma individual, pessoa fsica! Mas
no tem CNPJ? So fices tributrias! Mas um homem, pessoa fsica, no pessoa jurdica, no pode
ser. Para efeitos tcnicos, se considera, mas na essncia, pessoa jurdica como decorrncia do fato
associativo, o grupo humano personificado.
A pessoa jurdica sofreu terrivelmente para ganhar reconhecimento no direito brasileiro e
comparado. Vc vai entender agora que para a pessoa jurdica ter sido reconhecida como sujeito de direito
o caminho foi muito rduo.
25

1.2.
Teorias Explicativas da Pessoa Jurdica

Duas grandes correntes se bifurcaram:
Corrente NEGATIVISTA Planiol, Duguit e outros. Esta corrente, como o nome est a
indicar, negava ser a pessoa jurdica sujeito de direito. Em outras palavras, no aceitava a tipologia.
Negava autonomia, negava o reconhecimento da pessoa jurdica como sujeito de direito. Diziam que no
h pessoa jurdica porque diziam que era um patrimnio coletivo ou um condomnio, grupo de pessoas
fsicas reunido. Essa corrente no vingou. Mas Na cincia do direito ganhou fora a corrente seguinte
Corrente AFIRMATIVISTA A corrente afirmativista aceitava a teoria da pessoa jurdica, ou
seja, reconhecia a pessoa jurdica como sujeito de direito. Dentro dessa teoria, pulularam inmeras
teorias. No d pra falar de todas. Mas h a teoria kelseniana, lgico-formal, h a teoria institucionalista, a
pessoa jurdica uma instituio. Dentre todas, destacamos trs teorias principais dentro da corrente
afirmativista que aceitavam a tipologia da pessoa jurdica:
Teoria da fico Desenvolvida por Savigny a partir do

pensamento de Windscheid, sustentava que a pessoa jurdica seria
um sujeito com existncia ideal, ou seja, fruto da tcnica jurdica.
Savigny, no seu pensamento extremamente abstracionista, dizia que a pessoa jurdica um sujeito
de existncia meramente ideal, ou seja, na linha de pensamento da teoria da fico a pessoa jurdica no
teria uma atuao social. Teria existncia meramente abstrata, liberal. Seria fruto apenas da tcnica
jurdica, sem que tivesse uma atuao social, uma dimenso social. O grande erro do pensamento de
Savigny foi ter abstrado demais a pessoa jurdica, negando-lhe uma atuao social. Uma pessoa jurdica,
contudo, participa de relaes sociais, ainda que presentada por seus membros. Mas ningum nega que
uma pessoa jurdica autonomamente participa da vida social.
Teoria da realidade objetiva ou organicista Para essa segunda

teoria, a pessoa jurdica no seria fruto da tcnica jurdica, mas sim,
um organismo social vivo. Clvis Bevilqua.
Era o contraponto da teoria da fico. Ia de um extremo a outro, dizendo que a pessoa jurdica
no era fruto da tcnica do direito com existncia meramente ideal. Seria um organismo com atuao
social presencial perceptvel, como se fosse uma clula em organismo maior. Seria um organismo social
vivo. Clvis Bevilqua era to vinculado sociologia (matria fundamental), positivista inclusive, que
chega a dizer que o Brasil jamais ter bons juristas porque aqui h calor e havendo calor ns somos muito
mais vocacionados dana, poesia e msica. A sociologia uma das matrias mais importantes do
curso de direito, mas no podemos chegar ao ponto de dizer que a pessoa jurdica seria simplesmente
fruto da sociologia ou um organismo social vivo. Negativo.
Teoria da realidade tcnica Esta terceira teoria, aproveitando

elementos das duas correntes anteriores, mais equilibrada, afirma
que, posto a pessoa jurdica seja personificada pelo direito, tem
atuao social, na condio de sujeito de direito.
Essa a melhor teoria. a que pega o que tem de melhor nas duas anteriores. Diz que a pessoa
jurdica personificada pelo direito, mas no deixa de ser sujeito de direito com atuao social.
intermediria na medida em que, sem olvidar que a personalidade da pessoa jurdica conferida pelo
direito, no lhe nega atuao social. Esta a melhor como a teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro.
1.3.
A Personalidade da Pessoa Jurdica
Em que momento a pessoa fsica se personifica? Desde o nascimento com vida ou, para quem
segue a linha concepcionista, desde a concepo. O registro civil de nascimento tem carter declaratrio
26

ou constitutivo da sua personalidade? Declaratrio. Ele apenas declara o nascimento, a aquisio da
personalidade. O que personifica a pessoa fsica, no o registro, o nascimento com vida.
E a pessoa jurdica? Em que momento se personifica? Seu registro declaratrio ou constitutivo?
Com a entrada em vigor do cdigo novo, no h mais dvida: quem disciplina a personificao da pessoa
jurdica, no o Cdigo Comercial, derrogado pelo NCC que acabou com a polmica. Fica clarssimo
que o registro da pessoa jurdica constitutivo de sua personalidade. constitutivo com eficcia ex nunc.
O Cdigo Civil em seu art. 45 firma a natureza constitutiva do registro da pessoa jurdica, com
eficcia ex nunc. A aquisio da personalidade da pessoa jurdica s se d a partir do registro. Essa a
corrente inaugurada pelo NCC:
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de
direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo
registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do
Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que
passar o ato constitutivo.
O registro da pessoa jurdica constitutivo da sua personalidade. Sem ele, no h que se falar em
obter o CNPJ. A regra : a pessoa jurdica personifica-se pelo registro do seu ato constitutivo. Mas,
excepcionalmente, algumas pessoas jurdicas, alm do registro demandam uma autorizao ou aprovao
especfica do Poder Executivo. Caio Mrio diz que se faltar a autorizao especfica, a pessoa jurdica
inexistente, porque no basta o registro.
OBS.: Regra geral: a personificao da pessoa jurdica, regra geral, decorre simplesmente do
registro do seu ato constitutivo, mas, em algumas situaes, necessria uma autorizao especial de
constituio dada pelo Poder Executivo.
Exemplo: Vamos criar um banco. No basta o registro do ato constitutivo. Tem que ter
autorizao especfica de constituio do Banco Central. Uma operadora de plano sade tem que ter
autorizao especfica da ANS. A seguradora, para se constituir, tem que ter autorizao especfica da
SUSEPE (Superintendncia de Seguros Privados).
Art. 45. Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular
a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato
respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.
A partir do momento em que h o registro do ato constitutivo no respectivo registro, a pessoa
jurdica personifica-se. Para ela nascer necessria a inscrio do registro do seu ato constitutivo no
respectivo sistema de registro pblico. As pessoas jurdicas que no tm esse registro funcionam como
sociedades despersonificadas. Isso estudado a partir do art. 986, do Cdigo Civil, matria do direito
empresarial. Isso o que a doutrina anterior denominava sociedade irregular ou de fato. Sociedade que
carece do registro do ato constitutivo no sistema do registro pblico respectivo, despersonificadas. As
sociedades irregulares so perigosas. Ela pode at ter capacidade processual, mas no pessoa jurdica.
Por isso os scios respondem pessoalmente.
A pessoa jurdica nasce do registro ou da inscrio do seu ato constitutivo no respectivo registro.
O que ato constitutivo e que registro esse? O ato constitutivo da pessoa jurdica (o zigoto da pessoa
jurdica) que ser levado a registro ou o estatuto ou o contrato social. Para que registro levado esse
ato constitutivo? Ou para a Junta Comercial (registro pblico de empresa aqui no Rio, a JUCERJA),
ou para o chamado CRPJ, Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica. Quando se leva para um ou quando
se leva para outro, veremos a partir da prxima aula.
OBS.: Algumas pessoas jurdicas tm registro em sistema especial, a exemplo da sociedade de
advogados, que tm registro na OAB.
27

O direito civil tem uma face interessante com o direito empresarial. O professor gosta de
recomendar resumos. H um de direito comercial (pra quem no est com tempo de ler), muito bom,
Maximiliano (trabalho digno de elogio).
Questo de concurso: O que se entende por ente despersonalizado? tecnicamente, esses entes
no so pessoas jurdicas. A prpria terminologia nega. Maria Helena Diniz diz que esses entes so
dotados de personalidade anmala, mas, em verdade, no so personificados. A rigor, pessoas jurdicas
no so. O que esses entes tm capacidade processual. Entes que no so pessoas jurdicas, mas tem
capacidade processual. Exemplo: esplio, condomnio. E se tiver CNPJ? Isso fico tributria. A rigor,
no pessoa jurdica. No tem estrutura da affectio de um contrato social. Massa falida outro exemplo
de ente despersonificado.
1.4.
Espcies de Pessoa Jurdica de Direito Privado
O Cdigo Civil diz no seu art. 44 (redao original): so pessoas jurdicas de direito privado:
associaes, sociedades e fundaes. Na prxima semana veremos cada uma delas. O Cdigo Civil
dizia isso, no art. 44. S que o art. 2.031 dizia, na sua redao original, que os empresrios, associaes e
fundaes teriam um prazo de um ano para se adaptarem ao novo Cdigo Civil. Foi um desespero isso. Se
no se adaptassem, passariam a funcionar como sociedade irregular. Esse artigo 2.031 desesperou todo
mundo. Quando o Cdigo Civil entra em vigor, dentro da categoria das associaes, duas classes muito
fortes se insurgiram: as organizaes religiosas e os partidos polticos. Foram at o legislador e disseram
que no aceitavam se adaptar daquele jeito ao NCC. O legislador, ento, modificou o art. 44 que passou a
dizer o seguinte:
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n 10.825/03)
V os partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825/03).
O legislador retirou do seio da associao a organizao religiosa e os partidos polticos que so
associaes. Mas por que o legislador fez isso? Ele retirou do conceito de associao a organizao
religiosa e o partido poltico para permitir com isso a modificao do art. 2.031. no momento que fez essa
retirada, permitiu mudar tambm o art. 2.031 que diz que as pessoas jurdicas, associaes, sociedades,
fundaes e empresrios, devem se adaptar ao novo cdigo, salvo, organizaes religiosas e partidos
polticos. As outras organizaes (ONGs, associaes de bairro, etc.) vo ter que se adaptar. A razo de o
legislador haver desdobrado ao rt. 44, foi permitir excluir do prazo de adaptao as igrejas e os partidos
polticos.
O art. 44, do Cdigo Civil, fora desdobrado acrescentando-se as organizaes religiosas e os
partidos polticos, para permitir em sequncia, a alterao do art. 2.031, eximindo estas entidades de se
adaptarem ao NCC.
Imagina o choro das outras associaes, das sociedades de empresrios. Tanto foi o choro que
embora o legislador no tenha eximido mais ningum, que esse prazo de um ano de adaptao ao novo
Cdigo Civil foi modificado vrias vezes, findando em 11 de janeiro de 2007.
Isso est na apostila, no tpico: Breve Sntese do Drama Existencial Vivido pelo art. 2.031, do
NCC, ora transcrita:
BREVE SNTESE DO DRAMA EXISTENCIAL VIVIDO

PELO ART. 2031 DO CC:
O artigo 2031 do CC, originariamente, previa que:
28

Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores,
tero o prazo de um ano para se adaptarem s disposies deste Cdigo, a partir de sua vigncia; igual
prazo concedido aos empresrios.
Posteriormente, sofreu a interferncia de dois diplomas legais (Leis 10.825 de 2003 e 10.838 de
2004), que resultou nas seguintes mudanas: abriu-se um pargrafo nico para excluir organizaes
religiosas (igrejas) e partidos polticos da sujeio ao prazo de adaptao e a dilatao para dois anos do
prazo previsto para os empresrios e demais entidades adaptarem os seus atos constitutivos.
Em seguida, a Medida Provisria 234 de 10-01-2005 estenderia mais uma vez o prazo legal para
11 de janeiro de 2006. E, mais recentemente, a Lei n 11.127, de 28-06-2005 alargaria o prazo mais uma
vez, para fixar como termo final o dia 11 de janeiro de 2007.
Segundo o professor Richard Domingos, eis algumas conseqncias da no-adaptao a este
prazo:
"As piores conseqncias so: impedimento de participao em licitaes; impossibilidade de
abertura de contas bancrias; impedimento de obter emprstimos e financiamentos; impedimentos de
fornecer produtos ou servios para grandes empresas e, terem o contrato considerado irregular, o que
faz com que as responsabilidades dos scios passem a ser ilimitadas e no mais restrita ao valor do
capital social, podendo os scios e administradores responder com seus bens pessoais"
1.5.
Pessoa Jurdica Pode Sofrer Dano Moral?
Ainda vigora no Brasil a corrente que sustenta a tese segundo a qual a pessoa jurdica sofre
dano moral (Smula 227, do STJ e art. 52, do Cdigo Civil).
Smula 227 Pessoa jurdica sofre dano moral.
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a
proteo dos direitos da personalidade.
Dano moral leso a direito da personalidade. Se vc diz que pessoa jurdica pode sofrer da no
moral diz que pode sofrer leso a direito da personalidade. Alguns autores dizem que se trataria de dano
extrapatrimonial. Mas pessoa jurdica pode sofrer dano moral. A Smula 227 j diz isso. O art. 52 diz que
pessoa jurdica goza de alguns direitos da personalidade, e se dano moral leso a direito da
personalidade, se esses direitos forem lesados, haver dano moral.
Que direito personalidade a pessoa jurdica poderia ter? Direito imagem.
O STJ tem admitido a reparao do dano moral pessoa jurdica, especialmente por violao
sua imagem (RESP 752.672/RS, RESP 777.185/DF)
A pessoa jurdica, pois, sofre dano sua imagem, sua honra objetiva. Essa corrente a
predominante no Brasil. E no a corrente do Arruda Alvim que filiado a uma corrente que entende que
dano moral um dano essencialmente de cunho psicolgico, com repercusso eminentemente
psicolgica. Ele deu o seguinte exemplo: imagine que algum diga por a divulgando que determinada
sociedade empresria venda produtos de m qualidade. Mentira. Dano moral imagem. Esse mesmo
um dano moral ou seria sempre um dano de expresso econmica, j que a empresa vai passar a vender
menos? Em ultima ratio, o dano tem uma traduo econmica, material. E o hospital filantrpico que teve
sua imagem caluniada? Se algum ficar por a falando mal, receber menos doaes. E como fica isso?
Mas no Brasil, a que vigora a que aceita a reparao por dano moral.
O Enunciado 286, da IV Jornada de Direito Civil, ainda que por via oblqua, culminou por
negar, ou enfraquecer a tese vigente no Brasil defensiva do dano moral pessoa jurdica.
29

Esse enunciado acaba se aproximado mais do professor Arruda Alvim, ambos vo de encontro
teoria que ainda a vigorante no pas e vo de encontro at ao prprio NCC:
286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos
inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade,
no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
OBS.: O STJ, conforme notcia de 17/10/08 (RESP 963.387) afastou a incidncia de imposto
de renda sobre a indenizao por dano moral.
Resp 963.387 (STJ): A indenizao por dano estritamente moral no fato gerador do Imposto
de Renda, pois se limita a recompor o patrimnio imaterial da vtima, atingido pelo ato ilcito praticado.
O entendimento da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) o de que a negativa da
incidncia do Imposto de Renda no se d por iseno, mas pelo falo de no ocorrer riqueza nova capaz
de caracterizar acrscimo patrimonial.
2. FUNDAO
A fundao de direito privado decorre da afetao de um patrimnio que se personifica visando a
atingir finalidade ideal (art. 62, do CC).
A fundao, diferentemente das outras espcies de pessoa jurdica especial porque no decorre
da reunio de indivduos, no decorre do agrupamento humano. Decorre de um patrimnio que se
personifica. Resulta do destacamento de um patrimnio. Um jurista reconhecido nacionalmente tem um
acervo de livros com 10 mil exemplares e um prdio muito bom sem uso. Ele pode destacar parte deste
patrimnio e constituir uma fundao educacional. A fundao no decorre do fato associativo, mas do
destacamento de um patrimnio.
Toda fundao tem finalidade ideal, ou seja, finalidade no econmica.
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por
escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira
de administr-la.
A fundao s se pode constituir por escritura pblica ou testamento. Isso cai muito em concurso.
A pergunta : a fundao constituda por que maneira? Escritura pblica no tabelionato de notas ou
testamento, mas a lei no disse que tipo de testamento ele. Por instrumento particular que no seja
testamento, no. O Cdigo Novo no fala em testamento pblico. No tendo dito isso, admite-se qualquer
forma de testamento.
Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
Ou seja, toda fundao tem finalidade ideal, ou religiosa, ou moral, ou cultural ou de assistncia.
Uma faculdade pode ser fundao. A finalidade educacional cultural. Dentro da noo de finalidade
cultural, vc tem a finalidade educacional.
Toda fundao tem finalidade IDEAL! O que importa que no visa partilha de lucros entre os
seus idealizadores. Mas gera receita. Uma fundao pode gerar receita. Paga salrio aos seus
administradores, mas no significa que esteja gerando lucros para ser rateado entre eles. A receita da
fundao privada investida nela mesma.
OBS.: As Ongs, por tambm perseguirem finalidade ideal devem se constituir sob forma de
fundao ou associao.
A ONG no gera lucro para os seus conselheiros, administradores.
30
2.1. Requisitos para se Constituir Uma Fundao de Direito Privado :

a)
Afetao de bens livres O instituidor destaca bens do patrimnio dele.
b)
Constituio por escritura pblica ou testamento o instituidor s poder constituir a

fundao via escritura pblica ou testamento.
Elaborao do estatuto da fundao fundao no tem contrato social. O ato que
disciplina o rgo, as atribuies, o funcionamento e a organizao da fundao o seu
estatuto. l que vamos encontrar os rgos (conselho administrativo, presidncia, etc.),
o finalidade ideal da fundao, enfim, o ato normativo da fundao.
c)
O Estatuto da fundao pode ser elaborado diretamente pelo seu instituidor ou, mediante
delegao, por um terceiro.
Vamos imaginar que eu queira instituir uma fundao. Fao isso por escritura pblica. E elaboro
diretamente o estatuto. Mas nada impede tambm que eu possa delegar a terceiro essa elaborao. Eu
posso, por exemplo, no ato constitutivo da escritura pblica que delego poderes para elaborao do
estatuto ao 1 Presidente. Um terceiro pode, fiduciariamente, delegar a elaborao do estatuto.
O que acontece quando esse terceiro, a quem se delegou a elaborao do estatuto, no faz isso, ou
perde o prazo?
Subsidiariamente, nos termos do art. 65, do Cdigo Civil, a elaborao do estatuto poder ser
feita pelo Ministrio Pblico.
Lembrando: Os artigos que o professor l em aula so os mais importantes, j que no d para ler
todos. O estudo complementar tem que ser feito em casa. O art. 65 muito importante:
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do
patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo
com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com
recurso ao juiz.
Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo
assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias,
a incumbncia caber ao Ministrio Pblico.
d)
Aprovao do estatuto depois de elaborado, o estatuto aprovado. Quem aprova a

elaborao do estatuto? o MP. E quando o MP elabora o estatuto, quem aprova?
Quando quem elabora o estatuto o instituidor ou terceiro em quem confia, quem aprova o MP.
Quando o MP que elabora, o CPC diz que quem aprova o juiz. Isso esquisito, na medida em
que se o MP aprova o estatuto do particular, elaborando ele mesmo, no haveria que se falar em
aprovao por outro rgo. Na tica do professor, tendo o Cdigo Civil sido omisso a respeito, essa regra
teria desaparecido. Mas como ainda consta no CPC, pode ser que o examinador exija essa referncia.
OBS.: Elaborado o estatuto pelo prprio Ministrio Pblico, o art. 1202, do Cdigo de
Processo Civil submete-o aprovao do juiz.
e)
Registro da Fundao no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas o ultimo

requisito para a constituio da fundao como pessoa jurdica.
31

O Ministrio Pblico, nos termos do art. 66, do Cdigo Civil, tem a precpua funo
fiscalizatria das fundaes.
Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado
onde situadas
2 Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o
encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.
A regra a de que quem fiscaliza fundao o MP do Estado.
Fundao interestadual seria igual a crime de txico em que a competncia seria do MPF? No!
Se estender por mais de um estado, a fiscalizao continua cabendo fiscalizao do MP do Estado em
que est situada. Se atua na Bahia, em So Paulo e em Pernambuco, o MP de cada Estado atua em
conjunto com os demais.
Se essa fundao fiscalizada em primeiro plano pelo MP estadual, recebe verba federal,
obviamente, o MPF atuar em conjunto. Uma fundao privada que atua em SP e recebe verba federal:
vai receber fiscalizao do TCU e do MPF, em parceria com o Estado. Pelo CC, em primeiro plano, quem
fiscaliza a fundao o MPE.
1 Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio,
caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal.
O DF tem seu ministrio pblico prprio, que no se confunde com o MPF. O Distrito Federal
tem o MP do DF. Isso significa que o pargrafo primeiro foi julgado inconstitucional. No momento em
que o codificador disse que quem fiscaliza sua fundao o MPF usurpou a atribuio constitucional do
MP do Distrito Federal. Ento, j houve a propositura de uma ADI que j foi julgada procedente para se
reconhecer a inconstitucionalidade desse pargrafo primeiro porque quem fiscaliza as fundaes do DF
no o MPF, mas o MP do Distrito Federal.
A ADI 2794, j julgada procedente, reconheceu a inconstitucionalidade do pargrafo 1, do art.
66, uma vez que a atribuio fiscalizatria das fundaes do DF no cabe, em primeiro plano, ao MPF e
sim ao prprio Ministrio Pblico do Distrito Federal.
Matria j pacificada no seio do STF.
2.2. A Alterao do Estatuto da Fundao Privada
Embora tenha natureza de direito privado, a fundao privadas tem uma cara publicista. que
prestigia os interesses sociais, uma vez que sua finalidade ideal e a legislao brasileira colocou nas
mos do MPF essa atribuio fiscalizatria. Exatamente por essa carga de interesse social que h na
fundao que o legislador cria regras especficas para que se possa alterar o estatuto da fundao.
Modificar o estatuto de uma fundao to fcil quanto modificar o contrato social de uma
sociedade empresria? Na empresria, isso est ligado ao interesse particular, a fundao, mesmo com
natureza jurdica privada, afeta interesses sociais. Por isso o legislador criou formalismos de alterao do
estatuto da fundao. H um ritual para essa modificao e isso est previsto nos arts. 67 e 68, do Cdigo
Civil.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a
reforma:
I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e
representar a fundao;
II - no contrarie ou desvirtue o fim desta;
32

III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a
denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
O quorum para a mudana do estatuto de dois teros. Esse quorum, no direito anterior, era de
maioria absoluta. Os conselheiros se renem e, por dois teros, podem mudar o estatuto da fundao
privada.
No inciso III, o juiz vai decidir o ligtio que se instalou. A tudo bem. Porque se o MP nega a
alterao do instituto, preciso que o Judicirio decida. E se a votao no for unnime, e se uma parte
discordar dessa mudana? A resposta est no art. 68:
Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por
votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o
estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia
minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias.
Ou seja, a minoria vencida, nos termos do art. 68, tem direito potestativo de impugnar a
alterao do estatuto no prazo decadencial de 10 dias.
2.3. O Destino do Patrimnio Quando a Fundao Privada Acaba
O que acontece com o patrimnio da fundao quando ela acaba? A resposta est no art. 69, do
Cdigo Civil:
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a
que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do
Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino,
incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que
se proponha a fim igual ou semelhante.
muito importante, alm do aprofundamento terico, a leitura do Cdigo porque o examinador,
muitas vezes, pede o texto da lei e muda palavras.
Salvo disposio em contrrio, o patrimnio da fundao incorporado a outra fundao
determinada pelo juiz de fim igual ou semelhante.
3. SOCIEDADE
O professor no vai entrar na matria de direito empresarial. Vai usar conhecimento dessa matria
e aprofunda-los no direito civil. Em direito empresarial hoje, h situaes prticas que vc no pode
aprioristicamente em standards preconcebidos. matria profunda, cheia de meandros. H situaes
sobre direito de empresa hoje que difcil dizer se caso de sociedade simples ou empresria. As Juntas
comerciais esto puxando para o seu lado o reconhecimento de determinadas sociedades, ao passo que o
CRPJ (Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica), puxa pra ele, para esse sistema de pessoa jurdica, o
registro de sociedades ou entidades.
3.1. Conceito de Sociedade
A sociedade, espcie de corporao, dotada de personalidade jurdica prpria e instituda por
meio de contrato social, visa a proveito econmico e partilha de lucro.
Antes do NCC o regramento da sociedade era uma baguna. A doutrina dizia uma coisa, a
jurisprudncia e a prtica diziam outra. Com a entrada em vigor do NCC, ficou muito claro: sociedade, no
que tange ao elemento finalstico (ou teleolgico) persegue proveito econmico, finalidade lucrativa. da
33

como os clubes de futebol se desenperaram. Antes do NCC< havia sociedade civil sem fins lucrativos.
Isso acabou. O NCC deixa claro que sociedade entidade que tem finalidade econmica. Visa a partilha
de proveito econmico, diferentemente das fundaes. Toda sociedade, luz da tcnica jurdica e do
direito positivo, visa finalidade econmica.
A segunda caracterstica de toda e qualquer sociedade que ela criada por meio de contrato
social. O ato constitutivo da sociedade contrato social. No estatuto. Sociedade constituda por meio
de contrato social. Isto est no art. 981:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o
exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de
um ou mais negcios determinados.
Essas so as duas grandes caractersticas: visa finalidade econmica e constituda por meio de
contrato social.
OBS.: Marido e mulher podem constituir sociedade? O Cdigo Civil, no art. 977, restringe esta
autonomia privada, sob o fundamento de evitar fraude ao regime de bens.
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si
ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho
universal de bens, ou no da separao obrigatria.
O legislador protege esses dois regimes que so os mais vulnerveis fraude. O legislador
imagina que por meio da empresa poderiam fraudar a comunho universal, criando um patrimnio
particular. Ento, o legislador, absurdamente, cria uma presuno de fraude. Esta norma est em vigor.
OBS.: O parecer jurdico n. 125/03, bem como o Enunciado 204 da III Jornada afirmam que a
proibio prevista no art. 977 s se aplica s sociedades constitudas aps a entrada em vigor do novo
Cdigo Civil.
204 Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunho universal ou
da separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002.
Os scios da sociedade constituem sociedade visando a proveito econmico. Fixada essa
premissa, pergunta-se: quais so as espcies de sociedade que temos no moderno direito brasileiro? No
vamos tratar aqui de formas societrias (limitada, comandita, etc..)
3.2. Espcies de Sociedade
Anteriormente, ns tnhamos no Brasil, duas espcies de sociedade:
Sociedade Civil e Sociedade Mercantil ou comercial
O que elas tm em comum? Perseguem proveito econmico.

Voltando mais no tempo: qual a diferena entre sociedade civil e mercantil? A regra que todas
perseguiam lucro, proveito econmico. Qual seria a diferena entre sociedade civil e mercantil? Essa
diferena remonta uma teoria francesa, a Teoria dos Atos de Comrcio. O direito comercial dizia que
sociedade mercantil perseguindo o lucro praticava atos de comrcio, ao passo que sociedade civil no
pratica tais atos de intermediao. A diferena estava na prtica ou no dos chamados atos de comrcio.
34

Uma das maiores crises do direito privado: aps a edio do Cdigo Italiano e por influxo da
doutrina italiana, o conceito de comrcio comea a declinar nas sociedades internacionais. A partir da
segunda metade do sculo XX, o conceito de comrcio e de comerciante comea a ser substituda peal
noo maior de empresa. Agora no se fala mais em direito comercial. Se fala de direito empresarial.
Exatamente porque o objeto de investigao cientfica do direito comercial mudou. A noo de
comerciante se tornou pouco desenvolvida, que no correspondia aos novos tempos. Essa noo passou a
ser substituda pela noo de empresrio. No moderno direito, o comerciante perde lugar para empresrio
e o comrcio perde lugar para empresa. E, com isso, a teoria dos atos de comrcio caiu. Hoje, luz do
direito positivo brasileiro, no se distingue mais que h sociedade civil e mercantil. O NCC abandona
essa antiga tipologia substituindo-a luz do art. 982, por duas novas espcies de sociedade, que se
encontram alinhadas ao novo direito de empresa. Hoje, se diz:
Sociedade SIMPLES
Sociedade EMPRESRIA
OBS.: Na prova ao falar dos tipos de sociedade, diga simples e empresria. No diga
empresarial porque empresarial a atividade.
A antiga tipologia civil e mercantil foi substituda pela moderna tipologia, simples e empresria.
D para dizer que h uma correspondncia jurdica entre simples e civil e entre empresria e mercantil? O
professor prefere que no se diga isso. Porque a noo de empresa mais abrangente do que a de
comrcio. H quase uma identidade. Em geral, a sociedade simples corresponde antiga sociedade civil
e, em geral, a sociedade empresria corresponde antiga sociedade mercantil.
O comerciante ficava no meio da cadeia produtiva, entre a indstria, e o consumidor. Uma
sociedade industrial, tecnicamente, no praticava ato de comrcio, razo por que no era adequado dizer
que era mercantil. A atividade industrial mais empresria do que comercial, mesmo porque no tem
nada a ver com comrcio. Em geral, sociedade simples corresponde civil e a empresria mercantil.
O que uma sociedade empresria e o que uma sociedade simples?
Uma sociedade para ser empresria, deve reunir dois requisitos:
a)
b)
Um requisito material que seja empresria a sociedade deve desempenhar uma

atividade econmica organizada (art. 966).
Um requisito formal para ser empresria (requisito formal), obrigatrio que
o seu registro seja feito na Junta Comercial (Registro Pblico de Empresa).
Se uma sociedade reunir esses dois requisitos, empresria. Se no reunir os dois, sociedade
simples. simples, se chega por excluso. A que no for empresria simples.
Mas, efetivamente, o que significa uma sociedade empresria desenvolver uma atividade
econmica organizada? O professor comeou a entender isso quando comeou a perceber que empresria
a sociedade tipicamente capitalista, caracterizada pela impessoalidade. E por que impessoalidade?
Porque os scios atuam como simples articuladores de fatores de produo. Ou seja, os scios de uma
sociedade empresria articulam capital, trabalho, matria prima e tecnologia.
Trs scios titulares de uma determinada sociedade vo se reunir periodicamente para apurar
lucro e vo articular fatores de produo. Essa uma diferena continental da sociedade simples
(caracterizada pela pessoalidade) cuja atividade realizada pessoalmente pelo prprio scio que, ou
desempenha ou supervisiona diretamente.
Sociedade de advogados o advogado scio e faz a audincia. A sociedade simples. O scio
desenvolve a atividade-fim.
35

Por que, em geral, sociedades simples so prestadoras de servios tcnicos, cientficos, etc. 5
mdicos se renem e montam uma clnica, sociedade simples, por que? Sua caracterstica a
pessoalidade.
H situaes em que na prtica, diferenciar uma da outra dificlimo. Tomemos uma sociedade
de advogados com 3 scios que atuam como supervisores (supervisionam, do parecer e fazem algumas
sustentaes orais, mas no fazem audincia) de uma equipe de mais de 200 profissionais. Se eles
contratassem um diretor para administrar essa empresa, o que aconteceria? Seria uma sociedade de
advogado que funcionaria com empresarialidade? isso que se discute hoje no direito empresarial.
Porque a sociedade simples cresceu muito (aquela clnica que comeou com 3 mdicos na dcada de 80 e
que hoje o maior hospital do Estado). H sociedades simples que ganharam tanta potencialidade
econmica que hoje j se tentam enquadr-las como empresas.
A sociedade empresria, pois, impessoal, capitalista, seus scios so meros articuladores dos
fatores de produo. J na sociedade simples, em geral mera prestadora de servio, o prprio scio, ele
que administra, realiza a atividade-fim ou ento, no mnimo, supervisiona diretamente. No exemplo do
escritrio de advogados, fica fcil dizer que simples por mais que o escritrio cresa porque o registro
de uma sociedade de advogados jamais foi feito na junta comercial. feito onde? Na OAB!
Para se dizer, em geral, se simples ou empresria, tem que ficar atento aos requisitos da
sociedade empresria: o material (exerccio de atividade organizada) e formal (registro na Junta
Comercial) e a empresria, impessoal por excelncia, aquela que os scios so meros articuladores dos
fatores de produo, mas a atividade pessoal deles no importa tanto. Numa sociedade com trs
advogados, em que um deixa de prestar a atividade, a sociedade se prejudica porque na simples a
atividade prestada pelo prprio scio. Pelo critrio da pessoalidade fcil entender isso.
Recapitulando e sintetizando:
A sociedade empresria, capitalista e impessoal por excelncia, submete-se legislao
falimentar, e se notabiliza pelo fato de os seus scios atuarem como meros articuladores de fatores de
produo (capital, trabalho, tecnologia e matria prima), sendo obrigatrio o seu registro na Junta
Comercial.
J a sociedade simples, pessoal por excelncia, tem o seu registro no CRJP e notabilizam-se
pelo fato de a sua atividade ser prestada ou supervisionada direta e pessoalmente pelo prprio scio.
O grande click que na sociedade simples que a atividade pessoalmente prestada ou
supervisionada pelo prprio scio.
Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a
sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.
O pargrafo nico pegadinha. No queira encontrar lgica, mas por fora de lei tem que saber:
Toda SA, por fora de lei empresria e
Toda cooperativa simples
OBS.: A legislao especfica da cooperativa (pegadinha fantstica), a Lei 5.764/71 e a Lei
7.231/84 (isso matria de direito empresarial), bem como o Enunciado 69, da I Jornada de Direito Civil,
afirmam que a cooperativa continua sendo registrada na Junta Comercial.
No queira imaginar a cooperativa como uma empresa. L o que se tem uma base mutuaria. Na
cooperativa, cada cooperado tem que desempenhar uma atividade pessoal para partilhar um resultado, se
36

houver. Se o taxista cooperado no trabalhar, no recebe. No partilha de lucro como se fosse um scio
que tem 3%. A legislao anterior, mesmo desconhecendo que na essncia cooperativa no o mesmo
que sociedade empresria, dizia que registro de cooperativa na Junta Comercial. Isso sempre foi assim
no Brasil. O Enunciado 69 disse a mesma coisa e por incrvel que possa parecer, um dos poucos
enunciados que no est acompanhando a doutrina moderna.
Uma segunda corrente doutrinria (Julieta Lunz, Paulo Rego, Maria Helena Diniz), sustenta que,
por ser simples, o registro da cooperativa no CRPJ.
Esta segunda corrente h de prevalecer no direito brasileiro, mas ainda h polmica.
4. ASSOCIAES
4.1. Conceito
As associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio de indivduos, nos termos
do art. 53, do Cdigo Civil, visando finalidade no econmica.
Parece com a fundao, mas no igual porque associao tem estrutura corporativa. Mas toda
associao busca finalidade ideal, fins no econmicos. A diferena para a fundao que a associao
decorre da unio de indivduos.
Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas
que se organizem para fins no econmicos.
Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e
obrigaes recprocos.
Exemplos: Associaes de Moradores de Bairro, ONG, clubes recreativos (finalidade ldica), etc.
4.2. Ato Constitutivo
A associao, nos termos do art. 54, do Cdigo Civil, o ato constitutivo de uma associao seu
estatuto, que registrado no CRPJ.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes
conter:
I - a denominao, os fins e a sede da associao;
II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos
associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manuteno;
V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos
deliberativos; (alterado pela LEI N 11.127, DE 28 DE JUNHO DE 2005
- DOU DE 29/6/2005);
VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e
para a dissoluo.
VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das
respectivas contas. (includo pela LEI N 11.127, DE 28 DE JUNHO DE
2005 - DOU DE 29/6/2005)
4.3. A Assemblia Geral
37

A associao pode ter receita que investida nela mesma, mas no visa a partilhar lucros entre
seus conselheiros e presidncia. Mas o rgo mais importante de uma associao a sua assemblia geral,
cujas atribuies esto no art. 59, do Cdigo Civil:
Art. 59. Compete privativamente assemblia geral: (alterado
pela LEI N 11.127/05)
I destituir os administradores; (alterado pela LEI N
11.127/05);
II alterar o estatuto (alterado pela LEI N 11.127/05)
III - aprovar as contas;
IV - alterar o estatuto.
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os
incisos I e II deste artigo exigido deliberao da assemblia
especialmente convocada para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido
no estatuto, bem como os critrios de eleio dos administradores.
(alterado pela LEI N 11.127/05).
A Assemblia geral o rgo mais importante de uma associao.
Em uma associao se encontram categorias diferentes de associados. Isso acontece nos clubes
recreativos (associado remido, o que no paga a taxa, o fundador, etc.). Dentro de cada categoria no pode
haver discriminao entre os associados. Se vc pertence aos associados A no pode haver discriminao.
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto
poder instituir categorias com vantagens especiais.
Art. 56. A qualidade de associado intransmissvel, se o
estatuto no dispuser o contrrio.
Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao
ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no
importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao
adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto.
Isso muito claro e est posto no Cdigo Civil, destacando-se um artigo importantssimo, que o
57, que traz uma grande novidade:
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de
defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (alterado pela LEI
N 11.127/05)
Justa causa um conceito aberto, indeterminado. O Cdigo Civil consagrou o sistema aberto,
indeterminado, de plos axiolgicos, que o juiz preenche no caso concreto. So conceitos valorativos,
segundo Arruda Alvim, como justa causa.
Isso novidade: o associado pode ser excludo: aquele associado do clube que no tem trato
social. Garantindo-lhe o contraditrio, ele pode ser expulso da associao.
Pergunta-se o art. 57 pode ser aplicado ao condomnio? No. A associao no se confunde com
condomnio. A expulso do condmino implicaria em uma desapropriao privada porque ele titular do
patrimnio dele. Quando o condmino tem comportamento anti-social, embora vc no possa expuls-lo
vc pode aplicar multa que progressiva.
5. EXTINO DA PESSOA JURDICA
38

um tpico rpido, mas muito importante para concurso.
Extinguir uma pessoa jurdica no simples. Para fazer isso preciso satisfazer o passivo da
pessoa jurdica.
Em linhas gerais, h trs formas de dissoluo da pessoa jurdica.
5.1. Dissoluo Convencional
especialmente aplicada para sociedades. A dissoluo convencional se d quando os scios
estipulam desfaze a pessoa jurdica mediante distrato. Os prprios scios convencionam mediante distrato
a dissoluo da pessoa jurdica.
5.2. Dissoluo Administrativa
A dissoluo pode ser ainda administrativa, quando resulta da cassao da autorizao de
constituio e funcionamento de determinadas pessoas jurdicas.
Algumas pessoas jurdicas precisam de autorizao especial do governo para funcionar (bancos,
seguradoras...). Quando o governo cassa essa autorizao, est havendo uma dissoluo administrativa.
Quando o Banco Central faz uma interveno em um banco, pode caracterizar isso. A dissoluo
administrativa no se aplica a qualquer pessoa jurdica.
5.1. Dissoluo Judicial
A dissoluo judicial opera-se por meio de processo. Aqui h um procedimento e uma sentena.
Exemplo: nas sociedades empresrias, o procedimento da falncia, culmina na dissoluo por
sentena.
Pergunta de prova oral: perguntaram a respeito da dissoluo judicial. Ele, invariavelmente partiu
para o procedimento de falncia. Mas o examinador perguntou ainda: qual a lei que regula a dissoluo
de sociedades no sujeitas lei de falncia?
OBS.: O procedimento de liquidao de sociedades no sujeitas falncia regulado, nos
termos do art. 1218, do CPC, pelos arts. 655 a 674 do CPC de 1939.
O art. 1218, do CPC, remete o intrprete aos arts. 655 a 674, do CPC de 1939 que ainda esto em
vigor no que tange ao procedimento de liquidao de sociedades no sujeitas falncia.
A resposta : essa matria, aprofundada nesse ponto, no me ocorre.
6. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA (DISREGARD DOCTRINE)
Teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, Disregard Doctrine, tambm conhecida como
Teoria da Penetrao (termo menos conhecido, mas que j caiu).
A doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica (disregard doctrine) nasce na Inglaterra no final
do sculo XIX. O precedente ingls famoso dessa doutrina que depois se desenvolveria na Alemanha, na
Itlia e nos Estados Unidos, foi aquele envolvendo Salomon vs. Salomon & Co. No Brasil, o autor
pioneiro no tratamento dessa matria foi Rubens Requio.
Nessa poca na Inglaterra, para se constituir uma sociedade era preciso a participao de 7
integrantes. A pessoa jurdica tinha personalidade independente da pessoa fsica. Salomon chamou seis
39

pessoas prximas, familiares, preparou o ato constitutivo, emitiu 20 mil aes para ele e uma nica ao
para os outros scios. Essa sociedade comea a atuar no mercado ingls. A companhia comea a angariar
dvidas. A fila dos credores quirografrio comea a aumentar. Quando percebe que a companhia ia
quebrar, Salomon abre o capital e emite ttulos para negociao na bolsa (e determinados ttulos conferem
privilgio se a cia quebra, tem quem o ttulo, recebe primeiro). Aps fazer isso, ele mesmo, Salomon,
pessoa fsica, comprou os ttulos. No momento que a sociedade quebra, o primeiro da fila a receber era
Salomon, pessoa fsica. Contra quem? Salomon, pessoa jurdica. Os outros credores se descabelaram e
pediram para que o juiz desconsiderasse a personalidade da companhia. Pediram que o juiz retirasse o vu
da pessoa jurdica para que pudessem satisfazer os seus direitos com o patrimnio do scio que cometeu
um ato abusivo. O precedente, pois, nasce dessa discusso, neste processo, na Inglaterra.
Trazendo a teoria para o Brasil, no possvel confundir desconsiderao com despersonificao.
So coisas diferentes.
6.1. Conceito
A doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica pretende, por afastamento temporrio da sua
personalidade para permitir que os credores possam satisfazer os seus direitos no patrimnio pessoal do
scio ou administrador que cometeu o ato abusivo.
Fbio Ulha usa uma expresso fantstica: o que a doutrina da desconsiderao pretende o
superamento episdico da personalidade. Quando se invoca essa tese, pede-se para o juiz que ele supere
episodicamente, temporariamente, a personalidade daquela pessoa jurdica que descumpriu a sua
obrigao para que o credor possa satisfazer o seu direito no patrimnio pessoal do scio ou
administrador que cometeu o ato abusivo.
A teoria da desconsiderao pode se aplicada no s em face de sociedades empresrias, mas
tambm de associaes e tambm de fundaes e at mesmo de entidades filantrpicas. Da o professor
ter tido o cuidado de dizer que o atingimento do patrimnio no alcana apenas o patrimnio do scio,
mas tambm do administrador. Basta que o administrador cometa um ato abusivo em nome da associao
ou da fundao ou da entidade filantrpica.
6.2. Desconsiderao x Despersonificao
Hoje se fala muito em direito de empresa com base na Constituio Federal, mencionando o
princpio da funo social da empresa. luz desse princpio, ela tem que ter continuidade. Quando o juiz
desconsidera a personalidade, idia que satisfeito o direito do credor, a pessoa jurdica, em sendo
possvel, volte a funcionar. Assim, desconsiderar no despersonificar.
A despersonificao mais severa porque pretende o aniquilamento da pessoa jurdica
mediante o cancelamento do seu registro
Discusso ocorrida a algum tempo sobre torcidas organizadas sob forma de associao: discutiase o cancelamento do registro dessas associaes por conta da gravidade do ilcito praticado. Isso
despersonificao. mais severa. definitiva, ao passo que a desconsiderao temporria.
Essa matria apaixonante est muito bem tratada no O Novo Direito Societrio, de Calixto
Salomo Filho (estudo mais avanado).
6.3. Regras do Direito Positivo para a desconsiderao
Fundamentalmente, no campo do direito privado, que a nossa disciplina, os dois artigos que
servem de base teoria da desconsiderao do direito privado positivo brasileiro o art. 28, do CDC e o
art. 50, do Cdigo Civil.
40

Art. 28, do CDC O juiz poder desconsiderar a personalidade
jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm
ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao.
Art. 50, do CC Em caso de abuso da personalidade jurdica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
6.4 Teoria ultra vires societatis
O art. 1.015, do Cdigo Civil no entraria nesse rol (e isso j foi perguntado pela PFN)? Esse
artigo consagra uma teoria que no pode ser confundida com a teoria da desconsiderao. No Cdigo
Civil, desconsiderao da pessoa jurdica est no art. 50, no art. 1.015 est a teoria ultra vires societatis.
A doutrina ultra vires no pode ser confundida com a teoria da desconsiderao. Prevista no
art. 1.015, do Cdigo Civil, a teoria do ultra vires sustenta ser invlido e ineficaz o ato praticado pelo
scio que extrapole os limites do contrato social, no vinculando por consequncia, a referida pessoa
jurdica.
Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem
praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no
constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis
depende do que a maioria dos scios decidir.
Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores
somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das
seguintes hipteses:
I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no
registro prprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos
negcios da sociedade.
uma teoria protetiva da pessoa jurdica. Visa a blindar a pessoa jurdica. Se o scio, ao realizar
o ato, celebrando o contrato, extrapolou os limites do contrato social, esse ato no vincula a sociedade de
que faz parte. O terceiro prejudicado vai responsabilizar diretamente o scio. Por isso, se vc for celebrar
um contrato com uma pessoa jurdica, leia o contrato social para saber se aquele scio tem poderes
especficos para a prtica daquele ato. O juiz, ao receber a petio inicial de uma pessoa jurdica que
firmou procurao para o advogado, tem de exigir cpia preferencialmente autenticada do contrato social
para verificar se esse scio tem poderes para a prtica de ato processual. Por que? Porque se ele extrapola
os poderes contidos para ele no contrato social, ele no vincula a sociedade. a chamada teoria ultra
vires societatis, protetiva da sociedade. E isso no tem nada a ver com a teoria da desconsiderao, que
protetiva dos credores, dos terceiros.
6.5 Requisitos da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo Civil Brasileiro
41

Art. 50, do CC Em caso de abuso da personalidade jurdica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
A desconsiderao matria judicial ou administrativa? Em outras palavras: a Administrao
Pblica pode de ofcio desconsiderar a personalidade de uma pessoa jurdica ou essa matria est sob
reserva de jurisdio?
O art. 50 deixa claro: poder o juiz, porque a desconsiderao sano e, em sendo sancionatria,
o juiz que dever decret-la. Antigamente, era pacfico isso: desconsiderao matria do juiz, sob
reserva de jurisdio.
Contudo, h situaes to graves, de fraudes to provocadas, que o STJ em um julgado entendeu
que verdade. De fato, regra geral, desconsiderao matria sob reserva de jurisdio. Quem
desconsidera o ato do juiz. Mas, por exceo, quando a fraude comprovada, poder a Administrao
Publica desconsiderar ex officio como fez no mandado de segurana 15.166 da Bahia.
H dois projetos sobre esse tema no Congresso. Os doutrinadores foram instados a dar sugestes
a esses projetos. Algum sugeriu que a lei dissesse que a desconsiderao fosse feita tambm pela
Administrao Pblica. O Cdigo Civil no diz isso. at possvel encontrar a desconsiderao por parte
da Administrao prevista em leis de licitaes estaduais, por exemplo, mas o fato que a doutrina
(autores do mais alto quilate) diz o seguinte:
Regra geral, segundo a doutrina brasileira (Edmar Andrade, Gustavo Tepedino), a
desconsiderao matria sob reserva de jurisdio, nos termos do art. 50, do Cdigo Civil, mas na
excepcional situao de fraude grave comprovada, a desconsiderao pode se dar de ofcio pela
Administrao Pblica.(RMS 15166/BA)
Esse julgado uma espcie de case no direito brasileiro. Olha o que aconteceu, para que o prprio
STJ concordasse em que a Administrao Pblica promovesse a desconsiderao da pessoa jurdica de
ofcio (parte do julgado):
A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social,
com os mesmos scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra
declarada inidnea para licitar com a Administrao Pblica Estadual,
com o objetivo de burlar aplicao da sano administrativa, constitui
abuso de forma e fraude Lei de Licitaes Lei n. 8.666/93, de modo a
possibilitar a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica para estenderem-se os efeitos da sano administrativa nova
sociedade constituda.
A Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da
moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos
tutelados, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade
constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que facultado ao
administrado o contraditrio e a ampla defesa em processo
administrativo
regular.
Ento, o que aconteceu? Uma determinada empresa formada por 3 scios foi impedida de licitar.
O que eles fizeram? Formaram nova sociedade, mesmo endereo, mesmo objeto social, quase tudo igual.
A Administrao desconsiderou a personalidade para tingir os scios da primeira empresa, que eram os
mesmos.
Fez
isso
ex
officio,
o
que
foi
admitido
em
carter
excepcional.
42

Os requisitos da desconsiderao da pessoa jurdica, na forma do art. 50, do Cdigo Civil so
dois:
1) Requisito implicitamente consagrado. obvio: preciso que haja

descumprimento de obrigao. necessrio que a pessoa jurdica haja descumprindo
uma obrigao. S se invoca a teoria da desconsiderao alegando que a pessoa jurdica
descumpriu a obrigao. O credor precisa demonstrar isso.
2 Requisito demonstrao do abuso por parte do scio ou do administrador, abuso

caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confuso de patrimnio.
Quando a doutrina no Brasil comeou a escrever sobre isso, tinha o hbito de colocar dentre os
requisitos da desconsiderao, um requisito subjetivo: para que haja a desconsiderao necessrio que o
credor demonstre que o scio que praticou o ato abusivo, teve a inteno de prejudicar, ou seja, provar o
dolo especfico do scio ou administrador no cometimento do ilcito. Imagine-se o litgio com uma
grande companhia tendo que demonstrar isso. Seria um suplcio, por isso, Fbio Konder Comparato disse
que isso estava errado: no tem que provar nada de inteno. Bastam os critrios objetivos.
O art. 50 do Cdigo Civil, na linha de pensamento do professor Fbio Konder Comparato,
seguindo uma linha objetiva, ao cuidar da teoria da desconsiderao, no exigiu que o credor provasse o
dolo especfico do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo.
Como funciona: objetivamente, para vc, luz do art. 50, do CC, para se desconsiderar a
personalidade preciso ter a prova no processo do descumprimento da obrigao e o abuso caracterizado
pelo desvio de finalidade e a confuso de patrimnio.
Abuso de finalidade scio, por meio, de ato abusivo pratica fim diverso daquele previsto no
contrato social. Uma sociedade foi constituda para vender camisas e o scio est prestando
servio de consultoria.
Confuso de patrimnio caso da Inglaterra (Salomon).
Uma outra modalidade de abuso caracterizado pela confuso patrimonial a empresa podre.
Um conglomerado de empresas (A, B, C e D) resolve constituir a empresa E. Isso comum. A nova
pessoa jurdica constituda absorve o passivo das outras empresas (empresa podre). At a, se estiverem
cumprindo com suas obrigaes, perfeito. Mas se a controladora A, esteja atuando por meio da controlada
E, que foi criada para absorver o passivo e servir de escudo para a controladora. A controladora usa a
controlada para assumir o passivo e prtica de atos abusivos. Vc pode pedir a desconsiderao indireta:
afasta uma empresa e atinge a outra.
OBS.: Exemplo grave de abuso em que h confuso patrimonial opera-se quando uma pessoa
jurdica atua por meio de outra visando a se eximir de responsabilidade. Neste caso, poder o juiz
desconsiderar a primeira empresa e atingir indiretamente a que est por trs.
6.6 A Teoria MAIOR e a Teoria MENOR da desconsiderao da personalidade jurdica.
muito mais fcil desconsiderar a personalidade jurdica no Juizado do que no Cdigo Civil
porque a teoria que adotam no a mesma. Qual a diferena entre teoria maior e teoria menor da
desconsiderao da pessoa jurdica?
Teoria Maior a adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, exigindo alm do descumprimento
da obrigao ou da insolvncia, requisitos especficos caracterizadores do abuso;
Teoria Menor J na Teoria Menor, mais fcil de ser aplicada, como no direito do
consumidor e ambiental, no se exige os requisitos caracterizadores do ato abusivo,
43

bastando o credor demonstrar que a obrigao foi descumprida (neste caso, a nica sada
pode ser atingir o scio ou administrador que est por trs...).
A Teoria Maior exige, para desconsiderar, alm do descumprimento da obrigao, requisitos
caracterizadores do abuso. preciso provar que a pessoa jurdica descumpriu a obrigao e o scio
cometeu o ato abusivo.
A Teoria Menor assim: vc ingressa com a queixa consumerista no juizado, demonstra que no
recebeu da empresa, que no est lhe pagando e o juiz no quer nem saber: desconsidera e atinge o scio,
garantindo o patrimnio. Por que? Porque na Teoria Menor, basta que se prove o descumprimento da
obrigao ou a insolvncia. A no se exige que o credor tenha de provar o abuso caracterizado ou pelo
desvio de finalidade ou pela confuso de patrimnio.
STJ: Exploso do Shopping de Osasco o STJ doutrinou a matria, discorrendo sobre a diferena
entre a teoria menor e a teoria maior. Ver REsp. 279.273/SP.
A teoria Maior no pode ser aplicada com a simples demonstrao de estar a pessoa jurdica
insolvente. Exige-se, alm disso, ou a demonstrao do desvio de finalidade ou a demonstrao da
confuso patrimonial. A Menor, acolhida em nosso ordenamento, excepcionalmente no direito do
consumidor e no direito ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o
pagamento da obrigao, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso
patrimonial. A Menor uma teoria muito mais facilmente aplicada.
Observao importantssima: marido e mulher podem constituir sociedade, exceo daquelas
hipteses antes estudadas. Imagine uma dona de casa que d 1% do nome para constituir uma sociedade
com o marido. Imagine que a sociedade constituda comete um ato abusivo e descumpre a obrigao. O
credor, ento, invoca a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica para o atingimento do patrimnio
pessoal desses scios. Que scios so atingidos? Todos? Ou apenas o scio que cometeu o ato abusivo?
Nos dois projetos de lei que tramitam (de lege ferenda) e a doutrina moderna tem dito algo que julgados
no Brasil no fazem. H juzes que fazem com que todos os scios sejam atingidos.
Aconteceu: Uma pessoa foi scia de uma empresa de 2000 a 2002. Saiu em 2002. O empregado
entrou na sociedade em 2003, trabalhou durante um ano, saiu em 2004, extinta a relao de emprego e
ele formula a reclamao trabalhista. Na deciso, o juiz teria determinado que, no tendo sido satisfeito o
direito do empregado que entrou em 20063, o patrimnio do scio que saiu antes do empregado entrar
deve ser atingido. Na teoria do direito civil, a desconsiderao da pessoa jurdica uma sano. Se
assim, envolve responsabilidade civil. Grandes empresrios no assumem a presidncia de uma grande
empresa sem fazer um seguro de responsabilidade civil. Porque l corrente. Seu patrimnio ser
atingido. Para se desconsiderar a personalidade no se pode atingir qualquer scio. Vc deve, resguardando
o nexo de causalidade, atingir o scio que cometeu o ato abusivo ou dele se beneficiou. Pelo fato de
integrar uma sociedade com 7 pessoas, se o scio administrador comete ato abusivo, em princpio, o
patrimnio dele que atingido porque a desconsiderao sano de responsabilidade civil e que deve
ser direcionada para aquele que cometeu o ato abusivo ou para aquele que dela se beneficiou. Esse o
detalhe.
Nos termos do Enunciado n 07, da I Jornada de Direito Civil, seguindo a vereda dos Projetos
de Lei 3401/08 e 4298/08, a desconsiderao a ser formulada em requerimento especfico, respeitando
o nexo de causalidade, dever atingir patrimnio do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo
ou dele se beneficiou.
7 Art. 50: s se aplica a desconsiderao da personalidade
jurdica quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos
administradores ou scios que nela hajam incorrido.
6.6 Questes especiais envolvendo a teoria da desconsiderao
44

a)
firme a jurisprudncia no STJ no sentido de que a desconsiderao possvel no
curso da execuo (RESP 920.602/DF).
Vc pode no curso da execuo instaurar o incidente da desconsiderao da pessoa jurdica, desde
que se garanta o contraditrio, desde que se resguarde a ampla defesa deste scio a quem se dirige o ato.
Mas o scio deveria ter participado como ru no processo de conhecimento? No. Isso no necessrio.
Vc pode garantir o contraditrio na prpria execuo.
Expresso usada na ementa: A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que a
desconsiderao da personalidade jurdica medida cabvel diretamente no curso da execuo.
b)
O que desconsiderao inversa?
Como funciona o mecanismo da desconsiderao comum? O ato judicial (que a regra) afasta
temporariamente a personalidade da pessoa jurdica que no cumpriu sua obrigao ou era insolvente para
atingir o patrimnio da pessoa fsica que est por trs. Vc titular de um direito e eu sou scio de uma
sociedade empresria. Cometi um ato abusivo e a sociedade insolvente. Desconsidera-se a
personalidade da empresa para atingir o patrimnio do scio que est por trs.
Isso no se confunde com responsabilidade subsidiria que aprendemos no direito tributrio que
outra coisa. Aqui, vc levanta o vu, afasta a personalidade e atinge quem est por trs.
Na desconsiderao inversa acontece exatamente o contrrio. Eu estou tranquilo porque estou
devendo. Tudo est em nome da empresa. Quando a pessoa fsica comete um ato abusivo, o credor pode
no encontrar nada no nome dela. Mas se essa pessoa retirou bens do seu patrimnio para blind-los na
pessoa jurdica, o juiz atinge a pessoa jurdica diretamente para pegar o fraudador.
Na desconsiderao inversa, o juiz no afasta a pessoa jurdica. Pelo contrrio: Verificando que o
scio se valeu da pessoa jurdica para ocultar bens, atinge o patrimnio desta para alcanar o agente
causador do dano.
Interessantssima aplicao disso, se d no direito de famlia. O professor Rolf Madaleno narra a
situao de um cidado que era casado foi esvaziando o patrimnio do casal e o transformou em aes da
empresa da famlia dele. O juiz determinou a partilha percebeu que ele no tinha nada em nome dele
porque estava ocultando os bens. O juiz, inversamente, atacou o patrimnio da empresa para pegar ele.
Lgico que atingiu o patrimnio na medida do que era devido.
Enunciado 283 da IV Jornada de Direito Civil firmou esse entendimento.
283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade
jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu
da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a
terceiros.
(Pausa no tema da aula: STJ: SMULAS NOVSSIMAS:

Smula 369: "no contrato de arrendamento mercantil (leasing),
ainda que haja clusula resolutiva expressa, necessria a notificao
prvia do arrendatrio para constitu-lo em mora".
No traz novidade. S acaba com a polmica. No contrato de leasing, ainda que haja um
inadimplemento relativo, a empresa arrendadora tem que notificar o devedor. Isso tem conexo no
chamado dever de informao aliado boa-f objetiva.
45

Smula 370: caracteriza
antecipada do cheque pr-datado.
dano
moral
apresentao
Acaba com a confuso do cheque pr-datado. Acaba com a velha discusso: cheque ordem
de pagamento vista. Mas se o credor aceita a data de apresentao, ele no pode apresentar fora do
prazo. A teoria do venire contra factum proprium (veremos em aula futura) protege a quebra da
confiana, algum adotar comportamentos contraditrios. Ningum pode, na linha do tempo adotar
comportamentos incompatveis. Ento, se eu passo um cheque pr-datado e a empresa se compromete
a apresent-lo no futuro, no pode faz-lo hoje.
TTULO III DO DOMICLIO
1. DO DOMICLIO
1.1. Anlise Etimolgica do termo domiclio
A palavra domus traduz a noo de casa. Vem do direito romano onde o domus era, inclusive o
local de culto aos antepassados. A famlia romana no era simplesmente uma unidade domstica. Era
poltica, religiosa, militar, inclusive. De l para c, o direito se modificou muito. Foi na Frana que surgiu
a complicao terica sobre a noo de domiclio.
A noo do direito moderno do domiclio no se aprende de uma leitura simples. No d para
decorar o que domiclio. importante entender. Os autores no se entendem na conceituao porque
difcil compreender. Para compreender, preciso passar por etapas cognitivas sobre a matria. Para se
chegar noo de domiclio, preciso passar pela noo de residncia e, inicialmente pela noo de
morada, numa espcie de gradao: morada, residncia e domiclio.
Morada Alguns autores italianos falam em estada, estadia. A morada o lugar em que a
pessoa fsica se estabelece temporariamente. Ela no desloca seu domiclio. temporria. Exemplo:
Algum recebe uma bolsa para morar seis meses em outro lugar.
Residncia mais do que morada. o lugar onde a pessoa fsica se estabelece com
habitualidade (esse o segredo!). Residncia habitual. Tem o carter de fixidez. Casa de praia um bom
exemplo. Uma pessoa pode ter duas residncias. O lugar onde a pessoa encontrada com habitualidade
residncia. Vc pode perfeitamente ter residncia em SP e em Campos do Jordo. Qual seria a diferena do
domiclio? A noo de domiclio abrange a de residncia, mas possui um plus. Por qu?
Domiclio O domiclio da pessoa fsica, nos termos do art. 70, do Cdigo Civil um lugar em
que fixa residncia com nimo definitivo (animus manendi), transformando-o em centro de sua vida
jurdica e social. O que vai diferenciar a residncia do domiclio a inteno de permanncia. o animus
de definitividade. O domiclio o centro da vida, a residncia, no. Eu adoro Campos do Jordo, l
tenho residncia, vou sempre, mas em So Paulo est a minha vida. Essa expresso est a minha vida,
significa que o domiclio porque no local da pessoa onde tem residncia e, alm disso, tem inteno de
permanncia, o domiclio. O art. 70, do Cdigo Civil traduz isso que falamos agora.
Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela
estabelece a sua residncia com nimo definitivo.
1.2. A pluralidade de domiclios e residncias
46

Admite-se a pluralidade de residncias e domiclios no art. 71:
Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias,
onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer
delas.
possvel que uma pessoa tenha na cidade A: residncia, negcios, famlia; na cidade B,
residncia, comrcio, negcios, famlia. possvel. Ento, nesse caso, qualquer delas ser considerada
domiclio. Isso a gente aprende quando estuda Competncia no direito processual civil.
A regra de domiclio tanto nos interessa porque uma das regras definidoras da competncia que
a demanda dever ser proposta no domiclio do ru. Por isso h tanto interesse na fixao do domiclio.
1.3. Domiclio profissional
OBS.: Refere-se a uma norma que o cdigo velho no tinha: Na vereda do art. 83, do Cdigo de
Portugal, o art. 72, do Cdigo Civil, consagrou o domiclio profissional (pegadinha de concurso): trata-se
de uma forma especial de domiclio, restrita a aspectos da relao profissional.
Item I, do art. 83, do Cdigo de Portugal: A pessoa que exerce
uma profisso tem quanto s relaes a que esta se refere, domiclio
profissional no lugar onde a profisso exercida.
O primeiro erro que vc no vai cometer imaginar que esse domiclio profissional o domiclio
geral. Ele no o domiclio geral. Ele um domiclio especfico para relaes profissionais. No campo
trabalhista, a competncia para a demanda, o local onde o empregado presta atividade laboral. O Cdigo
Civil absorveu essa influncia, mas para o direito civil esse no o domiclio geral da pessoa fsica. um
domiclio limitado a aspectos da profisso.
O domiclio profissional s interessa quando est sendo discutido em juzo aspectos da relao
profissional. Qualquer outro aspecto vai cair na regra geral e no na regra do domiclio profissional. Art.
72, para entender isso:
Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s
relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida.
Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares
diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe
corresponderem.
Exemplo: mdico recm-formado em So Paulo. So Paulo o seu domiclio. Esse mdico recebe
um convite e, de 15 em 15 dias se desloca para Araatuba porque foi contratado por uma clnica.
Quinzenalmente encontrado l. Por conta dessa relao que tem com essa clnica, a clnica tem um
crdito contra ele. Por conta dessa relao profissional, pode demand-lo em Araatuba, no importando
que ele tenha domiclio em So Paulo. O domiclio profissional para aspectos da profisso. Se, por outro
lado, uma moa de Araatuba com quem ele namorou quiser entrar com uma ao de dano moral contra
ele (responsabilidade civil por fim de namoro), vai ter que observar a regra geral: ter que demandar em
So Paulo.
Curiosidade: A ruptura da afetividade fazendo com que algum termine um namoro de 10 anos
no gera dano moral de per si. Muito embora a dor neste caso, seja maior do que a dor de ver o nome
indevidamente colocado no SPC. Mas nem todo dano indenizvel.
1.4. Mudana de Domiclio
O artigo que cuida da mudana de domiclio inusitado:
47

Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a
inteno manifesta de o mudar.
O que ele disse aqui? Quase nada.
Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar
a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou,
se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias
que a acompanharem.
Ento, vc pode provar sua mudana de domiclio de duas maneiras: ou circunstancialmente
(testemunhas, etc.), ou por meio de declarao expressa feita prefeitura. Algum que mora em Salvador
vai se mudar para Barreiras. Vai Prefeitura e protocola um comunicado na forma do art. 74, nico o
Cdigo Civil, que est de mudana para Barreiras. O funcionrio vai pensar que vc doido. Pior chegar
em Barreiras fazer o mesmo. Na Alemanha isso comum, at recomendado. Mas isso no tpico do
nosso sistema. uma norma jurdica perfeita desprovida de funo porque se vc no comunicar
municipalidade no haver nenhum tipo de reprimenda.
1.5. Domiclio aparente ou ocasional
O que se entende por domiclio aparente ou ocasional? Pegadinha de concurso. a teoria
desenvolvida pelo civilista Belga Henri de Page. O que se entende por isso?
uma aplicao da teoria da aparncia, uma fico jurdica. Aplica-se o domiclio aparente
para pessoas que no tenham domiclio certo, a exemplo dos profissionais do circo, ciganos,
considerando-as domiciliadas no lugar onde forem encontradas. o que diz o art. 73:
Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no
tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada.
1.6. O domiclio da pessoa jurdica
O tema, domiclio da pessoa jurdica, tem vrios desdobramentos interessantes, contudo, so
processuais. Na questo prtica, uma sociedade empresria que tem sede em SP e filiar do RJ, no diz
respeito nossa matria. Esse tema, para o Cdigo Civil, no tem muitos desdobramentos. O domiclio da
pessoa jurdica, no Cdigo Civil, est no art. 75 (mas o desdobramento processual):
Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio :
I - da Unio, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais;
III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao
municipal;
IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio
especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
A sede da prefeitura o lugar onde o municpio est domiciliado, mesmo porque um domiclio
pode se desdobrar em distritos.
1 Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em
lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os
atos nele praticados.
2 Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no
estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s
48

obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do
estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
1.7. Classificao do domiclio
Esse o ponto mais importante para concurso pblico.
O domiclio pode se desdobrar ou se subdividir em:
a)
Domiclio VOLUNTRIO o comum, fixado por simples manifestao de vontade.

Vc resolve se mudar de Salvador para Aracaju e l fixa o seu domiclio.
OBS.: Qual a natureza jurdica do ato de fixao do domiclio voluntrio? Resposta: trata-se de
ato jurdico em sentido estrito. Veremos isso mais adiante.
b)
Domiclio de ELEIO aquele estipulado pelas prprias partes no contrato (art.

78, do Cdigo Civil)
Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes
especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e
obrigaes deles resultantes.
O grande questionamento quanto a isso : at onde vai a autonomia da iniciativa privada, que h
muito deixou de ser uma manifestao privatstica absoluta para ser um conceito condicionado aos
parmetros constitucionais? Se h uma ordem social harmnica (que exige uma autonomia privada
limitada aos parmetros constitucionais), a autonomia privada limitada pelo princpio da funo social,
pelo princpio da boa-f objetiva, pela eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O direito civil no
mais a ilha recndita, escondida de tudo e de todos. Ento, uma boa resposta em concurso pblico sobre o
domiclio de eleio teria que ser que a autonomia privada condicionada por parmetros constitucionais,
e isso no permite que uma clusula de foro de eleio em contrato de adeso, especialmente para o
consumidor, lhe seja prejudicial. Esse tipo de clusula, em sendo prejudicial ao aderente, especialmente
ao consumidor nula de pleno direito. O CPC foi modificado para que, diante de uma clusula que
prejudique o aderente possa, de ofcio declinar de sua competncia. E todo mundo sabe que competncia
territorial envolvendo domiclio exige exceo de competncia, mas essa modificao do CPC, dada a
gravidade dessa clusula abusiva, se o juiz verifica que o contrato prejudica o aderente (ou consumidor
em especial) ele, de oficio, declina de sua competncia em respeito, em ultima ratio, ao princpio
matricial da dignidade da pessoa humana.
A autonomia privada no pode traduzir expresso de autoridade econmica. Com isso, o
exerccio da autonomia negocial e da livre iniciativa suporta parmetros constitucionais de conteno,
especialmente em decorrncia da funo social e da boa-f objetiva. Por isso, existe forte entendimento
no sentido de ser nula a clusula de eleio que prejudique o aderente, especialmente o consumidor,
podendo o juiz declinar de ofcio da sua competncia (art. 112, do CPC).
Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia
relativa.
Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em
contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar
de competncia para o juzo de domiclio do ru.(Includo pela Lei n
11.280/06)
Essa hoje a idia assentada no direito brasileiro em respeito vulnerabilidade tcnica, jurdica e
econmica do aderente.
c)
Domiclio LEGAL ou NECESSRIO encontra guarida em dois artigos do Cdigo

Civil: o art. 77, que tem importncia maior no direito internacional e oart. 76 que, para
49

muitos autores a base do domiclio legal. O art. 77 tambm manifestao do domiclio
legal, mas o artigo chave o 76. Comecemos pelo art. 77:
Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no
estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas,
o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo
ponto do territrio brasileiro onde o teve.
como se fosse uma regra de domiclio legal supletiva.
Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico,
o militar, o martimo e o preso.
Aqui a lei que determina: tem domiclio legal (tem que memorizar!! Dica: pegar as iniciais de
todos os citados e formar uma frase, como essa para o caso em comento: ins sempre paquerou muito
mas parou):
O incapaz
O servidor pblico
O militar
O martimo (marinheiro da marinha mercante, privada)
O preso
Quem explica os detalhes o pargrafo nico:

Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou
assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer
permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da
Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver
matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.
DOMICLIO LEGAL OU NECESSRIO

Domiclio do seu representante ou assistente
Incapaz
Lugar onde exerce permanentemente suas funes
Servidor Pblico (s cargo efetivo)
Onde servir
Militar
Sede do comando ao qual se subordina
Militar da Marinha/Aeronutica
Onde o navio estiver matriculado
Martimo (marinha mercante)
Lugar em que cumprir a sentena
Preso
Ins Sempre Paquerou Muito Mas Parou
Servidor pblico que tem domiclio legal somente aquele que exerce funo permanente. Fulano
tem a vida jurdica em So Paulo, mas tem uma funo de confiana em Campinas. A funo que no
permanente no gera domiclio legal do servidor pblico. O sujeito passou em concurso pblico para
exercer as funes em Osasco e continua morando em So Paulo. Osasco ser o domiclio legal dele. Por
fora de lei, ele domiciliado onde exerce funo permanente e no simplesmente comissionada.
LIVRO II - DOS BENS

TTULO NICO - DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS
50

CAPTULO I - DOS BENS CONSIDERADOS EM SI
MESMOS
Seo I - Dos Bens Imveis
Seo II - Dos Bens Mveis
Seo III - Dos Bens Fungveis e Consumveis
Seo IV - Dos Bens Divisveis
Seo V - Dos Bens Singulares e Coletivos
CAPTULO II - DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
CAPTULO III - DOS BENS PBLICOS
1. BEM DE FAMLIA
1.1. Referencial histrico
O referencial histrico mais importante do bem de famlia foi o instituto texano do Homestead
Act, de 1839. A lei do homestead (cuja traduo literal lugar do lar)acabou influenciando a
codificao do projeto de 1916 no Brasil.
Entre 1837 e 1839, em dois anos, ocorreram 33 mil falncias nos Estados Unidos. 959 bancos
fecharam. O governo texano comeou a perceber que os proprietrios do Texas comearam a se retrair e a
economia ficou desaquecida. Por essa razo, o governo do Texas passou a considerar impenhorvel a
pequena propriedade urbana e rural. Isso foi uma forma de proteo da pequena propriedade. Foi dessa lei
que derivou esse importante instituto bem de famlia no direito brasileiro.
(Fim da 1 parte da aula)
1.2. Bem de famlia voluntrio (arts. 1.711 e ss. do Cdigo Civil)
a primeira espcie de bem de famlia que estudaremos. Depois veremos o bem de famlia legal.
Conceito O bem de famlia voluntrio institudo por ato de vontade do casal (casado ou em
unio estvel unidade familiar) ou por ato de terceiro e registrado no Cartrio de Imveis (art.
167, I, 1, da LRP).
Para vc instituir o bem de famlia voluntrio na forma do Cdigo Civil vc deve lavrar um
instrumento constituindo aquele apartamento como bem de famlia e levar o registro ao cartrio de
imveis. Exige, pois:
1) manifestao de vontade e
2) registro.
Efeitos - Feita essa inscrio no cartrio de imveis, dois efeitos decorrem do bem de famlia
voluntrio:
impenhorabilidade
inalienabilidade
relativas
A partir do momento que os instituidores registram o bem de famlia voluntrio, ele se torna, a
partir dali, inalienvel. Perde-se a liberdade de vend-lo ou doa-lo como antes. Agora, para fazer isso, a
observncia a certas formalidades que antes no havia. Isso porque existe uma restrio para preservar a
finalidade do bem de famlia. A inalienabilidade est prevista no art. 1.717, do Cdigo Civil:
51

Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios, constitudos como
bem da famlia, no podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712
ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus
representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico.
Ento, para vender o bem de famlia, tem que colher a manifestao de todos os interessados, no
s da minha vontade, mas tambm da minha esposa e, se houver incapazes, h interveno do MP. Para
poder vender, preciso cancelar o registro do bem de famlia.
Registrado o bem de famlia voluntrio, ele se torna impenhorvel por dvidas futuras, com as
ressalvas do art. 1.715. Institudo o apartamento como bem de famlia voluntrio, ele passa a ser
impenhorvel por dvidas futuras ( a proteo maior), mas h excees:
Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas
posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos
ao prdio, ou de despesas de condomnio.
Pargrafo nico. No caso de execuo pelas dvidas referidas
neste artigo, o saldo existente ser aplicado em outro prdio, como bem
de famlia, ou em ttulos da dvida pblica, para sustento familiar, salvo
se motivos relevantes aconselharem outra soluo, a critrio do juiz.
A impenhorabilidade que deriva da instituio do bem de famlia voluntrio, como se v, no
absoluta.
Caractersticas especiais do bem de famlia voluntrio O novo Cdigo Civil trouxe duas
grandes inovaes no tratamento do bem de famlia voluntrio.
Nos termos dos artigos 1.711 e 1.712, no novo Cdigo Civil, o bem de famlia voluntrio tem
duas caractersticas especiais:
a)
O bem de famlia no poder ultrapassar o teto de 1/3 do patrimnio lquido dos

instituidores.
b)
O bem de famlia poder abranger valores mobilirios (inclusive rendas).
O bem de famlia pode ser usado para cometer fraudes. Fraudes contra credores, por exemplo. O
devedor pode praticar fraudes, rene seu patrimnio, compra um apartamento e inscreve como bem de
famlia voluntrio. Se algum transforma todo seu patrimnio em um bem de famlia voluntrio,
blindando-o por dvidas futuras, tornando-o impenhorvel, isso prejudicar muita gente. Por isso, o
legislador permite que qualquer um possa instituir bem de famlia. Mas para fazer isso voluntariamente, o
instituidor no pode ultrapassar 1/3 do seu patrimnio lquido, para que haja uma sobra razovel com
relao aos credores. H, pois, um teto no matemtico, mas se algum quiser inscrever bem de famlia
voluntrio, ter que ficar no limite do tero do patrimnio lquido do instituidor. A lei criou esse teto.
Como aferir isso? Quando vc inscreve o bem de famlia, vc declara, sob as penas da lei, que aquele bem
de famlia no ultrapassa o tero do patrimnio lquido. Mas se os credores provarem que ultrapassa,
aquela instituio poder ser invalidada. Cabe responsabilizao penal por falsidade ideolgica. O Cdigo
Civil deixa claro: no pode bem de famlia voluntrio ultrapassar 1/3 do patrimnio dos instituidores.
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante
escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para
instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do
patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras
sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei
especial.
Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de
famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da
52

aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade
familiar beneficiada.
O terceiro a um av, por exemplo, dizer que deixa um apartamento e que esse apartamento ser
seu bem de famlia voluntrio, isso se vc aceitar, lgico.
O codificador permitiu, por outro lado, que quando vc e sua esposa fossem inscrever o bem de
famlia em cartrio, vc pode, na escritura em que especializa o bem, determinar que est tambm afetando
como bem de famlia, valores mobilirios. Na mesma escritura e no mesmo ato, ao tempo em que institui
em cartrio o apartamento como bem de famlia o instituidor pode, na mesma escritura e no mesmo ato
tornar protegido como bem de famlia um valor que tem depositado em caderneta de poupana. Com isso
eu pago condomnio, gua, luz e IPTU. O Cdigo permite que na mesma escritura que afeta o
apartamento, afeta um valor mobilirio, uma renda que mantm o imvel. No qualquer renda, mas uma
renda que prova que conserva o imvel.
Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial
urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em
ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores
mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no
sustento da famlia.
Ento, o valor que eu tenho depositado em fundo de investimento valor mobilirio. A renda que ele
produz, se mantiver o apartamento, eu posso dizer na escritura que transformo em bem de famlia o
apartamento e a renda que o mantm. Isso uma grande novidade.
OBS.: Situao diversa pode ocorrer: por necessidade econmica, o casal poder ser compelido
a alugar o seu nico imvel residencial. Pergunta-se: neste caso, a renda proveniente do aluguel
impenhorvel pelas regras do bem de famlia?
uma situao diferente. Por necessidade econmica, o casal teve que sair do imvel. Alugou a
nica casa que tinha e passou a viver na casa de parentes, vivendo da renda de aluguel do seu nico
imvel residencial. Aqui, vc sai do seu imvel para viver na renda que ele produz. A renda de aluguel que
seu imvel produz e que mantm vc impenhorvel?
O STJ j pacificou entendimento no sentido de ser impenhorvel a renda produzida pelo nico
imvel residencial locado a terceiros.(REsp 439.920/SP, AGRG 975.858/SP)
Se o sujeito tem trs ou quatro ou cinco, a complica. Vira casustica.
Complementar a leitura em casa:
Administrao do bem de famlia voluntrio art. 1.1720.

Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a
administrao do bem de famlia compete a ambos os cnjuges,
resolvendo o juiz em caso de divergncia.
Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os cnjuges, a
administrao passar ao filho mais velho, se for maior, e, do contrrio,
a seu tutor.
Extino do bem de famlia voluntrio art. 1.722

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte
de ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a
curatela.
53

1.3. Bem de famlia legal (regulado pela Lei n 8.009/90)
Esse sim, diferentemente do voluntrio, protege a todos ns. O BFL disciplinado pela Lei n.
8.009/90 que tirou muita gente da forca. Tirou muito devedor da iminncia de perder sua casa prpria.
Essa lei significa, no dizer de Gustavo Tepedino, a promoo da pessoa humana. O homem no
deve servir ao patrimnio. Essa lei resguarda o bem de famlia de uma forma muito mais ampla do que o
bem de famlia voluntrio que com ela convive.
Essa lei que entrou em vigor em 1990 se aplicaria a devedores cuja penhora de seu imvel
residencial se deu antes de sua entrada em vigor? Essa lei que consagrou o bem de famlia legal poderia
ser aplicada para situaes de penhora anteriores a ela? Sabemos que lei civil no retroage. Caio Mrio
disse que um desvio de perspectiva se imaginar que norma civil retroage. O que retroage norma penal
benfica. O STJ, em uma interpretao social de resgate dignidade da pessoa humana, a despeito de
todos nos sabermos que o ato jurdico perfeito deve ser preservador, sumulou que a Lei 8009 poderia ser
aplicada para situaes anteriores sua vigncia.
A Smula 205, do STJ, resguardando o mbito existencial mnimo da pessoa do devedor, admite
a aplicao da Lei 8009/90 para penhoras realizadas antes da sua vigncia.
A lei 8009 resguarda o bem de famlia de todos, independentemente de registro cartorrio.
A grande vantagem da Lei 8009 foi consagrar uma impenhorabilidade legal independentemente
da constituio formal e do registro do bem de famlia.
Na forma desta lei que no traz nenhum tipo de restrio alienabilidade. O nico objetivo
proteger o imvel por dvidas futuras. O nico efeito tornar o imvel blindado pela impenhorabilidade
legal. Vc no precisa ir ao cartrio, lavrar escritura, fazer testamento. Nada! A proteo decorre somente
do registro.
Alcance do bem de famlia legal:
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade
familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida
civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada
pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e
nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre
o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de
qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso
profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Todo imvel, na forma desta lei, est protegido. A proteo ampla. Envolve o imvel,
plantaes, benfeitorias, equipamentos, bens mveis. Qual a hermenutica do STJ em relao a essa
interpretao do pargrafo nico? A proteo atinge vrios bens. ampla. Contudo, em mais de um
julgado, interpretando o alcance do bem de famlia legal, o imvel, em algumas hipteses, pode ser
desmembrado para efeito de penhora. Isso limitar o alcance da norma.
O STJ, em mais de uma oportunidade (REsp 206.693/SC, REsp 510.643/DF, REsp 501.122/RS),
bem como no noticirio de 15/05/2007, tem admitido o desmembramento do imvel para efeito de
penhora.
Noticirio: Desmembramento do bem de famlia legal para efeito de penhora: possvel a
penhora da piscina e da churrasqueira desde que preservada a residncia. A impenhorabilidade da
residncia no se presta a proteger rea de lazer da casa. Por isso, o devedor ter penhorados os lotes
onde ficam a piscina e a churrasqueira, contguos casa.
54

Quais so os bens mveis protegidos pela Lei 8.009?
Art. 2 Excluem-se da impenhorabilidade os veculos de
transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a
impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis quitados que guarneam a
residncia e que sejam de propriedade do locatrio, observado o
disposto neste artigo.
A lei no diz o que est protegido. Diz o que no est protegido. No caso do pargrafo nico: O
locatrio o dono do imvel? No. Uma dvida que ele tenha no resultar na penhora do imvel que no
dele. Incide nos bem mveis que guarnecem a casa. Essa proteo dada ao locatrio se estende ao
usufruturio, lgico. A pessoa que no proprietria tem a proteo quanto aos mveis que guarnecem a
residncia.
Exemplos, na jurisprudncia brasileira e doutrina, de bens mveis protegidos pela Lei 8.009:
Freezer, mquina de lavar, mquina de secar, computador, televiso, ar-condicionado. No REsp
218.882/SP o STJ entendeu que a proteo se estende a instrumento musical (teclado): A msica
essencial em uma sociedade marcadamente violenta como a nossa. E no seria um simples teclado que
iria reequilibrar as finanas do banco. O teclado fica.
Antes, a proteo era rigorosa: a cama, a tv, a geladeira e acabou! Hoje, no. Houve uma
flexibilizao, anlise das circunstncias concretas.
Vaga de garagem protegida pela Lei 8009? Cuidado com Cespe porque STJ tem firmado
entendimento a respeito disso:
O STJ j consolidou que vaga de garagem com matrcula e registro prprios penhorvel
(agravo regimental do agravo 1.058.070).
A garagem, se tiver registro separado, vai ser penhorada. Se estiver conjugada com a rea
privativa do apartamento, est protegida. A questo investigar se h matrcula e registros separados ou
no para efeito de penhora.
STJ: Est consolidado nesta corte, o entendimento de que a vaga de garagem desde que com
matrcula e registro prprios pode ser objeto de constrio no se lhe aplicando a impenhorabilidade da
lei 8009/90.
O teto de 1/3 do patrimnio lquido institudo para o bem de famlia voluntrio. A lei 8009
protege o seu apartamento independentemente de teto. Na prtica, o bem de famlia voluntrio est morto
porque no se v utilidade nele. Se temos a proteo do bem de famlia legal que decorre diretamente da
lei 8009/90 por que cargas dgua eu vou com minha esposa pagar taxas ou emolumentos se a lei 8009/90
j me protege.
Mas cuidado com isso. No diga na prova que o bem de famlia voluntrio desapareceu porque as
formas convivem e pode haver interesse na instituio voluntria do bem de famlia conforme o professor
vai exemplificar agora: pode ser que numa situao concreta haja interesse em se instituir o bem de
famlia voluntria, seno vejamos:
O art. 5, da Lei 8009 estabelece que caso o casal ou a entidade familiar seja possuidora de
mais de um imvel residencial, a proteo automtica do bem de famlia legal recair no de menor valor,
salvo se outro imvel houver sido inscrito como bem de famlia voluntrio.
O cidado tem um mega apartamento nos Jardins em SP e uma casa simples, na periferia, onde
morou na infncia. Ele est se endividado. Mal sabe ele que a proteo do bem de famlia recai sobre o
imvel de menor valor, se ele residir em ambos. Salvo se tiver inscrito o outro como bem de famlia
voluntrio.
55

Essa impenhorabilidade do bem de famlia legal no absoluta, relativa.
Excees impenhorabilidade do bem de famlia legal (ponto mais importante)
So aquelas trazidas pelo art. 3. Doutrinariamente, entende-se que essas excees

impenhorabilidade do bem de famlia da lei 8009/90, que so de ordem pblica, devem ser aplicadas
tambm ao bem de famlia voluntrio, sob pena de se abrir uma grande brecha para fraudes no direito
brasileiro:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo
de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra
natureza, salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria
residncia e das respectivas contribuies previdencirias;
Ou seja, no haver proteo do bem de famlia, se o processo for motivo em razo de crdito de
trabalhadores do mestios das prprias residncias e das contribuies previdencirias. Se vc no paga o
salrio ou a contribuio de sua empregada, ela ajuza uma ao trabalhista, o seu apartamento pode ser
penhorado.
OBS.: Ficou assentado no REsp 644.733/SC, no que tange interpretao do inciso I, do art. 3,
que trabalhadores ou empregados eventuais, como pedreiro, eletricista ou pintor no esto abrangidos
pela exceo legal.
O trabalhador que fez uma mini reforma em sua casa, pintura, vc no pagou, ele pode a penhora
do seu apartamento. No pode. O inciso I refere-se a empregados que tem permanncia. Trabalhadores
meramente eventuais, no esto abrangidos pela exceo legal.
II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento
destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e
acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato;
Isso muito claro. Se o agente financeiro financiou a construo ou a aquisio de usa casa
prpria no d par ao por contra ele um bem de famlia.
III -- pelo credor de penso alimentcia;
No haver proteo contra bem de famlia se o processo foi movido pelo credor de penso
alimentcia. A esposa ingressou com execuo, o apartamento do ex-marido devedor pode ser penhorado.
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuies devidas em funo do imvel familiar;
o caso do processo movido para cobrana de impostos (predial ou territorial), taxas e
contribuies devidas em funo do imvel. Esse inciso IV se baseou no conceito de tributo (imposto,
taxa e contribuio) e diz que no h proteo do bem de famlia se o processo foi movido para
pagamento de imposto devido em funo do imvel (IPTU, ITR, etc.). A exceo da lei refere-se
cobrana de tributos vinculados ao imvel.
OBS.: O Supremo Tribunal Federal j firmou entendimento, seguido pelo STJ, no sentido de
que a cobrana de taxa de condomnio resulta tambm na penhora do imvel (RE 439.003/SP).
Condomnio no tributo, mas o STF deu uma interpretao extensiva pelo fundamento de
poltica social.
Eros Grau em RE: A relao condominial tipicamente relao de comunho de escopo. O
pagamento de contribuio condominial, obrigao propter rem, essencial conservao da
56

propriedade, vale dizer, garantia da subsistncia individual e familiar dignidade da pessoa humana.
No h razo para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade.
Ou seja, se no pagou a taxa de condomnio, penhora o imvel.
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como
garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
Ento, se o casal ou entidade familiar, voluntariamente foi ao Bradesco pactuar um contrato de
emprstimo, voluntariamente hipotecou o imvel. No pode vir, depois, dizer que se trata de bem de
famlia. Isso viola o princpio do venire contra factum proprium. Na literalidade da norma, se o casal vai
ao banco e hipoteca voluntariamente o apartamento no podem depois, contraditoriamente a isso, invocar
a proteo do bem de famlia.
OBS.: O STJ, por outro lado, como se l no agravo regimental REsp 813.546/DF, tem entendido
que a simples indicao do bem penhora no implica renncia ao benefcio da lei 8009/90.
Est flexibilizando. Se o devedor numa execuo indicou penhora a casa dele, ele pode, depois,
em embargos, desdizer o que disse antes. Parece ferimento ao venire, mas o STJ vem entendendo que
uma simples indicao de bem. Mas se vc hipotecou, mais difcil porque a lei muito clara.
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para
execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao
ou perdimento de bens.
Os efeitos civis da sentena penal condenatria podem atingir a sua casa.
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em
contrato de locao.
Este o inciso mais polmico. Fiador em contrato locatcio no tem bem de famlia no Brasil.
de chorar. O professor ficou muito triste com a deciso do Supremo. Carlos Veloso disse que esse inciso
inconstitucional. Mesmo que ele renuncie o benefcio de ordem, cabe ao de regresso, mas ele no o
devedor principal.
O Supremo Tribunal Federal, por seu plenrio, j afirmou ser constitucional a penhora do
imvel residencial do fiador na locao (RE 352.940-4/SP).
A Smula 364, do STJ, firmou entendimento no sentido de que a proteo do bem de famlia
alcana, inclusive, devedores solteiros, separados e vivos. Ou seja, a pessoa que vive s tambm goza
da proteo do direito de famlia. H ementa de um recurso do STJ que trata disso : A interpretao da
lei 8.009/93 revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu propsito proteger o direito
fundamental da pessoa humana. No faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo
que sofre o mais doloroso dos sentimentos, a solido. impenhorvel o imvel que reside sozinho o
devedor celibatrio.
2. DOS BENS JURDICOS PARTE GERAL
2.1. Bem Jurdico: Conceito
No matria pacfica ou assentada na doutrina, dado seu cunho filosfico.
Com base na doutrina de Orlando Gomes, bem jurdico toda utilidade fsica ou ideal, objeto
de um direito subjetivo.
57

A grande discusso comea no tanto no conceito, mas na diferena entre bem e coisa.
2.2. Bem x Coisa
H doutrinas para todos os gostos e recursos para questo de prova.
Segundo Maria Helena Diniz, acompanhada por Silvio Venosa, a noo de coisa mais
abrangente do que a de bem.
o Orlando Gomes afirma o contrrio: bem gnero e coisa espcie.
o Washington de Barros Monteiro, por sua vez, refere que pode haver sinonmia.
Em prova, dizer que no h consenso na doutrina, mas preciso se posicionar. A linha que o
professor segue e que reputa a mais lgica, a de Orlando Gomes, que segue o direito alemo.
o
Na linha do direito alemo, conforme pargrafo 90, do Cdigo Alemo, a noo de coisa
restringe-se a objetos corpreos.
Ou seja, na linha do direito alemo, a coisa o objeto corpreo. De forma que bem jurdico
mais abrangente do que coisa. Isso porque o bem jurdico englobaria as utilidades corpreas (coisas) e
tambm as ideais, imateriais. Por isso Orlando Gomes diz que bem gnero, j que se refere a utilidades
fsicas (coisas) e a utilidades ideais (imateriais). O professor considera esse entendimento mais adequado,
at para haver mais estmulo na resposta. Isso porque no momento que vc afirma que coisa tem sentido
mais estrito, referindo-se a objetos corpreos fica mais precisa a resposta. Imagine o seguinte: essa caneta
objeto do meu direito subjetivo de propriedade, porque objeto corpreo. Mas fica estranho dizer que
minha honra, minha privacidade so coisas. Isso no casa bem. A coisa, da Orlando Gomes dizer, no
sentido corpreo.
Conclui-se, ento, a noo de bem jurdico genrica, abrangendo utilidades materiais
(coisas), bem como utilidades ideais (a exemplo da honra ou da prpria vida).
O prprio Cdigo Civil quando disciplina o tema da aula de hoje fala em bens jurdicos. No
fala em coisas. Exatamente porque a noo de bem mais ampla do que de coisa.
OBS.: O que se entende por patrimnio jurdico?
A doutrina clssica tendia a dizer que o patrimnio seria a representao econmica da pessoa.
Livros clssicos dizem isso. O professor colocaria diferente em uma questo de prova, faria uma
abordagem histrica:
Para a doutrina clssica, patrimnio a representao econmica. No entanto, mais
adequado se dizer, quanto a sua natureza jurdica, que se trata de uma universalidade de direitos e
obrigaes.
Essa a resposta que o professor daria. S para ilustrar: Como se chama o patrimnio depois que
a pessoa morre? Herana. Tecnicamente falando, o patrimnio, quanto sua natureza jurdica, uma
universalidade de direitos e obrigaes. Mas o professor faz um reparo na doutrina clssica porque
existem autores modernos que afirmam o seguinte: os clssicos no esto errados em dizer que o
patrimnio representao econmica da pessoa. Mas est incompleta. Algum no tem apenas um
patrimnio que se traduz economicamente, mas tem tambm um patrimnio moral, que o conjunto de
direitos da personalidade (honra, vida, privacidade) no simples representao econmica da pessoa.
Por isso, dizer-se que a doutrina clssica est incompleta.
Autores modernos, a exemplo de Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho,
afirmam que, para alm de mera representao econmica da pessoa, o conjunto de direitos da
personalidade traduz o que se denomina de patrimnio moral.
58

Os mais modernos no tem viso apenas economicista. Honra, vida, privacidade, por exemplo,
fazem parte do patrimnio da pessoa e no tem, na essncia, essa expresso econmica. O patrimnio,
nesse caso, moral.
Forte doutrina no Brasil (Clvis Bevilqua, Caio Mrio), afirma que cada pessoa titular de
um nico patrimnio, ainda que os bens derivem de causas diversas.
Se vc casado, vc titular de um patrimnio pessoal, de um patrimnio comum com o cnjuge,
de um patrimnio moral. Enfim, algum pode ser titular de um, dois, trs, cinco patrimnios? Essa linha
doutrinria prefere dizer que cada um tem um patrimnio, ainda que os bens derivem de causas diversas.
Por exemplo: os bens que compem o patrimnio da meao derivam do regime de bens do casamento,
os bens imateriais que derivam dos direitos da personalidade, so inatos da condio de ser humano. Ou
seja, cada pessoa titular de um patrimnio, ainda que esses bens que compem esses patrimnios
tenham origem diversa. Ento, nessa linha de pensamento de Caio Mrio, cada pessoa titular de um
nico patrimnio, ainda que os bens se originem de causas diversas.
2.3. Classificao dos bens jurdicos
impossvel listar todos os bens. No material de apoio o professor traz muitas classificaes,
dentre as quais vai pinar para trazer para a aula aquelas que ele considera mais importantes e que tem
mais chance de cair.
Ver no material de apoio as diversas classificaes de bens. Destacam-se, para concurso pblico,
as seguintes: bem imvel por fora de lei (art. 80, CC); bem mvel por fora de lei (art. 83, CC); bem
principal e acessrio.
a)
Bem imvel por fora de lei (art. 80, CC).

Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram;
II - o direito sucesso aberta.
Aqui, no queira visualizar a lgica. Todo direito real incidente sobre um imvel, como uma
hipoteca tem, por fora de lei natureza de direito imobilirio. Por isso tanto formalismo na lavratura da
hipoteca.
De igual forma, o direito sucesso aberta. Direito sucesso aberta, na forma do art. 80, II, de
natureza imobiliria. Direito sucesso aberta direito herana e esse direito tem natureza imobiliria.
Por que o direito herana tem essa natureza? O que mais simples, vender o carro ou a casa ou o
herdeiro ceder o seu direito herana? O inventrio est correndo. O herdeiro de 1/3 da herana,
precisando de dinheiro, quer vender a sua parte. E isso perfeitamente possvel. A cesso de direitos
hereditrios possvel. Para fazer isso no inventrio h uma srie de formalismos. Tem que ser por
escritura pblica e, segundo alguns, a outorga uxria. Isso porque Cdigo diz que o direito herana
como se fosse imvel.
O direito herana, nos termos do inciso II, do art. 80, tem natureza imobiliria, isso explica a
exigncia legal de escritura pblica para cesso de direito hereditrio (art. 1.793), bem como o fato de
respeitvel doutrina (Francisco Cahali) sustentar a exigncia de outorga uxria na seo, nos termos do
art. 1.647, do Cdigo Civil.
OBS.: Ver no art. 81 (outra pegadinha de prova objetiva) situaes em que os bens no perdem a
natureza de imveis.
Art. 81. No perdem o carter de imveis:
59

I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua
unidade, forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para
nele se reempregarem.
O professor exemplifica com as casas premoldadas. As edificaes, quando separadas do solo,
conservando sua unidade, so imveis. Simples, mas vez por outra isso cai.
Questo especial de concurso: os bens imveis por acesso intelectual continuam em vigor?
Duas observaes, antes da resposta:
1)
Sempre que vc ler a palavra acesso, lembre-se de unio, acrscimo. Bem imvel por
acesso intelectual, por unio intencional. Por exemplo: uma escada de incndio. Ou
proprietrio de um prdio, comprei uma escada de incndio que decidi unir ao prdio.
De acordo com a doutrina clssica, sempre que vc une, que vc justape um bem mvel
a um imvel, esse bem mvel pode adquirir a natureza imobiliria. A escada de
incndio seria um bem imvel por unio, acesso intelectual. Analisando globalmente,
o solo, o prdio, a escada de incndio so imveis.
2)
Esse tipo de bem imvel por acesso intelectual continua em vigor? A doutrina est em
p de guerra quanto a isso: Existe profunda polmica a esse respeito. O enunciado 11
sustenta que essa classificao no existe mais. Maria Helena Diniz e Flvio Tartuce
entendem que permanece. Numa prova objetiva, marcar o qu? o tipo de pergunta
que no cai em prova objetiva. O professor tambm entende que persiste: a escada de
incndio imobilizou-se por deciso do sujeito.
b)
Bem mvel por fora de lei

Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econmico;
II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes
correspondentes;
III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas
aes.
As energias tm valor econmico e so consideradas bens mveis. Tanto assim, que energia
eltrica pode ser objeto de furto.
Fui na CEF e contra emprstimo. Dei meu relgio em garantia. Dar em garantia no penhorar.
empenhando. Se vc fala em penhorar no concurso, acaba pra vc. O direito de penhor que incide sobre o
relgio um direito mobilirio. Tem natureza mobiliria um direito real sobre bem mvel.
O direito de crdito, por exemplo, tambm mobilirio. Imvel que no ser.
OBS.: Os navios e as aeronaves so bens mveis especiais, uma vez que, por exceo, admitem
hipoteca e tm registro peculiar.
No queria entender muito. Esse formalismo decorre da segurana necessria. Na essncia, so
bens mveis, mas embora mveis, admitem hipoteca e, por exceo, tm registro especfico.
Outro artigo que pegadinha de prova:
60

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto
no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem
essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio.
Se vc tirou o tijolo para reempregar, ele no perde a natureza de imvel. Mas se ele chegou e no
foi empregado, ainda mvel. Se o prdio foi demolido, sobraram tijolos mveis, obviamente.
OBS.: O Cdigo de Defesa do Consumidor, adotando peculiar classificao, subdivide os bens
quanto ao direito potestativo de reclamar por vcio de qualidade (art. 26), subdivide os bens em
durveis e no durveis.
O prazo, no CDC, para exercer direito potestativo para reclamar por vcio de qualidade, do
produto ou do servio de bens durveis? O prazo decadencial para reclamar de 90 dias. E do bem no
durvel, 30 dias.
Existe a garantia do contrato que a empresa pode dar ou no. Independentemente da garantia que
o contrato lhe d, o CDC sempre d a garantia de 30 e 90 dias.
c)
Bens Principais e Acessrios
Bem principal o que existe por si mesmo e acessrio aquele cuja existncia pressupe a do
principal, acompanhando-o, segundo o princpio da gravitao jurdica.
O princpio da gravitao jurdica significa que o acessrio gravita em torno do principal. Dando
destino ao bem principal, ir segui-lo o acessrio, salvo disposio em contrrio.
Dentro dos bens acessrios, destacam-se as seguintes espcies: Frutos, produtos, pertenas e
benfeitorias.
A classificao dos frutos est na apostila, mas o professor s vai falar nisso quando der efeitos da
posse. Por enquanto, basta saber o que fruto:
FRUTO uma utilidade renovvel, cuja percepo no esgota a substncia da coisa
principal.
Banana, como s d uma vez, o professor no sabe. Mas laranja e cacau, sim. O bezerro, em
relao vaca. Uma fbrica gera manufaturados: frutos industriais. Aluguel fruto civil.
O PRODUTO, por sua vez, uma utilidade que no se renova e cuja percepo esgota a coisa
principal.
Petrleo produto. No se renova. Carvo mineral tambm, j que no renovvel.
PERTENA (novidade de 2002) a coisa que, sem integrar a coisa principal, acopla-se ou
justape-se a ela conservando a sua autonomia (art. 93, CC), servindo-a. No integra a coisa
principal. Permanece guardando sua caracterstica funcional.
Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro.
Arcondicionado perfeito exemplo de pertena. Ele se acopla coisa principal. No parte
integrante. No pode ser comparado tubulao de gua. A escada de incndio tambm uma pertena
unida por acesso intelectual. Televisor fixado na parede pertena. No parte integrante da sala,
pertena.
61

O rdio em relao ao carro pertena? Jos Fernando Simo, professor da USP afirma que
sim, ressalvada a hiptese do rdio integrado de fbrica.
Existem rdios que vm de fbrica e no h como tir-los. Uma pertena jamais ser parte
integrante. Ela se acopla ao todo.
A BENFEITORIA toda obra realizada pelo homem, na estrutura de uma coisa com o
propsito de conserva-la (necessria), melhora-la (til) ou embeleza-la (volupturia) (arts. 96 e 97, do
CC).
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou
necessrias.
1o So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no
aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou
sejam de elevado valor.
2o So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
3o So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar
que se deteriore.
Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou
acrscimos sobrevindos ao bem sem a interveno do proprietrio,
possuidor ou detentor.
Pergunta da prova de faculdade do professor: Pssaros silvestres voavam sobre a fazenda.
Defecavam durante o vo e o coc adubava a terra. A pergunta dizia que era uma benfeitoria natural. Mas
no existe benfeitoria natural. Toda benfeitoria obra do homem. Sempre artificial. Toda ela, quer tenha
o propsito de conservar, como a reforma, quer tenha o propsito de melhorar a utilizao, como abrir o
vo de entrada da casa (til), quer tenha o condo de proporcionar deleite (volupturia), como uma
escultura feita na parede rochosa do terreno, mas toda benfeitoria artificial. O professor voltar a isso
mais adiante.
OBS.: No posso, luz das regras do Cdigo Civil, confundir acesso com benfeitoria (matria
a ser desenvolvida na aula de reais).
Mas apenas para matar a curiosidade, o professor vai adiantar:
Acesso tem duas caractersticas que afastam da benfeitoria. um modo de aquisio de
propriedade imobiliria, ao passo que a benfeitoria um bem acessrio. A acesso implica aumento de
volume da coisa principal. A benfeitoria no implica necessria e consideravelmente aumento de volume
na coisa principal, uma fez que feita na prpria estrutura da coisa. A benfeitoria, em tese, no tem esse
condo. As acesses podem ser artificiais ou naturais. As benfeitorias so sempre artificiais.
Acontece muito no Brasil: Um terreno foi adquirido por Pedro, que j morreu. Foi adquirido por
Joo, que j morreu. Foi vendido a Florisvaldo que tinha um recibo que vendeu a Jos. Jos, com base
nesse recibo, construiu uma casa, permitiu que o genro dele, em cima, batesse uma laje. Um imvel, que
no tem escritura pblica registrada, chega, nessas condies, nas mos do professor. Uma casa, que
jamais foi averbada no cartrio de imveis com o problema da laje: eu sei que o terreno do meu sogro,
mas a benfeitoria quem fez fui eu. A laje que vc bate no segundo andar da casa, jamais ser benfeitoria.
Ser acesso. Construo significa aumento de volume da coisa principal. Construo acesso e no
benfeitoria. Um curral uma acesso. A benfeitoria no aumenta em volume a coisa principal. Mas o
professor voltar a esse assunto.
A piscina acesso ou benfeitoria? E sendo benfeitoria, til, necessria ou volupturia?
Depende. Em geral, piscinas so benfeitorias volupturias. A piscina em escola, numa clnica necessria
para a finalidade dela. Piscina elevada com bar molhado deixa de ser benfeitoria, passa a ser uma acesso.
62

Ler a classificao de bens jurdicos na apostila da aula 05. (Eu ia transcrever, mas preferi deixar
apenas as classificaes trazidas para a aula e tidas por mais importantes pelo professor).
LIVRO III - DOS FATOS JURDICOS

TTULO I - DO NEGCIO JURDICO
CAPTULO II - DA REPRESENTAO
CAPTULO III - DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO
CAPTULO IV - DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO
Seo I - Do Erro ou Ignorncia
Seo II - Do Dolo
Seo III - Da Coao
Seo IV - Do Estado de Perigo
Seo V - Da Leso
Seo VI -Da Fraude Contra Credores
CAPTULO V -DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO
1. TEORIA DO FATO JURDICO
1.1. Fato jurdico: Conceito
Fato jurdico em sentido amplo todo acontecimento, natural ou humano apto a criar,
modificar ou extinguir relaes jurdicas.
Essa matria essencialmente epistemolgica, variando de autor para autor. Mas com relao ao
conceito de fato jurdico em sentido amplo, no costuma haver divergncia.
Agostinho Alvim dizia que fato jurdico todo fato relevante para o direiot. Nem todo fato
material fato jurdico, porque fato jurdico todo aquele relevante para o direito, que declare efeitos na
rbita jurdica. Fato material sem consequncia jurdica: caneta que cai no cho. J a caneta arremessada
contra algum, adquire roupagem jurdica.
comum perguntarem: qual a natureza jurdica disso ou daquilo. Natureza jurdica significa o
que isso para o direito? Em que categoria vc enquadra isso no direito? Uma dica: dentro da linguagem
chamada, linguagem kelseniana, esttica jurdica, o Cdigo Civil, na parte esttica, que a parte geral,
contm alguns conceitos esttico que so fundamentais: pessoa, bem domiclio, fato. Nas perguntas que
fazem em concurso, qual a natureza jurdica de tal coisa, na maioria das vezes, ou pessoa, ou fato ou
bem. Mas perguntaram em um concurso para a magistratura qual a natureza jurdica de um peixe em
alto mar? um bem jurdico. No pessoa e no fato. Mas em alto mar, no tem dono. Como se chama
63

coisa de ningum? Res nulius. Ento, fato jurdico tambm conceito basilar, propedutico, na nossa
disciplina.
1.2. Fato jurdico: Classificao
Isso pode variar de autor para autor. O professor se baseou em Orlando Gomes.
O fato jurdico em sentido amplo subdivide-se em fato jurdico em sentido estrito que, por sua
vez, se bifurca em ordinrio e extraordinrio. O fato jurdico em sentido amplo subdivide-se ainda em
ato-fato e subdivide-se em aes humanas. Essas por sua vez, bifurcam-se em ato jurdico em sentido
amplo e ato ilcito.
ATO-FATO
EM SENTIDO AMPLO
ATO JURDICO EM SENTIDO AMPLO

AES HUMANAS
FATO JURDICO
ATO ILCITO
ORDINRIO
EM SENTIDO ESTRITO
EXTRAORDINRIO

a) Fato jurdico em sentido estrito
O fato jurdico em sentido estrito (a doutrina aqui no diverge muito) todo acontecimento
natural relevante para o direito.
Fato jurdico em sentido estrito so fatos da natureza, independendem da vontade do homem.
Os fatos jurdicos em sentido estrito podem ser ordinrios, quando so comuns:

nascimento, morte natural, decurso do tempo.
Os extraordinrios, por sua vez, tem carga de imprevisibilidade ou inevitabilidade:

furaco no litoral inesperado e causa efeitos jurdicos.
b) Aes humanas
As aes humanas tambm so fatos jurdicos e subdividem-se em ato jurdico em sentido amplo
e ato ilcito.
Ato jurdico em sentido amplo, espcie de fato jurdico em sentido amplo, toda ao
humana lcita que deflagra efeitos na rbita jurdica.
Ato ilcito estudaremos nas aulas de responsabilidade civil, junto com abuso de direito.
Ato jurdico em sentido amplo toda ao humana voluntria, lcita. Segundo a doutrina, ato
jurdico toda ao humana lcita, que deflagra efeitos na rbita do direito. No se pode confundir o ato
jurdico (ao lcita) com o ato ilcito, que outra categoria.
64

Estamos seguindo uma linha filosfica. Na que seguimos, ato jurdico toda ao humana lcita
que deflagra efeitos na rbita do direito. E nessa linha no pode ser confundida com ato ilcito que
categoria em separado.
Embora no desconheamos que alguns autores, a exemplo de Silvio Venosa, Antnio Machado
Neto, digam que ato ilcito espcie de ato jurdico, no seguimos essa linha. Acompanhamos a linha de
pensamento de autores como Zeno Veloso que, em sua obra sobre a invalidade do ato jurdico diz assim:
ato jurdico no direito civil brasileiro ao humana lcita que no se confunde com a categoria separada
do ato ilcito. Diz ele: Gera confuso chamar o ato ilcito de ato jurdico, s por causa dos efeitos
jurdicos que proporciona. Virtude e crime tm efeitos jurdicos e nem por isso recebem a mesma
denominao. No se pode, s porque ambas tm asas e voam, chamar pelo mesmo nome a andorinha e
a borboleta.
O Cdigo Civil traz a categoria do ato ilcito separada do ato lcito. O critrio metodolgico
usado pelo legislador brasileiro coloca em ttulos separados exatamente por isso.
A despeito da polmica, entendemos na linha de Vicente Rao, Fbio Tartuce, Jos Simo e Zeno
Veloso que ato jurdico a ao humana lcita, no se confundindo com o ato ilcito, categoria prpria
com caracteres especficos.
Na linha que perfilhamos, ato jurdico ao humana lcita, no se confundindo com ato ilcito,
categoria prpria tratada em separado.
O ato jurdico em sentido amplo sofre uma outra subdiviso: ato jurdico em sentido estrito e, a
categoria mais importante de todas: negcio jurdico.
Ato jurdico em sentido estrito - O ato jurdico em sentido estrito menos importante
do que seu irmo famoso, negcio jurdico, mas exatamente por no ter a dimenso
terica e scio econmica do negcio que o professor tem o cuidado para chamar a
ateno para essa categoria.
O que se entende por ato jurdico em sentido estrito?

Muitos autores se debruaram sobre o estudo desse tema: Vicente Rao, Jos Abreu, Marcos
Bernardo de Melo, por exemplo. Mas o que ato jurdico em sentido estrito? At aqui aprendi que
espcie de ato jurdico em sentido amplo.
Tambm denominado de ato no negocial, o ato jurdico em sentido estrito traduz um simples
comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos esto previamente determinados em lei.
Ato jurdico em sentido estrito se notabiliza por essas duas caractersticas: comportamento
humano voluntrio com efeitos predeterminados na lei. A no h autonomia negocial ou livre iniciativa.
No h autonomia para a escolha dos efeitos do ato realizado. No se tem escolha. No se tem autonomia
privada na escolha dos efeitos do ato que se realiza. Isso porque esses efeitos esto sempre determinados
na lei.
Este tipo de ato pode ser exemplificado nos meros atos materiais e nos de comunicao.
Meros atos materiais, comportamentos humanos, atos reais, atos da vida. So atos jurdicos em
sentido estrito e a gente nem percebe. Exemplo clssico: percepo de um fruto, apropriando-se dele. Se
vc se assenhora de um bem que no pertence a ningum, o efeito jurdico da lei automtico: vc passa a
ser dono. No vc que escolhe. a lei que escolhe. A percepo de um fruto lhe faz dono por fora de lei.
Esse efeito predeterminado na lei.
Outro exemplo: tipo de forma de aquisio de propriedade chamada de especificao. Bom
exemplo de ato jurdico em sentido estrito. Na especificao, algum, por fora de lei, adquire a
propriedade de uma matria-prima quando transforma em obra final. Eu me apropriei de uma argila e
transformei em um vaso. No momento que a pessoa transforma matria prima bruta, adquire propriedade
65

por especificao. Eu, voluntria e conscientemente, transformei matria bruta em original e adquiri
propriedade por fora de lei. O efeito jurdico decorrente daquele ato jurdico em sentido estrito dado
pelo sistema jurdico e no pela autonomia privada.
Outro exemplo: fixao de domiclio. Quando vc realiza o ato de fixao de domiclio vc est
voluntariamente realizando ato jurdico em sentido estrito. O efeito jurdico transformar aquele local em
centro de sua vida jurdica. Quem escolhe o efeito a lei. Vc escolhe apenas se mudar, mas o ato de
fixao do domiclio dado pela lei.
Atos de comunicao tambm. So atos jurdicos em sentido estrito, as chamadas participaes.
Qual o nico efeito jurdico de uma intimao e de um protesto? apenas comunicar. So atos jurdicos
em sentido estrito porque o efeito jurdico quem d a lei.
Inicial na comarca do professor: advogado pedia a notificao da outra parte. No final da inicial,
ele pedia que no s eu comunicasse que o contrato havia terminado, mas que a condenasse a pagamento.
Eu disse o seguinte na deciso: o ato de notificao ato jurdico em sentido estrito. O nico efeito de
uma notificao comunicar e no pode buscar outro efeito porque nos atos jurdicos em sentido estrito,
no h autonomia privada na escolha desses efeitos. A distncia continental entre os simples atos em
sentido estrito determinado por lei (percepo de frutos, reconhecimento de filhos, notificao, etc.),
no h autonomia privada na escolha de seus efeitos, e os negcios jurdicos. No d para comparar um
ato jurdico em sentido estrito com um contrato porque no contrato no se est realizando um simples
comportamento jurdico cujo efeito est na lei. No contrato, vc tem liberdade negocial, autonomia
privada, escolhe a outra parte, prazos, etc.
Negcio jurdico Nos negcios jurdicos existe uma palavra-chave. Liberdade a

chave. O negcio jurdico dotado da liberdade na escolha de seus efeitos. fruto da
autonomia privada porque permite que as partes possam perceber os efeitos que elas
mesmas escolheram.
Mesmo no contrato de adeso, sabendo que a autonomia privada quase que totalmente
desoxigenada, alguma autonomia privada existe, ainda que seja aderir ou no ao que foi proposto.
Desaparecendo a autonomia privada, desapareceria por completo o prprio contrato (mesmo de adeso).
A teoria da autonomia privada passa por uma crise, mas mesmo nos sistemas soviticos mais
exacerbados, a liberdade negocial jamais desapareceu no contrato. Se isso desaparece, o prprio negcio
jurdico desaparece. O que vai caracterizar o negcio jurdico em maior ou menor escala que sempre
haver autonomia privada e liberdade negocial na escolha dos efeitos que se perseguem. Quando eu
percebo o fruto, o efeito dado pela lei, mas quando fao um testamento, mesmo com condicionamento
de ordem pblica, eu tenho que ter alguma liberdade. Testamento negcio jurdico, assim como o
contrato. Alm do contrato, h outros negcios jurdicos. E o que se tem que saber que no negcio
jurdico existe a liberdade negocial que no ato jurdico no existe.
O negcio jurdico, por sua vez, pedra-de-toque das relaes econmicas mundiais, , na sua
essncia, de estrutura mais complexa do que o ato em sentido estrito. Isso porque, no negcio temos uma
declarao de vontade, emitida segundo o princpio da autonomia privada, pela qual o agente disciplina
efeitos jurdicos possveis escolhidos segundo a sua prpria liberdade negocial.
Existe portanto, uma lea, uma margem muito maior de atuao porque no negcio o agente
percebe efeitos jurdicos possveis segundo sua prpria liberdade de escolha. Em maior ou menor grau,
sempre haver alguma liberdade de escolha. Aqui h liberdade negocial tpica que no ato jurdico no h.
Essa autonomia hoje limitada por valores constitucionais. Ela foi reconstruda a partir da
constitucionalizao do direito civil. Se vc tira a liberdade negocial, a figura do negcio jurdico
desaparece. O crime est para o penalista assim como o negcio jurdico est para o civilista.
Ato-fato jurdico
66

Pontes de Miranda percebeu que estava faltando alguma pea, uma categoria para fecharmos o
esquema. Percebeu que entre a categoria do fato e do ato, haveria a categoria do ato-fato jurdico. A teoria
do ato-fato de grande complexidade.
Embora o Cdigo Civil no haja contemplado em norma especfica o ato-fato, a doutrina trata da
matria (Marcos Bernardes de Mello).
O fato de ser uma categoria intermediria, j significa alguma coisa. Significa que tem algo do
fato da natureza e tem algo da ao do homem. verdade isso. H situaes que, embora derivem do
homem, no podem ser consideradas aes humanas voluntrias. Isso fcil de ver em penal. Bettiol nos
d um exemplo timo para entender, ainda que aplicado no campo penal: cidado entra no museu
contemplando a obra-prima, num dado momento, tem uma micro-hemorragia no nariz e espirra sangue no
quadro. ao tpica? Realizou um comportamento humano voluntrio? ato ou fato jurdico? Ato
reflexo (como o martelo no joelho) voluntrio ou no? Isso um ato (provm do homem) ou um fato
(provm da natureza). Pontes de Miranda percebeu: h comportamentos que esto entre o fato e o ato, que
so o ato-fato.
No ato-fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurdicos,
desprovido de voluntariedade e conscincia em direo ao resultado jurdico existente.
Exemplo do enfermo mental (no escrever louco na prova) que foge do manicmio, entra na loja
de artesanato e manuseou a argila para comer. Ela seca, um crtico de arte passa e classifica aquilo que o
enfermo mental fez como obra de arte de alto gabarito. Neste caso, o comportamento do louco,
desprovido de vontade, realizou um ato-fato jurdico.
A criana de 3 anos entrega a nota de 1 real ao dono da lanchonete pedindo bala e obtm as balas.
Como classificar esse ato? Uma doutrina poderia dizer: um contrato de compra e venda nulo por
incapacidade absoluta do agente, mas cujos efeitos so socialmente aceitos. Se o exemplo for dado com
um jovem de 15 anos, absolutamente incapaz, mas ele j tem conscincia econmica do ato que realiza.
Tem noo jurdica. Neste caso, o jovem de 15 anos realiza um contrato de compra e venda porque tem
conscincia do ato econmico que realiza, o contrato nulo, mas os efeitos so aceitos. Mas uma criana
de 3 anos que entrega uma cdula muito diferente. Realiza, indiscutivelmente, um ato-fato jurdico: ato
humano desprovido de conscincia, mas que ainda gera efeitos. Comportamento humano, que embora
humano desprovido de voluntariedade e conscincia, mas ainda assim, gera efeitos.
Jorge Ferreira, com base em Pontes de Miranda, exemplifica tambm o ato-fato na compra de
um doce por criana de tenra idade.
2. TEORIA DO NEGCIO JURDICO
No existe forma mais recomendvel de entender o negcio jurdico do que dividi-lo em uma
trplice perspectiva. So trs os planos de anlise: plano de existncia, plano de validade e o plano de
eficcia.
a trplice perspectiva de anlise do negcio jurdico. Mas ainda na parte introdutria, vamos
estudar as teorias explicativas do negcio jurdico.
2.1. Teorias Explicativas do Negcio Jurdico
O professor tratar de duas:
a)
Teoria Voluntarista (da vontade)
1 Corrente: esta primeira corrente sustenta que o ncleo do negcio jurdico a vontade
interna, a inteno do declarante, havendo influenciado fortemente o Cdigo de 2002 (art. 112).
67

Na corrente voluntarista o negcio jurdico vicia na vontade interna, na inteno. Essa corrente
viu na vontade interna o ncleo do negcio:
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno
nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Muitos autores lem esse artigo como resultado da influncia da corrente voluntarista que dizia
que o ncleo do negcio a inteno, a vontade interna.
Acontece que havia uma segunda corrente na doutrina:
b)
Teoria Objetiva ou Teoria da Declarao
Essa segunda teoria, diferentemente, desenvolvida na Alemanha, sustenta que o ncleo do

negcio jurdico no a vontade interna, a vontade externa que se declara.
Essa corrente diz que o negcio vale, no pelo querer, mas pelo que se declarou. Quando falamos
em negcio jurdico, as duas coisas tm que ser consideradas, a vontade interna e a externa que se
declara. Na sua essncia, o negcio o que vc pensou e o que vc declarou. Nenhuma das duas melhor
do que a outra. Elas se conjugam.
E se o que eu declarei no corresponde com o que pensei? porque a h um vcio de vontade.
Exemplo: erro, dolo. Para ser perfeito, a vontade interna no negcio jurdico, tem que ser a causa da
vontade que se declara. As duas teorias se unem.
No material de apoio tem um texto complementar de Wagner Souza, trazendo outras teorias. No
deixem de ler.
2.2. Plano de Existncia do Negcio Jurdico
um plano substantivo, onde se analisa a substncia do negcio jurdico.
Cdigo Civil no contemplou um ttulo ou uma seo para o plano de existncia. Ele adota uma
soluo dicotmica. Quando vc abre o Cdigo Civil, ele tem l um plano de validade e de eficcia. Mas
no trata especificamente do plano de existncia. O codificador foi dicotmico.
Ento o plano de existncia no existe? Alguns autores resistem a ele, mas a doutrina forte
quanto existncia do plano existencial. H situaes que requererem o enquadramento nessa categoria.
Neste primeiro plano, ns analisamos os pressupostos existenciais ou elementos constitutivos
do negcio jurdico, sem os quais ele um nada.
Faltando qualquer desses pressupostos de existncia, o negcio inexistente. No nulo. Ele
inexistente. Nulidade e anulabilidade esto no plano de validade. Se faltar qualquer desses pressupostos
constitutivos, o negcio inexistente. Quais so esses pressupostos?
Todo negcio jurdico para existir dever ter:
1 Pressuposto de existncia: MANIFESTAO DE VONTADE a soma da vontade

interna com a vontade externa que se declara.
2 Pressuposto de existncia: AGENTE emissor da vontade.
3 Pressupostos de existncia: OBJETO
4 Pressuposto de existncia: FORMA
A teoria, quase toda, se encaixa neste esquema. Todo negcio para existir pressupe que haja
vontade (a interna e a que se declara). Ausente a manifestao de vontade o negcio inexistente. Coao
fsica: neutraliza por completo a vontade e o negcio inexistente. Exemplo: Grandalho chega para uma
68

senhora de 90 anos e diz que ela vai assinar um contrato. Mas ela no quer. Ele pega a digital dela
coloca no documento. O que houve a? Houve coao fsica que neutralizou completamente
manifestao de vontade. Este negcio no nulo. inexistente. Ausente a manifestao de vontade,
negcio inexistente. Se vc qualificado como parte no contrato, mas no assinou, o negcio
inexistente porque todo negcio para existir deve haver manifestao de vontade.
e
a
o
Alm da vontade, preciso que haja agente emissor da vontade, ou pessoa fsica ou jurdica. Todo
negcio jurdico para existir precisa de um agente.
E para existir, todo negcio tem que ter um objeto. Um bem jurdico ou uma prestao. Contrato
de emprstimo de dinheiro sem dinheiro inexistente. O mtuo no existe.
Para existir, alm de manifestao de vontade, agente e objeto, todo negcio tem que ter uma
forma. A vem o problema. Faltando a forma o negcio no seria nulo, invlido? Por que inexistente?
Muitos pensam assim porque ao estudar essa matria, aprenderam que para a existncia de um negcio
era preciso agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei.
Mas na prova, se o examinador pergunta: quais so os pressupostos do negcio jurdico? A
resposta vem sem pensar: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Aluno meu
no faz isso. Diante desta pergunta, responde: de existncia ou de validade? Com isso, o examinador vai
sacar que vc conhece os dois planos.
Os pressupostos de existncia so: manifestao de vontade (interna e externa), agente, objeto e
forma. A forma elemento existencial do negcio, sim. Quem melhor tratou disso foi Vicente Rao.
A forma o revestimento exterior da vontade, ou seja, o veculo pelo qual a vontade se
manifesta. Todo negcio, pois, pressupe uma forma: oral, escrita, linguagem mmica (ou de sinais).
Isso no se confundiria com a vontade externa? Mas a doutrina prefere colocar a forma como
elemento autnomo. Todo negocio pressupe que haja uma forma. Vc firmou um contrato, forma escrita.
Vc pede emprestada uma caneta de seu colega. Forma oral. Fazer sinal para o nibus celebrar negcio
jurdico de transporte.
OBS.: 9 Concurso para Delegado de Polcia/RJ: Quem cala consente. Este ditado popular tem
respaldo no direito civil? Em outras palavras, em carter excepcional, admite-se que o silncio seja
considerado forma de celebrao do negcio? Viu-se que todo negcio para existir depende de uma
forma. Mas ser que por exceo, o silncio poderia repercutir no campo do direito civil? O professor no
vai responder isso hoje (s na prxima aula). E vai fechar a aula, mostrando que a forma requisito de
existncia do negcio. O negcio para existir precisa de manifestao de vontade, agente, objeto e forma.
A forma, pressuposto de existncia no pode ser confundida com o que se chama de forma prescrita em
lei. Se vc vender seu imvel de valor superior a 30 salrios mnimos, a forma, como pressuposto de
validade, a prescrita em lei (escritura pblica). No se pode confundir a forma, requisito de existncia,
COM a prescrita em lei, requisito de validade.
Um senhor (Pedro) entrou no gabinete do professor com a melhor roupa que tinha: um terno
pudo. Trouxe o problema: comprou uma gleba de terra de um vizinho. O valor foi superior a 30 salrios
mnimos. O vizinho faleceu e deixou herdeiros que passaram a dizer que o terreno no era dele. Ele
(Pedro) disse que tinha a escritura pblica registrada. Pegou um saco plstico e com orgulho verdadeiro
da dignidade do homem de bem, tirou de l uma folha de caderno rasgada e suja e disse: aqui est
minha escritura pblica. O professor, vendo no gesto a boa-f objetiva estampada, disse que o
documento poderia servir para a adjudicao ou usucapio. Mas esse negcio jurdico que celebrou com o
vizinho era existente? Houve manifestao de vontade? Sim. Houve agente? Sim. Houve objeto? Sim. E
tambm houve forma, apenas no foi respeitada a forma exigida em lei para aquela espcie de negcio
jurdico. O negcio existe, mas uma vez que o imvel era mais que 30 salrios, a concluso : o negcio
existe, mas invlido.
69

Antes de responder a pergunta deixada no ar na aula passada, o professor vai fazer uma breve
recapitulao dos planos do negcio jurdico:
O negcio jurdico se desdobra em trs planos de anlise:
1. De existncia
2. De validade
3. de eficcia
Plano de EXISTNCIA
Estudamos a substncia do negcio jurdico. Como se compe o a estrutura existencial do NJ, os

chamados elementos constitutivos e pressupostos de existncia. Vimos que o negcio jurdico na sua
estrutura existencial compe se de manifestao de vontade, agente, objeto e forma. A forma, entendida
como um meio pelo qual a vontade se manifesta (exemplo do seu Pedro).
A pergunta deixada no ar foi: o silncio pode ser entendido como um meio de manifestao da
vontade? Por exceo, por ser um meio de externar a vontade? Quem cala consente Esse ditado tem
respaldo no direito civil?
um tipo de pergunta profunda para prova dissertativa.
Nos termos do pensamento do professor Caio Mrio, em sua clssica obra Instituies do
Direito Civil, regra geral, o silncio o nada, no traduzindo manifestao de vontade.
Excepcionalmente, a teor do art. 111, do Cdigo Civil Brasileiro, na linha do art. 218, do Cdigo de
Portugal, o silncio, em determinadas situaes, pode gerar efeitos jurdicos.
Essa pergunta deve ser respondida assim: o silncio o nada, mas em determinadas situaes,
admite que o silncio possa gerar efeitos. Excepcionalmente, em situaes devidamente justificadas na
forma do art. 111, do Cdigo Civil.
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias
ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade
expressa.
Exemplo: na doao pura, o silncio do donatrio no prazo fixado, importa aquiescncia (art.
539, CC)
Em algumas situaes, o silncio pode repercutir juridicamente.
OBS.: O silncio reveste-se de grande importncia na situao de dolo negativo, prevista no
art. 147.
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio
intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a
outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que
sem ela o negcio no se teria celebrado.
Com isso, encerramos o plano de existncia, ingressamos no plano de validade.
Plano de VALIDADE
O CC adotou uma forma dicotmica. Ao sistematizar o nj no iniciou com o plano de existncia,

mas com o plano de validade. Ele no desconsidera o plano de existncia. Apenas inicia no plano de
validade, no art. 104, que cuida dos pressupostos de validade do nj.
70

O art. 104 aperfeioou um artigo do Cdigo Civil anterior, muito criticado pelo tratamento que
dava ao elenco de pressupostos d validade que fazia. O cdigo novo aperfeioou a disciplina. No que
tange ao art. 104 as crticas, em parte persistem porque os pressupostos de validade no foram todos
enfrentados. Ento a anlise de sala de aula faz uma abordagem mais ampla com o objetivo de
complementar os pressupostos de validade do Cdigo Civil.
Vimos que o plano de existncia o plano substantivo. Faltando um pressuposto de existncia o
negcio jurdico inexistente. E se faltar pressupostos de validade? O NJ invlido. A invalidade o
gnero do qual decore a nulidade e a anulabilidade. Ele tanto pode ser nulo, quanto pode ser anulvel.
No preciso decorar os pressupostos de validade. Basta entender os pressupostos de existncia
para chegar aos pressupostos de validade com facilidade. Exemplo: Fredie gente boa. Quando digo isso,
estou qualificando Fredie como gente boa. Dizer isso como se estivesse no plano de validade de Fredie
(ele vlido, gente boa, vale a pena). E no plano de existncia, ele existe? Sim, tem corpo e alma.
Quando se cuida do plano de existncia, vc fala de substncia, fala do ser ou do no ser. No plano de
validade, o negcio j existente, mas vc vai analisar se ele tem qualificao para gerar efeitos.
Pressupostos de validade so pressupostos de qualidade do negcio jurdico para que ele tenha aptido
para gerar efeitos. Ele pressupe que j existem os pressupostos de existncia. Vc s dir o que vale a
pena o que j existe. Sem os pressupostos de existncia, no h que se falar em pressuposto de validade.
Os pressupostos de validade traduzem requisitos de qualificao do negcio, para que tenha
aptido para gerar efeitos jurdicos.
Se vc diz que o negcio vlido, significa que os pressupostos de validade concorrem, ou seja, o
negcio est qualificado para gerar efeitos na rbita do direito. Os pressupostos de validade partem dos
pressupostos de existncia. Quais so os pressupostos de existncia? Manifestao de vontade, agente,
objeto e forma. Eles nada mais so do que os pressupostos de existncia qualificados. Faltando qualquer
desses quatro elementos, o negcio inexistente. Se faltar vontade, no existe, se faltar objeto, no existe,
se no tiver agente no existe e se no tiver forma, no existe (salvo situaes excepcionalssimas como a
do silncio). Para o negcio existir tem que ter vontade, agente, objeto e forma.
Pressuposto de validade para ser vlida, a manifestao de vontade tem que ser totalmente livre
e de boa f, o agente tem que ser capaz e legitimado, o objeto tem que ser lcito e possvel e determinado
(ou ao menos determinvel) e a forma, para ter validade, ou livre ou prescrita em lei.
Chegamos a esses pressupostos de validade qualificando os pressupostos de existncia:
Manifestao de vontade livre e de boa f

Agente capaz e legitimado
Objeto lcito, possvel e determinado ou ao menos determinvel
Forma livre ou prescrita em lei.
Se a questo da prova tem uma hiptese de negcio jurdico em que no houve emisso da
vontade, no negcio inexistente. Se faltar o agente, no existe. Mas se o agente existir e for incapaz? O
negcio invlido. Se falta o agente, o negcio inexistente. Se o objeto juridicamente impossvel, o
negcio invlido. No negcio jurdico que Sr.Pedro celebrou (aula passada) havia forma, mas no era
forma prescrita. O negcio existiu, mas era invlido. Basta raciocinar com a relao que h entre
existncia e validade.
Contrato de prestao de servios sexuais negcio jurdico existente? Caiu em concurso. H
manifestao de vontade? Sem dvida (o cidado para o carro, conversa); h agentes, h objeto
(atividade) e existe forma manifestada (verbal). Os elementos esto presentes. O negcio existe. Mas ele
vlido? A vontade foi manifestada de boa-f? Sim. O agente legitimado? Sim. O objeto lcito? Neste
ponto entramos numa questo das mais interessantes da aula de hoje. O site oficial do Ministrio do
Trabalho, traz a classificao brasileira de ocupaes e reconhece (no cdigo 5198 ou 5191) o
profissional do sexo. Ento, o profissional do sexto tem sua atividade reconhecida posto no disciplinada
71

por lei. Na verdade, esse contrato existe, mas pode ser invlido por ilicitude do objeto. O objeto existe,
mas ilcito. Essa invalidade discutvel, como veremos daqui a pouco.
Transplantando isso para nossa matria, para o negcio existir, tem que ter vontade, agente,
objeto e forma. Para existir e ser vlido, a vontade tem que ser livre, o agente capaz e legitimado, o objeto
lcito, possvel e determinado ou determinvel e a forma livre ou prescrita. Se a questo do concurso
disser que o jovem de 16 no celebrou negcio jurdico, esse negcio existe, mas invlido por
incapacidade do agente.
Ateno para o aspecto da licitude. A pergunta colocada boa para entender.
Licitude, segundo Orlando Gomes, traduz compatibilidade com a lei e com o padro mdio de
moralidade.
Isso muito discutvel. O que so bons costumes, padro mdio de moralidade? Licitude do
objeto, segundo a doutrina brasileira significa no s compatibilidade com a lei, mas com o padro mdio
de moralidade. Mas isso muito discutvel. Tem uma carga enorme de subjetividade nisso. O que
significa padro mdio de moralidade? Em geral, uma banca de concurso exigira como resposta a essa
pergunta do contrato de prestao de servio sexuais, que negcio existente, posto invlido por ilicitude
do objeto, tendo em vista afronta o padro mdio de moralidade, o que absolutamente discutvel.
O professor obrigado a dizer que cientificamente, contudo, existe ainda a noo de padro
mdio de moralidade no direito civil que hoje vem sendo reconstruda com bases constitucionais,
perdendo o conservadorismo de outrora, mas ainda existe.
Outra questo interessante ainda no pressuposto de validade diz respeito manifestao de
vontade livre e de boa-f. Ouviram falar dos defeitos do negcio jurdico? Erro, dolo, coao moral, leso
(vcio novo), estado de perigo, simulao e fraude contra credores. Esses defeitos do negcio jurdico
interferem no plano de existncia ou de validade? Validade. Isso porque em geral, esses defeitos atacam
os pressupostos de validade manifestao de vontade livre e de boa-f. Quando h defeito do negcio
jurdico o negcio existe, mas invlido. A vontade no foi totalmente livre ou no foi praticada de boaf.
Exemplos: coao moral, psicolgica (se vc no assinar o contrato, eu fao isso). A coao
moral embaraa, mas no neutraliza a vontade. Algum que sofre a ameaa manifesta vontade viciada.
Por isso, os defeitos do negcio jurdico atacam a validade porque a vontade no foi totalmente livre. No
dolo, vc enganado. A outra parte age de m-f, atacando a boa-f da sua manifestao de vontade.
Assim, no dolo o negcio jurdico tambm invlido. Os efeitos do negcio atacam a validade do
negcio jurdico. E para o negcio jurdico ser vlido, a manifestao de vontade tem que ser livre, de
boa-f, o agente capaz e legitimado, o objeto lcito possvel e determinado e a forma livre.
OBS.: No que tange forma, o art. 107, do Cdigo Civil, consagra o princpio da liberdade como
regra geral. Por exceo, a forma pode ser exigida ou para efeito de prova do negcio, art. 227,
denominando-se negcio ad probationem, ou a forma pode ser exigida como pressuposto de validade, art.
108, negcio ad solemnitatem.
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender
de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
Quando a lei prescreve determinada forma, duas situaes podem acontecer: oU a forma foi
prescrita para efeito de prova do negcio (matria estudo de processo civil e que o cc cuida no art. 227),
ou a forma exigida como pressuposto de validade (que o nosso estudo de hoje). Ento, quando a forma
exigida para efeito de prova e no foi observada, o negcio no ter como ser provado em juzo. Isto
est claro no art. 227:
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente
testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no
72

ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo
em que foram celebrados.
Ento, negcio que tem valor superior a 10 salrios mnimos exige forma escrita para efeito de
prova.
Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico,
a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da
prova por escrito.
Todavia, a prova prescrita na lei como forma de validade do negcio, ou seja, se vc no usar a
forma prescrita em lei, o negcio existente invlido. A forma, como requisito de validade, est
regulada no art. 108:
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica
essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de
valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Em geral se usa a referncia de salrio nacional, mas tem que ver o que diz a jurisprudncia do
Estado. Se o nj versar sobre o tema tratado no art. 108, a forma pblica requisito de validade. Se as
partes no observarem isso, o negcio existente, mas invlido. Isso significa se vc vender seu
apartamento de 500 mil reais, vc tem que lavrar escritura pblica. Se vc no observar isso, o negcio
invlido porque o negcio solene, existe forma publica como requisito de validade.
Pegadinha dentro do art. 108: no disposto a lei em contrrio. H situaes em que o prprio
ordenamento jurdico admite mesmo no negcio jurdico imobilirio acima de 30 salrios, que a forma
seja particular.
OBS.: Por exceo, admite-se a no observncia da forma pblica, ainda que o valor aventado
no negcio seja superior a 30 salrios mnimos, como se d com a promessa de compra e venda (arts.
1.417 e 1.418).
Seu apartamento pode valer 15 milhes de reais. A promessa de compra e venda pode ser feita por
instrumento particular. Em geral isso mesmo que acontece: A construtora entrega para vc um contrato de
adeso. A norma especfica permite.
Esse valor de 30 salrios mnimos estipulado no negcio para efeito de se observar a forma
pblica um valor arbitrado pelas partes ou um valor que a administrao pblica estima para efeitos
tributrios? Se o seu apartamento vale 250 mil, vc declara isso no negcio e esse valor que vai ser
levado em conta para efeito tributrio. Mas para efeitos de se observar a forma pblica, de onde sai esse
valor? As partes declaram ou a prefeitura estimou?
O Enunciado 289, da IV Jornada de Direito Civil, firmou entendimento no sentido de que o
valor fixado no negcio para efeito de lavratura de escritura pblica, nos termos do art. 108, o
arbitrado pelas partes e no pela Administrao Pblica para efeitos tributrios.
289 Art. 108. O valor de 30 salrios mnimos constante no
art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou
particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o
atribudo pelas partes contratantes e no qualquer outro valor arbitrado
pela Administrao Pblica com finalidade tributria.
Com isso, temos o plano de validade e, faltando qualquer dos seus pressupostos, o negcio
invlido, dando origem nulidade e anulabilidade. S depois do plano da existncia que se adentra o
73

plano de validade e s depois se chega ao plano da eficcia. Primeiro se nota se existe, depois se vlido
e, por ltimo se produz efeitos.
Esse terceiro plano, segundo o professor da USP, Antnio Junqueira de Azevedo, estudam-se a
eficcia jurdica do negcio e os elementos acidentais que interferem nesta produo de efeitos.
J vimos que o negcio existe, que vlido e, por ltimo, estudamos a eficcia jurdica do
negcio. Neste terceiro plano que ser estudado na ltima aula de parte geral, o professor vai apresentar
um esquema global. No plano da eficcia, sobre o qual o professor ainda falar, estudamos os elementos
que interferem na eficcia jurdica do negcio. Esses elementos so chamados de acidentais porque
podem ou no ocorrer. So tambm chamados de modalidades. Estudamos primeiramente os elementos
que interferem na eficcia, os conhecidos elementos: condio, termo e modo ou encargo.
Com isso, o professor apresentou o esquema completo da teoria do negcio jurdico, que vai do
plano de existncia ao plano de eficcia sobre o qual ainda falar. Vamos recuar um pouco agora, para
depois entrar novamente no plano da eficcia.

CAPTULO IV - DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO
Seo I - Do Erro ou Ignorncia
Seo II - Do Dolo
Seo III - Da Coao
Seo IV - Do Estado de Perigo
Seo V - Da Leso
Seo VI -Da Fraude Contra Credores
3. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

3.1. ERRO
O Cdigo Civil, ao abrir o art. 138, faz com o ttulo Do Erro ou Ignorncia. Na verdade, mais
comum se referir a isso como erro e mais aconselhvel.
Teoricamente, o erro traduz uma falsa percepo positiva da realidade, uma atuao comissiva
equivocada, em prejuzo do declarante; a ignorncia um estado de esprito negativo de
desconhecimento.
uma observao terica. O erro positivo. Quem atua em erro, atua comissivamente de forma
equivocada. A ignorncia negativa, estado de desconhecimento. De uma forma ou de outra, quer tenha
havido erro, quer tenha havido ignorncia no negcio jurdico, em tese, esse negcio pode ser invalidado.
Feita essa primeira anlise terica, o professor vai usar a referncia ao erro.
No todo e qualquer erro que leva anulao do negcio jurdico:
A doutrina clssica, desde Clvis Bevilqua, costumava afirmar que o erro, para ser causa
invalidante do negcio, deveria ser: essencial (substancial) e escusvel (perdovel).
H bancas que so clssicas: entra no Google para saber o que o cara escreveu. Veja o
pensamento da banca.
74

O erro essencial o que ataca a essncia, substncia, natureza. No pode ser episdico. E, alm
disso, o erro para invalidar tinha que ser perdovel, ou seja, aquele que incorreu em erro,
espontaneamente equivocou-se: ao invs de adquirir uma esttua de marfim, adquiriu uma esttua de osso
de cachorro.
Autores mais modernos tem feito uma crise durssima a esse segundo requisito, a escusabilidade.
Por que? extremamente subjetivo se dizer quando o erro ou no escusvel. Em que circunstncias se
pode dizer que o erro que vc cometeu passvel? A doutrina moderna, ento, vem dizendo que, luz do
princpio da confiana, esse segundo requisito no precisa ser analisado porque se uma pessoa incorre em
erro, porque confiou na outra parte, de maneira que no se analisa a escusabilidade do erro, algo
subjetivo e impreciso.
A doutrina moderna, corporificada no Enunciado 12, da I Jornada de Direito Civil,
interpretando o art. 138, do Cdigo Civil, tem entendido ser irrelevante a escusabilidade do erro para
efeito de invalidao do negcio.
Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as
declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser
percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias
do negcio.
Esse enunciado timo porque o art. 138 tem redao confusa. A tendncia hoje , pois, no mais
se exigir a escusabilidade do erro para efeito de invalidao do negcio jurdico por conta do princpio da
confiana. Se o erro representou um prejuzo e substancial vc pode, em tese, anular o negcio, no
havendo que se falar em escusabilidade:
12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou
no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da
confiana.
OBS.: Nos termos do art. 144, do Cdigo Civil, o erro no invalidar o negcio se houver
recomposio da situao de perda.
Exemplo: Fiz pagamento indevido atravs da conta do banco. Se o banco fizer a reposio, no h
o que invalidar.
Art. 144. O erro no prejudica a validade do negcio jurdico
quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se
oferecer para execut-la na conformidade da vontade real do
manifestante.
OBS.: Veremos nas aulas de Teoria Geral do Contrato, a diferena entre erro e vcio redibitrio.
MODALIDADES DE ERRO
Baseado na doutrina de Roberto Ruggiero, o professor faz a anlise das 3 fundamentais formas de
erro: Erro sobre o objeto, sobre o negcio e sobre a pessoa (art. 139, do Cdigo Civil):
Art. 139. O erro substancial quando:
I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da
declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a
quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta
de modo relevante;
III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei,
for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
75

a) Erro sobre o OBJETO
O erro sobre o objeto incide na identidade ou caractersticas do objeto do negcio. o sujeito
que quer comprar algo de marfim e compra de osso, algum que quer um lustre de cobre e compra de
zinco. Equvoco sobre o objeto.
b) Erro sobre o NEGCIO
O erro sobre o negcio incide na estrutura da declarao negocial de vontade. Seu colega lhe
empresta a caneta Mont Blanc, e vc j vai saindo com ela, achando que ele tivesse doado. No foi doao,
foi comodato. H situaes em que as pessoas incorrem em erro quanto natureza do negcio. O sogro
empresta a casa para o genro morar, mas ele acha que dado.
c) Erro sobre a PESSOA
O erro sobre a pessoa incide nas caractersticas pessoais do declarante. Vc vai fazer um
negcio com Pedro, equivoca-se e celebra o negcio com seu irmo gmeo. O Professor tem um processo
em que uma moa namorava com um rapaz gmeo. Faltou luz em casa e, em vez de entrar o namorado,
entrou o irmo. Ela fez amor com o irmo e a confuso instalou-se. O fato que essa situao de erro
sobre a pessoa tem especial aplicao no direito de famlia para efeito de anulao de casamento (arts.
1.556 e 1.557). Veremos em direito de famlia.
Jurisprudncia no material de apoio: Um cidado ao se casar, descobriu que a esposa ao se casar
com ele no tinha a menor inteno de ter relao sexual. Nenhuma inteno. O fato de que o cnjuge
desconhecia completamente que aps o casamento que no obteria do outro cnjuge autorizao para
realizao de conjuno carnal, demonstra erro essencial. Isso erro essencial. No v escrever na prova
que a relao sexual efeito obrigatrio do casamento. O casamento pode perfeitamente conviver sem
ela, desde que a deciso seja conjunta. Mas a partir do momento que o cidado contrai matrimnio e
descobre que a esposa no tinha a menor inteno de ter relao sexual, pode representar erro sobre a
pessoa.
Questo especial de concurso: O erro de direito invalida o negcio jurdico?
Tradicionalmente, a doutrina de Clvis Bevilqua, e na mesma linha o Cdigo Civil de 1916,
no se admitia a tese do erro de direito. Posteriormente, autores como Eduardo Espnola, Carvalho
Santos e Caio Mrio, sustentaram esta possibilidade desde que no traduzisse recusa intencional
aplicao da lei. O novo Cdigo Civil, em seu art. 139, III, admite o erro de direito como causa de
invalidade do negcio jurdico.
A ningum dado ignorar a lei. Princpio insculpido na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Mas
esse princpio se justifica muito mais por uma questo de segurana jurdica do que na falsa
pressuposio de que todos conhecem todas as leis do ordenamento. O fato se de admitir o erro de direito
no significa que estamos derrocando o princpio segundo o qual a todos deve se impor, por efeito, o
conhecimento do imprio da lei. Nada impede que a par de se afirmar que ningum dado ignorar a lei,
que o agente interprete a lei de forma equivocada.
O erro de direito justifica-se quando o declarante de boa-f equivoca-se quanto ao mbito de
atuao permissiva da norma. Vale dizer, um erro sobre a ilicitude do fato possvel de ocorrer.
Claro, erro sobre a ilicitude. O novo Cdigo Civil contempla essa possibilidade de haver um erro
de interpretao da norma, justificando a invalidade do negcio. Exemplo: empresa importadora tem que
interpretar muitas leis para concluir sobre o que pode e o que no pode importar no nosso pas. Esse
exerccio pode levar a erro. O exemplo da empresa importadora comum: ela incorre em erro de
interpretao de norma federal, imaginando ser possvel o que no pode ter entrada em nosso pas. Se
vigorar a boa-f, h erro de direito, podendo invalidar o negcio, j que ningum conhece o sistema da
76

forma que se espera que conhea. Isso aceito como causa de invalidade do negcio, desde que no
signifique afronta ao direito.
O erro causa de invalidade do negcio jurdico, anulando-o. causa de anulao, como
veremos em breve aula.
3.2. DOLO
o segundo defeito do negcio jurdico. Se vc compreendeu a essncia do erro, no vai ter
dificuldades com o dolo.
O dolo, nada mais do que o erro provocado resultando na invalidade do negcio jurdico
(anulao)
Definio curta, precisa e objetiva. O dolo tambm causa a anulao do negcio jurdico. Mas eu
chamo a sua ateno para dizer que o dolo mais rasteiro do que o erro. O efeito do erro a anulao e o
efeito do dolo e a anulao tambm. Quanto aos efeitos h identidade, mas no na causa. O dolo
ardiloso, o erro espontneo. Quando vc incorre em erro, vc espontaneamente errou. Quando vtima de
dolo, vc foi enganado.
Dolus malus e dolus bonus
No direito romano este vcio traduzia o chamado dolus malus. Ou dolo mau, dolo grave, dolovcio. No se confundia, todavia, com dolus bonus, uma vez que o dolus bonus era aceito juridicamente.
A jurisprudncia ainda usa muito essas duas expresses:
Dolus malus o vcio do dolo.
Dolus bonus dolo que no vcio, que aceito socialmente. muito usado como
tcnica de publicidade aceita socialmente quando a empresa reala as caractersticas do
seu produto, salienta os caracteres daquilo que quer vender. Propaganda de creme dental,
os dentes brilham. Propaganda de Xampu.
O que se transmuda em dolus malus quando o anunciante deturpa as caractersticas do
produto, presta informaes falsas. Neste caso, publicidade enganosa e isso sinnimo
de dolus malus. O dolus bonus aceito. Se desvirtuado, no.
H um texto muito bom no material de apoio sobre o seguinte:

As mensagens subliminares traduzem prtica comercial abusiva, manifestao de dolus malus,
vedada pelo ordenamento brasileiro, valendo registrar o Projeto de Lei 4.068/08 que pretende alterar o
CDC para, explicitamente, proibir este tipo de mensagem.
A mensagem subliminar induz o destinatrio da informao realizar um comportamento que no
passou por sua anlise cognitiva. A mensagem subliminar indutiva, sem que haja percepo clara da
informao recebida: Imagens ou mensagens veiculadas por pequenas fraes de tempo, no percebidas
conscientemente pelo expectador, uso de efeito estreboscpico, reproduo de trilha sonora musical ao
contrrio, etc. A mensagem subliminar manifestao do dolus malus e traduz induo de
comportamento.
O site do Consultor Jurdico do UOL (www.conjur.com.br) veiculou duas informaes a respeito
de dois processos, duas informaes: um primeiro de 30/09/2003 e o segundo de 05/11/2002. Em ambos
eles colocam a tese do MP. Nos dois, se discutia mensagem subliminar. No primeiro a mensagem era
visual. A emissora de TV vinculava imagens de alta velocidade que vinham atrs da programao.
Reproduzidas em cmera lenta, via-se que as cenas que vinham atrs eram de mulheres presas em cama,
em imagens sadomasoquistas. Isso, segundo o MP poderia gera, no receptor da informao, um
comportamento induzido. A anlise dessa forma de dolus malus remonta Aristteles. No segundo caso,
uma grande cervejaria fazia propaganda com um cantor famoso (Zeca Pagodinho). Em um momento do
77

filme algum se aproxima e fala no ouvido dele em tom muito baixo, imperceptvel na velocidade normal:
se vc no beber toda essa cerveja eu enfio a garrafa no seu rabo. forma de transmitir informao
sem passar pela viso consciente (ver material de apoio).
Dolo principal e dolo acidental ou secundrio
Na teoria do negcio jurdico, o dolo, a teor do art. 145, para anular o negcio precisa ser
principal. O dolo s invalida se for principal. O dolo que invalida o negcio s o que ataca a causa,
previsto no art. 145, do Cdigo Civil:
Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando
este for a sua causa.
Muito cuidado com o que vem agora:
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e
danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado,
embora por outro modo.
O principal anula o negcio, o dolo meramente acidental, no porque resulta apenas na obrigao
de pagar perdas e danos.
Diferentemente, o dolo meramente acidental, no prejudica a validade do negcio, impondo
apenas a obrigao de pagar perdas e danos.
Acidental o dolo secundrio. aquele que, em havendo, no prejudica a mantena do negcio,
mas pode gerar perdas e danos. Exemplo: Eu lhe vendo meu carro por 35 mil reais e entrego em
domiclio. Mas disse isso sabendo que no tinha como entregar. Eu enganei a outra parte que,
prejudicada, ainda tem interesse no negcio, mas exigir perdas e danos porque se soubesse que no
haveria entrega, teria celebrado o negcio de outra maneira. Se ficar claro que esse aspecto principal,
todo negcio pode ser anulado. Tudo depender da anlise do caso concreto.
Dolo negativo
OBS.: O que se entende por dolo negativo? O dolo negativo consiste na quebra do princpio da
boa-f por descumprimento do dever anexo de informao, como se d na omisso de informao
essencial celebrao do negcio (art. 147).
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de
fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o
negcio no se teria celebrado.
Falamos aqui dos artigos mais importantes e essa seleo muito cuidadosa.
Dolo bilateral
O que dolo bilateral? O art. 150 estabelece que, em havendo dolo recproco (bilateral), o
negcio jurdico fica como est. No que tenha havido compensao de dolos, mas no se anula porque
a nenhuma das partes permitido alegar a prpria torpeza em juzo. O direito deixa como est para que as
partes arquem com a responsabilidade.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma
pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.
Dolo de terceiro
78

Em geral, o dolo funciona assim: A atua com dolo para enganar a B. S que pode acontecer de
haver uma relao jurdica entre A e B e um terceiro enganando as partes. O artigo que cuida disso
longo e muito provvel de cair em concurso pblico e, visualmente, o professor vai mostrar como ele
funciona:
Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo
de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico,
o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem
ludibriou.
Como isso funciona: A situao : Pedro e Mariana so fazendeiros. Mariana irm de Pablo. H
20 cabeas de gado doentes na fazenda de Mariana. Pablo, intermedirio de venda de gado, vai at Pablo,
de m-f, vender esse gado doente a ele. No dolo de terceiro o negcio s ser anulado se Mariana
(beneficiria) soubesse ou tivesse como saber do dolo do Pablo. Ou seja, se o beneficirio soubesse ou
tivesse como saber. E se Mariana vivesse na Holanda, ficando claro que o beneficirio no sabia e nem
tinha como saber, o negcio mantido e s o terceiro responde por perdas e danos. A regra geral : se o
beneficirio sabia ou tinha como saber, o negcio anulvel, mas se no sabia e no tinha como saber,
ficando claro que o beneficirio tambm estava de boa-f, motivo para que apenas o terceiro responda
por perdas e danos. duro, mas a lei.
Na forma do artigo 148 do Cdigo Civil, o dolo de terceiro s invalidar o negcio jurdico se
o beneficirio dele soubesse ou tivesse como saber. Em caso contrrio, se no soubesse e nem tivesse
como saber, o negcio mantido, respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos.
3.3. COAO
A coao traduz violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico
que a sua vontade interna no deseja efetuar. causa de invalidade do negcio jurdico (anulao).
Lembrem-se isso no coao fsica, que neutraliza totalmente a manifestao de vontade que,
neste caso, o negcio inexistente. Aqui, a coao moral, psicolgica.
Forma de coao que invalida a manifestao de vontade aquela que faz com que o motorista
celebre um negcio jurdico que a sua vontade no quer: caso dos flanelinhas.
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de
ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e
considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente
famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se
houve coao.
Na coao no existe o parmetro do homem mdio porque ela no analisada em abstrato. A
coao deve ser sempre analisada em concreto nos termos do art. 152:
Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a
idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as
demais circunstncias que possam influir na gravidade dela.
A coao dirigida a uma senhora octogenria pode no ser a mesma dirigida a um policial faixapreta de carat.
OBS.: No se pode confundir coao com a ameaa do exerccio regular de um direito nem
como um simples temor reverencial (art. 153).
79

A empresa com a qual vc tem um contrato pode, perfeitamente, avisar que seu nome ser
negativado caso vc no pague. Isso no coao. A informao ameaa de um exerccio regular de um
direito no coao. A negativao do nome, desde que se traz de uma dvida existente, desde que se
comunique ao devedor algo possvel, alm do que o sistema de proteo ao crdito est previsto no
prprio direito do consumidor.
Como tambm no coao o temor reverencial, que o respeito autoridade instituda. Pode
ser profissional (empregado com relao ao chefe), militar (sargento em relao ao coronel), pode ser at
eclesistica (padre em relao ao bispo), familiar (genro em relao ao sogro).
O simples temor reverencial autoridade instituda no significa coao, a no ser que junto com
ele venha a ameaa.
Coao de terceiro
Muita ateno para saber diferenciar coao de terceiro de dolo de terceiro.

A coao de terceiro vem regulada nos arts. 154 e 155, do Cdigo Civil:
Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por
terceiro (Pablo), se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a
que aproveite, e esta (Mariana) responder solidariamente com aquele
(Pablo) por perdas e danos.
Por outro lado:
Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de
terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter
conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e
danos que houver causado ao coacto.
De novo: Pedro e Mariana. A situao de coao de terceira. Mariana irm de Pablo que vai
at Pedro e o obriga a comprar o gado doente de Mariana, sob pena de ir at l com os seus comparsas,
arrebent-lo e queimar a fazenda. Pedro compra. A coao partiu de terceiro. Neste caso, segundo o
Cdigo Civil, o negcio jurdico s ser anulado se o beneficirio do contrato soubesse ou tivesse como
saber da coao. Neste caso, o negcio anulado e o beneficirio responde como coator solidariamente
pelas perdas e danos. Se ficar claro que mariana sabia ou tinha como saber da coao, alm de o negcio
ser anulado, Mariana responde solidariamente por perdas e danos.
A diferena est em que no dolo, o negcio tambm anulvel, apenas no h a previso de
solidariedade. Na solidariedade qualquer dos devedores pode ser compelido a pagar toda a dvida. No
caso do solo, em sendo anulado o negcio, o beneficirio e o terceiro respondem proporcionalmente na
medida da culpa de cada um. Na coao, por ser mais grave para o legislador, se o beneficirio soubesse
ou tivesse como saber, o negcio anulado e o beneficirio responde solidariamente. No dolo de terceiro,
no. A, cada um responde na medida de cada culpa. A solidariedade no se presume. Decorre da vontade
das partes.
Na coao de terceiro, nos termos do art. 154, se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber,
o negcio seria anulado, respondendo este beneficirio SOLIDARIAMENTE com o coator pelas perdas e
danos. Esta previso de solidariedade, no houve no dolo de terceiro. Finalmente, se o beneficirio no
souber nem tiver como saber, responder apenas o coator pelas perdas e danos, mantendo-se o negcio
jurdico.
Se Mariana no tivesse como saber, o negcio mantido e apenas Pablo responde por perdas e
danos.
80

4. LESO
De todos os defeitos o que mais tem conexo com abuso de poder econmico. Uma sociedade
como a nossa, marcada pela tcnica da contratao, em que nossa vontade quase reduzida a aderir
aquilo que foi proposto, o contrato de adeso terreno frtil para a leso. O contrato de adeso faz parte
(seno vc ficaria sem luz, gua, telefone).
Comecemos ento, com um breve histrico a respeito da leso:
O Cdigo Civil de 1916 no cuidava desta matria, que tem raiz no direito romano.
OBS.: No direito romano, diferenciava-se leso enorme de leso enormssima. A enorme, menos
grave, ocorreria quando a desproporo do negcio fosse superior metade do preo justo. J a
enormssima, quando esta desproporo ultrapassar mais de 2/3 do preo justo.
Vc vai ver que a leso forma de usura. Historicamente compreensvel que o Cdigo de 1916
no tenha previsto isso porque foi redigido em uma poca em que a economia era muito mais simples.
Contudo, a cada dia que se passava, as mecnicas surgiam traduziam muitas formas de usura. A primeira
lei brasileira que cuidou do tema no foi lei civil.
A lei pioneira no tratamento desta matria foi uma lei penal, a Lei 1.521/51, famosa lei de
economia popular, que tipificava o crime de usura no contrato.
No campo do direito privado, a primeira grande lei que cuidou da matria foi o CDC, que, em
mais de uma oportunidade faz referncia leso, sendo que o artigo bsico o art. 6, V, para as relaes
de consumo e, depois, o Cdigo Civil Brasileiro, no seu art. 157, cuida do vcio da leso (ser visto na
prxima aula).
O que leso? defeito que usa como arma fundamental para discutir abusividade de taxa de
juros. No Brasil, dificilmente vc consegue isso. Por mais que em tese vc possa discutir abusividade de
taxa de juros invocando esse defeito da leso, ns sabemos que as instituies financeiras, e essa matria
j firmada no STJ, incluindo as administradoras de carto de crdito, no se submetem lei de usura.
possvel discutir, mas no obter xito por ser uma liberdade admitida no nosso sistema.
De todos os defeitos, sem nenhuma dvida a leso o que mais de perto interessa a quem far
prova de direito econmico. O abuso de poder econmico resultou no Brasil em pactuao de negcio
usurrios e quem combate isso o instituto da leso.
Intimamente conectado ao abuso do poder econmico, o defeito da leso, causa de invalidade
do negcio jurdico, verifica-se na desproporo existente entre as prestaes do negcio, em virtude do
abuso da necessidade ou inexperincia de uma das partes.
Uma das partes impe a outra obrigao excessivamente onerosa, tornando a balana contratual
desequilibrada.
Prova oral sobre isso: o professor falou que a leso causa de invalidade mas no falou em
anulao. Quando for fazer a prova oral, se perguntarem se a leso causa de anulao ou de nulidade. O
erro gera anulao, o dolo gera anulao, a coao gera anulao. E a leso? causa de que tipo de
invalidade? A resposta : depende. causa de anulao do negcio na forma do Cdigo Civil porque se o
contrato for de consumo, na forma do CDC, a leso causa de nulidade absoluta.
No Cdigo Civil, para negcios civis em geral (art. 157), a leso causa de anulao do
negcio. J no Cdigo de Defesa do Consumidor, dada a sua superior principiologia de ordem pblica,
causa de nulidade absoluta do negcio.
4.1. Conceito
81

A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, caracteriza-se pela manifesta desproporo
entre as prestaes do negcio, em virtude da necessidade ou inexperincia de uma das partes.
A leso um vcio invalidade e, no CDC, causa de nulidade absoluta. No CC causa de
anulabilidade.
Mesmo um milionrio pode ser vtima de leso, seja em razo da sua inexperincia, mas, em
geral, ataca hipossuficientes, da a relao com o abuso do poder econmico.
4.2. Elementos da leso
Doutrinariamente, a leso compe-se de dois elementos:
Um elemento material (ou objetivo) o elemento de toda e qualquer leso, a

desproporo entre as prestaes do negcio. H um desequilbrio.
Um elemento imaterial (ou subjetivo) a necessidade ou inexperincia da parte que

assume a obrigao excessiva.
No passado, muitos autores (e h ainda aqueles que fazem referncia a isso) diziam que a leso se
compe de um elemento objetivo (desproporo), de um elemento subjetivo (necessidade ou
inexperincia da parte que se prejudica), bem como o dolo de aproveitamento da parte que se beneficia.
Ento, alguns autores diziam que dentro do elemento subjetivo, haveria ainda o chamado dolo de
aproveitamento.
Dolo de aproveitamento inteno de explorar, de se aproveitar. Para essa corrente, havia esse
dolo da parte que se beneficia.
E porque uma corrente do passado? Porque a doutrina hoje, modernamente, a exemplo de
Moreira Alves, costuma afirmar que para facilitar a aplicao da leso o dolo de aproveitamento no
exigido. No se exige prova da inteno do beneficiado. No existe a prova do dolo que a parte teve que
se aproveitar da outra. De forma que a estrutura da leso poderia ser dividia apenas em elemento material
(objetivo) ou imaterial (ou subjetivo).
OBS.: O Cdigo Civil, assim como o Cdigo de Defesa do Consumidor, dispensa a prova deste
dolo de aproveitamento.
Art. 157, do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa,
sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Na configurao legal da leso, o codificador coloca o elemento desproporo, o elemento
necessidade ou inexperincia, mas no exige o dolo de aproveitamento.
1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os
valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico.
Sabe o que significa isso? Que o codificador deu ao juiz a discricionariedade de aferir a leso.
Claro que dentro de uma discricionariedade regrada. O codificador no usou um critrio matemtico para
dizer quando h a leso. Por exemplo: Ele poderia dizer que haver leso quando a prestao do contrato
for superior a duas vezes e meia o valor da prestao de mercado, ou quando for superior a trs vezes esse
valor. Mas o legislador fixou um sistema aberto.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo
do proveito.
82

Lgico: se o negcio puder ser revisado, a leso no ser aplicada.
Mas qual a diferena entre leso e teoria da impreviso? E o que h de semelhante? O que h de
semelhante, que poderia levar vc em concurso a cometer um erro? O que h de semelhante que tanto na
leso, quanto na teoria da impreviso, existe desequilbrio. Qual seria, ento, a diferena? Nunca
esqueam isso que eu vou lhes ensinar agora, porque essa pergunta (de concurso) um ponto de
interseo entre teoria geral do direito civil e teoria geral do contrato.
A leso caracteriza-se por uma desproporo que nasce com o prprio negcio, justificando a
sua invalidade. J na teoria da impreviso, o negcio nasce vlido e se desequilibra depois, em virtude
de um acontecimento superveniente. Ademais, aqui no se invalida nada: a impreviso autoriza apenas a
reviso ou a resoluo do negcio.
diferente. Na leso h vcio congnito. A parte vai a juzo, prova a necessidade e a
inexperincia, aponta que a leso nasceu com o contrato e pede a invalidao. Na teoria da impreviso
no funciona assim. Essa teoria faz valer a chamada clusula rebus sic stantibus. Isso vem desde o
Cdigo Hamurabi em que havia uma regra que considerada precursora da teoria da impreviso: se o
trigo no crescesse at uma determinada poca do ano, por ausncia de chuvas, as partes deveriam
modificar a tabula de contrato. Na impreviso, o desequilbrio superveniente e nada se invalida. O
negcio realizado e resolvido.
5. FRAUDE CONTRA CREDORES
O crdito precisa ser protegido. Mas essa proteo no pode se valer de instrumentos que
afrontam o princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, a exemplo da priso civil, dada por
inconstitucional pelo STF. Um dos instrumentos de proteo ao crdito exatamente a previsibilidade
normativa da fraude contra credores.
5.1. Conceito de fraude contra credores
A fraude contra credores traduz a prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio do
devedor em detrimento do direito de credor preexistente.
O ato de fraude, portanto, o ato que vulnera o direito de um credor preexistente, aquele ato
praticado por um devedor, violando um direito de credor preexistente. No ato de fraude contra credores,
h a prtica de um ato negocial do devedor. Quem pratica fraude contra credor devedor j insolvente ou
beira da insolvncia. um devedor que tem passivo maior que ativo. Se ele tem patrimnio, no comete
fraude. S h interesse em se investigar fraude em face do devedor insolvente ou beira da insolvncia e
o ato que ele pratica viola o direito de um credor preexistente.
Exemplo: Fredie devedor insolvente. Tem um patrimnio ativo de 20 mil reais. Mas est
devendo ao Bradesco, seu credor preexistente, a quantia de 80 mil reais. Fredie, verificando que est na
iminncia de perder o patrimnio ativo, resolve realizar a fraude. Vai at Pablito e diz que quer doar bens
do seu patrimnio porque prefere que Pablito fique com o que resta do seu patrimnio ativo do que o
banco ficar. Vejam que Fredie no est fazendo jogo de cena. No est propondo que Pablito devolva o
bem a ele depois. Para ficar mais factvel: Pablo filho de Fredie. Isso porque muito comum que pais,
na iminncia de serem demandados pelos credores, doem bens aos filhos. H pais e mes que no h nada
em seu nome. s vezes por altrusmo, s vezes por medo do banco. Fredie doa os bens que lhe restam
para Pablito. Este ato de doao tpico ato fraudulento porque ele vai diminuir o pouco patrimnio que
lhe resta, prejudicando credor preexistente. o que muitas pessoas fazem, doando bens e prejudicando
credores preexistentes.
H pessoas que pensam para o mal e buscam fraudar credores das formas mais variadas possveis.
O ato de fraude praticado por um devedor insolvente que viola, pois, um credor preexistente.
5.2. Requisitos da fraude contra credores
83

A doutrina, desde Clvis Bevilqua, diz que a fraude contra credores se caracteriza por dois
requisitos. Se sua banca uma banca conservadora, certamente, ela vai exigir de vc a referncia a esses
dois requisitos da fraude contra credores:
a) Concilium Fraudis a m-f, presente no ato.
b) Eventus Damni o prejuzo ao credor preexistente.
No material de apoio, o professor coloca as hipteses legais de fraude.
A doutrina clssica no Brasil sempre decomps a fraude nesses dois elementos. Para discutir
fraude contra credores em juzo tem que levantar esses dois requisitos. Isso no desapareceu. Todavia,
alguns atos de fraude so to graves, to escancarados, que a doutrina costuma dizer que em determinados
atos, a prova da m-f, ou seja, do concilium fraudis dispensvel. Vou dar um exemplo para o qual a
doutrina quase unnime, dispensa a prova do concilium fraudis. Bastaria, por exemplo, o damni.
A pactuao de negcio gratuito por parte do devedor insolvente o que pode fazer de mais
grave. Convenhamos. Se ele estivesse vendendo, vc poderia dizer que ele est tentando vender para
amealhar dinheiro para pagar os credores. Ento, quando se realiza um negcio oneroso, no to grave a
fraude. Agora, imagina algum que est devendo, partilha em vida. Neste tipo de situao, autores como
Marcos Bernardes de Melo, Maria Helena, dizem que o concilium fraudis dispensado de prova.
OBS.: Modernamente, a doutrina, a exemplo de Maria Helena Diniz e Marcos Bernardes de
Melo, tem dispensado a prova da m-f na fraude, em atos graves, a exemplo da doao fraudulenta.
Este o exemplo mais seguro em que a doutrina tem dispensado o concilium fraudis. Em geral, a
fraude montada nesse binmio, mas h situaes de extrema gravidade, a exemplo desta que a doutrina
tem dispensado a prova do concilium fraudis. E a criatividade tamanha que existem inmeras situaes
legais em que o legislador disciplinou hipteses de fraude contra credores tentando antecipar a realidade
social porque a fraude, obviamente, no pode ser presumida. Tem que ser demonstrada.
Agora, vamos estudar, na parte geral do Cdigo Civil, e no material de apoio h um esquema
disso, as hipteses de fraude contra credores.
5.3. Hipteses legais de fraudes contra credores
H uma lista de hipteses previstas no Cdigo Civil de fraudes contra credores. Os requisitos
gerais j vimos. Agora vamos ver as hipteses em si, previstas em situaes especficas.
a)
Negcios de transmisso gratuita de bens (art. 158) a hiptese mais grave de todas.
O devedor insolvente est doando bens a outra pessoa. A doutrina, para ele, inclusive, dispensa o
concilium fraudis.
b)
Perdo fraudulento de dvidas (art. 158) traduz uma remisso. Como se d isso: Fredie
devedor insolvente. Deve ao Bradesco 80 mil. Tem um patrimnio de 20 mil, apenas. Dentro
desses 20 mil, que seu patrimnio ativo, tem um crdito de 10 mil contra LFG. Qual o
mecanismo obrigacional normal? Seria Fredie cobrar esses 10 mil de LFG para pagar o Bradesco.
S que Fredie faz assim: Luiz Flvio, tenho uma proposta: eu devo 80 mil ao Bradesco e do
pouco patrimnio ativo que tenho, 10 mil vc me deve. Eu perdo a dvida, o crdito que eu tenho
contra voc e vc me paga 5 mil por fora. o tpico caso de perdo fraudulento.
c)
Negcios onerosos fraudulentos (art. 159) a hiptese mais difcil de ser provada.
Compra e venda. Pergunto: O que se afiguraria mais grave, o negcio gratuito ou o oneroso? O
gratuito porque se despoja do pouco que tem, no sobrando nada. No oneroso, o argumento o
seguinte: no estou prejudicando ningum. Estou tentando vender o que me sobra para, com o
valor que captar, pagar a quem devo. Assim, em tese, mais difcil o credor preexistente
impugnar em fraude contra credores um contrato oneroso do que o gratuito. Por isso, o
84

codificador, alm de exigir os requisitos gerais da fraude contra credores, entende que para o
credor impugnar um negcio oneroso feito pelo devedor, ele cobre o requisito especfico. Como
assim? Para o credor impugnar por fraude contra credores um negcio oneroso, precisa provar ou
que a insolvncia do devedor notria (todos tem que saber que estava quebrado) ou que havia
motivo para a outra parte saber da insolvncia (v.g., era parente prximo). O legislador entende
que se todos sabiam, no se poderia contratar com ele. Ou, se a razo para a pessoa que com ele
contrata, porque, com certeza, h algo de podre no reino da Dinamarca. A indagao que se faz
: por que vc realizou negcio de compra e venda com Fredie se todo mundo na cidade sabe que
ele est quebrado? ou o credor dir: Como que vc celebra um contrato com ele, sendo me e
vai dizer que no sabia que ele estava quebrado? Para vc impugnar por fraude negcio oneroso
mais difcil porque tem que provar requisito especfico.
Alm dos requisitos gerais da fraude, neste caso (negcio oneroso fraudulento), o credor
precisar provar, ou que a insolvncia era notria, ou que haveria motivo para ser conhecida
pela outra parte. Exemplo: parentesco prximo.
como se o Bradesco fizesse assim: Fredie, por que vc realizou a venda para Pablo? Eu vou
provar que vc atuou de m-f, que houve prejuzo para mim, que todos na cidade sabiam que vc
era insolvente, de maneira que Pablo no poderia contratar com vc. Perceba que para o credor
impugnar negcio oneroso ele tem que provar que todo mundo sabia que ele era insolvente ou
que havia motivo para saber (Pablo irmo de Fredie, por exemplo). O negcio oneroso , pois,
menos grave do que o gratuito, eis que exige requisito especfico para sua impugnao.
d)
Antecipao fraudulenta de pagamento (arts. 162 e 163) Olha que viagem
psicodlica! Imagine 3 credores de um devedor insolvente. Todos quirografrios (sem garantias
ou privilgios). O devedor dever pagar na ordem: primeiro credor 1, depois o 2 e depois o 3. Ele
faz uma negociata com o 3, o que frauda o direito dos credores anteriores. antecipao
fraudulenta de pagamento de dvida.
e)
Outorga Fraudulenta de garantia (arts. 162 e 163) Poder haver fraude tambm na
outorga fraudulenta de garantia. O credor hipotecrio um credor tranquilo. A hipoteca, por conta
da caracterstica tpica, se agrega ao crdito. Pode haver fraude na outroga de garantia. Da
seguinte maneira: o devedor 1 deve, nessa ordem aos credores, 1, 2 e 3. Usa o ltimo imvel que
lhe resta e, fraudulentamente, constitui hipoteca em favor do credor nmero 3.
Dentro do material de apoio, chamam a ateno alguns aspectos especialssimos da
jurisprudncia. H outras situaes de fraudes contra credores que no esto no rol especfico da Parte
Geral. possvel haver outras hipteses de fraude no ordenamento brasileiro.
OBS.: Poder haver fraude contra credores tambm na instituio fraudulenta de bem de famlia
voluntrio.
Lembram disso? O bem de famlia voluntrio, ao ser institudo, protege o devedor contra dvidas
futuras impenhorabilidade relativa. Mas pode ser que o instituidor esteja buscando constituir um bem de
famlia para fraudar algum credor preexistente. Mas a instituio no ex nunc? No importa. Ele pode
estar tentando fraudar. Lembram que na instituio de bem de famlia voluntrio o instituidor no pode
constituir bem de famlia acima daquele teto estabelecido na lei? Pois bem, ele pode fraudar ali. Pode
haver fraude na instituio voluntria do bem de famlia.
5.4. Hipteses jurisprudenciais de fraudes contra credores
So questes especiais da jurisprudncia, importantes para concurso pblico, notadamente em
provas do Cespe, envolvendo fraude contra credores.
a)
No conflito de competncia 74528/SP, o STJ firmou entendimento no sentido de que
competncia da justia comum analisar o vcio da fraude, mesmo que a questo advenha do juzo
85

trabalhista se eu no tivesse lido, eu poderia falar que isso impensvel. Porque, em geral, a
justia do trabalho tem acumulado mais e mais competncias.
b)
A Smula 195, do STJ, firmou entendimento no sentido de que em embargos de terceiro
no se anula ato por fraude contra credores. muito comum na ao de embargos de terceiro, o
embargado vir e dizer: Epa! Tem fraude: o terceiro est morando na casa porque ele participou
de uma fraude ao credor. O STJ j firmou entendimento que a ambincia para discutir fraude
contra credor no a ao de embargos de terceiro.
Smula 195, STJ: Em embargo de terceiro no se anula ato
jurdico por fraude contra credores.
c)
No posso confundir fraude contra credores com fraude execuo. Esta ltima, mais
grave, implica ineficcia total do ato fraudulento por desrespeitar, inclusive, a administrao da
justia. Vc sabia que h um tipo penal para fraude execuo? H um crime para isso. Crime!
Essencialmente, no h muita diferena entre a fraude contra credores para a fraude execuo. A
diferena quanto ao momento. A fraude execuo um instituto tpico de processo. A fraude
execuo mais grave porque o devedor pratica o ato fraudulento j existindo contra ele um
processo capaz de reduzi-lo insolvncia. Na fraude execuo um devedor j est sendo
processado e pratica atos de fraude. Ele em que ser ru em uma execuo? Tem que estar
respondendo a um processo de execuo? No! Qualquer demanda, at de conhecimento, estando
o ru, j sendo demandado, basta porque ele estar fraudando execuo futura. Qualquer demanda
apta a reduzi-lo a um estado de insolvncia ou reconhecer a sua insolvncia, pode configurar essa
hiptese. O STJ tem jurisprudncia a esse respeito. Ver REsp 684925/RS.
Afinal de contas, qual a defesa que o credor tem contra o ato do devedor? A ao judicial
famosssima, que o credor preexistente tem para impugnar a ao pauliana. ao de defesa contra a
fraude contra credores.
5.5. Ao Pauliana
Trata-se de uma ao pessoal, no real, com prazo decadencial de 4 anos (quem colocar
prescricional, eu puxo a orelha!. Daqui a uma aula, eu fecho a parte geral e vc, nunca mais, vai confundir
prescrio com decadncia. H vrios julgados e smula, inclusive, que chama de prescrio o que
decadncia).
a) Legitimidade ativa: o credor preexistente, quirografrio ou no. Antigamente, se dizia que s
quem maneja a pauliana o credor quirografrio, sem garantia porque ele no tem nada. O credor
que tem a garantia, est tranquilo. S que o cdigo novo deixou claro que mesmo o credor com
garantia tambm pode ter interesse na pauliana. Suponhamos que o imvel objeto da sua garantia
tenha sido prejudicada (o imvel se perdeu em um incndio, por exemplo). Se a garantia se tornar
insuficiente, o credor tambm poder manejar a ao pauliana. Ele no vai nem precisar ingressar
com ao prpria para declarar a insuficincia da garantia. Isso fica provado no bojo da prpria
ao pauliana. Mesmo credor com garantia, tornando-se esta insuficiente, pode manejar a
pauliana.
b) Legitimidade passiva: contra quem a ao pauliana proposta? O Bradesco ajuizar a pauliana
contra quem? Contra Fredie e contra quem celebrou com ele o negcio fraudulento: Pablo. Fica
muito claro isso. A fraude to rpida que pode ter acontecido de Fredie alienar fraudulentamente
o bem a Pablo e Pablo j haver transferido esse bem a um terceiro. O bem pode ter circulado,
sado da relao jurdica-base. Neste caso, esse terceiro participaria do litisconsrcio? O sistema
jurdico brasileiro, que homenageia a eticidade, tem sustentado que se o bem sair da relao
jurdica-base, o terceiro que o adquiriu s participar da lide se for um terceiro de m-f. Claro
que isso demanda instruo. Mas se ficar demonstrado isso, ele suporta os efeitos da sentena e
vai ter que devolver o bem. E se ele estava de boa-f? Neste caso, o bem permanece com ele e o
credor vai ter que buscar outros bens do devedor. Tudo est na anlise da boa ou da m-f do
terceiro.
86

Quanto legitimidade passiva, o prprio STJ j entendeu, em recente julgado de 02/09/08
(REsp 242151/MG), que haver litisconsrcio necessrio entre todos aqueles que participaram
do ato fraudulento, inclusive o terceiro de m-f. Por outro lado, estando de boa-f, o bem
permanecer com ele cabendo ao credor buscar outros bens do devedor.
c) Natureza jurdica A pergunta que o professor faria sobre isso, a seguinte: qual a natureza
jurdica da sentena na ao pauliana? Predominantemente, Clvis Bevilqua, Nlson Nri,
Moreira Alves e autores diversos, entendem que a natureza jurdica desconstitutiva anulatria.
Se a doutrina predominantemente afirma que desconstitutiva, por que falar nisso? Porque existe
uma segunda corrente, defendida por alguns como Alexandre Cmara, Frederico Pinheiro que diz
o seguinte: a sentena no nada de anulatria. Negativo. O negcio praticado em fraude contra
credores no invlido. Ele apenas ineficaz em face daquele credor. uma corrente mais
objetiva. Afirma que o negcio praticado em fraude no invlido. E no estudo da validade do
negcio jurdico, aprendemos que o negcio invlido no tem aptido para gerar efeitos. Essa
segunda corrente, ento, diz que o negcio praticado em fraude contra credores vlido, apenas
ineficaz em face do Bradesco, por exemplo. No h que se considerar invlido, mas to-somente
ineficaz. Essa segunda corrente sedutora, mas ainda no preponderante, e contra legem. E h
um julgado belssimo do STJ do Ministro Teori Zavascki nesse sentido. O Cdigo que diz que a
sentena na pauliana desconstitutiva anulatria, mas para esse entendimento mais moderno diz
que a sentena pauliana no anula nada, apenas declara a ineficcia do negcio fraudulento em
face daquele credor. E tanto isso razovel, embora no seja dominante, a despeito da
jurisprudncia do STJ, pergunto: no negcio fraudulento em que Fredie doa para Pablo,
suponhamos que, logo depois, ele ganhe na megassena. O negcio permanece fraudulento? No.
No momento em que Fredie ganhou na megassena, deixa de haver razo para o credor se
preocupar. O negcio que ele pactuou foi vlido. O que a segunda corrente argumenta que a
sentena na pauliana no deveria invalidar nada. Deveria apenas dizer: esse negcio vlido, mas
ineficaz em face daquele credor que est a. O que fazer na prova? Marcar o artigo do cdigo.
Na dissertativa, explicar isso, falar da segunda corrente razovel.
Corrente preponderante (Clvis Bevilqua, Moreira Alves, Nelson Nri), com base no art.165,
do Cdigo Civil, no deixa dvidas: a sentena desconstitutiva anulatria da fraude. Todavia,
h quem sustente o equvoco da primeira corrente (Yussef Sahid Cahali, Alexandre Cmara,
Frederico Pinheiro), argumentando que em verdade a sentena pauliana apenas declara a
ineficcia jurdica do ato fraudulento em face do credor preexistente (REsp 506312/MS).
Art. 165. Anulados (olha a palavra, fica claro que a sentena
desconsittuviva anulatria!) os negcios fraudulentos, a vantagem
resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar
o concurso de credores.
O REsp contra legem:
2. A fraude contra credores no gera a anulabilidade do
negcio -j que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia
inclusive beneficiar credores supervenientes alienao, que no foram
vtimas de fraude alguma, e que no poderiam alimentar expectativa
legtima de se satisfazerem custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ao pauliana, que, segundo o prprio Cdigo
Civil, s pode ser intentada pelos credores que j o eram ao tempo em
que se deu a fraude (art. 158, 2; CC/16, art. 106, par. nico), no
conduz a uma sentena anulatria do negcio, mas sim de retirada
parcial de sua eficcia, em relao a determinados credores, permitindolhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo
sobre eles, no a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por
suas dvidas.
87

6. SIMULAO
6.1. Conceito
Na simulao celebra-se um negcio jurdico que tem aparncia normal, mas que no pretende
atingir o efeito que, juridicamente, deveria produzir.
Aqui, temos um negcio jurdico aparentemente normal, mas que no produzir o efeito que
deveria produzir. Bevilqua dizia que na simulao existe uma declarao enganosa de vontade. E
verdade porque h um negcio aparentemente normal, mas enganoso.
6.2. Simulao x Dolo x Fraude Contra Credores
Se na simulao tambm h esse engano, esse ardil, qual a diferena para o dolo? que no dolo
uma das partes enganada. Por isso alguns autores dizem que a simulao um acordo bilateral
simulatrio. Na simulao, as duas partes se unem para enganar o terceiro ou prejudicar a lei. Existe o
conluio, o conchavo entre as duas partes do negcio jurdico.
A simulao, em diversas hipteses, se aproxima muito da fraude. No obstante, no se pode
confundir fraude contra credores com simulao porque na fraude no se est simulando nada. Ademais,
na fraude h uma vtima qualificada, que o credor preexistente.
A simulao ocorre quando duas partes se mancomunam para criar um negcio jurdico
aparentemente normal, mas que no alcana o objetivo que deveria alcanar em prejuzo de terceiro ou da
prpria sociedade.
6.3. O tratamento da simulao no NCC
Um detalhe muito importante: jamais podemos esquecer. O novo Cdigo Civil mudou o
tratamento da simulao, mas mudou como? bom anotar isso com todas as letras:
No novo Cdigo Civil, a simulao, prevista no art. 167 causa de nulidade absoluta do
negcio jurdico.
No cdigo de 16, a simulao era causa de anulabilidade. Mas todos sabem que a nulidade mais
grave. Tanto assim, que a nulidade absoluta pode ser apontada por qualquer pessoa, inclusive
reconhecida pelo juiz de ofcio. Mas vamos ver isso na semana que vem.
OBS.: Sob o prisma do direito intertemporal (art. 2.035), vale lembrar que o negcio simulado
celebrado sob a gide do Cdigo de 1916 continua regido por ele (anulvel)
A mudana de tratamento se deu em 11/01/2003. Contratos anteriores continuam sob o prisma da
validade, regidos pelo Cdigo Velho.
6.4. Espcies de Simulao
A simulao que, conforme vimos, gera a nulidade do negcio, poder ser (ambas geram a
nulidade).
1. Absoluta Na simulao absoluta, cria-se um negcio jurdico destinado a no gerar efeito
jurdico algum. Aqui, h um negcio celebrado destinado a no gerar efeito algum (exemplo:
algum resguarda bens que lhe foram transferidos para depois devolv-los).
2. Relativa (ou Dissimulao) diferentemente da absoluta, como se houvesse uma mscara. Na
simulao relativa, as partes criam um negcio destinado a encobrir um outro negcio jurdico
cujos efeitos so proibidos por lei. Aqui diferente porque na simulao absoluta, a parte cria o
88

negcio destinado a no gerar efeito algum. Na absoluta as partes criam o negcio, para encobrir
outro negcio proibido por lei. Exemplo: O homem casado que doa um bem amante. O homem
casado no pode celebrar negcio jurdico com a concubina. Isso proibido pelo cdigo. Mas
para mascarar a doao, que o Cdigo probe, celebra uma compra e venda para encobrir a
doao. Outra forma de se realizar a simulao relativa por interposta pessoa.
Perceba que na relativa, vc tem um negcio jurdico que encobre outro negcio jurdico de efeitos
proibidos por lei. Acontece que existe um princpio que direciona a atividade do juiz quando ele est
diante de um negcio invlido: o chamado princpio da conservao. Com base nesse princpio, o
Cdigo Civil entende (e um enunciado explicita esse entendimento) que se o juiz puder, ele desconsidera
o negcio aparente e aproveita o subjacente. Ento, o juiz sempre tentar aproveitar o negcio na
simulao relativa se isso for possvel. Vc vai entender como:
Vale lembrar, com base no enunciado 153 da III Jornada que na simulao relativa, o negcio
simulado nulo, mas o dissimulado (encoberto), luz do princpio da conservao, poder ser
aproveitado se no violar a lei ou causar prejuzo a terceiro.
Enunciado 153 Art. 167: Na simulao relativa, o negcio
simulado (aparente) nulo, mas o dissimulado ser vlido se no
ofender a lei nem causar prejuzos a terceiros.
Isso fica claro na interpretao que se faz da leitura do caput do art. 167:
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado (regra geral), mas
subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
Na relativa, se o juiz puder, aproveita o negcio dissimulado. Imagine que as duas partes
simularam um comodato para encobrir uma locao. Se o juiz puder, ele declara nulo o comodato e
aproveita a locao. Eu no posso casar duas vezes, sob pena de crime de bigamia. Mas posso dissimular
a compra e venda de um apartamento para favorecer minha amante. Mas descobri que minha esposa j era
casada, ou seja, nulo. Dessa forma, a doao feita por meio da dissimulao poder ser aproveitada. Na
simulao absoluta difcil acontecer o aproveitamento porque o negcio jurdico j feito para no
gerar efeito algum.
O cdigo antigo, de Bevilqua, dizia que o negcio seria mantido se houvesse apenas simulao
inocente. Era aquela em que as partes no tiveram a inteno de simular. O cdigo novo acabou com
isso.
OBS.: O novo Cdigo Civil, conferindo tratamento mais gravoso simulao, considera que
toda simulao invalida, de maneira que no h mais espao para a categoria da simulao inocente.
Simulao sem querer querendo. Eu no tinha a inteno... um abrao! O juiz objetivamente
analisa e, detectando a simulao, pode, de ofcio, declarar a simulao porque causa de anulao
absoluta. Isso sem contar o princpio segundo ao qual a ningum dado alegar a prpria torpeza em juzo,
muito invocado na simulao. Por que? Porque o cdigo velho continha uma regra (art. 104) dizendo o
seguinte: na simulao, se os dois simuladores brigados, um no pode alegar a prpria simulao contra o
outro porque estaria alegando a prpria torpeza em juzo. Exemplo: briga horrvel do marido com a
amante. Como forma de sancion-la, ele ameaa retomar o apartamento indo a juzo alegando a nulidade
do contrato por simulao. No cdigo velho no havia nenhum espao para isso. Um no pode pretender
ingressar com ao invalidade contra o outro. No cdigo novo, isso mudou. O principio de que ningum
pode alegar sua prpria torpeza no desapareceu, apenas no se pode esquecer que a simulao passou a
ser causa de nulidade absoluta do negcio jurdico e todo mundo sabe que nulidade absoluta pode ser
alegada por qualquer pessoa, inclusive declarada pelo juiz de ofcio.
O novo Cdigo Civil, tratando a simulao como causa de nulidade absoluta, passvel de
reconhecimento de ofcio pelo juiz, rendeu ensejo interpretao cristalizada no enunciado 294, da IV
Jornada de Direito Civil, para admitir que um simulador pudesse alegar vcio contra o outro.
89

Enunciado 294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma
causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das
partes contra a outra.
Essa posio que admite que um simulador, brigando com o outro, possa voltar atrs para anular o
prprio negcio, no estaria indo de encontro, em rota de coliso com o princpio do venire contra factum
proprium, que penaliza o comportamento contraditrio? Pense nisso! Tudo bem que o venire no pode
acobertar a ilicitude, mas pense nisso. estranho que eu brigue com a minha amante e queira voltar atrs,
mas essa possibilidade tem ganhado fora.
6.5. Contrato de vaca-papel
Assunto especial para concurso. O que contrato de vaca-papel? Trata-se de um contrato de
parceria pecuria, aparentemente normal, mas que, em simulao, encobre emprstimo a juros extorsivos.
No h mal nenhum nesse contrato de parceria pecuria. Nele, eu posso, perfeitamente, arrendar um
rebanho para explora-lo e me comprometo a devolve-lo com as crias que nascerem, ou seja, com margem
de lucro. Acontece que muita gente, desvirtuando esse contrato, o usa como rtulo para encobrir mtuo a
juros abusivos. Na verdade, eu estou emprestando dinheiro, obrigando voc a devolver o montante a juros
abusivos. Os bezerros no so bezerros. So dinheiro. uma forma de contornar a lei de usura, um tipo
de negcio simulado que o STJ tem combatido.
O prprio STJ tem combatido essa prtica, como no REsp 441903/SP:
Civil. Recurso Especial. Contrato simulado de parceria
pecuria. "Vaca-papel". Mtuo com cobrana de juros usurrios.
Anulao do negcio jurdico. Pedido de um dos contratantes.
Possibilidade. - possvel que um dos contratantes, com base na
existncia de simulao, requeira, em face do outro, a anulao judicial
do contrato simulado de parceria pecuria, que encobre mtuo com juros
usurrios. Recurso Especial parcialmente provido.
6.6. Reserva mental
Assunto especial para concurso. O que reserva mental? Alguns chamam isso tambm de
reserva de reticncia.
Conceito: A reserva mental se configura quando o agente emite declarao de vontade,
resguardando o ntimo propsito de no cumprir o avenado.
Ela analisada num primeiro plano psicolgico. A reserva mental, enquanto estiver encerrada na
mente do cidado, no tem nenhuma repercusso. No direito penal, seria o iter criminis, implicando na
primeira fase, cogitatio. Agora, o grande problema est quando essa reserva manifestada e dela a outra
parte toma conhecimento. Quando isso acontece, o direito se posiciona a respeito e duas correntes tentam
explicar a consequncia jurdica da reserva mental manifestada.
Qual a consequncia jurdica da reserva mental manifestada?
1 corrente Uma primeira corrente, com base no art. 110, do Cdigo Civil, defendida
pelo ministro Moreira Alves, sustenta que se a outra parte toma conhecimento da
reserva, o negcio torna-se inexistente. Art. 110, do CC:
Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo
se dela o destinatrio tinha conhecimento.
90

Ou seja, se o destinatrio toma conhecimento da reserva, o negcio no subsiste mais.
inexistente. Isso para marcar numa prova objetiva, mas em uma prova dissertativa, a coisa muda de
figura e a que entra a segunda corrente.
2 corrente Uma segunda corrente (Carlos Alberto Gonalves) sustenta que se o

destinatrio toma conhecimento da reserva, o negcio existente, mas invlido por dolo
ou simulao.
Quando a reserva manifestada, o problema no est no plano da existncia. O negcio existe,

mas invlido. Em que pese no ter sido adotada pelo cdigo, alguns autores preferem a linha da
invalidade. Essa a que melhor explica.
Imagine que o cidado acabou de publicar um livro e anuncia, no lanamento do livro, que toda
verba ser doada a uma instituio de caridade, j pensando que no vai doar nada. Enquanto isso estiver
encerrado em sua mente, no h repercusso alguma para o direito. As pessoas continuam comprando o
livro. Ele vai ao banheiro e diz em voz alta que no vai doar nada. Que vai gastar tudo em viagens.
Algum ouve e diz: acabei de tomar conhecimento de sua reserva mental. Que vergonha! Vou ao
Juizado anular o negcio por dolo. Fui vtima de um engano. Mas pode acontecer de o destinatrio que
tomou conhecimento da reserva, faa assim: Que absurdo, comprei seu livro, mas vamos voltar pra l e,
em conluio, continuar enganando as pessoas. Neste particular, haver, no dolo, mas simulao. Isso
comum nos pases em que se adquire nacionalidade com o casamento. Assim, algumas pessoas se casam,
mantendo a reserva de s adquirir nacionalidade. Quando a reserva manifestada, segundo essa corrente,
o negcio existente ou invlido ou por dolo ou simulao. Mas segundo o Cdigo Civil, na linha do
professor Moreira Alves, manifestada a reserva, o negcio inexistente.
7. ESTADO DE PERIGO
7.1. Conceito
Trata-se de uma aplicao do estado de necessidade ao direito civil.
Tem aluno que confunde leso com estado de perigo. So parecidos e os dois foram consagrados
no cdigo novo. Mas a leso parte de uma situao de necessidade e inexperincia. O estado de perigo
parte de uma situao de desespero completo, em virtude de uma situao de perigo de dano. Aqui no
mera necessidade econmica. No estado de perigo h iminncia de perigo de dano sade, vida,
sade, moral. A situao muito mais gravosa.
Configura-se o estado de perigo quando o agente, diante de situao de risco grave de dano
conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa (art. 156).
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum,
premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de
grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao
excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente
famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.
No estado de perigo, isso muito importante (para quem quer MPF): h situao de perigo grave,
de dano material, moral, de risco de dano integridade fsica, psicolgica, conhecido pela outra parte,
impondo a essa pessoa, uma obrigao excessivamente onerosa. H quem diga que aqui h uma espcie
de dolo de aproveitamento porque a outra parte tem que conhecer o estado de perigo. Alguns julgados,
inclusive, afirmam isso. E criticado porque dificulta a prova do vcio, mas o cdigo diz que para haver o
estado de perigo, a outra parte deve conhecer da situao de perigo, como se atuasse com dolo de
aproveitamento.
91

Caso o negcio no seja revisado, ou reequilibrado, o estado de perigo causa de
anulabilidade.
Caio Mrio: cidado no barco que est fazendo gua. No momento passa uma fragata. O capito
do barco a naufragar, pede socorro. O capito da fragata aceita, mas exige 400 mil reais. A parte, para
salvaguardar-se assume obrigao excessivamente onerosa. Outro exemplo: sujeito prestes a se afogar:
se vc me salvar, eu lhe prometo doar metade do meu patrimnio. Outro exemplo: sujeito que tem o
filho seqestrado, sob ameaa de morte, vai at o agiota e faz um emprstimo para pagar o resgate. Isso,
sem dvida estado de perigo. Ele est assumindo obrigao excessivamente onerosa para salvaguardar a
vida do seu filho.
Sem nenhuma dvida, a melhor aplicao da teoria do estado de perigo para invalidar o ato
praticado por desequilbrio, ocorreu no Tribunal de Alada de SP, que foi um dos primeiros a se
posicionar, e o STJ tem seguido essa linha (vide material de apoio) a seguinte: pessoa que assume
obrigao excessivamente onerosa para salvar-se ou a pessoa prxima no caso de cobrana do chequecauo dos hospitais, como condio para atendimento de emergncia.
Perfeita aplicao da teoria, temos na injustificada cobrana de cheque-cauo ou exigncia
de termo contratual como condio para o atendimento hospitalar de emergncia.
Desde a apelao cvel 833355-7, do Tribunal de Alada de So Paulo, tem se fortalecido a tese
de aplicao da teoria do estado de perigo nestas circunstncias. Inclusive o STJ, no REsp 918392/RN
refora o entendimento ao tutelar o segurado e seus familiares que foram compelidos a assinar o termo
contratual (inclusive neste julgado ficou assentado que o seguro cobrir a colocao de stent).
Alguns Estados tm leis proibindo esse tipo de prtica.
OBS.: (Especial para MPF): A ANS (Agncia Nacional de Sade), por meio da Resoluo
44/2003 (est no material de apoio), nos seus termos, probe a emisso de cheque-cauo como condio
sinequa para o atendimento de imergncia, podendo, inclusive encaminhar representao ao MPF.
Esta a penltima aula de parte geral. Depois comearemos obrigaes. Na Parte Geral do
intensivo I no entra direitos personalidade e nem Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

CAPTULO III - DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO
PLANO DE EFICCIA DO NEGCIO JURDICO

J falamos do plano de existncia, j falamos do plano de validade, vamos agora falar do plano de
eficcia do negcio jurdico e, em seguida, vamos tratar da teoria da validade do negcio jurdico. Por
ora, fiquemos com o plano de eficcia.
O professor Antnio Junqueira de Azevedo, da USP, um dos maiores tericos do negcio jurdico
no nosso pas, diz que neste terceiro plano estuda-se a eficcia jurdica do negcio e os elementos que
interferem nesta eficcia (no se analisa a existncia e nem a validade). Neste terceiro plano, estuda-se,
segundo Junqueira de Azevedo, a eficcia jurdica do negcio e os elementos que interferem nesta
eficcia. E que elementos so esses? So trs: condio, o termo o modo ou encargo.
1. CONDIO
92

1.1. Conceito
Trata-se de um elemento acidental do negcio jurdico consistente em um acontecimento futuro
e incerto que subordina a sua eficcia jurdica.
A condio um elemento acidental do negcio. Por que acidental? Porque pode no concorrer.
Quando ela concorre no negcio jurdico, fala-se que o negcio condicional. Perceba, em razo desse
conceito, que a condio tem duas caractersticas fundamentais:
A condio caracteriza-se pela futuridade e
A condio caracteriza-se pela incerteza.
Toda condio futura e incerta. Exemplo: Eu celebro um contrato com voc por meio do qual
me obrigo a lhe doar um carro quando voc se casar. Seu casamento um acontecimento futuro e incerto.
A doutrina deixa claro que a condio sempre futura. Fato passado no condio. Por exemplo, eu me
obrigo a lhe dar metade de um prmio de uma loteria que correu ontem se eu tiver sido o ganhador. Ora, a
loteria correu ontem, no h condio nenhuma aqui. Toda condio acontecimento futuro! Se eu digo
que vou lhe dar metade do prmio se fui o ganhador da loteria que correu ontem, isso no condio
porque toda condio futura.
O segundo requisito da condio a incerteza. Toda condio incerta. Mas incerta como?
A incerteza da condio refere-se ocorrncia ou no do fato.
Para que determinado acontecimento seja considerado condio, preciso que ele seja futuro e
incerto. Por que incerto? Porque voc no tem certeza de que ele vai acontecer. No exemplo do contrato
atravs do qual prometi doar-lhe um veculo quando voc se casar: eu lhe pergunto: voc tem certeza de
que vai se casar? No. Isso incerto. Ento, toda condio incerta quanto sua ocorrncia. E por que
estou chamando a ateno para esse ponto? Porque mesmo que haja um acontecimento ou um fato certo
quanto sua ocorrncia, mas incerto quanto ao momento da ocorrncia, este fato no condio. Isso
porque toda condio futura e incerta quanto sua ocorrncia. Quando no concurso disserem que o fato,
com certeza, ocorrer, embora no se saiba quando, isso no condio. Por exemplo: a morte. A morte
um exemplo de um acontecimento que, em geral, no condio por ser algo certo.
OBS.: Caso exista a certeza da ocorrncia do fato, ainda que no se saiba o seu momento,
condio no ser. Por isso, em geral, a morte, por ser certa, no traduz condio. Excepcionalmente,
caso haja perodo predeterminado de tempo dentro do qual a morte deva ocorrer (exemplo: obrigo-me a
dar a fazenda, se o meu tio morrer at o dia 15), em tal caso, por conta da incerteza do fato, a morte
condio.
O que vai caracterizar a condio a futuridade e a incerteza quanto sua ocorrncia. Ento, se
lhe derem na prova um acontecimento que, com certeza, ocorrer, no ser condio. O que caracteriza a
condio a incerteza da ocorrncia.
Pegadinha: Ficou claro que a morte, em geral, no condio porque certa na sua ocorrncia.
Mas se h uma hiptese em que a morte deva acontecer em um perodo predeterminado de tempo, voc
deixa de ter certeza que ela ocorrer nesse perodo predeterminado de tempo, de maneira que, no exemplo
que darei agora, se voc estabelece um perodo dentro do qual a morte deva acontecer, neste caso,
portanto, a morte pode ser considerada condio. Exemplo: Eu prometo a lhe doar minha fazenda se o
meu tio, que l reside, morrer at o dia 15 de maio. No d para saber se ele morrer ou no. Neste caso,
h incerteza quanto ocorrncia da morte. Por exceo. Neste caso, a morte condio.
O Cdigo Civil abre a disciplina no art. 121, conceituando a condio, deixando claro que a
condio deve ser estipulada pela vontade das partes. A condio no pode ser imposta por lei:
93

Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio
jurdico a evento futuro e incerto.
Percebam que a condio sempre deve ser estipulada por clusula negocial. No cabe ao
legislador impor a condio porque estipulada pela vontade das partes.
1.2. Classificao da Condio
A doutrina classifica a condio nos seguintes critrios:
a)
Quanto ao MODO DE ATUAO, a condio poder ser: suspensiva e resolutiva.
Essa matria principalmente tratada nos arts. 125 a 127, do Cdigo Civil.
Condio SUSPENSIVA A condio suspensiva aquela que, enquanto no

verificada, paralisa ou suspende o incio da eficcia jurdica do negcio.
No exemplo que prometo doar-lhe uma fazenda se voc se casar com a minha sobrinha
condio nitidamente suspensiva porque enquanto no se operar o casamento (condio), os efeitos do
negcio esto paralisados, suspensos. como se a condio suspensiva fosse uma represa. Enquanto a
condio no ocorre, o negcio jurdico no inicia a produo de efeitos. Essa a condio denominada
suspensiva.
H um detalhezinho dentro da condio suspensiva que at voc estudando pelo caderno, voc
passa batido por ele. E se voc no entender isso, voc pode tirar zero. Todo mundo sabe que a condio
suspensiva, enquanto no for realizada, suspende o incio da eficcia dos efeitos do negcio. Eu s
consegui compreender isso na psgraduo. Olha s: todo mundo j sabe que a condio suspensiva
impede o incio dos efeitos do negcio. Mas nem todo mundo sabe que isso significa que quando a
condio no se implementa o negcio no produz direitos e obrigaes recprocos. Mas, se a condio
suspensiva suspende o incio da eficcia e, indo mais alm, suspende o incio dos direitos e obrigaes
recprocos, isso tem aplicao prtica? Tem que voc nem imagina.
Caio Mrio diz o seguinte: Se A e B celebram um contrato subordinado a uma condio
suspensiva que ainda no ocorreu, significa que o negcio existente, perfeito, mas ainda no eficaz.
Isso significa que quando a condio suspensiva no ocorre, as partes ainda no tm direitos e obrigaes
recprocos. Na prtica significa o qu? Que se o devedor de um contrato subordinado a uma condio
suspensiva antecipar o pagamento poder exigir de volta o que pagou. Por que? Porque uma vez que a
condio suspende, inclusive as obrigaes decorrentes do negcio, ele ainda no est obrigado a pagar.
Vou dar em exemplo: imagine que eu seja dono de uma empresa de serigrafia em camisas e celebro um
contrato com um grande partido poltico para estampar 10 mil camisas com o rosto do candidato j eleito
como prefeito. Antes da vitria do candidato, acontecimento futuro e incerto (condio suspensiva), eu
entrego as camisas por liberalidade. Mas enquanto a condio no se implementa, nenhuma das partes,
ainda, est obrigada a nada. No h direitos e obrigaes recprocos. Caio Mrio d inmeros exemplos
em que voc tem o direito de exigir de volta o que pagou porque o pagamento indevido quando voc
paga antes do implemento da condio suspensiva. Isso porque a condio suspensiva no suspende s a
eficcia. No suspende s a exigibilidade. Ela suspende, inclusive, a aquisio dos direitos decorrentes do
negcio. Enquanto no ocorre, nenhuma das partes est obrigada a nada.
OBS.: Seguindo a doutrina do professor Caio Mrio, correto dizer que haver pagamento
indevido, caso o devedor o efetue antes do implemento da condio suspensiva. Isso porque, enquanto
ainda no verificada a condio, no h direitos e obrigaes recprocos (art. 125, CC).
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico
condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter
adquirido o direito, a que ele visa.
94
Condio RESOLUTIVA J a condio resolutiva (a ser desenvolvida no

mdulo de Teoria Geral do Contrato) traduz acontecimento futuro e incerto que,
quando verificado, resolve a eficcia jurdica do negcio que vinha sendo
produzida.
o contraponto da condio suspensiva. A resolutiva resolve a eficcia jurdica do negcio em

andamento. O negcio celebrado hoje e j gera efeitos. Quando a condio se implementar, os efeitos
esto resolvidos. Isso est no art. 127, do Cdigo Civil. Eu no vou avanar na leitura porque volto a isso
quando falar em clusula resolutiva tcita e expressa na Teoria Geral do Contrato.
Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no
realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a
concluso deste o direito por ele estabelecido.
Ento, se voc celebra um contrato sujeito condio resolutiva hoje, ele vai gerar efeitos de
imediato. Mas, quando se implementar a condio resolutiva, os efeitos cessaro.
Exemplo: A para B: Vou celebrar um contrato com voc: Lhe darei 20 mil reais por ms at voc
passar em um concurso pblico. Passando num concurso pblico, os efeitos sero desfeitos.
acontecimento futuro e incerto. A condio resolutiva quando implementada resolve os efeitos que
estavam sendo produzidos pelo negcio. Por ora, basta saber que a condio resolutiva desfaz os efeitos
jurdicos que o negcio estava produzindo.
b)
Quanto LICITUDE, a condio poder ser: lcita e ilcita (art. 122).
Voc pode combinar os critrios classificatrios e ter exemplos de condio suspensiva e lcita, de
condio resolutiva e ilcita, etc.
Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no
contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as
condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio
jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
O Cdigo diz: lcita a condio que no for contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes.
Ora, contrario sensu, ilcita a condio contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes. A doutrina
d vrios exemplos: a condio de matar algum (viola a lei), condio de no sair do pas (viola o direito
de ir e vir), a condio de instalar casa de prostituio (viola a lei e os bons costumes).
Uma condio ilcita, nos termos do art. 123, do Cdigo Civil, e segundo a doutrina do prprio
Clvis Bevilqua, invalida todo o negcio jurdico.
Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so
subordinados:
I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando
suspensivas;
II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita;
III - as condies incompreensveis ou contraditrias.
O codificador tambm considera ilcita a condio puramente potestativa e considera tambm
ilcita a condio perplexa.
Art. 122. (...); entre as condies defesas se incluem as
que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro
arbtrio de uma das partes.
95

Aqui voc tem clara referncia condio puramente potestativa e condio perplexa, tambm
ilcitas.
Na novela Mulheres de Areia, havia as gmeas Ruth (boa) e Raquel (m). Cuidado com a
condio potestativa porque ela pode ser Ruth e pode ser Raquel. Ela pode ser boa ou m. A condio m
e a condio puramente potestativa.
Condio puramente potestativa ilcita porque deriva de exclusivo arbtrio de uma das
partes. uma expresso de tirania a condio puramente potestativa.
Ela arbitrria, proibida, ilcita, tirana, porque a condio puramente potestativa deriva de
exclusivo querer de uma das partes. O exemplo que muitos autores do o seguinte: celebra-se um
negcio em que h uma clusula dizendo que a parte pode efetuar o pagamento da obrigao no dia
atrasado, se quiser. o tpico caso de condio puramente potestativa. Isso reflexo do exclusivo arbtrio
de uma das partes. um direito absoluto que o sistema jurdico constitucionalizado no aceita.
Fique atento porque h situaes em que o prprio ordenamento jurdico, por exceo, acata
hipteses que ortodoxamente deveriam ser proibidas por lei. Eu vou lhes dar situaes de condies
arbitrrias, puramente potestativas, ilcitas. Ocorre contudo que, embora aparente ser arbitrria, o
ordenamento jurdico, com fundamento na ordem social, aceita algumas situaes em que voc vai
verificar um negcio condicionado ao poder de uma das partes. Aparentemente voc diria: uma situao
proibida, mas o prprio ordenamento acata.
Exemplos: Se voc faz uma compra pela internet, voc tem 7 dias (art. 49, CDC) para, sem
nenhum fundamento, dizer para o fornecedor que no quer mais o produto e sem dar explicaes. o
direito potestativo de no querer. A principiologia de defesa do consumidor admite isso. Alguns tipos de
contrato de compra e venda podem estar sujeitos experimentao. O comprador pode experimentar, no
gostar e devolver.
OBS. Excepcionalmente, o prprio ordenamento jurdico admite situaes em que a vontade
exclusiva de uma das partes prevalece, interferindo na eficcia jurdica do negcio (exemplo: art. 49, do
CDC).
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7
dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou
servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e
servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por
telefone ou a domiclio.
Aqui, a vontade do consumidor condio de eficcia do negcio. Depende exclusivamente dele.
condio puramente potestativa que o prprio ordenamento admite. Mas, em geral, a condio
puramente potestativa vedada por lei. Essa condio puramente potestativa Raquel, mas ela tem uma
irm boazinha, que Ruth. No v confundir na prova.
No confunda a condio puramente potestativa que ilcita, com a chamada condio
simplesmente potestativa. Essa a condio boa, lcita. H discricionariedade na anlise dessa condio
no caso concreto.
A condio simplesmente potestativa, lcita, no arbitrria uma vez que, embora dependa da
vontade de uma das partes, alia-se a fatores circunstanciais que a amenizam.
Exemplo: um time diz para o seu artilheiro: vamos celebrar um contrato. Voc receber 15
milhes de reais, caso no ltimo jogo do campeonato voc se torne o artilheiro da competio. Esse um
acontecimento futuro e incerto. Depende da vontade dele? Sim. Mas depende exclusivamente da vontade
dele? No. Ento, nesse caso, tornar-se artilheiro depende da vontade dele, mas no s da vontade dele. A
condio malvola a puramente potestativa que invalida o negcio e a puramente potestativa diferente.
No arbitrria.
96

Existe ainda uma figura chamada de condio perplexa, que tambm ilcita.
Condio perplexa, ilcita, contraditria em seus prprios termos, priva o negcio jurdico
completamente de seus efeitos.
Eu celebro um contrato de locao residencial com voc, sob a condio de voc no morar l.
Esse contrato produz efeitos trancados. contraditria em seus prprios termos.
O que condio promscua? Um dos poucos autores que tratam da matria a professora Maria
Helena Diniz. Isso no tem nada a ver com promiscuidade. faclima de entender. uma condio que
nasce simplesmente potestativa. Normal. Fato superveniente a impossibilita. Quando ela nasce
simplesmente potestativa e por fato superveniente se impossibilita, se torna promscua. Exemplo: na
hiptese do artilheiro e o time do futebol, se antes do jogo que o possibilitaria tornar-se artilheiro, o
jogador quebra a perna, acontece o seguinte: esse fato superveniente impossibilitou a condio e o
contrato no ter efeitos. A condio que se tornou impossvel por fato superveniente se tornou uma
condio promscua.
Condio promscua aquela que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita depois.
Exemplo: o jogado a quem se prometeu o prmio se fosse artilheiro, quebrou a perna antes do jogo.
O ltimo critrio classificatrio da condio:
b)
Quanto ORIGEM, a condio poder ser: casual, potestativa e mista.
Na condio casual, o fato futuro e incerto um exemplo da natureza. Exemplo: se chover,

compro sua safra de cacau. Essa condio casual porque o fato da natureza. A condio potestativa
quando o fato deriva da vontade da parte. Ela pode ser puramente ou simplesmente potestativa. Condio
mista (cuidado com ela!) a que deriva da vontade da parte e da atuao de um terceiro (fato exgeno).
Exemplo comum na doutrina: eu lhe entrego10 mil reais se voc constituir sociedade com meu irmo.
Depende da sua vontade e da vontade do meu irmo.
2. TERMO
Conceito: O termo um acontecimento futuro e certo que interfere na eficcia jurdica do
negcio.
Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a
aquisio do direito.
O termo tem duas caractersticas bsicas:
O termo tem como caracterstica a futuridade e

O termo tem como caracterstica a certeza.
A certeza quanto ocorrncia do fato. O termo certo. Ainda que no se saiba quando, ele
ocorrer. No campo dos negcios jurdicos, por exemplo, todo contrato de prestao de servio que voc
celebra com uma escola de idiomas, normalmente est vinculado a termos.
OBS.: Diferentemente da condio suspensiva, nos termos do art. 131, do Cdigo Civil, o
termo suspende apenas o exerccio, mas no os direitos e obrigaes decorrentes do negcio.
Vimos que a obrigao suspensiva suspende, inclusive, as obrigaes decorrentes do negcio. O
termo diferente porque suspende apenas a inexigibilidade do negcio, de maneira que se voc celebra
um contrato hoje, estipulando um termo de 30 dias, as partes j tm direitos e obrigaes recprocos. Isso
porque o termo, diferentemente da condio suspensiva, no suspende os direitos e obrigaes recprocos,
97

mas apenas a exigibilidade do negcio. Se voc financiar o seu carro, voc recebe um boleto de
pagamento. Isso termo ou condio? termo. E se eu resolver quitar antecipadamente, o banco pode
no receber? No. Se eu quiser quitar antecipadamente meu financiamento, faltando oito termos, eu
posso. O banco no pode se recusar a receber dizendo que enquanto o termo no se verifica, ns no
temos o direito de receber e o senhor no est obrigado a pagar. O termo no impede que as partes j
tenham direitos e obrigaes recprocos, de maneira que voc pode perfeitamente, a qualquer tempo,
resolver pagar antecipadamente porque, diferentemente da condio suspensiva, no haver pagamento
indevido. O termo no suspende os direitos e as obrigaes decorrentes do negcio. Se eu celebrar hoje
com voc um contrato, subordinando-o a um termo de vencimento de 30 dias, ns j temos direitos e
obrigaes recprocos. Por isso, voc pode pagar antecipadamente.
H alguns anos, resolvi quitar meu financiamento. O banco se recusou a receber o pagamento
antecipado porque precisava, antes, pagar uma tarifa de liquidao antecipada, autorizada pelo Banco
Central. No caso do pagamento antecipado de um contrato vinculado a termo, pagar uma tarifa por
antecipao do pagamento uma contradio dos prprios termos. O Banco Central no site oficial
informa que pode ser cobrada tarifa de liquidao antecipada. Para as operaes crditos e arrendamento
mercantil contratadas antes de 10/12/2007, podem ser cobradas tarifas pela liquidao antecipada no
momento em que for efetivada a liquidao, contanto que a cobrana esteja presente no contrato. Alm
disso, no caso de operaes entre 09/12/06 e 09/12/07, para cobrar essa tarifa, deve constar do contrato o
valor mximo em reais. Para os contratos celebrados a partir de 10/12/2007 est proibida a cobrana de
tarifa por liquidao antecipada. Isso tudo no faz sentido, uma vez que o termo no impede a aquisio
dos direitos e obrigaes recprocos decorrentes do negcio.
OBS.: O Banco Central proibiu, para contratos celebrados a partir de 10/12/07, a cobrana de
tarifa por liquidao antecipada.
3. MODO OU ENCARGO
Fcil, rpido e objetivo. So tipos de negcios gratuitos. Quando voc for estudar doao, vai
entender toda a problemtica do modo ou encargo, tpicos do negcio gratuito. A complicao fica toda
por conta da abordagem feita no estudo dos contratos. Aqui, na parte geral, o estudo mais conceitual.
Essa conceituao feita com base na doutrina italiana, muito precisa:
Conceito: O modo ou encargo um nus que se atrela a uma liberalidade.
O encargo no tem peso de uma contraprestao. apenas um nus. um prejuzo que voc
suporta, em nome de um benefcio maior. Eu vou doar uma fazenda no valor de 2 milhes, com o encargo
de que o donatrio construa uma capela na vila da cidade.
Quando cai em prova de concurso, caem os seguintes artigos do Cdigo Civil:
Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do
direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo
disponente, como condio suspensiva.
Se ele impe como condio suspensiva, ele condio suspensiva e interfere no direito das
obrigaes. Mas, em geral, o encargo no suspende a aquisio e nem o exerccio do direito. Exemplo: Eu
doei para voc uma fazenda, impondo-lhe o encargo de pagar uma penso de 1 salrio mnimo minha
tia. Voc ainda no comeou a pagar. A fazenda no sua. E se voc no pagar? Isso foge nossa
matria. Voc vai descobrir no intensivo II, o que acontece quando o encargo descumprido. O que voc
tem que entender aqui que o encargo, em regra, no impede a aquisio de um direito. Voc ainda no
construiu a capela, mas a fazenda j sua.
98

Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel,
salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se
invalida o negcio jurdico.
Se no contrato h um encargo no sentido de que voc v at a lua, considera-se como no escrito.
Se ele ilcito ou impossvel, voc desconsidera o encargo e mantm o negcio puro. Essa a regra geral.
O encargo ilcito quando impossvel deve ser desconsiderado simplesmente. Mas, se na prova ficar claro
que esse encargo (ilcito ou impossvel) era o motivo determinante, ou mais tecnicamente, a causa, a
finalidade do prprio negcio, se ficar claro isso, todo o negcio invalidado. Eu celebro um contrato
transferindo um imvel com o encargo ilcito de que se construa ali uma casa de prostituio. Se o juiz
puder, ele apenas desconsidera o encargo e mantm o contrato. Mas se ficar claro que esse encargo
(constituir a casa de prostituio) era a prpria finalidade das partes, a prpria causa do negcio, todo o
negcio invalidado. Aprioristicamente, no d pra dizer quando voc desconsidera e quando voc
invalida. O que voc precisa perceber que se o encargo ilcito e a causa do negcio, todo negcio
invalidado.
OBS.: Regra geral, o encargo ilcito ou impossvel desconsiderado, mantendo-se o negcio
puro. Mas se o encargo traduzir a prpria finalidade do negcio, todo ele ser invalidado.
CAPTULO V DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO
TEORIA DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO

Ao invs de usar teoria das nulidades, prefiro dizer teoria da invalidade por uma razo
terminolgica. Voc pode entender que a invalidade o gnero do qual decorrem as duas espcies de
invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa, tambm conhecida como anulabilidade. Por isso
prefiro falar em teoria da invalidade do negcio jurdico que se desdobra em nulidade absoluta e nulidade
relativa ou anulabilidade.
H um livro da professora Ada Pelegrini Grinover sobre teoria geral do processo, que escreveu
com Dinamarco, que diz o seguinte: no momento em que o ordenamento jurdico reconhece a nulidade de
um ato como se operasse um mecanismo de defesa do ordenamento. Quando ele considera algum
negcio jurdico invlido, privando-lhe de efeitos, o ordenamento est se defendendo. O direito argentino
chega ao ponto de considerar o ato invlido espcie de ato ilcito. De fato, o reconhecimento da
invalidade de um negcio jurdico significa a privao dos efeitos de um negcio que afronta o
ordenamento.
A gravidade dessa invalidade pode variar. A nulidade absoluta mais grave do que a relativa. Isso
porque o negcio nulo (nulidade absoluta) viola norma de ordem pblica, cogente, ao passo que a
nulidade relativa (anulabilidade) viola norma meramente dispositiva, que fere interesse particular,
negcio, portanto, anulvel (menos grave que o nulo).
Na anlise da invalidade, deve-se respeitar, em primeiro plano, o princpio da conservao.
Sempre que o juiz puder, ele deve, na medida do possvel, tentar conservar o negcio invlido.
Um exemplo da aplicao do princpio da conservao a chamada reduo do negcio jurdico
prevista no art. 184, CC.
99

O que significa reduo do negcio? Significa o seguinte: se em determinado negcio uma das
clusulas, por exemplo, a clusula 23, invlida, o juiz, podendo, reconhecer a invalidade parcial,
extirpando a clusula 23 e mantendo as outras. como se amputasse o membro com problema.
Na reduo, o juiz afasta a clusula invlida, mantendo o restante do negcio.
No que ele reescreva a clusula. Ele afasta a parte e mantm o contrato. uma forma de
conservar o negcio jurdico. Art. 184, do CC:
Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial
de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for
separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes
acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.
O princpio do qual vocs devem partir o princpio da conservao. Eu vou com vocs, calma e
didaticamente, explicar cada espcie de nulidade. Vamos comear com a mais grave de todas: a nulidade
absoluta do negcio jurdico.
1. NULIDADE ABSOLUTA DO NEGCIO JURDICO

H situaes to graves como por exemplo, afronta a princpios constitucionais, que haveria
nulidades virtuais (porque dispensa uma lei que reconhea a invalidade). Mas, de qualquer maneira,
princpio tambm tem fora de regra. Princpio regra.
mais assentado no ordenamento que toda nulidade pressuponha uma regra que a ampare. As
partes no podem inventar nulidades, mormente a absoluta. Porque toda nulidade amparada em uma
regra.
No Cdigo Civil, os artigos que servem de base nulidade absoluta so dois: A nulidade absoluta
est regulada nos artigos 166 e 167 (j vimos esse artigo, ao estudar, na parte geral, simulao como
causa de nulidade absoluta do negcio jurdico), do Cdigo Civil. So os artigos bsicos para o
entendimento da nulidade absoluta no Cdigo Civil de 2002.
Eu tenho que decor-lo? Sim! Tem que memorizar. No tem jeito.
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
Imagine uma pessoa de 13 anos celebrando um contrato. Negcio nulo por incapacidade absoluta.
Nulidade absoluta do negcio jurdico.
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for
ilcito;
Pegadinha o cdigo novo. A interpretao que eu fao muito clara: Quando o Cdigo diz isso,
est dizendo que o negcio jurdico nulo quando a causa for ilcita. Quando o motivo comum
determinante for a causa do negcio. E se a causa ilcita, o negcio nulo de pleno direito. H negcios
que no so causais. Por isso, a doutrina no deu tanta importncia ao motivo. Bevilqua era
anticausalista (no gostava da causa). Antnio Jos diz que a doutrina confunde objeto e causa. Mas s
vezes a causa aparece, como nesse inciso III.. Os italianos (Ferrara e Ascarelli) diziam que a causa no o
objeto do negcio, mas a funo do negcio. A causa, para Caio Mrio, a finalidade das partes ao
celebrarem o negcio, a razo tpica do contrato que se celebra, a finalidade do negcio. Quer dizer
ento que causa igual a motivo? No! Errado! A finalidade do negcio est fora dele. A finalidade
100

projetada, objetivada. O motivo est dentro da cabea de cada um. Quando o Cdigo diz que ilcito o
motivo determinante comum a ambas as partes, no o motivo que est dentro da cabea de cada um,
mas o que eles projetam, a finalidade do negcio. Vou lhe dar um exemplo para voc ver que causa no
igual a motivo, que causa a funo, a finalidade do negcio. O motivo est dentro da sua mente. Eu vi
um grande autor dizendo que o contrato de doao o contrato motivado pela generosidade. Certo ou
errado? Isso certo, mas tome cuidado ao conceituar a doao como motivada pela generosidade. Qual o
motivo de um contrato de compra e venda de um carro? Eu quero tirar onda, eu adoro carro,
comprei porque minha esposa est enchendo o saco. O motivo interessa a cada um. Mas a finalidade do
negcio determinante a ambas as partes. Na doao, o que me leva a doar? Amor, desprezo, altrusmo?
O motivo no interessa. A finalidade, a causa, eu posso dizer, de toda e qualquer doao, eu posso dizer
qual : liberalidade. Eu compro uma casa de praia. Motivo: gosto do mar. Finalidade, causa: Adquirir
patrimnio.
Quando o CC diz que nulo o negcio quando o motivo determinante, comum a ambas as partes
for ilcito, no est dizendo que ilcito quando o motivo que est dentro da cabea de cada um for um
motivo ignominioso. O que o cdigo quer dizer : quando a causa, finalidade do negcio for ilcita, o
negcio nulo de pleno direito. No confunda causa com motivo.
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
J falei isso. H vezes em que o legislador estabelece a forma como requisito de validade. A
inobservncia da forma como requisito de validade gera a nulidade absoluta do negcio.
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade;
Em algumas situaes a solenidade to importante que se no for observada o negcio jurdico
nulo de pleno direito. Exemplo: O testamento cerrado aquele que s o testador sabe o contedo. O
envelope com o contedo tem que ser lacrado. Isso solenidade que se preterida gera a nulidade absoluta.
Outro exemplo: casamento. Tem que ser de portas abertas. No momento do sim, tem que dar acesso.
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
Isso novidade do cdigo novo. muito amplo a questo da fraude lei. Sociedade para fraudar
a lei. nulo de pleno de direito. Um contrato de sociedade para lavagem de dinheiro nulo de pleno
direito.
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica,
sem cominar sano.
Sempre que a lei disse que vedado, proibido, sem dizer qual a sano, a consequncia
disso, voc j sabe: a sano a nulidade absoluta do ato praticado.
Caractersticas da nulidade absoluta
a)
A nulidade absoluta, por ser grave, poder ser arguida por qualquer pessoa, pelo
ministrio pblico (quando tiver interveno no processo), ou at mesmo, ser reconhecida de ofcio pelo
juiz.
A nulidade absoluta to grave que qualquer pessoa pode apont-la. At mesmo o juiz pode, sem
provocao nenhuma, declarar a nulidade absoluta. Isso est no art. 168, do CC.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser
alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando
lhe couber intervir.
101

Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo
juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes.
b)
(art. 169)
A nulidade absoluta no admite confirmao nem convalesce pelo decurso do tempo
Eu celebrei um contrato aos 15 anos de idade. Aos 15 anos sou incapaz. Incapacidade absoluta. O
negcio nulo. O negcio celebrado por absolutamente incapaz, a nulidade absoluta. O contrato nulo
de pleno direito. Quando cheguei aos 18, eu resolvi confirmar o negcio que fiz aos 15. Eu no posso
fazer isso. Eu vou ter que repetir o negcio. Negcio nulo no admite confirmao. Dizer que no
convalesce pelo decurso do tempo significa que imprescritvel. O termo mais adequado seria
'indecadencivel', mas essa palavra no existe.
OBS.: Embora imprescritvel o reconhecimento da nulidade absoluta, os seus efeitos
patrimoniais, todavia, prescrevem.
Como assim? Em 2005 A e B celebraram um negcio nulo. Imagine que B se sentiu prejudicado.
At quando B pode impugn-lo por nulidade absoluta? Em qualquer tempo. Isso no interessa. A qualquer
tempo a nulidade absoluta pode ser reconhecida porque no convalesce com o decurso do tempo.
imprescritvel. Todavia, eventuais efeitos patrimoniais prescrevem. B, no exemplo dado, pretende
indenizao de A por perdas e danos por conta da nulidade do contrato, esse efeito patrimonial (exigir
perdas e danos) prescreve no prazo de lei. B pode, a qualquer tempo buscar a declarao de nulidade
absoluta do contrato, mas os efeitos patrimoniais desse contrato nulo prescrevem.
c)
A sentena declaratria de nulidade absoluta produz efeitos ex tunc (retroativos).
A sentena retroage os seus efeitos para atacar o negcio do incio, ab ovo. Isso no est no
cdigo, mas entendimento assentado na doutrina. A sentena projeta os seus efeitos para trs, para
atacar o ato no incio.
2. NULIDADE RELATIVA (ou ANULABILIDADE) DO NEGCIO JURDICO
O artigo base, que trata desse assunto no Cdigo Civil o art. 171:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei,
anulvel o negcio jurdico:
Isso quer dizer que o art. 171 no exaure todas as hipteses de nulidade relativa. Ele a base da
nulidade relativa, ou anulabilidade, mas existem no Cdigo outras hipteses de normas que reconhecem a
nulidade relativa. Exemplo de situao que a lei expressamente admite a anulabilidade: art. 496, que no
matria nossa. Esse artigo diz claramente: anulvel a compra e venda de ascendente a descendente sem
o consentimento dos outros herdeiros necessrios e sem o consentimento do cnjuge do alienante,
dependendo do regime de bens. isso para mostrar que h outras situaes de negcios anulveis que no
esto
I - por incapacidade relativa do agente;
Incapacidade absoluta, nulidade absoluta. Incapacidade relativa, nulidade relativa.
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo,
leso ou fraude contra credores.
Lembrem-se que a simulao no est aqui porque a simulao gera nulidade absoluta.
102

Ento, o art. 171, um artigo base do negcio jurdico anulvel.
Caractersticas da nulidade relativa
a)
O negcio anulvel somente pode ser impugnado por quem tenha legtimo interesse
jurdico, no podendo o juiz faz-lo de ofcio (art. 177).
Ainda que voc tenha interesse moral, econmico, s quem tenha interesse jurdico que pode
anular o negcio jurdico.
b)
A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei
(arts. 178 e 179).
Nulidade absoluta imprescritvel. Nulidade relativa (negcio anulvel) no imprescritvel
porque o negcio anulvel deve ser impugnado dentro de prazos decadenciais. Se voc foi vtima de erro,
voc dever propor a anulatria dentro de um prazo decadencial previsto em lei. Os dois artigos abaixo
trazem prazos importantssimos e tm que ser decorados.
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se
a anulao do negcio jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou
leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a
incapacidade.
Ento vejam que a ao anulatria tem prazo decadencial de quatro anos. Essa a regra geral.
Voc sabe que anulvel a venda de ascendente a descendente (art. 496, do CC) e sabe que o prazo para a
ao anulatria por vcios de vontade ou incapacidade relativa.
Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo
se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente
houverem consentido.
Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento
do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.
Esse artigo diz que se seu pai ou seu av (ascendente, no importa qual) quiser vender um bem a
voc sem consentimento dos outros herdeiros, o ato anulvel. Qual o prazo dessa ao anulatria? O art.
178 fala de erro, dolo, coao, leso... O prazo de quatro anos geral quando houver erro, dolo, leso... O
art. 496, disse que anulvel, mas no disse o prazo.
Eu vou lhe dar uma dica: toda vez que o legislador disser anulvel e no disser o prazo, o
prazo de dois anos. Isso porque o art. 179 diz isso. E voc vai aprender no intensivo II que a
interpretao desse artigo 179 no caso de ascendente para descendente derrubou uma smula do STF.
Smula 494:
Smula 494: A ao para anular venda de ascendente a
descendente, sem consentimento dos demais, prescreve (melhor dizer
decai) em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Smula 152.
Essa smula foi embora. Caiu. Por que? Porque toda vez que a lei disser anulvel e no disser
o prazo dois anos. Com a entrada em vigor do NCC, esse prazo da smula caiu.
OBS.: Na forma do art. 179, toda vez que o legislador disser anulvel, sem estabelecer
prazo, este ser de dois anos (mas isso, veremos nas aulas de contratos em espcie, que, combinando
com o art. 179 com o art. 496, conclumos a perda de eficcia da Smula 494 do STF).
103

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato
anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de
dois anos, a contar da data da concluso do ato.
c)
Diferentemente do negcio nulo, o anulvel, por ser menos grave, admite confirmao
expressa ou tcita (arts. 172 a 174).
Se voc, por exemplo celebrou um negcio e foi vtima direta, voc pode confirmar o contrato se
quiser.
d)
Lembra-nos Humberto Theodoro Jnior
desconstitutiva, tem eficcia ex tunc, retroativa.
que
a sentena anulatria,
posto
A doutrina rachada nesse ponto. H autores que dizem que ex nunc. Mas no . A eficcia da
sentena anulatria tambm retroativa. E voc at pode dizer que aprendeu que toda sentena
desconstitutiva tem efeitos para o futuro. Mas no assim. Quando voc celebra um negcio anulvel, a
eficcia desse negcio potencialmente temporria (Pontes de Miranda falava em eficcia interinstica),
gerando eficcia at o dia do proferimento da sentena. Se a parte prejudicada no ingressa com a ao e
no h sentena, os efeitos continuam sendo produzidos. Mas se h sentena anulatria, os efeitos do ato
so desconstitudos. Por isso Pontes de Miranda falava que quando se celebra um negcio anulvel, a
eficcia desse negcio potencialmente temporria. Se vc celebra um negcio anulvel hoje, a outra parte
entra com a ao anulatria. A sentena vai desconstituir esses efeitos. O que Pontes de Miranda chamava
de eficcia interinstica a idia de que o negcio anulvel pode gerar efeitos at a sentena. Como diz
Humberto Theodoro: Uma vez proferida, a sentena retroage os seus efeitos. Se voc celebrar um
contrato hoje por meio de coao. Por conta da ameaa, assina o contrato e d de sinal 10 mil reais. Daqui
a trs meses ajuza a ao anulatria. A ao proferida gerar efeitos s para o futuro? Ou retroagir os
seus efeitos? Lgico que retroagir.
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes
ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitulas, sero indenizadas com o equivalente.
A sentena anulatria desconstitutiva e tem eficcia ex tunc. Est aqui.
O que converso do negcio jurdico invlido?
Eu comeo dizendo que a converso do negcio invlido uma prova de aproveitamento, uma
medida sanatria do negcio invlido. uma forma de sanar o negcio invlido. A base desse instituto
est no Cdigo Civil alemo. Foi o direito alemo que consagrou esse instituto e outros cdigos do
mundo seguiram.
Vocs nunca ouviram falar na fungibilidade ou conversibilidade dos interditos possessrios?
Quando a parte ingressa com reintegrao de posse, alegando esbulho, o juiz, verificando, percebe que
no houve esbulho, mas turbao e a ao adequada seria a manuteno. O que faz o juiz? Aproveita o
procedimento convertendo-o em manuteno de posse. A convertibilidade instituto conhecido do direito
processual.
O 140, do Cdigo Civil alemo, traduzido, diz assim: Se o negcio jurdico nulo satisfizer os
requisitos de um outro negocio jurdico, valer o ltimo se puder ser entendido que a sua validade teria
sido querida caso as partes soubessem da nulidade.
Isso quer dizer que, se o juiz puder, segundo a vontade das partes, aproveita o negcio invlido,
transformando-o em negcio vlido. O Cdigo de Portugal, na mesma linha, no art. 293. essa medida de
aproveitamento s se aplica a negcio nulo? O alemo fala em nulo. O Cdigo brasileiro tambm s
refere negcio nulo. Mas a doutrina bvia: se a converso medida de salvamento do nulo, logicamente
poderia ser aplicvel ao anulvel porque se pode ser usada para o mais, pode para o menos. A questo
que o negcio anulvel tem outras medidas teraputicas, como a confirmao. Ento no h tanto
104

interesse em aplicar a converso para o negcio anulvel. Doutrinariamente, no vejo bice, mas o cdigo
especialmente consagra esse instituto para o negcio nulo.
Na forma do art. 170, o sistema jurdico brasileiro consagra a converso do negcio jurdico
invlido: trata-se de uma medida sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de
um negcio nulo ou anulvel, convertendo-o em outro negcio de fins lcitos.
A converso do negcio invlido a mesma coisa que confirmar o mesmo negcio? No. Na
converso voc est aproveitando os elementos materiais do negcio invlido, nulo ou anulvel (apesar
de a regra do cdigo referir-se expressamente ao nulo), transformando-o em outro negcio de fins lcitos.
como se o juiz ao converter um negcio invlido A no negcio B, vlido, fizesse uma nova
categorizao do negcio. Se as partes tivessem sabido da nulidade, j teriam aquiescido o negcio
convertido, aproveitando-o e transformando-o em negcio vlido.
Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de
outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
Exemplo: A converso de uma compra e venda nula por vcio de forma em promessa de compra
e venda. Se o valor do imvel for superior a 30 salrios, a compra e venda tem que observar a forma
pblica. Dois sujeitos celebram uma compra e venda (definitiva). No momento de lavrarem a escritura,
erraram, fizeram por instrumento particular. Um terceiro impugnou alegando nulidade absoluta, o juiz no
teve o que fazer. Eles poderiam ter invocado a teoria para, aproveitando os elementos materiais,
transformar a compra e venda invlida por vcio de forma em promessa de compra e venda. A promessa,
independentemente do valor pode ser lavrada por instrumento particular.
Primeira notcia de hoje: O STJ acabou de editar uma smula nova, a Smula 375, que tem a ver
com o tema que vimos na penltima aula:
Smula 375: "O reconhecimento da fraude de execuo depende
do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro
adquirente".
Na prtica o seguinte: eu estou sendo demandado e alieno o bem. O terceiro compra e acusado
de fraude execuo. O que ele alega? Eu estava de boa-f. Eu no sabia de nada. Ingressa com
embargos de terceiro para manter o bem, etc. O STJ, ento, firmou a idia de que para caracterizar fraude,
ou a penhora tem que estar registrada e o terceiro teria como saber ou, o terceiro tem que estar de m-f.
Em outras palavras, se ele estiver de boa-f, o terceiro que adquiriu o bem (alienado em fraude
execuo), o bem permanece com ele.
Tambm foi aprovada hoje, a Lei 11.910/09, determinando a obrigatoriedade do uso do air bag
como item de srie nos carros.
Hoje a aula mais importante da Parte Geral, na minha opinio, porque vamos tratar do tema
prescrio e decadncia.

TTULO IV - DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
CAPTULO V DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO
CAPTULO I - DA PRESCRIO
Seo I - Disposies Gerais
Seo II - Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrio
Seo III - Das Causas que Interrompem a Prescrio
Seo IV - Dos Prazos da Prescrio
105

CAPTULO II - DA DECADNCIA
O tempo explica juridicamente a prescrio e a decadncia. verdade. O tempo, enquanto fato

jurdico, capaz de criar direitos. Exemplo de decurso do tempo com aptido para criar direitos:
usucapio. A usucapio o exemplo de prescrio aquisitiva com o condo constitutivo de direitos. Mas o
decurso do tempo tambm tem o condo de extinguir direitos e prerrogativas.
Essa matria que tem uma finalidade extintiva, liberatria de direitos e prerrogativas, conforme
veremos a partir de agora.
Durante o Sculo XX, com o aperfeioamento da teoria do processo e considerando que o
civilista no era muito sensvel ao dilogo com outras fontes, essa matria, durante dcadas, foi ensinada
partindo de um equvoco conceitual. Mas erro conceitual, como? Um equvoco que foi sendo transmitido,
foi sendo cristalizado e at hoje, h doutrina, jurisprudncia e questo de concurso, considerando certo
aquilo que h mais de quarenta anos a doutrina mostrara que estava sendo lecionada partindo-se de um
equvoco conceitual.
PRESCRIO
muito comum na doutrina clssica voc ler: a prescrio ataca a ao e outra: a ao est
prescrita.
Duas frases que traduzem um equvoco de premissa. Aluno meu, jamais voltar a falar que ao
prescreve ou que a prescrio ataca a ao. Essas frases at j tiveram razo de ser quando a teoria da
ao ainda era a teoria imanentista, que no visualizava diferena entre direito de ao e direito material,
que estariam conjugados. Quando esta teoria imanentista, que j foi superada h mais de um sculo,
estava em voga, voc podia dizer isso: que a prescrio ataca a ao, que a ao est prescrita. S que a
partir do momento em que a teoria do processo comea a ter desenvolvimento, no primeiro portal do
sculo XX, essas duas frases passaram a traduzir um grande equvoco conceitual.
Essas duas frases devem ser riscadas do seu conhecimento jurdico. No Brasil os juristas no
podem mais dizer que a prescrio ataca a ao ou que a ao est prescrita. A prescrio no fulmina o
direito de ao. Eu vou lhe dar um exemplo e voc vai ver que nunca mais pode dizer que a prescrio
ataca a ao ou que a ao est prescrita.
Imagine que Caio e Tcio celebraram um contrato no dia 02/03. Por fora desse contrato
celebrado, Caio credor, passou a ser titular do direito a uma prestao de 10 mil reais e Tcio, por sua vez,
passou a ser devedor dessa prestao de 10 mil reais. No contrato h um termo dizendo que o vencimento
da obrigao (dvida) dali a 30 dias. S ir vencer no dia 02/04. Vou fazer uma pergunta: esse negcio
jurdico que gerou para Caio uma prestao de 10 mil existente? Sim. Vlido? Sim. eficaz? No. Por
que? Porque existe um termo de vencimento. A obrigao s se tornar exigvel no dia 02/04. Acontece
que no dia 02/04 o direito de Caio foi violado porque o devedor Tcio no pagou a dvida. Nesse
momento, operado o vencimento da dvida, o violou o direito prestao do credor. Violou como? No
pagando a dvida, no cumprindo a prestao no dia do vencimento.
Vem a doutrina clssica e diz assim: Vencida a obrigao, violado o direito prestao, comea a
fluir, a partir desse momento, o prazo prescricional. Todo mundo sabe disso. A doutrina clssica tambm
diz isso. No momento em que o direito prestao violado, no dia do vencimento, para a doutrina
clssica, comea a fluir o prazo prescricional para que o credor ingresse com uma ao de cobrana.
106

Qual o prazo prescricional para a ao de cobrana no Cdigo anterior? O prazo prescricional
mximo das aes pessoais no Cdigo de 1916 era de 20 anos. Se o credor violasse o direito do ru e, no
dia do vencimento, no propusesse a ao de cobrana no prazo prescricional, o que aconteceria? Operarse-ia a prescrio da ao. No isso? A ao estaria prescrita, extinta, fulminada pela pretenso.
Significa que se no 22 ano o credor, que estava dormindo, resolvesse contratar um advogado para ajuizar
uma ao de cobrana, o devedor em defesa, alegaria prescrio. 22 anos depois, foi proposta uma ao
de cobrana, o ru foi citado e, em preliminar de mrito (prescrio e decadncia so matria de mrito),
o ru diz que prescreveu a ao, est extinta. O juiz, ento, profere a sentena. E eu pergunto: no houve
ao? No houve processo? No houve sentena? O que ao para o direito processual civil? Ao, h
mais de 50 anos, o direito pblico, abstrato, de pedir do Estado um provimento jurisdicional. Partindose dessa premissa, eu lhe pergunto: 22 anos depois no houve direito de ao? 450 anos depois no
haveria direito de ao? Lgico que haveria porque o direito de pedir do Estado um provimento
jurisdicional no prescreve NUNCA! O credor pode ingressar com a ao a qualquer tempo, 150 anos
depois e haver direito de ao. Haver processo e haver sentena que julgar o mrito porque prescrio
e decadncia, quando acolhidas, so matrias de mrito.
Ns, ento, firmamos uma idia fundamental nesta primeira etapa da aula: a prescrio no ataca
o direito de ao porque o direito de ao o direito de pedir ao Estado o provimento jurisdicional e esse
direito no prescreve jamais. Se o direito de ao um direito processual pbico, abstrato, imprescritvel,
que qualquer cidado tem, se o direito de ao no negado a ningum a tempo nenhum, o que ataca a
prescrio?
A imagem mental que eu tenho a de que um cidado tem nas mos um revlver e tem na frente
dele um alvo. O revlver que toda pessoa tem o direito de ao, o direito de acionar o Estado, de pedir o
provimento jurisdicional. O direito de ao voc sempre ter, no prescreve nunca. Por isso voc no
pode dizer nunca que uma ao est prescrita. A impresso que eu tenho que a prescrio atacaria, no o
revlver, no o direito de ao, mas a munio que o revlver tem, ou seja, as balas. O credor tem que ter
bala na agulha para que possa subordinar o devedor aos interesses dele. Voc sabe que munio
envelhece. O poder de fogo do credor que atacado pela prescrio. Esse poder de fogo foi
desenvolvido pelo direito alemo. No direito alemo se descobriu que a prescrio no atacaria o direito
de ao porque o direito de ao , em primeiro plano, um direito formal, conferido a qualquer credor,
mas a prescrio atacaria o poder jurdico que o credor tem.
Em outras palavras, a prescrio ataca a pretenso. E o que seria a pretenso? Antes de
conceituar, eu quero que voc entenda que a pretenso no se confunde com o direito material que faz ela
nascer, no se confunde com o direito de ao (que formal e imprescritvel). A pretenso ela nasce
quando o direito prestao violado. Quando seu direito prestao descumprido, neste momento
nasce a pretenso. E morre no ltimo dia do prazo prescricional. Uma vez que a pretenso plvora, e
bala na agulha e toda munio envelhece, a pretenso tambm envelhece. Ela nasce no dia em que o
direito violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional.
A pretenso, nascida do direito prestao violado, traduz o poder jurdico conferido ao
credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao.
Dentro do prazo prescricional, voc, credor, tem direito de ao e tambm tem pretenso. Voc
exerce o direito de ao perante o Judicirio e formula a pretenso em juzo. Quando o juiz verifica que
voc ainda tem bala na agulha, que voc ainda tem pretenso, o poder jurdico de coercitivamente
subordinar o interesse do devedor ao seu, o Judicirio se movimenta, adotando ato de fora para perfazer
o seu crdito. Mas se o prazo prescricional j correu, significa que voc ainda tem direito de ao, mas
no tem mais o poder de, coercitivamente, subordinar o interesse do devedor ao seu. Em outras palavras,
se o prazo prescricional j correu, voc tem ao, mas voc no tem mais pretenso. No momento em que
voc entende isso, voc para de dizer que a prescrio ataca a ao e, a partir de agora, como j fazia o
CDC, no seu art. 27, voc, a partir de agora, s vai escrever, sendo eminentemente tcnico, que a
pretenso ataca a ao.
107

E o Cdigo Civil abre a disciplina da prescrio com um artigo muito importante, que o art.
189. E eu sempre que leio esse artigo, eu tenho a impresso de que esse artigo resume toda a primeira
parte da minha aula.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a
qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e
206.
No Cdigo Civil, de 2002, alm de ele haver adotado um critrio cientfico para diferenciar
prescrio de decadncia, o codificador elencou os prazos prescricionais em dois nicos artigos. Todos os
outros prazos do cdigo so decadenciais. O Cdigo de 1916 misturava tudo.
OBS.: Os prazos prescricionais no novo Cdigo Civil encontram-se em dois nicos artigos: 205
e 206. No art. 205, traz o prazo prescricional mximo, geral, extintivo, que no mais de vinte anos.
Agora de dez anos. E o art. 206 traz dezenas de prazos especiais de prescrio
So vrios prazos especiais. A maioria deles desses prazos foi reduzida. Para formular pretenso
de cobrana de penso alimentcia em atraso est no art. 206. Ao de perdas e danos: 20 anos no cdigo
antigo. No novo cdigo, esse prazo de 3 anos.
Dentre todos os civilistas, difcil dizer qual foi o melhor. Mas na minha humilde opinio, quem
mais tocou a minha alma foi Orlando Gomes. Ele exige profundidade e pacincia. Silvio Rodrigues
mais fcil. Orlando Gomes costumava fazer referncia a artigo de cdigo? No. Pois, Orlando Gomes,
tendo escrito sob a gide do cdigo velho, uma vez que bagunava prescrio e decadncia, no fazendo
como faz o cdigo novo, se voc pegar o livro de Orlando Gomes, voc vai ver que ele, saindo do
prprio estilo, transcreve a lista dos prazos decadenciais (como que facilitando ao leitor a compreenso da
confuso que faz o cdigo). Com o cdigo novo, com a adoo da teoria cientfica, toda essa confuso
acabou. Se na hora da prova, vier a dvida, voc mesmo pode deduzir, bastando recordar que os prazos
prescricionais esto apenas em dois artigos: 205 e 206 (ler e decorar!).
DECADNCIA OU CADUCIDADE
O que seria decadncia? Prazo decadencial? A pergunta bsica : o que direito potestativo? Para
entender decadncia obrigatoriamente voc tem que entender o que direito potestativo.
Francisco Amaral faz referencia ao direito potestativo tambm como o direito formativo.
Entendendo isso, chegaremos, com segurana, noo de decadncia.
O direito potestativo no tem contedo prestacional. Trata-se de um direito que traduz um mero
poder de interferncia na esfera jurdica de terceiro sem que este nada possa fazer.
Quando eu exero um direito potestativo no estou, com isso, aguardando uma contraprestao da
sua parte porque direito potestativo no tem contedo prestacional. E veja, exatamente por isso, que no
h que se falar em violao do direito prestao fazendo nascer pretenso. No direito potestativo no se
viola prestao alguma. No direito potestativo no se fala em pretenso.
Quando exercido, interfere na esfera jurdica de terceiro, sem que este nada possa fazer. Quem
exerce no espera prestao correspondente, mas apenas interferindo na esfera jurdica de terceiro, sem
que este terceiro nada possa fazer.
Existe direito potestativo sem prazo para o seu exerccio: voc tem o direito de renunciar o
mandato que ele lhe conferiu? Sim. O direito potestativo de renunciar ao mandato. Voc interfere na
esfera jurdica do cliente, que no pode fazer nada. Esse direito de renunciar a o mandato um direito
potestativo sem prazo de exerccio.
Existem, contudo, direitos potestativos com prazo para exerccio. E sempre que o direito
potestativo tiver prazo para o seu exerccio, o prazo sempre ser decadencial.
108

Prazo decadencial, portanto, o prazo para exerccio de um direito potestativo.
Memoriza isso e nunca mais esquea. Prazo decadencial apenas o prazo que nasce com o direito
potestativo para o seu exerccio. Em geral, prazos decadenciais so prazos curtos. Lembrando mais suma
vez: todos os prazos que no esto nos arts. 205 e 206 so decadenciais.
O que vou dizer agora nem todo mundo sabe:
Existem prazos decadenciais legais e existem prazos decadenciais convencionais.
Existem os prazos decadenciais que esto na lei e aqueles que esto no prprio contrato. Vou dar
um exemplo de um prazo decadencial previsto na lei: prazo para exercer o direito de anular um contrato
por dolo ou erro. O prazo decadencial para o exerccio do direito potestativo de anular o contrato
(desconstituir a relao jurdica) por erro, dolo, vcio de vontade um prazo decadencial legal (art. 178):
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitearse a anulao do negcio jurdico, contado:
Este prazo, portanto, um prazo decadencial legal para o exerccio do direito potestativo de
anular o contrato.
Mas h prazos decadenciais convencionais. Quando as partes, por exemplo, estabelecem que o
contratante tem o prazo de 30 dias para exercer o direito de desistir do negcio. Esse direito de desistir
nitidamente potestativo. Os prazos que vocs vem nos contratos criados pelas partes, so decadenciais.
DICA: Enquanto os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais, os prazos
prescricionais sempre so legais.
Prazo prescricional a parte no pode inventar. sempre de lei. O prazo decadencial pode ser legal
ou convencional.
CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIO
Eu estou fazendo anlise dos prazos prescricionais da Parte Geral. Chamo sua ateno porque
essas causas tambm se aplicam ao prazo prescricional aquisitivo da usucapio sobre o qual incidem
essas causas impeditivas, suspensivas e interruptivas do prazo prescricional. Mas aqui estamos fazendo a
anlise do prazo prescricional extintivo do Cdigo Civil.
As causas impeditivas ou suspensivas da prescrio encontram-se nos arts. 197 a 199, do
Cdigo Civil.
Sempre que o Cdigo Civil disser no corre a prescrio porque voc tem a ou uma causa
impeditiva ou uma causa suspensiva. Essas causas so a mesma coisa? Sim. A diferena o momento em
que ocorrem. A causa a mesma. A causa impeditiva ocorre no incio do prazo. como se fosse uma
represa que impede o prazo de comear a correr. Se o prazo de 10 anos j estava correndo, no segundo
ano, sobreveio uma causa, neste caso, a causa suspensiva. Ela suspende, congela, paralisa.
Desaparecendo a causa o prazo volta a correr. Se j correram 2 anos, sendo o prazo de 10 anos, faltariam
8 anos. A impeditiva a mesma da suspensiva. Se ocorreu no incio, impede o incio do prazo. Mas se o
prazo j estava correndo e a causa sobreveio, o prazo fica congelado.
Um exemplo para deixar mais claro, com base no inciso I, do art. 197, que poder ser aplicado s
outras hipteses do Cdigo Civil, vai servir de paradigma:
Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na
constncia da sociedade conjugal;
109

Ento, por exemplo, eu posso ter uma sociedade com minha esposa. Isso possvel, mas vai
depender se o regime de bens permite. Imagine que eu tenha uma sociedade com ela e, por conta de um
balano mensal, minha esposa passou a ter o direito a um crdito contra mim de 5 mil reais, um crdito
que est vencido. Ela minha scia, mas tambm minha esposa. Ela teve o direito prestao violado,
vencido, mas enquanto estivermos em sociedade conjugal, o prazo prescricional est impedido de
comear a correr.
Segunda hiptese: eu no sou casado. Uma moa, Maria, tem um direito de crdito contra mim, j
vencido. O prazo que ela tem para formular a cobrana de 10 anos. No segundo ano, me caso com ela.
Enquanto estivermos em sociedade conjugal, o prazo fica suspenso. Se nos separarmos, o prazo volta a
correr do ponto em que parou.
Voc pode me dar um exemplo de uma causa que suspende, interrompe ou impea a decadncia?
99% das causas que suspendem, interrompem e impedem, referem-se prescrio. No h no
ordenamento jurdico brasileiro, como regra, causas que suspendem a decadncia. Mas existe uma
exceo que o concurso pblico pode perguntar.
OBS.: Vale anotar que o art. 26, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor regula causas
impeditivas do prazo decadencial.
2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente
formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios
at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de
forma inequvoca; II - (Vetado); III - a instaurao de inqurito civil, at
seu encerramento.
Quando voc compra um produto com defeito, o prazo decadencial que voc tem, luz do CDC,
para exercer o direito potestativo de reclamar pelo vcio de 30 ou de 90 dias. Nesse 2, voc v que
existem algumas situaes que impedem o incio desse prazo. Ento, voc vai at a loja com o produto
defeituoso, sabendo que tem 90 dias para ir ao Juizado exercer o direito potestativo de reclamar. Ainda
que o gerente diga que vai resolver, bom que voc protocolize uma reclamao por escrito porque
enquanto a loja no lhe der uma resposta negativa, o seu prazo est impedido de comear a correr. uma
hiptese de prazo decadencial que est impedido de comear a correr.
CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO
A prescrio uma defesa indireta de mrito, do credor ou do devedor? A quem interessa que o
prazo prescricional corra logo? Quando o credor interrompe a prescrio, o prazo prescricional recomea
do zero. Para evitar abuso, o cdigo novo estabeleceu que essa interrupo s poder se dar uma nica
vez.
A interrupo da prescrio, nos termos do art. 202, s poder se dar uma nica vez.
Neste segundo prazo que reaberto do zero, o credor vai ter que formular a pretenso em juzo,
vai ater que ajuizar a ao de cobrana, formulando a pretenso em Juzo. Aqui exaure-se a sua pretenso.
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder
ocorrer uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a
citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei
processual;
Quando o juiz ordena a citao, o efeito interruptivo da prescrio retroage data do ajuizamento
da ao. Lgico, porque, imagine se o credor ajuizou no ltimo dia do prazo e o juiz despachou um ano
110

depois. Esse despacho do juiz que ordena a citao, opera o efeito retroativo da prescrio para a data do
ajuizamento da ao.
II - por protesto, nas condies do inciso antecedente;
Olha a pegadinha. Esse protesto que interrompe a prescrio o processo cautelar de protesto.
Assim como
III - por protesto cambial;
OBS.: O inciso III, do art. 202, ao admitir que o protesto cambial interrompe a prescrio,
prejudicou a Smula 153, do STF que dizia exatamente o contrrio, ou seja, que o protesto cambirio no
interrompe a prescrio. O cdigo, em sentido totalmente diverso, tornando a smula sem eficcia disse
que o protesto cambial interrompe a prescrio.
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de
inventrio ou em concurso de credores;
Ocorre quando o credor habilita o crdito dele no inventrio ou no concurso de credores. Isso
demonstra que ele est se movimentando.
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor;
Notificao judicial, interpelao judicial, por exemplo. E a notificao extrajudicial? O credor
manda por A.R., por carta registrada a notificao do devedor. Interrompe a prescrio? Eu acho que
deveria, mas ortodoxamente ou literalmente, notificao extrajudicial no interrompe prescrio
porque o cdigo fala em ato judicial.
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que
importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Exemplo: confisso de dvida que o devedor faz, ainda que extrajudicial, interrompe a prescrio.
No momento em que o devedor reconhece a dvida, ele est interrompendo a prescrio que recomea a
correr.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr
da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a
interromper.
Essa interrupo s poder se dar uma nica vez. O empregado sofreu os efeitos do cdigo civil.
No direito do trabalho, existe um enunciado do TST que diz que quando a reclamao trabalhista
arquivada, a cada arquivamento haveria a interrupo do prazo. Para o empregado isso era timo. A
interrupo se operava e o prazo recomeava. O que os empregados faziam? Iam at a audincia, no
momento em que via o empregador, o empregado ia embora. Isso era feito inmeras vezes. Isso acabou.
Essa norma do Cdigo Civil que estabelece que a pretenso s pode ser interrompida uma nica vez,
tambm se aplica ao direito do trabalho.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
O juiz pode reconhecer de ofcio a prescrio? Sim. E se o devedor quiser renunciar prescrio?
A prescrio matria de defesa. uma defesa do devedor. Como voc explica ao examinador que se o
juiz pode pronunciar do ofcio a prescrio devendo dizer est prescrita a pretenso, como fica o direito
que o devedor tem de renunciar a essa defesa, dizendo que no quer que o juiz reconhea de ofcio. Como
que voc resolve isso?
111

1. ALTERAO DE PRAZOS
Os prazos decadenciais legais no podem ser alterados pela vontade das partes, os
convencionais podem. J os prazos prescricionais, que sempre so legais, no admitem alterao (art.
192).
2. ALEGAO E RECONHECIMENTO DE OFCIO
A decadncia legal deve ser reconhecida de ofcio pelo juiz; j a convencional, depende de
manifestao do interessado.
O grande problema est na prescrio. se o prazo decadencial legal j se operou, o prazo
decadencial no existe mais. E como o prazo foi ditado por lei, o juiz tem que, de ofcio, reconhecer a
decadncia legal. Mas o prazo decadencial convencional, o juiz no pode reconhecer de ofcio. Depende
da alegao do interessado. O grande problema, sem dvida, est no prazo prescricional. Por que?
A prescrio, nos termos do art. 193, pode ser alegada pelo devedor a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdio.
O devedor pode alegara prescrio no STF e no STJ? Sim. Prescrio uma matria de defesa
ontologicamente do devedor que pode aleg-la a qualquer tempo. O grande problema que,
tradicionalmente, no Brasil no se admitia que os juzes pudessem admitir de ofcio prescrio. Era a
regra clssica do direito brasileiro, a no ser que o direito versasse sobre interesse indisponvel. Na
prtica, isso nunca acontecia.
Hoje a matria foi profundamente alterada.
Com o advento da Lei 11.280/06, que alterou o 5, do art. 219, do CPC, tornou-se regra: o
juiz pronunciar de ofcio a prescrio, quer se trate de direito disponvel, quer se trate de direito
indisponvel.
Hoje esta a regra no direito brasileiro, no importando se o direito disponvel ou indisponvel.
O interesse disso desafogar o Judicirio. Segundo a regra atual do CPC, o juiz pronunciar de ofcio a
prescrio (ver REsp 968365/SP).
Essa regra de que o juiz pode pronunciar de ofcio a prescrio nos leva a uma problemtica
extremamente complexa. Mesmo o juiz podendo fazer isso, a prescrio nunca deixou e jamais deixar de
ser matria de defesa. O art. 191, do Cdigo Civil estabelece que se o devedor quiser, ele pode renunciar
prescrio. Se a prescrio matria de defesa, de interesse do devedor, eu pergunto: e se o devedor
quiser que o juiz no pronuncie de ofcio? E se quiser renunciar a essa defesa e quiser pagar no curso do
processo? Esse um problema muito srio no direito processual civil. Como fica ento? Essa
problemtica foi enfrentada pelo Enunciado 295, da IV Jornada de Direito Civil.
O Enunciado 295, da IV Jornada de Direito Civil estabeleceu que a renncia prescrio pelo
devedor dever continuar vigente.
Enunciado 295 Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo
Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de
ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia
admitida no art. 191 do texto codificado.
S que a pergunta continua sem resposta. Como eu vou conciliar na prova de concurso? Quando o
processo est sendo iniciado mais complicado, mas os processos em curso tm soluo simples. Voc,
magistrado, verificou que a contestao no alegou prescrio. Voc pode pronunci-la de ofcio. Antes
de fazer isso, luz do princpio da cooperatividade, abre prazo de 5 dias para que as partes se pronunciem
112

sobre a prescrio. O juiz no Deus, pode errar. O credor tem que ter a oportunidade de mostrar para o
juiz que a prescrio ainda no ocorreu, ainda no se consumou. simples.
luz do princpio da cooperatividade, recomendvel, estando em curso o processo, que o juiz,
antes de pronunciar de ofcio a prescrio, abra prazo ao credor (para demonstrar que prescrio no
h) e ao devedor (para que, querendo, exera faculdade de renncia).
3. O QUE PRESCRIO INTERCORRENTE?
Pouca gente escreve sobre isso no Brasil. H muito no campo do direito do trabalho e no
tributrio (por conta da LEF o juiz pode reconhecer prescrio intercorrente no procedimento fiscal).
A prescrio intercorrente aquela que se consumaria dentro do prprio processo.
Para voc entender a problemtica da prescrio intercorrente, preciso que voc parta de uma
premissa. O prazo prescricional vem correndo contra o credor e em favor do devedor. Na ltima semana
do prazo, o credor ingressa com uma ao de cobrana, formulou a pretenso de cobrana perante o
Judicirio. No momento em que a ao protocolizada, comea o processo judicial de cobrana. No
momento em que o credor formula a pretenso em juzo, a pretenso j exauriu. S que h quem sustente
que se esse processo fica paralisado por tempo suficiente, a pretenso fica prescrita dentro do processo.
Intercorrente que se operaria no mesmo prazo da pretenso originria. A intercorrente a prescrio que
est dentro do processo. O juiz poderia reconhecer prescrio intercorrente no seu processo civil?
Ningum enfrenta essa matria. No processo civil matria delicadssima.
Em geral, no processo civil, no se admite o reconhecimento da prescrio intercorrente,
especialmente quando decorre da mora do prprio Poder Judicirio (STJ: Agravo Regimental no Agravo
618909/PE, REsp 827948/SP e tambm Smula 106, do STJ).
Agravo Regimental no Agravo 618909/PE: (...) 2. A demora na
prestao jurisdicional resultou exclusivamente do mecanismo
judicirio, pelo que no se opera a prescrio intercorrente. Inteligncia
da Smula 106/STJ.
s vezes acontece de a citao demorar. O protocolo da ao foi feita na ltima semana do prazo
e a citao s foi feita um ano depois.
Smula 106, STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu
exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da
Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou
decadncia.
Ou seja, no justifica o acolhimento da prescrio intercorrente. Mas e se a demora resultar da
desdia da prpria parte autora e no da desdia do Judicirio? Mesmo assim, no caso de aplicar a
prescrio intercorrente porque se isso ocorrer, h mecanismos processuais contra o autor, como a
perempo, a precluso, o abandono da causa. Mesmo quando a desdia atribuda ao autor, temos
resistncia a essa tese. Se a desdia da parte, existem mecanismos processuais duros contra ele,
inclusive, levando extino do processo.
OBS.: Nas aulas de direito processual civil, sero vistas situaes especiais de prescrio
intercorrente no processo civil, a exemplo da Smula 264, do STF e da prescrio intercorrente da
pretenso executiva de ttulo judicial.
So duas situaes de prescrio intercorrente dentro do processo civil. A Smula 264 admite
dentro do processo da rescisria que se ela ficar parada por cinco anos, possvel reconhecer a prescrio
intercorrente. Quanto pretenso da prescrio executiva, todo mundo sabe que a execuo de ttulo
judicial deixou de ser um processo autnomo, mas uma fase do processo sincrtico, mas pode haver a
113

prescrio da pretenso executiva. Isso um exemplo de prescrio intercorrente que no me cabe
explicar, porque assunto de processo civil.
4. CONTAGEM DE PRAZO PRESCRICIONAL
A maioria dos prazos do Cdigo Civil foi reduzida. Qual o prazo prescricional da pretenso de
reparao civil? Para a famosa ao de perdas e danos era de 20 anos. Hoje de 3 anos. O STJ tem
reafirmado a seguinte tese: um determinado ato ilcito, acidente que derivou uma vtima, o credor, titular
da pretenso que tinha prazo de 20 anos para formular a pretenso em juzo. O credor no fez isso.
Deixou o prazo correr. No 12 ano do prazo, entrou em vigor o Cdigo de 2002 que havia reduzido o
prazo de 20 para 3 anos. O prazo prescricional era de 20, o credor no se movimentou. Faltariam quantos
anos para a prescrio? 3 anos, pelo cdigo novo ou 8 anos para totalizar 20, pelo cdigo velho? Apesar
de o cdigo no ter sido muito minucioso, adotou uma regra geral sobre isso. Essa regra que vou lhes
ensinar pode gerar na prtica alguns problemas matemticos, mas foi opo do legislador. A resposta a
essa pergunta (quantos anos faltariam para a prescrio) encontra-se no art. 2028, do Cdigo Civil:
Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos
por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
O prazo foi reduzido? Sim. De 20 para 3 anos. Ento, se no concurso cair uma questo desta a
primeira pergunta que voc deve fazer se o prazo foi reduzido. Tendo sido reduzido, voc aplica o
2.028: se decorreu mais da metade do prazo da lei velha, continua a aplicar a lei velha. Faltariam, no
exemplo, quantos anos para a prescrio? 8 anos.
Se no concurso a questo props a transcrio de menos da metade, por exemplo, no 7 ano entra
em vigor o cdigo de 2002, faltariam 3 anos para a prescrio. Esses trs anos, que o prazo da lei nova,
voc conta da consumao do ilcito ou da entrada em vigor do cdigo novo?
A esmagadora maioria da doutrina e a jurisprudncia do STJ j firmaram o entendimento no
sentido de que o prazo menor da lei nova deve ser contado a partir da entrada em vigor do novo Cdigo
Civil e no do momento em que o direito descumprido (ver REsp 896635/MT).
REsp 896635: (...) O prazo prescricional em curso, quando
diminudo pelo novo Cdigo Civil, s sofre a incidncia da reduo a
partir da sua entrada em vigor. Precedentes. (...)
At porque se voc considerasse o prazo contando a partir do incio, voc estaria dando
retroatividade ao cdigo novo e fulminando o credor que tinha, 20 anos de prazo e, de repente, acorda
sem nada. Maria Helena Diniz sustenta que o prazo tem que ser contado a partir do direito descumprido.
Mas posio isolada na doutrina.
Vamos ver agora uma matria que tambm faz diferena porque cai em todos os tipos de
concurso: tanto federal quanto estadual (MPF adora). Foi a matria que eu mais estudei na faculdade.
Achei muito difcil no incio. Essa matria,de todos os ramos o mais lgico de todos e que, com
equilbrio, voc consegue responder sem muita teoria. Estou falando do direito das obrigaes.
PARTE ESPECIAL
LIVRO I - DO DIREITO DAS OBRIGAES
CONCEITO
114

Ramo mais intelectual do direito civil, o direito das obrigaes traduz um conjunto de normas
que disciplina a relao jurdica pessoal entre credor e devedor.
Uma obra recomendada: Das Obrigaes (em dois volumes) Joo de Matos Antunes Varela.
O tomo Das Obrigaes em Geral uma obra insupervel.
O que o direito das obrigaes disciplina? a relao jurdica pessoal, obrigacional, vinculativa
entre dois sujeitos. O direito das obrigaes regula uma relao obrigacional entre dois sujeitos. De um
lado, voc tem o sujeito ativo, que o credor e do outro lado, voc em o sujeito passivo, que o devedor.
O recorte cientfico que o direito das obrigaes disciplina a relao jurdica pessoal que vincula o
credor ao devedor.
O nome da disciplina direito das obrigaes, como que se homenageasse a parte que est
obrigada. Poderia ser direito dos crditos, mas a doutrina e o legislador preferiram consagrar o tema
direito das obrigaes. Isso faz parte da sua vida muito mais do que voc imagina. Voc tem uma
relao jurdico-obrigacional com a sua operadora de celular, com o banco que voc tem conta, com a sua
companhia de seguros, e vice-versa. A relao jurdico-obrigacional dinmica e tem um grande
contedo econmico. uma relao horizontal entre pessoas. Que pessoas? Credor e devedor.
RELAO JURDICA OBRIGACIONAL e RELAO JURDICA REAL

No confunda a relao jurdica obrigacional, que pessoal com a relao real porque a real
vertical e disciplinada por outro ramo do direito, os direitos reais ou das coisas. A expresso direito das
coisas foi utilizada com mais frequncia at o incio do sculo XX. Depois, a doutrina passou a preferir
direitos reais, conjunto de normas que disciplina a relao jurdica real, que vertical, vinculando o
sujeito e uma coisa (res). Relao real no se confunde com a obrigacional.
OBS.: A relao jurdica real tem caractersticas prprias (ver, nesse ponto, trecho de parecer
do professor Arruda Alvim no material de apoio). Uma das caractersticas principais da relao real a
tipicidade. A relao real tpica. A relao obrigacional no tpica.
A relao jurdica real pressupe pretenso em lei. Toda relao real tem tipo na lei. Voc no
pode inventar direitos reais, direitos jurdico-reais (propriedade, usufruto, superfcie, servido, todos esto
previstos em lei). Mas h relaes obrigacionais que no esto previstas em lei porque no exigem a
tipicidade. A relao jurdico-obrigacional vincula pessoas, sujeito ativo, credor e passivo, devedor. Ao
passo, que a relao real vertical, entre sujeito e coisa e tpica, prevista em lei.
OBRIGAO PROPTER REM
Questo de concurso: O que obrigao propter rem? Alguns chamam a propter rem de
obrigao ob rem, h quem chame de in rem e h quem chame de obrigao real. Como que uma
obrigao real? O grande problema dessa obrigao est nisso, na sua taxionomia, no seu
enquadramento cientfico. Por que? uma obrigao hermafrodita porque hbrida. Ela est entre a relao
obrigacional pessoal, entre os direitos das obrigaes e a relao jurdica real, o direito das coisas.
A obrigao propter rem, de natureza hbrida, ou mista, aquela que vincula pessoas (credor
e devedor) e se justape a uma coisa, acompanhando-a em poder de quem quer que seja.
Exemplo clssico: obrigao de pagar taxa condominial. tpica obrigao propter rem. Vincula
pessoas, credor e devedor e se acopla a coisa. No importa quem seja o dono. Ele ter que arcar com a
dvida condominial (ver REsp 846187/SP).
REsp 846187/SP: (...) 1. As cotas condominiais, porque
decorrentes da conservao da coisa, situam-se como obrigaes
115

propter rem, ou seja, obrigaes reais, que passam a pesar sobre quem
o titular da coisa; se o direito real que a origina transmitido, as
obrigaes o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ao de
cobrana dos encargos condominiais contra os proprietrios.(...)
O proprietrio no pode alegar que a obrigao no dele porque segundo o contrato de locao
que firmou, o locatrio assumiria a obrigao de pagar condomnio. Para o condomnio, isso no tem
nada a ver porque quem tem obrigao de recolher taxa condominial o proprietrio. Ele que depois,
ingresse com a ao regressiva.
Pegadinha: no confundir a obrigao propter rem com obrigao de eficcia real, que outra
coisa.
OBS.: No se deve confundir a obrigao propter rem com a obrigao com eficcia real.
Ns estamos vinculados por uma relao obrigacional (voc me contratou para dar aula). Essa
obrigao que nos une (voc me alugou um apartamento) gera efeitos erga omnes ou inter partes? Inter
partes. A obrigao, em princpio, nos vincula. caracaterstica da relao obrigacional vincular, em
regra, credor e devedor, ao passo que a relao real tem uma oponibilidade erga omnes. Eu sou dono do
meu carro contra qualquer pessoa que se oponha ao meu exerccio de proprietrio.
A obrigao com eficcia real aquela obrigao comum levada a registro e que passa a ter
efeitos erga omnes como se fosse um direito real. No um direito real, mas gera efeitos reais porque foi
levada a registro. Para isso, tem que haver previso na lei. No basta registrar o contrato no cartrio. Ele
vai gerar efeitos erga omnes, mas no reais.
Eu vou dar um exemplo com eficcia real porque vai ao cartrio de imveis e funciona como se
fosse um direito real sem ser.
Obrigao com eficcia real aquela levada ao registro e que passa a produzir efeitos reais
oponveis erga omnes (exemplo: art. 8, da Lei do Inquilinato, Lei 8245/91).
Voc dono de um apartamento e resolveu alugar o apartamento para mim. O locador pode
vender esse apartamento com a locao em curso? Sim. E como fica o locatrio? A relao de locao
obrigacional foi entre locador e locatrio. O adquirente pode, perfeitamente, pedir a desocupao, a no
ser que o contrato de locao tivesse conferido a essa obrigao locatcia eficcia real. Como? Levando o
contrato de locao a registro no Cartrio de Imveis. Se voc averba o contrato de locao ao lado da
matrcula de imvel, essa obrigao locatcia passa a ter eficcia real, de forma que o novo dono vai ter
que respeitar a locao.
Art. 8 Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente
poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a
desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato
contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado
junto matrcula do imvel.
Nesse caso, a obrigao locatcia tem eficcia real e o comprador vai ter que respeitar o prazo
final do contrato.
A o concurso me sai com uma pergunta que muito discutida nas obras de direito das
obrigaes. Vrios manuais enfrentam essa pergunta e que poderia ser indagao de prova. A pergunta :
Em direito das obrigaes, qual a diferena entre Shuld e Haftung?
Mais uma contribuio do direito alemo para o direito das obrigaes. Essa diferena fica para a
prxima aula.
116

Notcia: STJ: Lei Maria da Penha pode ser aplicada aos casos de namoro.
SCHULD e HAFTUNG
Duas expresses muito usadas em doutrina do direito das obrigaes.
Schuld = nos remete idia de dever
Haftung = nos remete idia de responsabilidade
Numa relao obrigacional o devedor quem tem o Schuld e o Haftung.

Pode acontecer que numa relao obrigacional, o devedor tenha o Schuld (dever) e um terceiro
tenha o Haftung, a exemplo da relao obrigacional em que h fiana. O fiador um terceiro que tem o
Haftung (responsabilidade), mas o dever primrio, Schuld, no dele.
ESTRUTURA DA RELAO OBRIGACIONAL
Vimos que a relao obrigacional a relao pessoal, horizontal, que vincula o credor (sujeito
ativo) ao devedor (sujeito ativo). esse vnculo abstrato que une credor a devedor. Quando em doutrina
se fala que A tem obrigao em relao a B, no significa que a palavra obrigao no tem s aquele
sentido restrito de dever. A palavra obrigao tem um sentido mais amplo, mais analtico de relao
obrigacional, de vinculo, que une credor a devedor.
Os doutrinadores ao dissecar a estrutura da relao obrigacional, geralmente, no divergem muito.
Eles decompem a relao obrigacional em trs elementos fundamentais:
um elemento ideal, imaterial ou espiritual;
um elemento subjetivo e, por fim,
um elemento objetivo.
Esses trs elementos compem a estrutura da relao obrigacional. Eu considero um erro de
premissa grave voc confundir esses trs elementos da relao obrigacional com a denominada fonte da
obrigao.
FONTES DAS OBRIGAES
O que fonte de obrigao? Antes de eu explicar os elementos, vou trazer baila esse
questionamento. A fonte de obrigao no integra a estrutura da relao obrigacional. E no integra
porque a fonte exterior a ela porque a fonte da obrigao o que cria, que d origem, que constitui a
relao obrigacional. A fonte estaria anterior relao obrigacional, constituindo-a. Se eu fosse fazer um
paradigma, seria a me. Minha me minha fonte, mas no integra minha estrutura.
Fonte de obrigao o fato jurdico que constitui a relao obrigacional.
No concurso voc no pode esquecer que essa fonte da obrigao que constitui a relao
obrigacional j havia sido estudada h muitos sculos atrs por um jurisconsulto e voc vai ter sempre
que referir isso na sua prova. Vai ter que citar que desde o direito romano antigo, j havia uma
preocupao em se estabelecer uma classificao das fontes das obrigaes.
1. FONTES CLSSICAS DAS OBRIGAES
Segundo Gaio, jurisconsulto romano, as fontes das obrigaes seriam as seguintes:
1.1.Contrato
1.2. Quase-contrato
1.3. Delito e
117

1.4. Quase-delito
O contrato dispensa comentrios, at porque e a fonte primordial das obrigaes. um acordo
bilateral de vontades, como a compra e venda. O contrato fonte das obrigaes.
O quase-contrato expresso usada para determinados atos jurdicos assemelhados ao contrato. O
que ele chamava de quase-contrato eram atos jurdicos assemelhados ao contrato que gerava obrigao. O
quase-contrato um ato assemelhado ao contrato e que tambm gerava obrigaes. Vou dar um exemplo
com uma figura nossa que pode servir de exemplo, a. A promessa de recompensa. um contrato? No.
declarao unilateral de vontade. Gera obrigao. Na dico do pensamento de Gaio poderia ser a
promessa de recompensa porque ato assemelhado ao contrato (no contrato) e que gera obrigao.
Para Gaio, delito ilcito doloso e lgico que ilcito gera obrigao. Quase delito, para Gaio era o ilcito
culposo.
Na classificao romana clssica, quatro eram as fontes das obrigaes. Embora essa
classificao tenha influenciado inmeros sistemas no mundo, isso no usado mais. Apesar de
referncia histrica importante, tem menor importncia prtica. Hoje diferente.
2. FONTES MODERNAS DAS OBRIGAES

A classificao moderna das fontes das obrigaes feita pela doutrina (o cdigo civil brasileiro
no abriu captulo especfico para isso). Doutrinariamente, cada autor tem uma viso sobre essa matria.
A lei fonte primria de qualquer obrigao, mas entre a lei e a relao jurdica obrigacional sempre h
um fato.
Classificao moderna:
1. Atos Negociais (contrato: fonte primordial da obrigao, promessa de recompensa,

testamento testamento no contrato, ato negocial)
2. Atos No-negociais O fato de voc ser meu vizinho gera obrigao para mim e para voc.
Direito de vizinhana.
3. Atos ilcitos
Essa fonte da obrigao o fato que cria, que d origem, que constitui a relao obrigacional, no
integra a relao, mas lhe d nascimento. Passemos ao estudo dos elementos obrigacionais.
OS ELEMENTOS DAS OBRIGAES
Segundo lvaro Villaa Azevedo, em sua obra, Teoria Geral das Obrigaes, o elemento ideal
o prprio vnculo abstrato que une credor e devedor.
Voc est, neste momento, unido por um vnculo abstrato com o curso da rede LFG. Voc est
unido por um vnculo abstrato com a sua administradora de carto de crdito. O elemento ideal, para a
doutrina o vnculo abstrato que une credor e devedor. A imagem no prtica, no factvel, mental.
A idia de elemento ideal abstrata.
J os elementos subjetivos da relao obrigacional so os sujeitos que devem ser determinados
ou, ao menos, determinveis.
Na relao obrigacional com sujeitos determinados, os sujeitos so individualizados, descritos,
qualificados.
118

Ento, o contrato que voc celebrou para o financiamento do seu carro, criou uma relao
jurdico-obrigacional entre sujeitos determinados.
Mas pode haver uma relao obrigacional com sujeitos indeterminados? A que vem o detalhe.
A doutrina aceita que uma relao obrigacional seja pactuada entre sujeitos determinveis. possvel.
Mas possvel na seguinte circunstncia:
OBS.: O direito brasileiro admite a indeterminabilidade ativa ou passiva (do credor ou do
devedor) desde que relativa ou temporria.
Isso possvel mas no a indeterminabilidade no pode ser para sempre e nem absoluta. Vou dar
exemplos de relao obrigacional em que h indeterminabilidade ativa (de credor): Ttulo ao portador e
promessa de recompensa. So duas situaes em que se tem no polo ativo da obrigao uma
indeterminabilidade temporria. Quando voc emite um cheque em branco, quem o credor? Quem for
sacar no banco. Qualquer pessoa que preencha o cheque. Esse um exemplo de indeterminabilidade
relativa (temporria) do credor. A promessa de recompensa cria obrigao. fonte de obrigao. Mas no
se sabe quem o credor, at que se encontre, por exemplo, o animal perdido.
Exemplo de obrigao em que o devedor , na essncia, indeterminado. Ou seja, no sempre o
mesmo, pode no ser a mesma pessoa. H uma indeterminabilidade. Exemplo: obrigao de pagar taxa de
condomnio. Vimos que uma obrigao propter rem. Para o direito brasileiro no interessa muito quem
o devedor da taxa de condomnio porque ser sempre o proprietrio, ento h uma margem de
indeterminabilidade segundo a doutrina. Esse tipo de obrigao em que o devedor pode ir sempre
mudando, chamada de obrigao ambulatria. aquela que o devedor pode ir mudando. A obrigao
de pagar taxa de condomnio ambulatria. Aqui, h certa margem de indeterminabilidade relativa.
O ncleo, a pedra de toque da relao obrigacional, de toda e qualquer relao obrigacional, o
elemento objetivo, que, traduzindo, o objeto da obrigao. o objeto direto, imediato da obrigao.
Denomina-se prestao. A prestao o elemento objetivo da relao obrigacional. Isso vem do direito
romano. A prestao o objeto da relao obrigacional. Em qualquer relao obrigacional, o objeto
imediato sempre a prestao.
A prestao a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor
a atividade do devedor que visa a satisfazer o interesse do credor. O objeto da prestao a
atividade do devedor satisfativa do crdito. E essa obrigao para que seja prefeita, para que integre uma
relao obrigacional perfeita, a prestao dever ser:
lcita
possvel e
determinada ou, ao menos, determinvel
As noes de licitude e possibilidade j vimos em teoria geral. Quanto ao aspecto da
determinabilidade, veremos ainda hoje. Por enquanto, basta anotar que uma prestao, para integrar uma
relao obrigacional perfeita, deve ser lcita, possvel determinada ou, ao menos, determinvel.
Um contrato de compra e venda a obrigao? Olha a pergunta! O contrato de compra e
venda a fonte que constitui a relao obrigacional. E qual seria o objeto dessa obrigao decorrente
do contrato de compra e venda? O objeto de qualquer obrigao denomina-se prestao. Ento o
objeto da obrigao o carro que vai ser vendido? O dinheiro que vai ser pago? Negativo! Errado! O
bem da vida (carro, preo pago) o objeto indireto. O objeto direto de toda e qualquer obrigao a
prestao. O dinheiro, o carro que vai ser vendido, o apartamento que vai ser doado, o bem da vida,
enfim, o objeto indireto.
A prestao, fundamentalmente, desde o direito romano, poder ser dividida:
119
Prestao de dar
Prestao de fazer
Prestao de no fazer
Neste momento, estou cumprindo uma prestao, estou dando aula, que a prestao de fazer.
Quando voc assume a obrigao de no construir acima de determinada altura, sua obrigao de no
fazer.
Questo de concurso: A patrimonialidade requisito ou caracterstica obrigatria da relao
obrigacional? Toda relao obrigacional patrimonial? A maioria dos autores clssicos coloca a
patrimonialidade como da essncia da obrigao e, realmente, em geral, a relao obrigacional envolve
esse aspecto da economicidade. Voc hoje est participando de quantas relaes obrigacionais? Voc tem
relao obrigacional, com a telefonia mvel, com o banco, com o provedor de acesso. Existe alguma que
no tenha carter patrimonial? difcil, porque a patrimonialidade, de fato, acompanha a quase que
totalidade das relaes obrigacionais. Mas, alguns autores, a exemplo e Pontes de Miranda e Paulo Lbo,
dizem o seguinte: verdade que a patrimonialidade e a economicidade caracterstica presente em que
todas as relaes obrigacionais, mas h exemplos em que a valorao econmica no est presente. O
testador impe ao herdeiro a obrigao de enterr-lo segundo a sua vontade. E isso no tem valorao
econmica. Por exceo, voc pode reconhecer situaes em que essa economicidade no est presente.
Em geral, a valorao econmica est presente na relao obrigacional. No entanto, autores
como Pontes de Miranda e Paulo Lbo reconhecem e admitem situaes especiais em que essa
economicidade no visvel, a exemplo da obrigao imposta ao herdeiro de enterrar o morto segundo a
sua vontade (no h nenhum carter patrimonial a).
Por exceo, a doutrina reconhece que pode no haver economicidade na obrigao imposta ao
devedor.
H uma interface entre direito das obrigaes e a funo social e tica do direito civil. Isso porque
hoje trabalhamos com o direito civil constitucional que parte de uma reconstruo do objeto cientfico da
nossa matria. O direito civil passou por uma reconstruo porque o patrimnio deixa de ser o foco do
civilista e o homem passa a ser esse foco, num processo de repersonalizao do direito. Isso no
retrica. uma realidade reconstruda a partir da nossa Constituio. Temos de ter a hombridade de
reconhecer o valor que escreveram a histria do direito universal e um deles (o examinador ao ler sua
prova vai ver diferena nela), um autor que serve de base aos autores em geral no Brasil. Emilio Betti
defende h muitas dcadas uma idia que vem sendo discutida e rediscutida nas academias. Com essa
rediscusso, voc tem a aparente idia de que se trata de uma idia nova, mas no , porque Emilio Betti
j trazia, h muitos anos, na perspectiva tica da relao obrigacional, a idia de que numa relao
obrigacional preciso que haja entre credor e devedor cooperao. Ele escreveu em sua clssica obra,
Teoria Geral das Obrigaes que o sculo XX era o sculo em que a relao obrigacional passava (e
ainda passa) por uma crise de cooperao entre credor e devedor. Se voc faz uma anlise das relaes
obrigacionais no Brasil, ainda hoje, embora tenha havido uma considervel melhora sob o influxo de
normas intervencionistas, como Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda hoje, vivemos uma crise de
cooperao entre credor e devedor. Crise de cooperao porque a obrigao dinmica, como um
processo. um vnculo obrigacional que comea com a fonte da obrigao que lhe constitui e termina ou
com o seu adimplemento ou seu inadimplemento obrigacional. Nessa dinmica, fundamental que exista
cooperatividade entre credor e devedor. A quebra dessa cooperatividade resulta na quebra da boa-f
objetiva. Emilio Betti, h muitos anos, j chamava a ateno para a necessidade de trazermos para a
relao obrigacional o princpio da boa-f. Isso porque, dizia Betti, entre credor e devedor, tem que haver
cooperao para que haja equilbrio. E eu vou lhes provar, exemplificando com um instituto haurido do
direito norteamericano, como importante haver cooperao entre credor e devedor na relao
obrigacional porque isso respeitar a funo social no direito civil brasileiro.
OBS.: Emilio Betti, em sua obra Teoria Geral das Obrigaes, h dcadas j anotava uma
'crise de cooperao entre credor e devedor'. Com isso, quer se dizer que em qualquer relao
120

obrigacional as partes devem atuar, segundo a clusula geral de boa-f, com lealdade, equilbrio e
harmonia recprocos.
A Obrigao como um processo - De Clvis do Couto e Silva (se encontrar no sebo, compre!)
Explica que uma relao obrigacional, por ser dinmica impe que no nos preocupemos apenas com a
obrigao principal de dar, fazer ou no fazer, mas com o objeto da obrigao, com o cooperativismo.
Isso no retrica.
Exemplo cooperao que deve haver: observamos no instituto norteamericano do 'duty to
mitigate', por meio do dever de litigar, luz do princpio da boa-f, na relao obrigacional at mesmo o
credor, em cooperao com o devedor, deve atuar para mitigar a extenso do dbito, para evitar essa crise
de cooperao. Se voc coloca isso numa prova, o examinador vai chorar!
Do ato ilcito que o abalroamento, decorre obrigao? Sim, nascida de um ato ilcito. Quem o
devedor? Aquele que fez a manobra se afasta para buscar um telefone. O credor, percebendo que o carro
do devedor comea a pegar fogo, ao invs de tomar uma atitude, pegando o extintor de incndio para
evitar prejuzo maior, cruza os braos. O credor tinha o dever de atuar para minimizar o dano. O credor
tem o direito reparao, mas se ficar provado que poderia ter atuado para minimizar o prejuzo e no
atuou, ele simplesmente pensou: eu sou o credor, bateram no meu carro e, ento, que exploda. Ele no
pode deixar de atuar nesse caso. Se ficar provado, que ele, violando o cooperativismo poderia ter atuado e
no atuou, ele poer receber a seguinte sano: ele s receber a indenizao pelo choque do veculo dele.
E no pelo dano causado pelo fogo. o novo direito civil se preocupando com a funo social.
O Cdigo Civil no traz nenhum artigo introdutrio sobre obrigaes. Ele comea a sua disciplina
com o seguinte tpico:
CLASSIFICAO BSICA DAS OBRIGAES
A doutrina, segundo uma classificao bsica, divide as obrigaes em:
Obrigao positiva Esta se subdivide em:

Obrigao de dar coisa certa ou coisa incerta
Obrigao de fazer
4. Obrigao negativa a obrigao de no fazer.

Aviso importante: cronologica, pedagogica, humana, moral e espiritualmente impossvel um
professor ficar comentando artigo por artigo do Cdigo Civil. Eu comento todos os mais importantes, mas
suplico: no deixe de ler em casa os artigos por sequncia.
1. OBRIGAO DE DAR
1.1. Conceito
A obrigao de dar tem por objeto prestao de coisa.
Cuidado com a palavra dar. Contrato de compra e venda. Eu estou vendendo meu carro a voc.
Assumo a obrigao de dar meu veiculo. Neste caso, dar transferir a posse e a propriedade do meu
veculo. O locador tambm assume a obrigao de dar? Sim, mas de transferir a posse (e no a
propriedade).
A palavra dar pode significar tambm restituir, transferir posse e propriedade. A palavra 'dar' tem
mais de um significado.
1.2. Obrigao de dar coisa certa
121

A obrigao de dar coisa certa disciplinada pelo Cdigo Civil a partir do art. 233. A
obrigao de dar coisa certa traduz a prestao de coisa determinada, individualizada. Exemplo:
apartamento, vaca 123 nelore do rebanho.
Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela
embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das
circunstncias do caso.
Vou dar uma dica: o ttulo da obrigao, em geral, o contrato.
O acessrio segue o principal. o princpio da gravitao jurdica. Exemplo: eu me obriguei,
mediante compra e venda, a entregar a vaca 123 do rebanho. Percebemos que a vaca estava prenha. No
dia da entrega os bezerrinhos vo junto. Se o contrato nada diz, o bezerro vai junto, por fora do art. 233.
A grande celeuma em torno da obrigao de dar coisa certa vem agora. Eu vou explicar um
conjunto de artigos (e voc vai ser na sequncia em casa).
Responsabilidade civil pela perda ou deteriorao da coisa certa
Uma pergunta: o que tradio em direito civil? Tradio significa transferncia voluntria da
propriedade. Eu aceito voc responder entrega. Eu estou revisando isso, s para vocs entenderem o tema.
A responsabilidade civil pela perda ou deteriorao est nos arts. 234 a 236.
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem
culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva,
fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de
culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e
danos.
Exemplo: Eu me obriguei a entregar a vaca 123. Antes da entrega, houve uma enchente na regio
e a vaca morreu afogada. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, a obrigao extinta para ambas as
partes. Mas e se a outra parte j tivesse pago antecipadamente? Teria que ser devolvido, claro! O que o
cdigo est dizendo que se a coisa se perde, antes da entrega, sem culpa do devedor, a obrigao est
extinta.
Agora, se a perda resulta de culpa do devedor, responder ele pelo equivalente, mais perdas e
danos. Ento, se a perda do animal decorreu por culpa do animal, ele devolve o preo e paga ainda por
perdas e danos. Eu, devedor do animal, antes de entreg-lo, matei a vaca. Por culpa do devedor a coisa
certa pereceu, da ter que devolver o que recebeu e ainda perdas e danos outra parte.
A primeira grande dica que vou dar aqui que em teoria das obrigaes as perdas e danos
pressupem culpa do devedor. Nesse ponto, em teoria das obrigaes, as perdas e danos pressupem
culpa do devedor que tem que devolver o preo e indenizar o credor.
E se a vaca, em vez de se perder, se deteriorar? Ficou doente, por exemplo? A o caso do art.
235:
Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado,
poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu
preo o valor que perdeu.
Muito claro. Se a coisa se deteriorou, a vaca ficou doente, deteriorada, sem culpa do devedor, o
credor pode pedir o dinheiro de volta ou ficar com o animal deteriorado exigindo um desconto no preo.
S quando h culpa (regra geral das obrigaes), o devedor compelido a indenizar:
122

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o
equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a
reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos.
Exigir o equivalente = preo que pagou. A coisa no estado que se acha = vaca deteriorada.
Quando a prestao impossvel sem culpa do devedor, ela simplesmente extinta.
Obrigaes matria positivada. Faa a leitura do cdigo em casa. A diretriz que quando a
prestao impossvel sem culpa do devedor, ela simplesmente extinta. E quando houver culpa, haver
obrigao de pagar perdas e danos. Essa a diretriz. Ela no vai variar muito na Teoria Geral das
Obrigaes.
1.3. Obrigao de dar coisa incerta
A obrigao de dar coisa incerta, nos termos do art. 243, do Cdigo Civil, aquela indicada
apenas pelo gnero e quantidade, faltando-lhe a qualidade da coisa.
Eu disse que ia voltar ao aspecto da indeterminabilidade da obrigao e estou voltando agora. A
obrigao de dar coisa incerta a obrigao em que a coisa indicada apenas pelo gnero e quantidade,
faltando a escolha da qualidade da coisa.
Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e
pela quantidade.
Exemplo: eu me obrigo a lhe entregar 200 sacas (quantidade) de arroz (gnero), faltando a
indicao da qualidade da coisa (que tipo de arroz, de que safra, etc.). E aqui reside uma das grandes
discusses na doutrina brasileira.
OBS.: A doutrina brasileira (lvaro Villaa Azevedo) critica a palavra gnero do art. 243
sustentando que deveria ser substituda pela palavra espcie.
Para a doutrina, melhor seria o cdigo dizer que a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada
pela espcie e quantidade. Quando o devedor se obriga a entregar 200 sacas de arroz, h a quantidade e a
indicao do gnero arroz. Isso est errado porque arroz espcie. Gnero muito aberto, abstrato, que
poderia ser milho, feijo. A crtica que se faz no sentido de substituio da palavra gnero por espcie.
O direito alemo muito preciso. O art. 243 afirma que a obrigao de dar coisa incerta
indicada pelo gnero e pela quantidade. A doutrina brasileira quer substituir a palavra gnero pela palavra
espcie. Coincidentemente, o cdigo civil alemo, tambm no 243, quando disciplina obrigao
genrica como essa usa uma expresso que significa dvida genrica. Na Alemanha, eles chamam a
obrigao de dar coisa incerta por uma palavra que significa ou espcie ou gnero. No cdigo brasileiro
no assim. Fala em gnero ou quantidade.
O que eu coloco na prova? Que a obrigao de dar coisa incerta indicada pelo gnero ou pela
espcie? Numa prova objetiva, eu sugiro que use o que est dito no artigo do Cdigo Civil. Na
dissertativa, voc pode dizer que embora o Cdigo diga que a obrigao de dar coisa incerta indicada
pelo gnero e quantidade, respeitvel doutrina critica essa regra, submetendo o legislador a proposta de
substituir gnero por espcie.
lgico que a obrigao de dar coisa incerta gera incerteza, indeterminabilidade temporria.
Porque quando do pagamento, a qualidade da coisa dever ser escolhida. E quem faz a escolha, o credor
ou devedor? Aqui vai a segunda dica da teoria das obrigaes:
Em geral, a escolha feita pelo devedor (art. 244, do Cdigo Civil):
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela
quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar
123

do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior, nem ser
obrigado a prestar a melhor.
Ou seja, quando o cdigo diz que no poder dar a coisa melhor e nem ser obrigado a prestar a
melhor, significa que a escolha ser feita pela mdia. A escolha, na obrigao de dar coisa incerta feita
pela mdia. Como assim? Eu me obriguei a entregar a voc, 200 cabeas de gado. Essa obrigao de dar
de dar coisa certa ou incerta? Incerta porque eu s tenho a indicao do gnero (gado) e a quantidade (200
cabeas). No dia do vencimento, eu reuno todo o meu rebanho (tenho 500 cabeas) e, eu devedor, fao a
escolha. Eu escolho as 200 piores cabeas. E o credor no aceita. Diz que quer as melhores duzentas
vacas. Isso no pode porque a escolha tem que ser feita pela mdia. Na obrigao de dar coisa incerta,
essa opo feita pela mdia. A partir da escolha, voc tem obrigao de dar coisa certa. Pegadinha de
concurso:
OBS.: A doutrina denomina concentrao do dbito ou da concentrao da prestao devida,
o ato de escolha na obrigao de dar coisa incerta.
Eu me obriguei e entregar a voc, por contrato, 20 cabeas de gado bovino. Obrigao de dar
coisa incerta. Um dia antes da entrega houve uma enchente e meu gado foi todo atingido por ela. Vou at
voc e dou a notcia de que no vou ter como cumprir a obrigao de dar coisa incerta porque a enchente
matou todo o rebanho. Eu poderia, antes da entrega, antes da escolha, alegar caso fortuito ou coisa maior
ou deveria ser compelido a tentar buscar as 20 cabeas de gado em outras localidades para efetuar o
pagamento? possvel ao devedor, antes da escolha, de uma obrigao genrica alegar caso fortuito ou
fora maior?
um dogma do direito obrigacional que o gnero no perece. Como assim? um dogma que o
gnero no perece. De maneira que se uma enchente veio e matou o meu rebanho, eu no posso, na cara
de pau, dizer que no vou entregar porque o gnero no perece. Se a escolha no foi feita ainda, a
obrigao genrica. um dogma do direito obrigacional de que o gnero no perece antes da escolha.
Em sendo assim, no pode o devedor, para se eximir da responsabilidade alegar caso fortuito ou fora
maior.
dogmtico o pensamento, no direito civil brasileiro, segundo o qual o gnero no perece
nunca: antes da escolha, no pode o devedor alegar caso fortuito ou fora maior para se eximir da
obrigao de pagar (art. 246).
Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda
ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito.
fcil quando o gnero gado, arroz, feijo. Mas eu lhe pergunto. Mas e se o gnero for uma
espcie vegetal limitada na Amaznia? A lgica do razovel impe que se o gnero limitado na
natureza, neste caso, o devedor poder, em defesa, alegar caso fortuito ou fora maior.
Todavia, se o gnero limitado na natureza, defensvel a tese (constante na redao do
projeto original de reforma do Cdigo Civil) segundo a qual se este gnero limitado na natureza, uma
vez extinto, poder o devedor se eximir da obrigao.
O projeto na redao original dizia: antes de cientificado da escolha o credor, no poder o
devedor alegar perda ou deteriorao da coisa por caso fortuito ou fora maior, salvo se se tratar de dvida
genrica, limitada e se extinguir toda espcie dentro da qual a prestao est compreendida. Se a espcie
se extingue, o devedor pode puxar a defesa do caso fortuito e fora maior.
Ainda vamos estudar caso fortuito e fora maior. Voc sabia que assalto mo armada em nibus,
tem sido defendido pelo STJ como fortuito externo? O STJ traz como regra a irresponsabilidade da
transportadora. Mas veremos isso adiante.
1.4. Obrigao de fazer
124

Boa parte das obras de obrigaes faz toda uma anlise processual da execuo da obrigao de
fazer e de no fazer. Eu no posso aqui falar nisso. O que quero dizer com isso? Que eu quero chamar sua
ateno para os aspectos materiais da obrigao de fazer e de no fazer porque a grande problemtica que
decorre disso a obrigao especfica de fazer e de no fazer.
Marinoni trata da matria, Fredie Didier, certamente falar do assunto (execuo da obrigao de
fazer e de no fazer, multa diria, astreinte, tutela jurdica especfica). Esse desdobramento processual
no me cabe.
A obrigao de fazer aquela em que o interesse jurdico do credor a prpria atividade do
devedor.
aquela que tem por objeto um fato do devedor. O que interessa no um bem da vida, uma
coisa. O que interessa ao credor nessa obrigao a atividade do devedor.
Essas obrigaes de fazer podem ser fungveis e infungveis. A obrigao de fazer fungvel
aquela que admite ser cumprida, no apenas pelo devedor, mas tambm por terceiro. A obrigao de
fazer infungvel personalssima, no admitindo ser cumprida por terceiro.
Contrato de prestao de servio. Sua TV a cabo d problema. Liga para a loja e fala com fulano
que diz que se ele no for, o outro vai. Isso porque um tipo de obrigao de fazer que pode ser cumprida
por qualquer pessoa.
Se voc contrata para a sua formatura a banda Chiclete com Banana. No dia da formatura, chega
o cover do Chiclete. Teoricamente, a, a obrigao de fazer imposta banda infungvel.
Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o
devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele
exeqvel.
Dever pagar perdas e danos, o devedor de uma obrigao de fazer que se recusa a cumprir a
prestao s a ele imposta ou s por ele exequvel. E no caberia a uma tutela especfica, uma multa
cominatria? Caberia, em tese. Mas o Cdigo Civil no evoluiu muito nesse ponto. A prioridade hoje, a
tutela especfica ( a maior correspondncia ao interesse do credor). As perdas e danos deixaram de ser a
nica via para ser uma via secundria. Mas o Cdigo ainda padece dessa falta de aperfeioamento
processual. Mas sempre que for possvel a tutela jurdica especfica, voc vai lanar mo dela (essa
matria de Fredie).
Art. 248. Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa
do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por
perdas e danos.
O que significa isso? Que se o devedor no puder cumprir a obrigao de fazer, a obrigao
extinta. Se quem deveria fazer o show ficou doente, no h como fazer. A obrigao extinta. Mas se a
obrigao no foi cumprida por culpa dele (tomou todas), responder por perdas e danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre
ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou
mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.
Aconteceu comigo. Eu comprei um equipamento em SP, que quebrou. A nica empresa que
prestava servio tcnico dizia que no tinha tempo. Eu argumentei que o Cdigo do Consumidor impe o
dever de assistncia e que no queria saber que eles no tinham tempo. Eu poderia ir ao juizado, me valer
desse artigo para executando o conserto por terceiro, cobrar dele depois. Se o fato puder ser executado
por terceiro livre ao credor mandar executa-lo s custas do devedor. Ou seja, eu contrato o terceiro e
depois cobro do devedor. recomendvel que voc faa mediante autorizao/medida judicial. Mas em
125

caso de urgncia, se o devedor no estiver cumprindo, seu teto vai cair, vale a previso do pargrafo nico
(espcie de autotutela):
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor,
independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar
o fato, sendo depois ressarcido.
1.5. Obrigao de no fazer
A obrigao de no fazer tem por objeto uma prestao negativa, ou seja, um comportamento
omissivo do devedor.
Na obrigao de no fazer, portanto, devedor assume a prestao de no realizar uma conduta.
Por exemplo: a obrigao de no concorrncia (muito comum no direito empresarial), quando voc
transfere o seu fundo de comrcio e impe no contrato ao adquirente a obrigao de no exercer a mesma
atividade por cinco anos. A obrigao de no fazer pode ser temporria.
Um exemplo emblemtico para concurso (cria conexo com o direito das coisas) a obrigao de
no construir. Interessante que quando voc cria essa obrigao que, na essncia de no fazer e registra
no Cartrio de Imveis, voc pode estar constituindo um direito real sobre coisa alheia chamado de
servido. Quando voc registra uma obrigao de no fazer no cartrio de imveis, voc pode estar
constituindo uma servido. Essa obrigao de no fazer (no construir) apenas um exemplo de servido,
porque h vrios tipos de servido.
Existem dois prdios que so parecidos aqui em Salvador e do de frente para a Av. Garibaldi.
Para frente h uma espcie de plat e a vista desses dois prdios sempre foi a coisa mais linda porque se
v o mar. O proprietrio desse plat vendeu a propriedade para uma construtora. Essa construtora
levantou dois espiges magnficos que impediram completamente a vista desses dois prdios antigos. O
condomnio que perdeu a vista, se tivesse celebrado um contrato com o dono do plat para no construir,
(obrigao de no fazer) e esse contrato fosse levado a Cartrio, qualquer pessoa que comprasse esse
plat no poderia levantar construo. Se eles tivessem celebrado essa obrigao de no fazer, registrando
em Cartrio de Imveis, para ter eficcia real, o eventual adquirente no poderia construir.
Pergunta: A obra poderia ter sido impugnada porque eles exerceram o direito de vista por muito
tempo? Numa situao semelhante, a OAB perguntou se poderia ser alegado usucapio de vista. A
servido pode ser usucapida. Mas usucapio de vista? Uma servido de vista no pode ser usucapida, meu
Deus! Isso no existe: usucapio de vista. Essa construtora que levantou os dois espiges, na frente tem
um terreno. Poderia a construtora construir um novo prdio na frente de forma que impediria a vista para
o mar dos prdios que ela levantou antes? Pela alegao da usucapio de vista, no. Mas a mesma
construtora que vende um prdio com vista para o mar e constri outro na frente para impedir a mesma
vista est quebrando a chamada boa-f objetiva ps-contratual. Veremos isso depois.
A obrigao de no fazer absteno juridicamente relevante.
Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem
culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se
obrigou a no praticar.
Por exemplo: o devedor se obrigou a no construiu um muro. Mas foi notificado pela Prefeitura
por razes de segurana ou de ordem pblica. Isso fato do prncipe. Por circunstncia alheia sua
vontade ter que fazer aquilo que se obrigou a no praticar.
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se
obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se
desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
126

Neste caso, h culpa do devedor. Voc se obrigou a no construir o muro, mas porque quis,
construiu o muro, violando o meu direito. Eu posso exigir que voc desfaa o muro me ressarcindo em
perdas e danos.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor
desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial,
sem prejuzo do ressarcimento devido.
tambm uma forma de autotutela.
Matria importante para concursos federais. No exigem famlia, sucesses. Exigem obrigaes,
por exemplo.
CLASSIFICAO ESPECIAL DAS OBRIGAES
Existem diversos tipos de obrigaes na classificao especial. impossvel a anlise de todas.
Eu, ento, apostilei todas as formas que conheo. Se eu fosse analisar, no conseguiria cumprir o
programa. Eu caprichei na apostila: obrigaes, conjuntas, solidrias, alternativas, de meio, de resultado,
garantia. Eu fiz uma apostila imensa e peo que leiam. Ver, ento, o elenco completo (dentro de uma
possibilidade porque vai que algum inventou outra classificao) no material de apoio. Em sala de aula,
todavia, vamos analisar os tipos mais relevantes da classificao para o aprendizado. Eles tambm esto
na apostila, mas eu preciso analisar em sala de aula. Ento, as principais espcies, os tipos mais
importantes so: obrigaes solidrias, obrigaes alternativas, obrigaes facultativas, indivisveis,
divisveis, de meio, de resultado e naturais.
Obrigaes NATURAIS
Obrigaes DE MEIO
Obrigaes DE RESULTADO
Obrigaes SOLIDRIAS
Obrigaes ALTERNATIVAS
Obrigaes FACULTATIVAS
Obrigaes INDIVISVEIS
Obrigaes DIVISVEIS
1. Obrigaes NATURAIS
O que uma obrigao natural? Alguns autores, influenciados pelo direito alemo, diriam que
uma obrigao imperfeita? E por que imperfeita?
Uma obrigao natural aquela em que posto figurem credor e devedor, desprovida de
coercibilidade jurdica.
uma obrigao juridicamente inexigvel. Por isso imperfeita. Srgio Covelo escreveu um livro
sobre obrigao natural, grande referncia doutrinria. desprovida de inexigibilidade jurdica. Muitos
dizem que obrigao natural dever de honra, moral. Isso porque lhe falta coercibilidade, exigibilidade.
Exemplos: dvida de jogo, dvida prescrita (arts. 882 e 814)
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida
prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel.
127

Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a
pagamento (porque so obrigaes naturais); mas no se pode
recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha
por dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
Se voc pagar, no tem como exigir de volta. Ou o perdente menor ou interdito. Na obrigao
natural, no h exigibilidade. Eu, numa banca de civil, faria pergunta para o cara pensar: Uma dvida de
jogo, juridicamente, tem que natureza? uma obrigao natural. Voc devedor de uma dvida com
Pedro que j prescreveu. Pedro pode ingressa no juizado? Pedro, que credor de uma obrigao
natural, pode entrar no Juizado? Poder, pode. Mas vai ser acolhida a prescrio. O direito de ao todo
mundo tem (direito pblico processual abstrato de pedir ao Estado provimento jurisdicional), mas uma
dvida de jogo ou prescrita so obrigaes naturais.
Uma obrigao natural, embora seja juridicamente inexigvel, gera alguma consequncia
jurdica?
Todo mundo sabe que ningum pode exigir judicialmente uma obrigao natural. Mas, h da
algum efeito jurdico? Existe um efeito jurdico da obrigao natural. Sabe qual ? Denomina-se soluti
retentio que significa a reteno do pagamento. Isso porque, se voc paga por uma obrigao natural, o
credor pode reter o pagamento.
2. Obrigaes de MEIO e de RESULTADO
A obrigao imposta ao mdico na correo da miopia atravs de cirurgia a laser de meio ou
de resultado? de meio.
Um anestesiologista, que seda o paciente, assume obrigao de meio ou de resultado?
Eu vou aqui agora pensar alguns aspectos da responsabilidade mdica. Em nvel obrigacional,
qual a obrigao de meio e de resultado?
A obrigao denominada de meio quando o devedor se obriga a empreender a sua atividade,
sem garantir o resultado esperado. J a obrigao de resultado, aquela em que o devedor assume a
realizao do fim projetado.
Em geral, o mdico assume obrigao de meio, de empreender todos os esforos e toda e melhor
tcnica possvel para obter a cura do paciente. Mas no pode garantir a cura do paciente. De igual forma,
o advogado assume obrigao de meio porque no tem como garantir o xito em uma demanda. Por outro
lado, o engenheiro contratado para fazer obra, empreitada especfica, ele assume o resultado final. A
obrigao assumida por ele de resultado.
Essa problemtica se torna delicadssima em duas circunstncias: envolvendo cirurgio plstico e
cirurgia de miopia a lazer.
O cirurgio plstico e o oftalmologista que realiza cirurgia de correo de miopia a lazer
assumem obrigao de meio ou de resultado? Voc vai colocar o qu na prova? Vai fundamentar como?
Ns voltaremos ao tema responsabilidade do mdico. H dois tipos de cirurgia plstica, a reparadora (o
mdico luta contra uma patologia ou um trauma) e a esttica. Na cirurgia plstica reparadora o cirurgio,
logicamente, assume uma obrigao de meio. Ele est lutando contra uma doena ou contra um trauma
(40 % do corpo queimado, por exemplo). Todavia, na cirurgia plstica esttica, a doutrina e a
jurisprudncia (isso bem firme no STJ) tem entendido que a obrigao do cirurgio plstico de
resultado (ver Agravo Regimental no REsp 256174/DF). posio consolidada h tempos. O cirurgio,
projetando o resultado, vai assumir o resultado final.
STF: Segundo doutrina dominante, a relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de
modo geral, salvo cirurgia plstica embelezadora, obrigao de meio porque a cirurgia plstica
embelezadora de resultado.
128

E no que tange cirurgia de miopia a lazer? O oftalmologista assume obrigao de meio ou de
resultado? A doutrina e, especialmente a jurisprudncia do tribunal de Minas Gerais (ver informativo do
Consultor Jurdico no material de apoio) tem repetido que mesmo neste caso, a obrigao de meio.
3. Obrigaes SOLIDRIAS
a classificao que eu considero mais importante de todas.
Conceito: Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de
credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dvida (art. 264, do Cdigo Civil).
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao
concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, dvida toda.
Ento, veja, que a solidariedade tem uma caracterstica muito especial. Eu vou dar dois exemplos,
um em que h pluralidade de credores, em que h, portanto, solidariedade ativa e outro exemplo, de
solidariedade passiva, quando h pluralidade de devedores. Esses dois exemplos daro a exata dimenso
do que solidariedade.
Na solidariedade ativa, o que voc tem? De um lado, o credor nmero 01, o credor nmero 02 e o
credor nmero 03. Do outro lado, o devedor. E a prestao: 300 reais. Se nessa obrigao de dar 300 reais
tiver sido pactuada solidariedade ativa, portanto, entre credores, o que significa? Significa que qualquer
desses credores, tanto pode cobrar parte, ou toda dvida. Por exemplo: o 01 pode cobrar 100, o 02 pode
cobrar 100 e o 03 pode cobrar 100. Mas nada impede que o credor nmero 01 cobre 200 ou, toda a dvida,
300. Se um desses credores recebeu mais, se recebeu 300 reais, ele dever repassar a cota dos outros
credores. Mas, entenda, na solidariedade ativa, qualquer dos credores (ou todos eles, ou parte deles) pode
cobrar parte, ou toda a dvida. E isso que vai caracterizar a solidariedade ativa.
Esse mesmo raciocnio voc aplica na solidariedade ativa. H trs devedores, 01, 02 e 03, com
um a dvida de 300 reais. Se tiver sido prevista a solidariedade passiva, na mesma linha, qualquer dos
devedores, tanto pode ser compelido a pagar parte da dvida, como nada impede que o credor cobre de um
ou de alguns deles, toda a dvida. Logicamente, se o devedor em solidariedade passiva pagou toda a
dvida, ele ter uma ao de regresso. como se houvesse na solidariedade uma unidade na obrigao.
Tanto na solidariedade ativa, quanto na passiva, voc pode cobrar de qualquer dos sujeitos, todo o
crdito ou toda a dvida. Se a solidariedade, recapitulando, ativa, qualquer dos credores tanto pode
cobrar parte ou todo o crdito do devedor, repassando a parte dos demais. Se a solidariedade, por sua vez,
passiva, o credor poder exigir de qualquer dos devedores parte ou toda a dvida.
E possvel no meio de uma relao obrigacional ter, ao mesmo tempo, solidariedade ativa e
passiva? Sim. Mas estou comeando com um exemplo mais simples.
Pergunta simples: Se por exemplo, Joo for credor de Huguinho, Zezinho e Luizinho, de um
crdito de 300 mil? Quanto ele pode cobrar de Huguinho? Resposta do candidato: Tanto pode cobrar a
cota-parte de Huguinho, 100 mil, quanto pode cobrar os 300 mil e depois cobrar em ao de regresso a
cota dos demais. Certo ou errado? Errado! Se o concurso apenas disser que h um credor e trs devedores
e uma dvida de 300 mil, quanto cada devedor deve 100 mil, lgico. Em algum momento eu disse que
havia solidariedade? Eu no disse que havia. Solidariedade no se presume NUNCA! Isso no existe!
OBS.: Na forma do art. 265, dogma no direito obrigacional que solidariedade no se
presume: resulta da lei ou da vontade das partes.
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes.
129

Ento, se a questo do concurso fala sobre obrigao de dinheiro entre um credor e trs
devedores, tem-se que essa obrigao , por excelncia, fracionria. Cada devedor deve a tera parte do
total. A solidariedade tem que ser explcita, resultando ou da lei ou da vontade.
Questo especial de concurso: O que se entende por obrigao in solidum? Eu estou
chamando ateno porque j vi aluno pensar que in solidum sinnimo de solidria. Existe doutrina
especializada que diferencia obrigao solidria da obrigao in solidum. E o que seria essa obrigao?
Neste tipo de obrigao, os devedores esto vinculados ao mesmo fato, embora no exista
solidariedade entre eles.
Na chamada obrigao in solidum (e quem trabalhou muito bem isso foi Silvio Venosa) voc tem
devedores vinculados ao credor pelo mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles. Se unem pelo
mesmo fato, sem solidariedade. Exemplo da doutrina argentina (muito boa em direito civil), de um autor
chamado Guillermo Borda: imagine que eu fiz o seguro da minha casa contra danos. Um belo dia, eu
viajei, entrou um cidado na minha casa (terceiro) e ateou fogo nela. Deste fato que o incndio, surgem
dois devedores nitidamente. Tanto meu devedor esse terceiro (e posso demand-lo), como existe o
devedor que a companhia de seguros (nada impede que eu a demande). Deste mesmo fato que o
incndio, existem dois devedores: o terceiro, por conta do ilcito e a seguradora, por fora do contrato que
ela firmou comigo. Ambas as dvidas decorrem do mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles.
Ento, Guillermo Borda conclui dizendo: aqui est um exemplo em que h uma obrigao in solidum
porque voc tem devedores que se vinculam a um mesmo fato, embora no exista solidariedade entre
eles.
3.1. Solidariedade Ativa
Merece referncia, no ponto, o maior terico do direito das obrigaes, o grande autor Joo de
Matos Antunes Varela, que diz assim: Na solidariedade ativa, qualquer dos credores tem a faculdade de
exigir do devedor a prestao por inteiro e a prestao efetuada pelo devedor a qualquer deles, libera-o
em face de todos os credores.
Lgico, se o devedor paga toda a dvida para o credor nmero 01, ele se exonera em face de todos
os outros porque existe solidariedade ativa.
O Cdigo Civil inicia a disciplina da solidariedade ativa no art. 267:
Art. 267. Cada um dos credores solidrios tem direito a exigir
do devedor o cumprimento da prestao por inteiro.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidrios no
demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar.
Eu j falei nisso.
Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidrios
extingue a dvida at o montante do que foi pago.
Como assim? Se o devedor pagou ao credor em solidariedade ativa, 300 reais, a obrigao
acabou. Caber a esse credor repassar a cota dos outros. Se este devedor, todavia, s pagou 100 reais,
continuar devendo aos outros. Ou se s pagou 200, ainda haver um remanescente da dvida. Tem que
ficar claro que quando o devedor paga a integralidade do crdito, ainda que a apenas um dos credores
solidrios, a solidariedade est extinta.
Detalhe muito importante: eu disse que solidariedade no se presume. No h presuno de
solidariedade no meio obrigacional. Ou resulta da lei ou da vontade das partes. Solidariedade ativa, na
prtica, muito pouco usada. Voc encontra alguns tipos de situaes, mas na verdade, solidariedade
ativa no algo aconselhvel porque para voc pactuar isso, voc deve confiar imensamente nos outros
credores. O risco lgico. Na solidariedade ativa, o devedor pode ser compelido a pagar toda a divida a
130

um s dos credores. Esse credor, ao receber o crdito inteiro pode no repassar. Os outros podem entrar
com a via judicial, mas isso no simples, da a margem de risco que existe. E se ele no repassar?
OBS.: Na forma do art. 272, na solidariedade ativa, qualquer dos credores tambm pode
perdoar toda a dvida, respondendo em face dos outros credores.
Art. 272. O credor que tiver remitido a dvida ou recebido o
pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba.
Como se chama em direito das obrigaes o perdo da dvida? Remisso. Com dois ss.
Vou dar alguns exemplos de solidariedade ativa em virtude da lei e da vontade das partes:
a) Solidariedade ativa por FORA DE LEI ( muito raro isso) Alguns autores s
apontam uma, mas h duas que podem ser encontradas: Art. 2., da Lei 8.245/91 e o art.
12, da Lei 209/48 (cuida de crditos de pecuaristas e estabelecia uma solidariedade
ativa)
Art. 2 Havendo mais de um locador ou mais de um locatrio,
entende - se que so solidrios se o contrrio no se estipulou.
Percebam que a solidariedade aqui tanto pode ser ativa quanto pode ser passiva. Tambm
haver entre locadores. Eu no conheo outros exemplos dados pela lei. muito raro.
b) Solidariedade ativa NEGOCIAL Contrato bancrio de conta-corrente conjunta (nesse
sentido, ver REsp 708.612/RO) em que o saque exige que os dois titulares assinem (em
pessoas jurdicas comum acontecer isso). Quando duas pessoas fsicas so titulares de
uma conta-corrente, eles so credores dos crditos depositados naquela conta. Quando um
deles emite um cheque, sacando todo o crdito da conta, o banco libera? Claro que sim.
Nesse tipo de contrato, o titular de conta-corrente conjunta movimenta livremente todo o
crdito da conta. Qualquer dos dois pode movimentar todo o crdito em solidariedade
ativa. Se um deles saca todo o dinheiro, o outro pode exigir a metade correspondente ao
direito dele? Sim. Existindo solidariedade ativa, qualquer dos dois movimenta o crdito,
por conta da solidariedade ativa, mas dever repassar a cota do outro. Um responde pela
emisso do cheque sem fundo que o outro realizou? Com a palavra, o STJ: O cotitular
da conta-corrente conjunta detm apenas a solidariedade dos crditos junto ao banco,
no se tornando responsvel pelo cheque emitido pelo outro correntista. No limite
depositado no banco, o cheque repercutir, mas se emitir um cheque sem fundo, a
responsabilidade pessoal sua, o seu nome que dever ir para o Serasa. A questo
polmica, mas a responsabilidade aqui deve ser pessoal, at porque haver repercusso no
campo do direito penal. Um bom exemplo de solidariedade ativa o caso de abertura de
conta-corrente conjunta.
3.2. Solidariedade Passiva
Na solidariedade passiva o credor tanto pode exigir de um devedor parte da dvida ou toda a
dvida, de um de alguns ou de todos. A grande caracterstica da solidariedade passiva que o credor pode
exigir toda a dvida de qualquer um dos devedores.
A disciplina dessa matria no Cdigo Civil feita a partir do artigo 275:
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de
alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o
pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam
obrigados solidariamente pelo resto.
Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a
propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
131

Como assim? Explico: Se o credor resolver demandar o devedor 01 cobrando-lhe a dvida, no
significa que ele est renunciado a solidariedade em face dos outros. Ele pode ajuizar a ao contra o 01
que, se no puder pagar, a dvida remanesce. Mas isso no significa que ele est renunciado
solidariedade em face dos outros devedores.
OBS. (mais importante da primeira parte da aula): Qual a diferena entre a remisso (perdo
da dvida) e a renncia da solidariedade passiva?
Olha a sutileza. Veja s: Uma coisa uma coisa e outra coisa outra coisa. O sujeito credor de
uma dvida total de 300 com trs devedores (01, 02 e 03) em solidariedade passiva. Uma coisa este
credor dizer assim: Devedor 01, estou perdoando a sua dvida. Se ele estiver perdoando a dvida do 01,
significa que o 01 teve a parte dele na dvida perdoada e vai embora. Quanto sobraria para ser cobrado
dos demais? 200 reais. A dvida do 01 est perdoada, mas o credor pode cobrar o remanescente em
solidariedade passiva dos outros dois. Uma coisa o credor fazer isso, perdoar a dvida do devedor que
vai embora. Outra coisa, muito diferente, este credor estar renunciando solidariedade em face daquele
devedor. No significa que est perdoando. Ele est apenas dizendo o seguinte: No estou lhe
perdoando, mas estou renunciado solidariedade em face de voc. O que significa isso? Voc continua
vinculado obrigao, mas eu s posso cobrar de voc, 100. Uma coisa perdoar um dos devedores.
Outra coisa, que fique claro, esse credor estar renunciando solidariedade em face de um devedor. Ele
no est perdoando a dvida, mas tirando o devedor da solidariedade (ele s paga a parte dele na dvida).
A surge uma discusso na doutrina: no caso de o credor apenas renunciar solidariedade em face
de um s devedor, ele cobrar dos outros dois que continuam vinculados solidariedade quanto? A a
doutrina diverge. Hoje, a tendncia tem sido dizer que se o credor renunciou solidariedade em face do
devedor 01, significa que ele estar compelido a pagar a parte dele. Quanto aos outros, a doutrina diz que
continuam vinculados pela solidariedade, mas ficam compelidos a pagar apenas 200. Ou seja, a doutrina
tem entendido que se o credor renuncia solidariedade em face de um dos devedores, os demais
continuam em solidariedade, mas s esto compelidos a pagar o que sobra da dvida.
Na forma dos arts. 277 e 282, luz dos Enunciados 349 a 351, da IV Jornada, conclui a
doutrina que, renunciando solidariedade em face de um dos devedores, s poder o credor cobrar-lhe a
sua parte da dvida (pois no houve perdo); quanto aos outros devedores, ainda unidos em
solidariedade, ter o credor o direito de cobrar o restante da dvida.
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a
remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at
concorrncia da quantia paga ou relevada.
Art. 282. O credor pode renunciar solidariedade em favor de
um, de alguns ou de todos os devedores.
Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou
mais devedores, subsistir a dos demais.
349 Art. 282. Com a renncia da solidariedade quanto a
apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do
beneficiado a sua quota na dvida; permanecendo a solidariedade
quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte correspondente
aos beneficiados pela renncia.
350 Art. 284. A renncia solidariedade diferencia-se da
remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo
obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284.
Porque, pela solidariedade, se houver um devedor insolvente, os outros respondem por ele. Mas,
se voc for perdoado, nem por ele voc responde.
132

351 Art. 282. A renncia solidariedade em favor de
determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento ao processo.
Na solidariedade passiva, vale salientar o art. 281 que cuida das excees (defesas) que o
devedor solidrio pode manejar.
Parece difcil, mas no . faclimo. Amos ver de que maneira os devedores solidrios podem
manejar defesas contra o credor:
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as
excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe
aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor.
O devedor demandando pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as excees
que forem comuns a todos os devedores. Mas no pode aproveitar as defesas pessoais do outro devedor.
Como assim? fcil! Se este credor demanda este devedor, o devedor demandado pode, em defesa,
manejar uma defesa pessoal a ele (exemplo, ele diz: eu no vou lhe pagar porque fui vtima de coao
quando assinei o contrato), como pode manejar uma defesa objetiva, comum a todos (demandado o 01,
ele pode dizer que no paga porque a dvida j foi paga), mas ele no pode, uma vez demandado manejar
uma defesa do outro devedor. O 01, em defesa, diz que no paga porque o 03 incapaz. Ele no pode
fazer isso. Ele s pode manejar defesas pessoais dele e defesas comuns a todos os demais devedores. Isso
letra da lei.
Os concursos, mormente os federais, impressionam pela quantidade de questes que esto no
Cdigo Civil porque a matria de direito obrigacional muito em cima do Cdigo. Lgico que eu fao o
aprofundamento terico, mas a diretriz o Cdigo.
No que tange responsabilidade dos devedores solidrios, o art. 279 mantm a regra geral
segundo a qual pelas perdas e danos s responder o culpado.
Vou dar exemplo e voc vai entender. Eu falei que a regra que pelas perdas e danos responde o
culpado. No caso da solidariedade passiva, todos que tenham se obrigado, respondem pelo equivalente,
mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Imagine, ad argumentandum, que voc tenha uma
situao em que 3 pessoas so proprietrias de um poodle (devedores 01, 02 e 03) e tm obrigao de dar
o poodle ao credor que j efetuou o pagamento pelo animal. Pelo contrato, esses devedores so solidrios.
uma situao de solidariedade passiva. Mas se animal, a obrigao j no indivisvel e, se sendo
assim, por que solidria, uma vez que voc no pode cortar o cachorro em trs partes? Ponha uma coisa
em sua cabea: indivisibilidade no tem nada a ver com solidariedade porque a indivisibilidade refere-se
ao objeto e a solidariedade, aos sujeitos. No exemplo, o contrato previa solidariedade. Um dia antes da
entrega do animal, o devedor 01 deu uma rao estragada e o bicho morreu, por culpa do devedor 01.
Neste caso, segundo o Cdigo, todos respondem pelo equivalente (ou seja, devolvero o preo para evitar
enriquecimento sem causa), mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Esse credor ter o direito de
exigir de volta o que pagou, o equivalente e mais as perdas e danos. Ele demandar por perdas e danos
apenas o culpado. E se os trs deram a rao estragada? Os trs respondero pelas perdas e danos. E a
doutrina ainda diz que mesmo quando a obrigao se converte em perdas e danos, a solidariedade pode
persistir. A grande regra : pelas perdas e danos s responde o culpado. Fica mais fcil agora:
Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos
devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o
equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado.
Vou dar alguns exemplos de solidariedade passiva em virtude da lei e em virtude da vontade das
partes (solidariedade no se presume NUNCA!):
a) Solidariedade passiva NEGOCIAL (decorrente da vontade das partes) Um contrato
que explicitamente preveja solidariedade entre os devedores. Em geral, os contratos de
133

locao prevem que o fiador se vincula solidariamente ao inquilino (forma de
solidariedade negocial).
b) Solidariedade passiva DECORRENTE DA LEI Vou trabalhar esse tema mais
adiante, quando estudarmos subsidiariedade. Por enquanto, cito apenas um exemplo.
Art. 932, do Cdigo Civil, que cuida da responsabilidade por fato de terceiro (pai em
relao ao filho, o dono da escola com relao ao educando, o tutor em relao ao
tutelado).
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os
pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem nas mesmas condies;
Quando o CC diz tambm responsveis, significa que esses devedores esto em
solidariedade passiva. H uma relao de subsidiariedade nos dois primeiros
incisos que eu ainda vou explicar, mas quando o Cdigo fala no caput, que so
tambm responsveis pela reparao civil, isso, nitidamente, situao de
solidariedade passiva em virtude de lei.
Questes especiais envolvendo solidariedade: So duas.
No campo do direito de famlia, alimentos em virtude de parentesco, a obrigao de pagar
alimentos em geral no solidria. Se todos os parentes fossem legitimados a pagar e houvesse entre eles
solidariedade, a criana poderia cobrar de qualquer um? Sim. Se todos fossem devedores solidrios, sim.
Mas nos alimentos, regra geral, no assim. A criana deve, primeiramente, pedir ao pai, em sequncia ao
av. A obrigao de alimentos, em geral, conjunta, mas no solidria. Com uma exceo. Como
assim? Se o credor dos alimentos for um idoso, o estatuto do idoso, para proteger o idoso admite que ele
tem dentro do rol de legitimados a pagar, ele pode escolher qualquer um porque, para beneficiar o idoso,
o sistema jurdico entende que a obrigao de pagar alimentos solidria. O idoso, ento, pode escolher
qualquer um da famlia, dentro dos legitimados e cobrar.
1 Questo Especial Em regra, a obrigao de pagar alimentos, entre parentes, no

direito de famlia, conjunta, mas no solidria (salvo se o credor dos alimentos for
idoso Isso fica muito claro no REsp 775.565/SP est no material de apoio no site do
Pablo)
REsp 775.565/SP A doutrina unssona, sob o prisma do Cdigo Civil, em afirmar que o dever
de prestar alimentos recprocos (entre pais e filhos) no tem natureza solidria porque conjunta. Mas a
Lei 10.741 atribui natureza solidria obrigao de prestar alimentos quando os credores forem idosos
que, por fora da sua natureza especial, prevalece sobre as disposies especficas do Cdigo Civil. O
Estatuto do Idoso, cumprindo poltica pblica (art. 3) assegura celeridade no processo, impedindo a
interveno de outros eventuais devedores de alimentos. A solidariedade da obrigao alimentar devida
ao idoso lhe garante a opo entre os prestadores (art. 12).
Ento, no exemplo que eu dei, se a criana precisar de alimentos, tem uma ordem a seguir. Mas se
quem precisar do alimento for um idoso, dentro dos legitimados a pagar, ele escolhe qualquer um porque
a obrigao em favor do idoso solidria.
Vou voltar a essa segunda questo especial, quando der responsabilidade civil, por enquanto s
anote:
2 Questo Especial Vale lembrar tambm, na forma do REsp 577902/DF que h

entendimento do STJ no sentido de haver solidariedade passiva entre o proprietrio e o
condutor do veculo pelo fato da coisa.
134

Se voc empresta o seu carro a um amigo, o STJ entende que existe solidariedade passiva entre
voc que o dono do veculo e o condutor. S para voc ter idia disso, fique atento a quem voc entrega
seu carro:
REsp 577902/DF: Em matria de acidente automobilstico, o proprietrio do veculo responde
objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco
importando que o motorista no seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou
oneroso, uma vez que sendo o automvel um veculo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade
pelos danos causados a terceiros. Provada a responsabilidade do condutor, o proprietrio do veculo fica
solidariamente responsvel pela reparao do dano, como criador do risco para os seus semelhantes.
Recurso especial provido.
Vou voltar ao exemplo da conta-corrente conjunta. Suponhamos que um casal abra uma conta
conjunta e celebraram um contrato com o Bradesco. L depositam o salrio de ambos. A conta conjunta
pode gerar duas situaes:
1. Os dois assinam conjuntamente em todas as hipteses que forem movimentar a conta
(menos comum) ou
2. Basta que s um assine para movimentar a conta (hiptese mais comum).
O Bradesco o devedor deste depsito em dinheiro. Se o marido saca o dinheiro integral da
conta, lgico que vai ter que responder perante a esposa. Os valores podem ser movimentados por ambos,
j que esto em solidariedade ativa, mas, internamente, 50% de cada um. Qualquer um dos dois pode
movimentar a conta, mas se um deles saca o valor integral, vai responder perante o outro. O outro no
responde, como vimos, em caso de cheque sem fundo emitido pelo outro correntista. s vezes o cidado
morre. Vai o outro e saca tudo da conta. Est errado isso! Depois, no inventrio, os herdeiros vo reclamar
o valor.
Dando sequncia classificao das obrigaes, vamos falar das alternativas.
4. Obrigaes ALTERNATIVAS
Conceito: A obrigao alternativa aquela que tem objeto mltiplo, de maneira que o devedor
se exonera cumprindo uma das prestaes devidas.
Esto disciplinadas a partir do art. 252, essas prestaes esto conectadas pela partcula 'ou'. A
alternativa aquela que nasce, se constitui com uma multiplicidade de objetos.
Um devedor obriga-se perante o credor a entregar-lhe um carro ou um barco. uma obrigao
alternativa. No genrica, de dar coisa incerta, nada disso. Aqui, o devedor ou se compromete a prestardar um carro ou prestar-dar um barco. Poderia ser alternativa com um servio, por exemplo, nada impede.
O que acontece se uma das prestaes se impossibilitar? Por exemplo, o barco foi roubado. No
deixe de ler o material de apoio. Est no site. Sobre o que falarei a seguir, h um material a ser consultado
no site.
No que tange impossibilidade das obrigaes alternativas, quer seja total, quer seja parcial
regulada a partir do art. 254, ver quadro-resumo no material de apoio. (www.pablostolze.com.br)
L fizemos uma anlise de todas ou de quase todas as situaes possveis envolvendo a
impossibilidade da obrigao alternativa. Exemplo: Antes da entrega, por motivo fortuito, o barco
naufragou. Neste caso, a prestao concentra-se no carro. So situaes todas regidas pelo Cdigo. Eu fiz
um roteiro para voc estudar o Cdigo civil com base nele. Isso e a leitura do Cdigo Civil basta.
135

Ainda na obrigao alternativa, vou fazer uma pergunta: vimos que a obrigao alternativa tem
objeto mltiplo. O devedor se obriga a prestar uma coisa ou outra, de maneira que se desonera cumprindo
apenas uma delas. A quem cabe a escolha, ao credor ou ao devedor? A regra geral em direito das
obrigaes que, havendo faculdade quanto escolha, esta feita pelo devedor. Essa matria vista a
partir do art. 252:
Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao
devedor, se outra coisa no se estipulou.
1o No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em
uma prestao e parte em outra.
O devedor no pode entregar as rodas do carro e o mastro do barco. No possvel isso. Os
pargrafos seguintes so boas pegadinhas do Cespe:
2o Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a
faculdade de opo poder ser exercida em cada perodo.
Um contrato com durao de dez anos, sendo que a cada ms, dever ser feita uma escolha entre
uma prestao ou outra.
3o No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo
unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para
a deliberao.
Ento, se houver trs devedores de uma obrigao alternativa, os trs de forma unnime tero que
escolher qual a prestao ser realizada. A escolha ter que ser unnime. Se no for, quem escolhe o
juiz.
4o Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou
no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre
as partes.
Art. 253. Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de
obrigao ou se tornada inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra.
Foi o que eu disse. E o desdobramento desses artigos foi o roteiro que preparei na sua apostila,
porque, a partir de aqui o estudo eminentemente de leitura de artigos do Cdigo Civil. E no podemos
fazer isso em aula por falta de tempo.
Aprofundando o tema obrigao alternativa, eu tenho medo de o examinador sacar a seguinte
pergunta, porque no est no Cdigo Civil:
Pergunta especial de concurso: O que se entende por obrigao facultativa?
5. Obrigaes FALCULTATIVAS
Muitos a confundem com a alternativa.
Conceito: A obrigao facultativa quando, tendo um nico objeto, o devedor tem a faculdade
de substituir a prestao prevista de outra de natureza diversa prevista subsidiariamente.
Veja a diferena: uma obrigao alternativa aquela em que quando voc abre o contrato, ele diz
assim: o devedor obriga-se a cumprir em favor do credor a prestao de entregar um carro, marca tal ou,
alternativamente, a prestao de dar um barco. Veja que a alternativa nasce com o objeto mltiplo. Se
uma se impossibilita, remanesce a obrigao quanto outra. Na facultativa no assim. Aqui, o contrato
diz: o devedor obriga-se a entregar tal coisa. uma clusula simples, nica, prevendo a entrega, por
136

exemplo, apenas do barco. Ponto. A, vem uma clusula no contrato que diz assim: Todavia, poder o
devedor, querendo, facultativamente, quando do pagamento, em vez de prestar o objeto devido, poder
prestar um outro objeto, ou servio ou dar dinheiro. Na obrigao facultativa, entenda, existe, no uma
alternatividade prevista no contrato. Existe um objeto nico, mas reconhece-se em favor do devedor, a
faculdade de, querendo, no dia do pagamento, subsidiariamente, em vez de prestar o objeto devido,
prestar um outro objeto avalizado no contrato. No v, com isso dizer, que na obrigao facultativa o
credor tem, em favor dele, multiplicidade de objetos. No tem. At porque o credor na obrigao
facultativa no tem direito de exigir a prestao facultativa subsidiria. E vou mais alm: se porventura o
objeto da obrigao principal se extingue por caso fortuito ou fora maior (antes do pagamento o carro foi
roubado), no se concentra na outra prestao, como na alternativa. No. Neste caso, a obrigao
extinta. O credor no poderia exigir a prestao subsidiria? No porque na obrigao facultativa a
subsidiria uma faculdade do devedor, de maneira que na obrigao facultativa se o objeto principal se
extingue por caso fortuito ou fora maior, no se concentra na outra prestao como na alternativa. A
obrigao acaba. Essa a diferena. Na facultativa, voc tem um objeto e uma faculdade conferida ao
devedor de, querendo, substitu-lo quando do pagamento. Mas isso no significa que h multiplicidade da
estrutura da obrigao porque no h. Se esse objeto se destri por caso fortuito ou fora maior, a
obrigao se extingue, no podendo o credor exigir a obrigao subsidiria.
Segundo Orlando Gomes, em sua clssica obra, 'Obrigaes', Ed. Forense, na obrigao
facultativa, o credor no pode exigir o cumprimento da prestao subsidiria, e, na mesma linha, caso
haja impossibilidade de cumprimento da prestao devida, a obrigao extinta.
No me venha dizer que remanesce a prestao facultativa porque ela apenas uma faculdade do
devedor. Fique atento porque essa modalidade no est prevista no Cdigo Civil.
6. Obrigaes DIVISVEIS e INDIVISVEIS
Conceito: As obrigaes divisveis so aquelas que admitem cumprimento fracionado ou
parcial da prestao; j as indivisveis, s podem ser cumpridas por inteiro (arts. 257 e 258):
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor
em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes,
iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
a que admite objeto fracionado da obrigao. Quem me d exemplo que tpico objeto de
obrigao divisveis? Dinheiro. As obrigaes pecunirias so, eminentemente, quanto ao objeto
divisveis e quanto aos sujeitos, fracionrias, j que a solidariedade no se presume.
Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por
objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza,
por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do
negcio jurdico.
A indivisibilidade decorre ou da natureza do objeto (indivisibilidade natural). Quem d um
exemplo de um objeto naturalmente indivisvel? Obrigao de entregar um cavalo, um cachorro. A
indivisibilidade que decorre de motivo de ordem econmica, normalmente, a indivisibilidade que
decorre da lei. A lei, muitas vezes, estabelece uma indivisibilidade para resguardar o valor econmico da
coisa. Por exemplo: a pequena propriedade rural, protegida pelo estatuto da terra, indivisvel, por motivo
de ordem econmica, uma indivisibilidade legal. A lei estabelece essa indivisibilidade. Qualquer
obrigao pertinente a ela, ao chamado mdulo rural, ser indivisvel por fora de lei. Como tambm a
indivisibilidade pode ser convencional, decorrente do negcio. O prprio contrato pode tornar a obrigao
indivisvel, mesmo que o objeto admita fracionamento. Exemplo: Huguinho, Zezinho e Luizinho devem
a Donald 400 mil e o contrato estabelece que a obrigao indivisvel e que tem que ser feita por inteiro.
Ento vejam que a indivisibilidade pode ser decorrente da natureza da coisa, ou por motivo de
ordem econmica ou dada a razo determinante do negcio jurdico.
137

Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for
divisvel (ou seja, for indivisvel), cada um ser obrigado pela dvida
toda.
Ento ela tambm solidria? NAO! Esse um erro que voc no vai cometer. Quem entende
obrigaes no decora e no comete o erro. A indivisibilidade refere-se ao objeto e solidariedade referese aos sujeitos. No a mesma coisa e eu vou provar a vocs agora. Quando voc tem uma situao em
que h trs devedores, 01, 02 e 03, de um cachorro de raa. O animal tem que ser dado a um determinado
credor que credor de uma obrigao indivisvel. Se o credor exigir a entrega dos trs, os trs devero
entregar o animal por inteiro. Logicamente, que se esse credor exigir a entrega de apenas um dos
devedores, o devedor tambm dever entregar o animal por inteiro. A obrigao indivisvel por conta da
indivisibilidade do objeto no permite fracionamento. Isso no significa que seja solidria. Tanto assim
que se essa obrigao se converter em perdas e danos, cada um responder por um tero do valor das
perdas e danos se todos forem culpados e no haver solidariedade porque esta no foi prevista. Mas o
credor pode exigir a obrigao indenizatria de apenas um dos devedores? No porque a solidariedade
no estava prevista. Isso no pode ser confundido.
No material de apoio h um quadro, baseado em Caio Mrio, elencando vrias diferenas entre
indivisibilidade e solidariedade, sendo que a nuclear essa: a indivisibilidade refere-se ao objeto e a
solidariedade refere-se ao sujeito.
Mas ainda h outras diferenas e algo que me preocupa. Se houver numa obrigao indivisvel o
credor 01, 02 e 03. Aqui so trs credores da entrega de um animal. Nesta obrigao indivisvel, o
devedor se exonera pagando a quem? A todos? A alguns? Ou a apenas um dos credores da obrigao
indivisvel? Diz o ditado popular que me apavora muito que quem paga mal paga duas vezes. O fato que
este devedor devedor de uma obrigao indivisvel. Como que ele paga de forma devida? Paga a
todos os credores conjuntamente ou poder pagar a apenas um credor? Se neste caso, o devedor assumiu
uma obrigao indivisvel na entrega de um cavalo de raa a trs credores. Se alm de indivisvel o
contrato previsse que a obrigao tambm era solidria ativa ele poderia pagar a apenas um dos credores?
Sim, sem problema. Mas como o contrato no previu solidariedade, voc tem que aprender como que o
devedor paga obrigao no divisvel e no solidria, havendo pluralidade de credores.
No tendo sido pactuada solidariedade ativa, o pagamento de prestao a um dos credores em
obrigao indivisvel, dever observar o que dispe o art. 260, do Cdigo Civil.
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um
destes exigir a dvida inteira (lgico, j que no d para cortar o animal
no meio); mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando: I - a
todos conjuntamente; II - a um, dando este cauo de ratificao dos
outros credores.
O devedor pode reunir os trs credores e entregar aos trs, exigindo na hora um recibo assinado
pelos trs, mas o devedor tambm pode cumprir a obrigao indivisvel pagando a um dos credores
apenas, desde que esse credor apresente ao devedor um documento denominado cauo de ratificao.
o documento que consigna que os outros credores esto ratificando aquele pagamento. Ento, se h trs
credores em obrigao indivisvel e o devedor paga ao credor n. 01, o devedor, para no pagar mal, tem
que exigir uma cpia autenticada da denominada cauo de ratificao, em que os demais credores
dizem que aquele pagamento pode ser feito quele credor especificamente. Se a obrigao fosse solidria
ativa, a cauo de ratificao, por bvio no era necessria. Ela s necessria na obrigao indivisvel
quando o devedor vai pagar a apenas um dos credores.
Art. 261. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro,
a cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a
parte que lhe caiba no total.
138

Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no
ficar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir,
descontada a quota do credor remitente.
Pargrafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transao,
novao, compensao ou confuso.
Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se
resolver em perdas e danos.
1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de
todos os devedores, respondero todos por partes iguais.
2o Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros,
respondendo s esse pelas perdas e danos.
Fechamos aqui as principais classificaes das obrigaes. Agora vamos segunda etapa do
curso: Teoria do Pagamento para entender que quem paga mal, paga em dobro.
PARTE ESPECIAL
LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAES
TTULO I - DAS MODALIDADES DAS OBRIGAES
TTULO II - DA TRANSMISSO DAS OBRIGAES
TTULO III - DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES
CAPTULO I - DO PAGAMENTO
Seo I - De Quem Deve Pagar
Seo II - Daqueles a Quem se Deve Pagar
Seo III - Do Objeto do Pagamento e Sua Prova
Seo IV - Do Lugar do Pagamento
Seo V - Do Tempo do Pagamento
CAPTULO II - DO PAGAMENTO EM CONSIGNAO
CAPTULO III - DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAO
CAPTULO IV - DA IMPUTAO DO PAGAMENTO
CAPTULO V - DA DAO EM PAGAMENTO
CAPTULO VI - DA NOVAO
CAPTULO VII - DA COMPENSAO
CAPTULO VIII - DA CONFUSO
CAPTULO IX - DA REMISSO DAS DVIDAS
TEORIA DO PAGAMENTO
1. CONCEITO de Pagamento
Pagamento significa cumprimento ou adimplemento voluntrio da prestao.
Clvis Bevilqua j chamava a ateno para o fato de que pagar no apenas cumprir a obrigao
de dar. Porque muita gente pensa que pagar dar o dinheiro, mas pagar no s isso. Na obrigao de dar
voc paga dando, certo isso. Na obrigao de fazer, voc paga fazendo e na obrigao de no fazer, voc
paga no fazendo. O pagamento significa cumprimento voluntrio da obrigao que, na classificao
bsica pode ser de dar, de fazer ou de no fazer.
2. NATUREZA JURDICA do Pagamento
139

O que o pagamento para o direito? O que eu vou dizer agora, uma pergunta boa de concurso.
Invocando a idia kelseniana da esttica jurdica, dos conceitos estticos em direito civil, mais de 90%
das vezes, se num concurso perguntarem a voc a natureza jurdica de alguma coisa (pergunta
apavorante), a resposta, ou bem, ou fato ou pessoa. Pagamento fato. Mas o examinador quer que
voc v mais alm. E a doutrina no se entende quanto ao detalhamento, especificao do pagamento. O
pagamento um fato jurdico, sem dvida, mas dentro da categoria do fato jurdico, o pagamento seria o
que? a que reside a controvrsia. A doutrina no se entende porque alguns afirmam que o pagamento
dentro da noo de fato ato jurdico em sentido estrito e outros autores entendem que o pagamento,
dentro da noo de fato um ato negocial.
Para prova de concurso no h verdade absoluta nesse aspecto. Alguns entendem que fato, mas
ato em sentido estrito e outros, que ato negocial. Eu afirmo que o pagamento tem natureza negocial
mais acentuada. que a noo de negcio jurdico muito ligada noo da livre iniciativa, o princpio
da autonomia privada. Quando voc assume um pagamento, o faz dentro dessa perspectiva de livre
iniciativa e da autonomia privada. Caio Mrio tambm afirma esse veio negocial do pagamento. No
podemos resumir o negcio jurdico no contrato. Ele tambm teria um veio negocial e h uma utilidade
prtica em reconhecer a natureza negocial do pagamento. Que vantagem seria essa? Algum j efetuou
pagamento por erro? Voc tem direito de exigir a anulao, mas voc no fala assim. Voc pede o
chamado estorno. Nada mais do que juridicamente, o reconhecimento de um pagamento feito por
erro. Uma das vantagens do reconhecimento da natureza negocial do pagamento voc poder aplicar ao
pagamento as regras dos vcios do negcio jurdico.
OBS.: Uma das vantagens em se reconhecer a natureza negocial do pagamento a
possibilidade de se aplicar a ele os defeitos do ato negocial a exemplo do erro.
Ento, se voc afirma que o pagamento tem natureza negocial, voc pode entrar com ao para
anular o pagamento. Ns seguimos a linha de que o pagamento tem um veio negocial, muito embora em
doutrina no exista unanimidade.
Numa prova dissertativa, voc desenvolve as correntes, diga a diferena entre ato jurdico em
sentido estrito e negcio e conclui com a linha defendida pela banca. Antes do concurso, pesquisar sobre
a banca.
Questo especial de concurso: O que Teoria do Adimplemento Substancial? Instituto
desenvolvido no direito anglossaxnico. Tem a ver com pagamento. Conta a histria que h muitas
dcadas atrs, um cidado, capito de navio, foi contratado para levar uma carga da Jamaica at a
Inglaterra. Ele assumiu a obrigao de transportar uma carga. Ele veio, pelo Oceano Atlntico e quando
estava prximo de chegar em territrio ingls, morreu. O substituto assumiu, levando o navio at o porto
ingls. Embora a obrigao no tivesse sido formalmente concluda por ele, foi material,
substancialmente cumprida. A esposa do cidado que morreu, bateu na porta da empresa e disse: pera
l, eu sei que meu marido no cumpriu a obrigao de forma plena, mas no justo que vc considere a
obrigao resolvida porque mesmo no tendo cumprido a obrigao de forma perfeita, ela foi
substancialmente cumprida. Ela quase que foi integralmente cumprida. O que a Teoria do
Adimplemento Substancial quer, lhe dar isso. O que ela quer evitar a resoluo de um contrato
quando, embora o devedor no haja cumprido a prestao de foram perfeita, tenha substancialmente
cumprido a obrigao devida. Como nesse caso. Ele quase chegou l. luz do princpio da boa-f, no
seria justo consider-la integralmente resolvida.
STJ: Rui Rosado: Adimplemento substancial. No viola a lei a deciso que indefere liminar de
busca e apreenso, considerando o pequeno valor da dvida em relao ao valor do bem e o fato de que
este essencial atividade da devedora.
Entenda: uma pessoa financiou o carro. Pagou quase todas as prestaes. Se voc deixa de pagar
as prestaes do veculo garantido em alienao fiduciria, o que o banco faz? Entra com a ao de busca
e apreenso. Enquanto o juiz recebe a ao de busca e apreenso pela lei em vigor, defere uma liminar
para o banco tomar o carro do devedor. Neste julgado, o Ministro Rui Rosado percebeu que o devedor
140

havia cumprido quase todas as obrigaes. Embora no houvesse cumprido a prestao de forma perfeita,
substancialmente cumpriu e o STJ entendeu que a liminar tinha que ser negada porque houve
adimplemento substancial. Na sentena, o banco pode at ganhar, mas na liminar, no.
E hoje a grande aplicao dessa teoria est no contrato de seguro.
O art. 763, do Cdigo Civil, diz que no ter direito indenizao o segurado que estiver em
mora no pagamento do prmio se ocorrer o sinistro antes da sua purgao. Se voc fez o seguro e pagou
vrias prestaes em dia e na quinta prestao voc atrasou um dia, se seu carro for roubado com esse dia
de atraso, na interpretao literal do cdigo, voc perde integralmente o valor do seguro. A doutrina
entende que em casos assim, deveria ser aplicada a Teoria do Adimplemento Substancial porque muito
embora o devedor no tivesse cumprido a prestao de forma perfeita, a cumpriu substancialmente, de
forma que a seguradora deveria pagar a indenizao devida abatido o valor do prmio que faltou.
Embora essa consagrao no caso do seguro ainda no seja pacfica, o STJ tem entendido que se
h atraso no pagamento do contrato de seguro a seguradora no pode cancelar automaticamente a aplice.
uma outra forma de proteger o segurado.
Segundo esta teoria, que tem sido aplicada inclusive para a alienao fiduciria (Resp
469.577/SC), tambm de possvel aplicao ao contrato de seguro, em respeito aos princpios da boa-f
objetiva e da equivalncia material (que traduz o necessrio equilbrio entre as prestaes), no se
reputa justo resolver um contrato quando o devedor, posto no haja cumprido a prestao de forma
perfeita, substancialmente a realizou.
Isso evita a injustia de se impor a sano de deixar de perceber um valor, ao menos proporcional
ao esforo despendido. Por isso que falei que essa teoria respeita, inclusive o princpio da equivalncia
material, que impe o equilbrio entre as prestaes. Isso, em especial, para os contratos comutativos, mas
mesmo nos contratos de seguro, que tem toda natureza especial, essa teoria pode ser aplicada e a
jurisprudncia ainda amadurece. Da a crtica de Rui Rosado ao Cdigo Civil, ao dizer que no seria justo
que, por um dia de mora, o segurado perder todo o direito, em situao, inclusive que ele j cumpriu
prestaes anteriores. Isso quebraria a base muturia do contrato.
a velha histria: quem paga mal, paga duas vezes, e para vc no pagar mal, voc vai colocar
quais so as condies ou requisitos do pagamento.
3. CONDIES ou REQUISTIOS do Pagamento
O pagamento para ser considerado perfeito, deve observar determinadas condies que so:
Condies subjetivas do pagamento aqui estudaremos quem deve pagar e a quem se

deve pagar.
Condies objetivas do pagamento aqui, ns vamos estudar o objeto do pagamento, a

prova do pagamento (voc vai ver a diferena entre recibo e quitao), o lugar do
pagamento e tambm dentro das condies objetivas, o tempo do pagamento.
3.1. Condies SUBJETIVAS do pagamento

a) Quem deve pagar (arts. 304 a 307)
Eu tenho legitimidade para pagar a fatura de carto de crdito do meu aluno? Quem tem
legitimidade para o pagamento? Se perguntarem isso, voc comea dizendo que, em primeiro plano quem
deve pagar o prprio devedor (ativo da obrigao e passivo do pagamento). Eu posso efetuar a fatura do
meu aluno? O sistema jurdico brasileiro admite que no s o devedor tenha legitimidade para o
pagamento. Assim, pode o devedor, pode o seu representante e tambm, o terceiro. O terceiro tambm
pode pagar. Claro que estou falando de uma obrigao que no seja personalssima. Eu posso pagar a
fatura do meu aluno. Mas existem dois tipos de terceiro: o terceiro interessado e o terceiro no
141

interessado. Nesse caso, eu no sou parte da relao obrigacional. A parte o aluno e o Banco do Brasil.
Neste caso, sou terceiro interessado ou no interessado?
Terceiro interessado aquele que, mesmo no sendo parte, vincula-se obrigao (fiador,
avalista so terceiros interessados). J o terceiro no interessado, no se vincula juridicamente
obrigao, detendo apenas um interesse metajurdico.
Nesse caso, eu sou um terceiro no interessado. Se eu pago a fatura do meu aluno eu posso cobrar
dele depois? Veremos na prxima aula.
STJ: Prazo de prescrio da ao (pretenso) para cobrar o DPVAT H dvida se de 3 ou 10
anos (1071861). STJ ainda vai decidir.
O terceiro no interessado no mantm vnculo com a relao obrigacional. Ele tem interesse
metajurdico, no detm interesse jurdico.
Quais os efeitos do pagamento:
Quando o terceiro interessado paga, ele se sub-roga nos direitos, privilgios e garantias do
credor originrio.
Sub-rogar significa substituir. Quando o terceiro interessado paga, ele se substitui, no s no
direito, mas nos privilgios e garantias do credor originrio porque ele tem muita fora por se vincular
relao obrigacional e quando esse terceiro interessado paga, ele no s tem direito a reembolso, quando
ele paga ao credor originrio, a exemplo do fiador, ele se sub-roga na condio de credor. Como assim?
Suponhamos que esse credor originrio tenha exigido do devedor, na garantia do dbito, que empenhasse
o relgio. O devedor, alm de constituir o penhor sobre o seu relgio (garantia da dvida), indicou um
fiador para garantir a relao obrigacional. Nesse caso, a relao obrigacional tem dupla garantia, uma
garantia real e uma garantia pessoal, que a fiana. Quando esse terceiro interessado paga, ele se subroga no s no direito de cobrar do devedor, mas nos privilgios e garantias. Isso significa que esse fiador
paga ao credor originrio, esse credor sai da relao obrigacional e esse fiador passa a ser credor novo
com direito, inclusive, ao penhor.
Recapitulando: quando o terceiro interessado paga, ele se sub-roga nos direitos, nos privilgios e
nas garantias do credor originrio. J o terceiro no interessado no tem tanta fora assim. Se na questo
prtica derem o exemplo de um terceiro no interessado que paga, a situao muda completamente.
Quando o terceiro no interessado, duas situaes podem ocorrer: se pagar em seu prprio
nome no se sub-roga completamente na posio do credor, mas tem, pelo menos, direito ao reembolso;
se pagar em nome do devedor, no tem direito a nada.
Quando o terceiro no interessado paga, duas situaes podem ocorrer:
1) Se o terceiro no interessado pagou em seu prprio nome, o recibo (documento da quitao)
est em nome dele, terceiro e no se sub-roga nos direitos, privilgios e garantias, mas ter, pelo menos, o
direito ao reembolso. Eu paguei por um tempo a TV a cabo da minha me. Eu sou terceiro no
interessado (interesse aqui apenas moral, afetivo). O recibo que sai do terminal eletrnico em que
paguei, sai em meu prprio nome. Neste caso, terei direito ao reembolso do que paguei. Ela no sabe, mas
se eu reunir todos os recibos, eu posso demandar minha me e exigir dela o que paguei.
2) Se o terceiro no interessado paga em nome do devedor, no tem direito a nada. Se eu pagasse
em dinheiro, na boca do caixa, significa que estou pagando diretamente em nome da minha me. Aqui,
eu, terceiro interessado, no tenho direito a nada.
OBS.: O devedor poder se opor ao pagamento feito por terceiro, nos termos do art. 306.
142

O devedor tem esse direito, mas no por capricho. Existe tambm o interesse do credor. Ento, a
oposio ao pagamento feito por terceiro tem que ter base jurdica. Voc devedor e um terceiro no
interessado (seu pai, seu amigo..) quer pagar a dvida, mas voc no quer. Perceba que no h somente o
seu lado na moeda, o lado do dbito. H tambm o lado do crdito, daquele que pretende receber. Ento, a
oposio ao pagamento por parte de devedor possvel, com base no art. 306:
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento
ou oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o
devedor tinha meios para ilidir a ao.
possvel que o devedor se oponha alegando outros motivos, tais como: notifica o terceiro,
dizendo que no pague porque a dvida j foi paga; o devedor pode se opor ao pagamento feito por
terceiro dizendo que a dvida est prescrita. Mas entenda, para que o devedor possa, efetivamente, se
opor, ele tem que alguma maneira demonstrar que tem meios para ilidir a ao de cobrana. O que
significa isso? Que ele tem condies de pagar. Porque na anlise dessa situao jurdica, h tambm o
interesse do credor.
Nosso atual sistema, que prima pela ordem constitucional, analisamos o direito das obrigaes
sob o prisma do direito civil constitucional, entendemos que o devedor pode, em tese, tambm se opor ao
pagamento feito por terceiro em defesa dos seus direitos personalidade. Uma ordem constitucional
como a nossa que no valoriza s a matria, mas tambm a pessoa, razovel defender-se que o devedor
tambm possa se opor a pagamento feito por terceiro alegando tutela do seu direito de personalidade. Vou
dar um exemplo: Eu descobri que meu maior inimigo est com dificuldade de pagar. Eu fao questo de
pagar, fao em meu prprio nome, com objetivo de enxovalhar a imagem dele. Ento, a defesa do direito
personalidade autoriza que o devedor se oponha ao pagamento feito por terceiro.
Fechamos o tpico quem deve pagar. Quem paga o devedor ou o terceiro, interessado ou no
interessado.
b) A quem se deve pagar (arts. 308 e 309)
A quem se deve pagar? Ao credor ou ao seu representante. O sistema jurdico, todavia, admite
tambm que o pagamento possa ser feito a um terceiro, nos termos dos artigos 308 e 309.
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de
direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou
tanto quanto reverter em seu proveito.
Isso significa que o pagamento feito a terceiro s ter eficcia se o credor ratificou o pagamento
ou se o devedor provar que o pagamento reverteu em proveito do credor. Isso muito perigoso.
Caso seja feito o pagamento a um terceiro, para que tenha eficcia, o credor dever ratific-lo
ou, no o ratificando, poder o devedor provar que o pagamento reverteu em proveito do credor.
Isso caso de eficcia e no de validade. Exemplo: Pago todos os meses meu aluguel a dona
Cleonice. Um dia cheguei l s estava o afilhado, Jonas. E pago a ele. Ela, no dia seguinte, ligou e
ratificou o pagamento por e-mail. A outra hiptese teria sido ela no ratificar. Neste caso, eu teria que
provar que ela, por exemplo, depois do pagamento, clareou os dentes (pagamento reverteu em seu
proveito).
luz dos princpios da boa-f e da confiana, com fundamento doutrinrio na teoria da
aparncia, admite o art. 309 o pagamento feito ao credor aparente ou putativo.
Esse credor aparente um terceiro, mas um terceiro muito especial porque terceiro e,
abusando da situao de inocncia do devedor, esse terceiro (credor putativo) aparente ser oc redor. Ele
cria a expectativa legtima de ser o credor. Tem aparncia de credor e no . uma aplicao a Teoria da
Aparncia, com base na boa-f, que gera efeitos jurdicos. A Teoria da Aparncia um vcuo na
143

bibliografia nacional. Aparece no nosso direito em poucos casos: no direito das obrigaes (credor
putativo), no casamento feito por quem no tinha poderes, no direito administrativo (teoria do funcionrio
de fato). O que se tem na teoria a aparncia, uma situao em que se cria a aparncia de uma situao
jurdica, que no tem base verossmil e que ainda assim por conta da boa-f da parte gera efeitos com
resultado. Um terceiro que aparenta ser credor, e quebrando uma confiana, recebe pagamento do
devedor. Neste caso, o pagamento feito por esse devedor que estava de boa-f, vtima do abuso de sua
confiana, eficaz.
Exemplo: Durante muitos anos um fazendeiro do sul da Bahia comprovava produtos de uma
mesma empresa sediada em Salvador. Durante muitos anos o preposto dessa empresa ia at a fazenda para
receber o pagamento e quinze dias depois, recebia os seus produtos. Um dia, depois de anos de
relacionamento, esse preposto saiu da empresa e resolveu dar o golpe. Ele, j demitido, vai at a fazenda e
recebeu o pagamento. Qual no foi a sua surpresa quando em contato com a empresa descobriu que o
empregado fora demitido. Ele pagou o credor aparente, putativo. Esse pagamento foi eficaz. Essa empresa
cujo funcionrio foi demitido ter que enviar os produtos e depois entrar com uma ao de regresso
contra o fraudador.
Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo
vlido (leia-se, eficaz), ainda provado depois que no era credor.
Nelson Nri diz que uma forma de preservar a segurana nas relaes jurdicas.
OBS.: Lembra-nos Guilherme Nogueira da Gama ser possvel tambm, luz do art. 309, o
pagamento feito ao mandatrio putativo.
Se eu tivesse dito procurador putativo ficava fcil, mas tecnicamente, o contrato que d base
procurao o contrato de mandato cujas partes so mandantes e mandatrios. Enquanto parte do
contrato, o correto dizer mandatrio.
Exemplo: hoje, se voc for alugar uma sala ou apartamento, comum voc recorrer a uma
administradora de imveis. O locador, com isso, transfere locadora os poderes para represent-lo,
recolher o aluguel, gerir o condomnio, etc. O fato que quando eu efetuo o pagamento, no sei nem
quem o locador da minha sala. Eu efetuo o pagamento locadora. Vamos imaginar que meu locador
tivesse cancelado o contrato com a administradora e no tivesse me avisado. Eu, de boa-f, fao o
pagamento administradora (mandatrio putativo) que aparentava ser representante do credor. um
pagamento vlido.
Com isso fechamos as condies subjetivas do pagamento, para entrar nas condies objetivas do
pagamento.
3.2. Condies OBJETIVAS do pagamento
a) O tempo do pagamento
Em regra, as obrigaes devem ser cumpridas no seu vencimento. Caso no tenha vencimento
certo, dispe o art. 331 que a obrigao pode ser exigida de imediato.
Se uma obrigao no tem vencimento certo, pode ser exigida imediatamente, salvo disposio
normativa em contrrio.
Art. 331. Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido
ajustada poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo
imediatamente.
Na prtica as obrigaes tm vencimento, de forma que o tempo do pagamento o vencimento.
No tendo vencimento, pode ser exigida de imediato.
144

Art. 332. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do
implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve
cincia o devedor.
No caso do mtuo de dinheiro, existe uma regra especial. Para todas as outras situaes, no
havendo disposio em contrrio, a obrigao pode ser exigida de imediato. Mas no caso do mtuo de
dinheiro, quando voc no estipula o vencimento, o prazo mnimo de 30 dias. pegadinha para
concurso fantstica.
OBS.: No caso do mtuo de dinheiro (j que mtuo no s de dinheiro), nos termos do art.
592, II, no se estipulando o vencimento, o prazo do pagamento de 30 dias.
Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo
ser: II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
OBS.: O cdigo estabelece no art. 333, situaes especiais de vencimento antecipado das dvidas
(aspecto importante para a prova objetiva, tipo de questo que o Cespe gosta canto de cdigo, questo
que voc nunca l).
O Credor pode exigir o pagamento antecipado da dvida? No, mas h situaes excepcionais que
fazem com que se opere o vencimento antecipado da dvida.
Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes
de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo:
I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;
Num caso ou noutro, ou seja, no caso de falncia, ou no de concurso de credores (situao
especial para aqueles que no podem ser submetidos falncia), as dvidas vencem antecipadamente.
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados
em execuo por outro credor;
Empenhados: dados em penhor. Eu sou seu devedor. Voc o meu credor. Minha fazenda est
hipotecada a voc. Outro credor tambm penhorou minha fazenda. O crdito que voc tem contra mim,
vence automaticamente e voc se habilita para concorrer com esse credor. Se o bem hipotecado ou dado
em penhor for penhorado em execuo por outro credor. Nesse caso, o seu crdito, a sua dvida,
antecipadamente vence.
III se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias
do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a
refor-las.
Fidejussria a garantia pessoal, a exemplo da fiana. Tambm haver vencimento antecipado se
se tornarem insuficientes as garantias do dbito. Exemplo: o fiador faliu e a garantia pessoal se tornou
insuficiente. O devedor se recusa a reforar a garantia. O dbito vence antecipadamente. A fazenda dada
em garantia foi inundada. A garantia enfraqueceu. Se a garantia no for reforada, o vencimento se
antecipa.
Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito,
solidariedade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros
devedores solventes.
A falncia de um dos devedores solidrios no significa que a dvida para os outros vai vencer.
No se considera vencido o dbito quanto aos outros devedores solidrios.
b) O lugar do pagamento
145

Seu Barriga, na condio de credor, vai at a vila buscar o pagamento. o credor que se desloca
at o devedor. A regra do direito brasileiro tambm essa. O pagamento deve ser feito no domiclio do
devedor. Por isso, seu Barriga vai at a vila do Chaves.
A regra geral do direito brasileiro no sentido de que o pagamento dever ser feito no
domiclio do devedor (dvida quesvel ou dvida querable). Excepcionalmente, nos termos do art. 327, o
pagamento poder ser feito no domiclio do credor, caso em que a dvida portvel ou portable.
Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor
(dvida quesvel), salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se
o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das
circunstncias.
Se houver, no ttulo da obrigao, dois ou mais lugares para pagamento, quem faz a escolha? Isso
no armadilha, isso buraco negro para concurso. Porque se houver no ttulo da obrigao dois ou mais
lugares, quem escolhe o credor. uma situao em que se homenageou o crdito.
OBS.: O Pargrafo nico do art. 327 estabelece que havendo dois ou mais lugares para
pagamento, a escolha feita pelo credor.
Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao
credor escolher entre eles.
Isso j no canto de Cdigo. Ele importante, um artigo central, mas o nico rabo de
artigo. Esse rabinho consagrar uma matriz de complexidade de informao porque quebra a regra.
Art. 328. Se o pagamento consistir na tradio de um imvel,
ou em prestaes relativas a imvel, far-seno lugar onde situado o
bem.
Tradio entrega. Pagamento referente a imvel feito no lugar onde se situa o imvel.
Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se no efetue o
pagamento no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro,
sem prejuzo para o credor.
Se o pagamento era para ser feito na cidade A, que foi inundada, o devedor fez o pagamento na
cidade prxima B, sem que isso prejudique o credor, no haver problema. Mas haver que haver
ponderao e bom-senso, tendo em vista que motivo grave conceito aberto.
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz
presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Esse um artigo importante, canto de Cdigo. Como assim? O contrato dizia que o pagamento
era para ser feito em Salvador, mas o devedor tem, reiteradamente feito em Aracaju e o credor tem aceito.
Isso faz com que se presuma a renncia do autor quanto ao previsto no contrato. Esse artigo citado por
um nmero infindvel de autores como um dos principais exemplos da aplicao de um princpio que
nasceu na Idade Mdia e se desenvolveu nos ltimos 5 anos no Brasil de forma impressionante (em
concurso pblico chuva). Esse artigo um dos principais exemplos de aplicao do famoso princpio,
da regra proibitiva do venire contra factum proprium.
Por que esse artigo aplicao do venire? A traduo dessa expresso : vir contra fato prprio.
Essa regra, veremos ainda em outra aula, em respeito ao princpio da confiana e da boa-f objetiva,
probe comportamento contraditrio. O que o direito quer, com o venire, proibir o comportamento
contraditrio, que quebra a boa-f objetiva. Se o credor foi permitindo o pagamento em outro local, ele
foi renunciando ao local do pagamento, de forma que no poderia exigir, depois, o pagamento no local do
contrato porque isso implicaria em um comportamento contraditrio.
146

c) A prova do pagamento
De que maneira se prova o pagamento? Recibo ou quitao? mesma coisa?
Tecnicamente, o ato jurdico que comprova o pagamento denomina-se quitao (art. 319).
O recibo o documento que concretiza a quitao (ato jurdico).
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e
pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.
Pode acontecer de esse devedor, diante da recusa do credor em entregar-lhe o recibo, entrar com a
ao de consignao em pagamento.
O cdigo estabelece os requisitos da quitao e, consequentemente, os elementos que constaro
do recibo. Est no art. 320:
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por
instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada,
o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do
pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
Aqui, o prprio cdigo usa a palavra 'sempre'. Isso significa que voc compra um apartamento
ainda que voc pague 500 mil reais, o recibo pode ser entregue por instrumento particular. No
necessrio. O recibo sempre pode ser lavrado por instrumento particular. No importa o valor. O cdigo
claro: a quitao sempre poder ser dada por instrumento particular, seja um carro, seja um apartamento.
E se no recibo voc esquecer de colocar um dos elementos descritos no art. 320, o nico d a
soluo, homenageando a boa-f:
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste
artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias
resultar haver sido paga a dvida.
Mesmo que o recibo no contenha todos aqueles elementos, se o contedo deixar claro que o
pagamento foi feito, a quitao considerada.
O Enunciado 18, da I Jornada de Direito Civil, atento realidade dos dias de hoje, admite a
quitao eletrnica.
18 - Art. 319: a quitao regular referida no art. 319 do novo
Cdigo Civil engloba a quitao dada por meios eletrnicos ou por
quaisquer formas de comunicao a distncia, assim entendida aquela
que permite ajustar negcios jurdicos e praticar atos jurdicos sem a
presena corprea simultnea das partes ou de seus representantes.
Presunes de pagamento
O Cdigo Civil estabelece trs situaes em que h presunes de pagamento. Mesmo no
havendo a quitao formal, presume-se que o devedor pagou. Chamo sua ateno que essas presunes
so presunes relativas de pagamento (porque o credor pode fazer prova em contrrio). Esto previstas
nos arts. 322 a 324, do Cdigo Civil:
147

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a
quitao da ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de
estarem solvidas as anteriores.
O pagamento desta fatura no significa o pagamento das anteriores. Essa expresso comum
em alguns recibos de pagamento de obrigao de prestao continuada. Se voc, no seu carn de
pagamento pagou o ms de maio, h uma presuno (relativa) de que voc pagou os meses anteriores.
Art. 323. Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros,
estes presumem-se pagos.
Se o credor passar a quitao pelo capital (que o principal), h uma presuno de que os juros
(que um acessrio) tambm foram pagos. Tambm uma presuno relativa de pagamento.
Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do
pagamento.
Exemplo: Pagamento a prazo com notas promissrias. Se voc resgatou uma nota promissria,
um cheque, h uma presuno de que voc pagou.
Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o
credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.
Isso porque eu posso ter surrupiado a nota. Se voc devedor, emitiu uma nota promissria e vai
resgat-la, a simples entrega do ttulo a voc, firma uma presuno de pagamento. Se voc quiser
segurana, no momento em que o credor for entregar o ttulo a voc, diga ao credor que faa um recibo no
verso do ttulo. Isso porque ele pode argumentar que foi vtima de um furto. A simples entrega s
presuno de pagamento. H que esperar os 60 dias sem oposio do credor.
Acabamos o estudo da prova do pagamento. Vamos para a parte mais importante: regras bsicas
quanto ao objeto do pagamento.
d) O objeto do pagamento (arts. 313 a 316)
Obs.: O art. 317 muito importante, mas vou falar nele quando estudarmos teoria do contrato,
quanto falar em teoria da impreviso. A anlise aqui ser do art. 313 a 316 porque, a partir da, teoria
geral do contrato.
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa
da que lhe devida, ainda que mais valiosa.
Muito importante esse artigo. Isso no caso da obrigao de dar coisa certa. Eu fiz a compra de um
cavalo registrado de uma certa raa. Fiz o pagamento e, no dia da entrega, o devedor me diz que o animal
morreu. Ele promete entregar cavalo mais valioso, mas no aceito porque no sou obrigado a receber
prestao diversa ainda que mais valiosa. Nunca esqueam isso.
Essa a regra nmero 01 do pagamento, mas tem a regra 02, que est no art. 314 e acaba com o
mito (e isso cai muito em concurso pblico) sobre o direito de parcelar. Ningum tem esse direito. A
segunda regra bsica do objeto do pagamento firma o princpio da indivisibildade da obrigao.
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao
divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a
pagar, por partes, se assim no se ajustou.
Ningum tem direito ao parcelamento se isso no tiver sido ajustado! Mesmo sendo a prestao
divisvel (dinheiro, por exemplo), ningum pode ser obrigado a pagar por partes.
148

Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no
vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto
nos artigos subseqentes.
H aqui duas informaes muito importantes:
A primeira a de que as obrigaes tm que ser pagas em moeda corrente, nacional, significando
que o credor no est obrigado a receber cheque, carto de dbito, carto de crdito. Isso porque a
obrigao deve ser paga em moeda corrente. Mesmo sendo o cheque ordem de pagamento vista, no
moeda, no dinheiro. Pode no ter proviso de fundos. Fica claro que a obrigao deve ser paga em
moeda nacional. Se o credor aceita cheque, carto porque foi ajustado. Mas no est obrigado a receber
por outro meio que no seja moeda nacional.
A segunda informao importante que esse artigo consagra um princpio que est previsto desde
o Cdigo de 1916 que remete ao filme Alice no Pas das Maravilhas. que consagra como princpio
basilar da obrigao pecuniria o chamado princpio do nominalismo.
Tradicionalmente consagrado no direito brasileiro, desde o Cdigo Civil de 1916, chegando ao
art. 315, do novo Cdigo Civil, o princpio do nominalismo sustenta que o devedor se libera da
obrigao pecuniria pagando ao credor a mesma quantidade de moeda prevista no ttulo da
obrigao.
Esse princpio foi criado pensando na Sucia ou na Finlndia e mesmo l no seria fcil aplic-lo.
Foi criado pensando em economias estveis, sem considerar a inflao. Esse princpio, se levado ultima
ratio, ele deprecia o valor da moeda. Segundo ele, se voc contraiu uma dvida em 10/10/06 para pagar
em 10/10/2009, voc vai pagar a mesma quantidade de moeda, no considerando a natural desvalorizao
monetria. O mesmo valor, trs anos depois, compra menos. Esse princpio foi posto prova por conta do
implemento inflacionrio na dcada de 80. Ento, se voc afirma que as dvidas em dinheiro tm que ser
pagas sempre segundo a quantidade de moeda, sem levar em conta o princpio de correo monetria, isso
significa que haver a completa depreciao do crdito. Com isso, surgiram no Brasil, tambm na dcada
de 80, e tambm por conta de uma lei fundamental, a chamada correo monetria, minimizando o
princpio do nominalismo. Critrios como IPC, TR, foram introduzidos no direito brasileiro.
Este princpio amplamente flexibilizado por mecanismos de correo monetria a exemplo do
IGPM, do INPC, etc. Com isso, tenta-se evitar a depreciao do poder aquisitivo da moeda.
Ningum vive o universo do nominalismo puro. H ndices oficiais de atualizao da moeda. E
correo monetria no plus, no aumento. Juros so plus. Correo monetria atualizao. Quanto
eu devo pagar para comprar duzentas cestas bsicas daqui a 5 anos? Correo monetria isso. O juro
acrscimo no valor da moeda. A correo atualizao do valor da moeda.
OBS.: A correo monetria foi consagrada no Brasil pela famosa Lei 6.899/81, que
estabeleceu a sua incidncia nos dbitos decorrentes de deciso judicial.
Esse artigo 315 tem que ser lido com olhar crtico. O nominalismo no levado a ferro e fogo
porque existem critrios de atualizao da moeda.
Questo de concurso: A variao cambial pode ser utilizada como ndice de correo
monetria? Isto , voc pode vincular uma obrigao pecuniria variao do dlar? Voc pode
vincular aos ndices de correo legalmente reconhecidos (INPC, TR...). Mas, e ao dlar? Resposta: Em
geral, o direito brasileiro no aceita esta vinculao, nos termos do art. 6, da Lei 8.880/94 (por exceo
possvel quando expressamente autorizado por lei e nos contratos de arrendamento mercantil
celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no pas, com base em captao de recursos
provenientes do exterior). Nesse sentido, o recente julgado AgRg no Agravo 845988/SP - STJ)
Explico: possvel vincular contratos, obrigaes pecunirias variao cambial para efeito de
correo monetria? Em regra, no, salvo quando houver norma especfica autorizando ou no caso de
149

contrato de leasing (na forma da lei 8.880). No Brasil, em regra, as obrigaes pecunirias devem
observar ndices oficiais a exemplo do IGPM, mas, por exceo, se houver norma especfica autorizando.
Exemplo: contratos internacionais ou arrendamento mercantil (leasing). No contrato de leasing, em que o
banco faz captao de recursos no exterior. comum que o banco celebre com voc um contrato de
leasing, s que o dinheiro que o banco captou para adquirir o bem que arrendou, foi no exterior. Nesse
caso em que o banco para celebrar um contrato de leasing com voc captou recursos no exterior, esse
contrato pode ser indexado ao dlar.
AgRg no Ag 845988 / SP CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E
VENDA. O reajuste das prestaes do arrendamento mercantil segundo a
variao cambial constitui exceo expressamente prevista em lei (L.
8.880/94, art. 6); no se estende ao contrato de compra e venda com
reserva de domnio. Agravo regimental no provido.
Ou seja, As partes no podem vincular a atualizao do contrato variao cambial, seno nos
casos especficos da Lei 8.880/94, como no leasing, mas no na compra e venda com reserva de domnio.
Art. 316. lcito convencionar o aumento progressivo de
prestaes sucessivas
O art. 316 sto de cdigo. Voc nunca olha para ele. Voc no imagina o que est por trs dele.
Vou dizer o que a doutrina diz a respeito dele. Esse artigo de um impacto fundamental. A est o
aumento progressivo de prestaes sucessivas. Certamente, pensei, uma regra que no direito do
consumidor ser considerada abusiva. Aumento progressivo lgica: um contrato que preveja 2, 4, 6, 8....
Isso aumento progressivo. Algum imagina voc celebrando contrato com seu curso de Ingls em que as
prestaes aumentem assim? Essa regra parece abusiva, mas quando fui estud-la, a exemplo do que disse
Mrio Delgado, esse artigo no diz nada demais. Esse artigo, segundo Mrio Delgado, apenas est
dizendo que lcito convencionar critrios de correo monetria. a soluo dada pela doutrina para
tentar salvar esse artigo. Mas o professor no acha que o artigo diz isso. No est dizendo que lcito
convencionar a atualizao monetria do dbito. O que ele est dizendo que lcito o aumento
progressivo (2, 4, 6, 8 ...). E aumento progressivo no mera atualizao monetria. aumento do dbito
na sua base. Na minha opinio um artigo de legalidade duvidosa no campo principiolgico, mas merece
registro.
Embora o artigo 316 disponha a respeito do aumento progressivo de prestaes, alguns autores
como o grande Mrio Delgado, para tentar salv-lo, sustentam que o codificador apenas previu a
atualizao monetria das prestaes.
Com todo o respeito, o artigo no diz isso! Silvio Venosa disse que os defensores da Tabela Price
se beneficiaram dele.
O que Tabela Price? tambm chamado de Sistema Francs de Amortizao. O nome Tabela
Price vem de Richard Price (telogo, matemtico e filsofo), seu criador. Uns defendem no direito
brasileiro e outros a atacam. Por meio de seu clculo, voc permite que num emprstimo ou
financiamento incidam juros e, mesmo com a incidncia dos juros, voc percebe que o valor da prestao
fixo. Quem paga pela Tabela Price paga as dvidas, mais os juros e no tem a sensao que est pagando
porque sente que est zerando o saldo devedor. Muitos argumentam que esto sendo lesados. Como que
estou pagando a prestao no mesmo valor que estou pagando h cinco anos? Essa tabela faz um clculo
impressionante: um emprstimo de R$ 11.255,08, em 12 prestaes, juros de 1% ao ms, a prestao fica,
redonda, em um mil reais. Eles conseguem fazer um clculo para a prestao ficar redonda. Por isso,
muitos acreditam que existe no clculo da Tabela Price uma forma de clculo de juro proibida por lei
chamada da anatocismo. Aqueles que combatem a Tabela Price entendem que ela esconde anatocismo
(juros sobre juros). Ento, h quem sustente que essa Tabela Price, na sua frmula, estaria maquiando um
clculo de capitalizao de juros compostos (juros sobre juros), o que proibido.
Por meio desse sistema, incorporam-se juros ao dbito de emprstimo ou financiamento,
permanecendo, todavia, o mesmo valor da prestao mensal. Luiz Scavoni Jnior (um dos maiores
150

especialistas do Brasil na matria) sustenta a abusividade da Tabela Price, afirmando haver um
mascarado anatocismo.
Se Cdigo diz que possvel o aumento em prestaes sucessivas, quanto mais a prestao
permanecendo no mesmo valor. O mais impressionante a posio do STJ sobre isso. Se perguntarem a
voc num concurso: Candidato, o STJ Aceita ou no o clculo da Tabela Price? interessantssima a
resposta que voc vai dar:
O STJ em inmeros julgados, a exemplo do AgRg no Agravo 1118850/MG, julgado em maro de
2009 reafirmou a posio segundo a qual a ilegalidade ou no da Tabela Price questo de matemtica
financeira a ser resolvida no caso concreto.
Lavou as mos. Essa matria no integra a nossa grade, mas voc deve lembrar disso. O STJ no
se posiciona juridicamente sobre a matria. caso de matemtica financeira, no cabedo ao Judicirio se
pronunciar prioristicamente sobre o tema.
AgRg no Agravo 1118850/MG: A existncia, ou no, de
capitalizao de juros no sistema de amortizao conhecido como Tabela
Price, constitui questo de fato, a ser solucionada a partir da
interpretao das clusulas contratuais e/ou provas documentais e
periciais, quando pertinentes ao caso.
OBS.: A Constituio Federal (art. 7, VI) veda a vinculao do salrio mnimo para qualquer
fim. O art. 1.710, do Cdigo Civil, por sua vez, probe a vinculao do salrio mnimo para o clculo da
atualizao de penso alimentcia.
Art. 1.710. As prestaes alimentcias, de qualquer natureza, sero
atualizadas segundo ndice oficial regularmente estabelecido.
O que no o caso do salrio mnimo. Com isso, existe uma corrente na doutrina afirmando que
no se pode vincular o salrio mnimo ao clculo de penso alimentcia. Maria Helena Diniz se contrape
a essa corrente com total razo. Embora no art. 1710 no aceite a vinculao ao salrio mnimo, essa
norma caiu em dessuetudo. E o que dessuetudo? desuso! Sob o prisma social, essa norma caiu em
dessuetudo. Em desuso completo porque a nossa realidade impe que o juiz continue vinculando a
atualizao da penso ao salrio mnimo. to fcil afirmar isso hoje. A no vinculao da penso
alimentcia ao salrio mnimo seria um desastre social. E o prprio STF, de longa data, tem admitido essa
vinculao (RE 170.203): clculo da penso alimentcia vinculado ao salrio mnimo. Esse o critrio
mais seguro socialmente para o cidado brasileiro.
Com isso, fechamos a teoria do pagamento, iniciando as formas especiais de pagamento,
lembrando que a consignao em pagamento matria da grade processual.
e) Formas especiais de pagamento
Pagamento com sub-rogao
A palavra sub-rogao remete idia de substituio. Sub-rogar substituir. Mas essa palavra tem
outros sentidos. Substituir bem que foi dado em garantia substituio de coisas. Mas no campo do
direito das obrigaes, esse pagamento com sub-rogao no se refere a coisas, mas a pessoas.
Conceito de pagamento com sub-rogao
Trata-se de uma forma especial de pagamento, disciplinada a partir do artigo 346, por meio da
qual a dvida cumprida por terceiro que se sub-roga no direito do credor originrio.
Como se opera o pagamento com sub-rogao? O terceiro, efetuando o pagamento ao credor, vai
se sub-rogar nos direitos do credor contra o devedor originrio, que permanece. O terceiro paga, assume a
151

posio de novo credor e o credor originrio sai. Em face do credor que sai, a obrigao acabou, embora
permanea em face do novo.
Isso no cesso de crdito? No parece um pouco? O credor originrio no est cedendo o
crdito ao novo credor que o substitui? De fato, existe um ponto de interseo entre cesso de crdito e
pagamento com sub-rogao, mas no so os mesmos institutos. No h uma identidade completa entre
eles. H outras diferenas. O credor originrio poderia gratuitamente ceder o crdito dele ao terceiro?
Sim. Seria uma cesso de crdito. No comum, mas seria. Houve pagamento? No. Ento, no se pode
dizer que cesso de crdito igual a pagamento com sub-rogao. Entre outras diferenas, uma delas
que a cesso de crdito pode ser gratuita. O pagamento com sub-rogao, jamais.
Obs.: No existe identidade entre cesso de crdito e pagamento com sub-rogao, mas sim
pontos de contato. No se pode, todavia, afirmar que a identidade completa, dentre outras razes,
porque a cesso de crdito pode ser gratuita.
Efeitos do pagamento com sub-rogao:
Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os
direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida,
contra o devedor principal e os fiadores.
Esse o exemplo geral do pagamento com sub-rogao. A sub-rogao opera, regra geral, a
transferncia de todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo. O terceiro paga ao credor
originrio e se sub-roga em tudo isso. Se esse credor tivesse, ainda aparelhando o crdito, esse terceiro,
tornando-se credor sub-rogado teria a garantia em seu favor? Sem dvida, na forma do art. 350.
A dvida, originalmente, de 5 mil reais. O devedor no pagou. O credor notificou o terceiro, o
fiador chora daqui e acol pedindo um desconto ao credor. O terceiro fiador pediu um desconto e levou.
Efetua o pagamento e sub-roga-se nos direitos satisfeito. Na ao regressiva o que ele pode cobrar? A
dvida originria ou o que efetivamente pagou? Alternativa 'a' ou 'b'? O Cdigo tem uma regra especfica
para isso: s poder cobrar o que efetivamente pagou:
Na vereda do art. 593 do Cdigo Portugus, o art. 350 do Cdigo Civil Brasileiro limita o
direito do novo credor ao valor efetivamente pago.
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder
exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver
desembolsado para desobrigar o devedor.
Falo sobre a sub-rogao legal mais adiante. Na fiana locatcia, se porventura esse terceiro
interessado no efetuar o pagamento, segundo o STF, o fiador na locao no tem direito proteo do
bem de famlia. Se o credor executar o fiador, a casa que ele mora com a famlia dele vai para hasta
pblica. Se o fiador na locao (terceiro interessado) efetuar o pagamento ao credor originrio, se subroga nos direitos, aes, privilgios e garantias. Pergunta-se: se o fiador paga, no poderia na ao de
regresso, exigir a penhora do bem de famlia do devedor originrio? Sim ou no? O credor demandou o
fiado na locao, sob pena de sse fiador perder o seu bem de famlia porque vimos que o STF entende
assim. O fiador pagou. Nesse caso, pode executar o bem de famlia desse devedor? O STJ tem entendido
que no, at porque a norma que autoriza a penhora do bem de famlia do fiador (que est l na norma do
bem de famlia) no comporta interpretao extensiva. Se o fiador paga o credor originrio, na ao
regressiva contra o devedor, no poder executar o bem de famlia dele.
OBS.: Caso o fiador, na locao, efetue o pagamento ao credor originrio, sub-rogando-se na
posio dele, no poder, com isso, pretender penhorar, em ao de regresso, bem de famlia do
devedor: a norma que admite a constrio do seu imvel residencial (art. 3, VII, da Lei do Bem de
Famlia) no comporta interpretao extensiva.
Fundamentalmente, temos duas espcies de pagamento com sub-rogao:
152

Pagamento com sub-rogao legal (art. 346) Dispensa maiores comentrios. A subrogao (substituio) aqui, opera-se por fora de lei.
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dvida do devedor comum;
Imagine que haja trs credores. O credor 1, o credor 2 e o credor 3. Se o credor 2 pagar a dvida
ao credor 1 vai se sub-rogar nos direitos dele contra o devedor. Ele passar a ter dois crditos. O prprio
crdito e o crdito sub-rogado.
II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor
hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser
privado de direito sobre imvel;
Tambm haver sub-rogao legal do adquirente do imvel hipotecado que paga ao credor
hipotecrio. Como se d essa forma de pagamento com sub-rogao legal em favor do adquirente do
imvel hipotecado que paga ao credor hipotecrio? possvel comprar uma fazenda hipotecada a bom
preo. O imvel hipotecado pode ser alienado. Imagine que voc tenha uma fazenda de propriedade de
Joo s que ele tambm devedor do Bradesco. Ele, inclusive hipotecou essa fazenda ao Bradesco que
passou a ser o credor hipotecrio. Um dia, Fredie se interessa pela fazenda e se oferece para compr-la de
Joo. Diz o Cdigo Civil que se o adquirente do imvel, que Fredie, pagar ao credor hipotecrio, que
o Bradesco, ele se sub-roga nos direitos do Bradesco contra Joo, que o devedor originrio. Isso
acontece muito no pas. Mas qual o interesse do adquirente da fazenda em pagar o credor hipotecrio?
Para liberar a hipoteca, j que a fazenda dele. E segundo para que ele, sub-rogando-se nos direitos do
credor hipotecrio tenha direito contra o devedor. Sabe o que acontece na prtica? Quando Fredie for
sentar para firmar o contrato da fazenda, ele j pede um desconto, no ato de compra exatamente
argumentando que ele pagar ao Bradesco. Esse o mecanismo.
S que esse inciso II trouxe uma novidade: A sub-rogao opera-se de pleno direito em favor do
terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre o imvel. Isso no est no cdigo
velho. Exemplo: Eu alugo um imvel h trinta anos. Minha locadora passou a dever ao Ita 30 mil reais.
O Ita est em vias de executar. Eu estou com medo de, na Execuo, o Ita vir a penhorar o imvel e eu
ser prejudicado. O que eu fiz? Fui at o Ita, paguei a dvida da minha locadora para no ser privado de
direitos sobre o imvel. No momento que fiz isso, eu me sub-roguei nos direitos do Banco contra a
locadora. possvel, ento, o pagamento com sub-rogao quando um terceiro (no caso, eu) efetiva o
pagamento ao credor (no caso, o Ita) para no ser privado de direitos sobre o imvel.
Ainda haver pagamento com sub-rogao legal no seguinte caso: Em favor do terceiro
interessado que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado no todo ou em parte. Qual o exemplo
prtico disso? O fiador o terceiro interessado que paga, uma vez que ele poderia ser responsabilizado.
Aqui, acabaram as hipteses de pagamento com sub-rogao legal. No artigo seguinte, veremos o
pagamento com sub-rogao convencional. A sub-rogao depende do negcio.
Pagamento com sub-rogao convencional (art. 347) Depende de ajuste de vontades.
Art. 347. A sub-rogao convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e
expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
Eu disse que havia um ponto de intercesso entre pagamento com sub-rogao e cesso de
crdito. O ponto de intercesso esse inciso. Porque a principiologia a mesma para o pagamento com
sub-rogao convencional do inciso I e a cesso de crdito. Isso opera como uma cesso de crdito. Nesse
caso, voc tem um ponto de intercesso porque essa forma de pagamento com sub-rogao convencional
do art. 347, I opera como uma cesso de crdito.
153

Exemplo: Imagine que um credor tenha um crdito de 10 mil que vence daqui a duas semanas.
Mas ele precisa muito desse dinheiro j. Ento, ele vai at um terceiro e oferece transferir o crdito de 10
mil em troca de um pagamento de 9 mil. Neste caso, sub-rogao convencional. a primeira hiptese.
Tambm h sub-rogao convencional quando:
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia
precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o
mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
O que mutuante? quem parte no contrato de mtuo. quem empresta.
Exemplo: O devedor deve 10 mil reais ao credor. Uma terceira pessoa, mediante negcio jurdico
pactuado com esse devedor, empresta ao devedor a quantia necessria para que ele pague a dvida sob a
condio de este terceiro (mutuante) sub-rogar-se nos direitos do credor satisfeito. como se o terceiro
dissesse: devedor, eu, mediante negcio jurdico, lhe empresto 10 mil reais, voc paga ao credor e voc
fica me devendo porque eu me sub-rogo nos direitos do credor satisfeito. Bancos oficiais do governo
fazem muito isso. Agricultores de determinado ramo que esto devendo aos bancos privados. O BNDES,
por exemplo, abre uma linha de crdito para emprestar ao devedor a juro mais baixo. O devedor paga ao
banco particular sob a condio de o mutuante (CEF, BNDES, BB) ficar sub-rogado nos direitos do
credor satisfeito. uma forma de o governo amparar algumas categorias.
OBS.: O tema transao, por haver sido tratado como figura contratual, no integra mais a
grave do Intensivo I.
III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou
podia ser obrigado, no todo ou em parte.
IMPUTAO DO PAGAMENTO
Essa forma especial diferente, menos uma forma tpica do pagamento. muito mais uma forma
de indicao do pagamento.
Conceito: Trata-se de um meio de determinao do pagamento em que uma das dvidas
indicada para ser solvida, havendo outras da mesma natureza, entre as mesmas partes.
A imputao do pagamento voc tem muito mais um meio de indicao ou de determinao de
como a dvida ser solvida. Essa mecnica obrigacional atpica porque no se trata de forma clssica de
solvncia de obrigao. A imputao do pagamento muito mais uma forma de indicao do pagamento:
em qual das dvidas o pagamento ser indicado, atribudo, imputado. Imagine que entre credor e devedor
existam duas ou mais dvidas da mesma natureza, de dinheiro, por exemplo. Exista a dvida 01, a dvida
02 e a dvida 03, todas de 5 mil. O devedor s dispe de 5 mil. A pergunta : em qual das dvidas ele
imputar o pagamento? isso que estudamos aqui. Quando houver entre credor e devedor duas ou mais
dvidas e o devedor no tiver valor suficiente para pagar todas as dvidas vencidas.
A regra nmero 01 no sentido de que a imputao ser feita pelo devedor. o devedor que
indicar em qual das dvidas ser imputado o pagamento. Isso est no art. 352:
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma
natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece
pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
A imputao feita pelo devedor. E se ele no fizer a imputao? Voc cai na regra nmero 02:
Se o devedor no imputar, a imputao ser feita pelo credor (art. 353):
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas
lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de
154

uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo
credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.
A pergunta que no que calar: vimos que a regra geral que a imputao feita pelo devedor e se
este no imputar, o credor que faz isso. Mas e se nem o credor e nem o devedor o fazem? A voc cai na
regra n 03: Caso no tenha havido imputao feita pelo devedor ou pelo credor, aplicam-se
subsidiariamente as regras da imputao legal, que esto nos artigos 354 e 355
O art. 354 de aplicao mais tpica, restrita hiptese que a dvida de juros. Ele diz que se
qualquer das dvidas for dvida de juros, se o devedor no imputou e o credor tambm no, pela regra da
imputao legal, primeiramente abate-se os juros. Se qualquer dvida for dvida de juros, o pagamento
recai sobre ela.
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-
primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em
contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.
Essa regra estrita hiptese de qualquer das dvidas ser dvida de juros. No muito frequente
acontecer isso. Note-se que a dvida no se refere a juros vencidos. A voc vai para o art. 355, que o
artigo matriz. Vocs tm que memorizar esse artigo. Se vocs perceberem a lgica dele, vocs no tero
dificuldade. Caiu uma questo envolvendo imputao, vai verificar se o devedor imputou. Depois, se o
credor imputou. Se nenhum dois fez isso, voc vai cair na regra geral da imputao legal, que a do art.
355 se no houver, claro, referncia a juro. O artigo 355 diz que se o devedor no fez a imputao, se o
credor tambm no fez porque a quitao for omissa, a imputao ser feita nas dvidas lquidas e
vencidas em primeiro lugar, ou seja, se o devedor no imputou, pela lei, o pagamento imputado na
dvida mais antiga, a que venceu primeiro.
Se todas as dvidas forem lquidas e vencidas, ao mesmo tempo, a imputao feita na dvida
mais onerosa. a segunda regra. O que uma dvida mais onerosa? aquela que tem a multa mais alta, a
clausula penal mais severa, a mais pesada para o devedor. D para avaliar isso no caso concreto.
Questo de concurso: se o devedor no imputou, se o credor no imputou, se no dvida de juro,
diz o art. 355, que a imputao tem que recair sobre a dvida mais antiga. Mas se todas as dvidas forem
vencidas ao mesmo tempo, a imputao recai sobre a dvida mais onerosa.
E se todas as dvidas forem igualmente vencidas e igualmente onerosas, a imputao recai em
qual delas? Se todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas, vamos ver se o
art. 355 responde:
Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a
quitao for omissa quanto imputao (ou seja, se o credor no fez a
indicao), esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro
lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a
imputao far-se- na mais onerosa.
A eu pergunto: E se todas as dvidas forem igualmente onerosas, em qual delas ser feita a
imputao? O cdigo no responde a essa pergunta. Omisso do sistema jurdico brasileiro. um ponto
de lacuna. O cdigo no responde a essa pergunta.
OBS.: Se todas as dvidas, na imputao legal, forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente
onerosas o Cdigo Civil no indica como ser feita a imputao.
Como fundamentar o raciocnio diante disso? O Cdigo Comercial no final do sculo XIX,
quando tratou da imputao ao pagamento no campo do direito mercantil, o Cdigo Comercial respondia
a essa pergunta. Dizia que se todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas, o
pagamento seria feito proporcionalmente em cada uma. S que essa regra do Cdigo Comercial, que
respondia pergunta, foi revogada pelo novo Cdigo Civil. Fica a sugesto doutrinria, de lege ferenda,
155

que o juiz, nesse caso, decida por equidade, podendo imputar o pagamento proporcionalmente em cada
uma delas.
Vale lembrar que a antiga regra do Cdigo Comercial (art. 433, IV), que determinava neste
caso a imputao proporcional em cada uma das dvidas encontra-se revogada. Assim, dever o juiz
decidir por equidade.
DAO EM PAGAMENTO
A expresso dao em pagamento coloquial, mas na raiz do instituto, dao em pagamento

conhecida como datiu in solutum.
Conceito: Trata-se de uma forma de pagamento satisfativa do interesse do credor. Regulada a
partir do artigo 356, a dao em pagamento opera-se quando o credor, na mesma relao obrigacional,
aceita receber prestao diversa da que lhe devida.
Isso se discute muito no campo tributrio. O contribuinte no tem dinheiro para pagar imposto e
oferece um bem em pagamento.
Art. 356. O credor pode consentir em receber prestao diversa
da que lhe devida.
Olhe como funciona: Eu sou seu devedor. Vencida a dvida (e se a dvida no fosse vencida,
operar-se-ia a dao? A estrutura a mesma, s que a premissa da qual estou partindo que a obrigao j
venceu, at porque estou falando de forma com pagamento com obrigao exigvel), eu vou at voc e
digo que no quero celebrar um novo contrato, eu s quero fazer uma pergunta: Voc aceitaria que, em
vez de eu lhe entregar 10 mil eu lhe entregasse o meu carro? O credor pode aceitar receber prestao
diversa. No se trata de nova obrigao.
At aqui que voc viu que essa forma de dao em pagamento forma de satisfao do interesse
do credor. Quando o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida, opera-se o pagamento. A
obrigao extinta. O direito do credor plenamente satisfeito. Acontece que existe uma forma de dao
perigosssima para concurso pblico que uma forma de dao que no pode ser confundida com essa
forma de dao que estou lhes ensinando. Eu estou lhes ensinando uma forma de dao in solutum, uma
forma de pagamento cabal, que satisfaz o interesse do credor (forma satisfativa do interesse do credor).
Mas existe uma forma de dao explorada pela doutrina que no pode ser confundida com essa que estou
ensinando, que a chamada dao pro solvendo. A dao pro solvendo tambm conhecida na doutrina
como dao por causa de pagamento ou dao em funo de pagamento. A dao pro solvendo no
satisfaz o interesse do credor de forma plena. muito mais um meio facilitador do pagamento do que
propriamente um meio satisfativo do interesse do credor.
Na dao pro solvendo, o interesse do credor no imediatamente satisfeito: Trata-se de um
meio mais facilitador do pagamento do que efetivamente satisfativo do interesse do credor.
Exemplo: Eu sou seu devedor (temos um contrato e uma relao obrigacional). Vencida a dvida
de 10 mil eu vou at voc e digo que a dvida venceu mas que no tenho como pagar agora. Pergunto:
Voc aceitaria que eu efetivasse uma dao de uns ttulos de crdito que tenho contra Fredie? Eu tenho
12 mil em ttulos. Eu posso endoss-los e ceder o direito a voc. Dando em pagamento esses cheques e
se o credor aceitar, o direito dele est sendo imediata e integralmente satisfeito? No porque ainda ter
que aguardar a execuo dos cheques. Ento, a dao de ttulo de crdito um exemplo de dao pro
solvendo. No caso do carro, o bem se incorpora ao patrimnio imediatamente. Mas no caso dos ttulos, o
direito do credor no fica plenamente satisfeito. Pelo contrrio. Eu estou facilitando o pagamento, mas o
seu direito ainda no est plenamente satisfeito. Ao receber os cheques voc aguardar a compensao e
se Fredie no pagar, voc entrar com a execuo dos cheques. Isso matria do direito comercial. Mas o
que eu quero que voc entenda que a dao de ttulos de crdito dao pro solvendo. Ento, um
exemplo para voc colocar em prova de dao pro solvendo a entrega de ttulos de crdito emitido por
terceiro. Porque se o cheque meu mesmo, voc pode fazer uma ressalva no sentido de que a obrigao
s estar extinta se o cheque tiver proviso de fundos. Se eu transfiro para voc ttulos contra Fredie,
156

estou operando dao pro solvendo porque seu direito no foi imediatamente satisfeito. Mas a dao que
estou tratando aqui a dao in solutum.
Requisitos da dao em pagamento: Para que haja a dao em pagamento, os requisitos so: a
existncia de uma dvida vencida, o consentimento do credor (o credor tem que aceitar a dao em
pagamento), o cumprimento de uma prestao diversa e o animus solvendi (a inteno de pagar).
O devedor, quando cumpre a prestao que lhe devida, ele deve atuar com animus solvendi,
com a inteno de pagar. Porque se ele, ao efetuar prestao diversa, no estiver com animus solvendi
poder estar cometendo uma simples liberalidade.
HC no STJ aceitaram a entrega do imvel em dao em pagamento para efeito de sua soltura na
obrigao de pagar de alimentos. O outro poderia no aceitar, mas como estava em jogo a liberdade, o
STJ entendeu que o devedor dos alimentos, no tendo condies de pagar a dvida vultosa, desse em
pagamento o imvel como forma de ensejar a expedio de alvar de soltura em sede de habeas corpus.
OBS.: Ver, no material da apoio, interessante julgado (HC 20317/SP), em que o STJ aceitou a
dao em pagamento de imvel para cumprimento de penso alimentcia em atraso.
Nessa temtica, o ltimo tpico a ser perguntado em concurso seria:
Parte da doutrina, quando fala da dao em pagamento sempre diz que na dao o devedor sugere
ao credor entregar coisa diversa. Em geral, de fato assim. Agora, possvel dar em pagamento uma
prestao de fazer? Ao invs de dinheiro, dar em pagamento, por exemplo, dez cursos, ministrar aulas?
Isso possvel? Sim. possvel que a prestao seja obrigao de fazer. Em geral, o objeto cientfico da
doutrina entrega de coisa, mas quando o cdigo civil inicia a disciplina da dao em pagamento diz que
opera-se a dao em pagamento quando o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida. Se
o cdigo aceita isso, no est negando a possibilidade de essa prestao diversa ser uma prestao de
fazer. Por que no? A autonomia privada, admite isso. Contudo, tradicionalmente, o exemplo que se
trabalha com entrega de coisa.
Evico da coisa dada em pagamento a matria hoje no sobre evico, mas para entender o
estudo desse tpico, vale anotar o conceito de evico.
Conceito de evico: Ocorre a evico quando o adquirente do bem perde a posse e a
propriedade da coisa por ato judicial ou administrativo, em virtude do reconhecimento do direito anterior
de outrem.
Toda vez que voc ouvir essa palavra, significa ser vencido, perder. Quando algum perde algo
por evico significa que esse adquirente perdeu a coisa em virtude do reconhecimento de um direito
anterior de outrem. Exemplo: voc comprou um apartamento de uma construtora, foi lavrada uma
escritura em seu nome. Dois meses depois voc foi citado em uma ao reivindicatria porque um
terceiro conseguiu provar que o registro foi falsificado e que o apartamento era dele, no podendo ter sido
transferido a voc. Voc perde, no caso, a coisa por evico, pelo reconhecimento do direito anterior de
outrem.
Outro exemplo: voc saiu com seu carro e foi parado numa blitz onde se constatou que o carro era
roubado e pertencia, na verdade, a um terceiro. Voc perdeu o carro por evico. Mais na frente
estudaremos evico, mas por hora o que importa saber.
O que isso tem a ver com dao em pagamento: O art. 359 um dos mais importantes dessa parte
da aula:
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em
pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a
quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros.
157

Ser evicto perder. O grande problema desse artigo est no finalzinho dele: ressalvados os
direitos de terceiros. isso que trata da evico. Ento, vocs devem estar preparados para isso. Imagine
que, por fora de contrato pactuado, o devedor se obrigou a, no dia do vencimento, pagar ao credor um
veleiro. Vencida a dvida, o devedor props entregar ao credor no o veleiro, mas um veculo (dao em
pagamento). O credor aceitou. Em vez de receber o veleiro, recebeu o carro. A obrigao era de dar um
veleiro. Vencida a dvida, o devedor props e o credor aceitou receber o carro. Parado numa blitz, o carro
foi apreendido e o devedor perdeu o carro por evico. O que diz o Cdigo? Se o credor perde o carro que
ele recebeu em pagamento, a obrigao de dar o veleiro se restabelece, salvo direito de terceiro. Por que?
Porque se esse veleiro j houvesse sido vendido a um terceiro de boa-f, a obrigao primitiva no
poderia se restabelecer. Nesse caso, se o credor foi evicto da coisa recebida em pagamento, a obrigao
primitiva no se restabelece em razo do direito do terceiro de boa-f. E a? A o credor vai ter que
resolver com o devedor em perdas e danos. Isso porque respeita-se a boa-f desse terceiro.
OBS.: luz do princpio da boa-f, nos termos do art. 359, caso o credor seja evicto da coisa
recebida em pagamento, a obrigao primitiva no poder se restabelecer, em respeito ao direito de
terceiro, resolvendo-se em perdas e danos.
O prximo tema , para mim, a forma de pagamento mais importante, pela complexidade, pela
profundidade.
NOVAO
A palavra novao, etimologicamente, remete-nos a novatio, idia de algo novo. A noo de

novao nos remete idia de algo novo. Uma palavra matriz para novao novo. Algo novo.
Conceito: Disciplinada a partir do art. 360, d-se a novao quando, mediante estipulao
negocial, as partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e a extinguir a obrigao anterior.
Anoto ainda que a novao sempre decorre da vontade das partes. Ela no legal, no imposta
por lei. A novao decorre da autonomia de vontade das partes que criam uma obrigao nova destinada a
substituir e a extinguir uma obrigao anterior.
O que acontece na novao? As partes criam uma obrigao nova, destinada substituir a
obrigao anterior. preciso que voc entenda que na novao voc no est mudando o objeto da
mesma obrigao. As partes, na novao, esto criando uma obrigao nova. Por meio de um novo
contrato, o devedor cria uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. Na
novao as partes no mudam o objeto da prestao. Na novao, cria-se uma obrigao nova. Isso
significa que os prazos sero zerados. Os prazos (prescricionais, decadenciais) so zerados, os termos so
novos, o nome do devedor retirado do sistema de proteo ao crdito porque a partir do momento em
que as partes fazem a novao, cria-se obrigao nova a partir dali. Se na mesma obrigao o devedor, em
vez de pagar dinheiro, entrega o veculo, h dao em pagamento. Mas se as partes resolvem celebrar
uma nova obrigao com novos prazos, voc estar novando, criando obrigao nova. Para que voc
identifique se h ou no novao, a primeira coisa que tem que vir sua cabea que na novao cria-se
uma obrigao nova. Novos prazos so criados, recomea-se a contagem.
Requisitos da novao:
1)
Existncia de uma obrigao anterior
Lgico. Se voc pretende novar pressupe-se que haja uma obrigao anterior. Nos termos do
art. 367, vale lembrar que obrigao extinta ou nula no poder ser novada; mas a obrigao
simplesmente anulada pode (pegadinha). Por que uma obrigao nula no pode ser novada e uma
obrigao anulada pode? O fundamento simples. Obrigao extinta como obrigao que j foi paga no
pode ser novada. E a nula? No pode ser novada porque a nulidade no admite confirmao. Uma vez que
a nulidade muito grave, no admite nem confirmao, a obrigao nula no pode ser novada. Vimos que
158

a anulabilidade mais leve. Pode ser convalidada. Por isso que a obrigao anulvel pode ser novada. Se
pode ser confirmada, pode ser novada. A nulidade grave, por isso no pode ser novada. Se a primeira
obrigao, por exemplo, foi praticada com dolo, dolo caso de anulao, essa obrigao, ento, pode ser
novada. o que diz o art. 367, do Cdigo Civil.
Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no
podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas.
E ainda nesse primeiro requisito, excelente questo dissertativa, a pergunta :
OBS.: Obrigao natural pode ser novada? a obrigao natural aquela que tem fundo moral
e que carece de exigibilidade (dvida de jogo, obrigao prescrita, por exemplo). Uma obrigao natural
pode ser novada? A doutrina se engalfinha a respeito disso. No h unanimidade. E no h jurisprudncia
formada sobre o tema. uma pergunta eminentemente terica, com pouca aplicao prtica. E na teoria, a
essa pergunta a doutrina no responde de forma unnime. Parte da doutrina (Marcel Planiol, Serpa
Lopes, Silvio Rodrigues) aceita a tese de que a obrigao natural pode ser novada. Mas uma outra
corrente na doutrina (Washington de Barros Monteiro, Clvis Bevilqua) diz no. A obrigao natural no
pode ser novada. O que eu coloco em concurso? Coloque as duas correntes. E deve se posicionar. O
direito mais poroso do que hermtico. Como questo de alta indagao terica eu iria expor as duas
correntes e me posicionaria, se possvel, de acordo com o que entende o examinador. H um argumento
importante que deve ser colocado na prova e que usado por alguns autores para justificar, para defender
a corrente que afirma a possibilidade: Reforando a tese defensiva, ver o 1, do art. 814. Esse
dispositivo d a impresso de que possvel novar a obrigao natural. O cdigo no diz que obrigao
natural pode ser novada, mas quando trata da dvida de jogo, que um tipo de obrigao natural, o cdigo
aceita a novao. Isso refora a tese defensiva, claro.
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a
pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se
pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou
interdito.
1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que
encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de
jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boaf.
Se possvel novao em dvida de jogo, nos termos deste artigo, em tese possvel novar
obrigao natural.
2)
Para que haja novao deve haver a criao de uma obrigao nova substancialmente
diversa da primeira. Deve, pois, concorrer um elemento novo (aliquid novi)
Orlando Gomes: Conforme a doutrina moderna, a novao s se configura se houver diversidade
substancial entre a obrigao nova e a velha. No existe novao quando apenas se verificam acrscimos
ou operaes secundrias da primeira obrigao.
Sabe o que ele quer dizer com isso? Que se as partes esto apenas alterando a estrutura da
primeira obrigao, renegociando a mesma obrigao, no h novao. Renegociao de dvida no
cheque especial no novao. Renegociar a mesma obrigao no novar. Para que haja novao
preciso que haja a criao de uma obrigao nova a partir dali. Elemento novo. Aliquid novi. O fato de a
operadora de celular conceder um parcelamento para quem est em dvida, no novao. Em geral,
quando voc vai ao banco renegociar a dvida, voc est renegociando a mesma obrigao. No h
elemento novo a, de maneira que no havendo obrigao nova, novao no existe.
OBS.: muito importante pontuar que a novao pressupe a criao de uma obrigao nova,
com a consequente quitao da primeira dvida. Assim, se as partes apenas renegociam a mesma
obrigao (pactuando um parcelamento ou reduzindo uma multa) novao no h. Ver STJ: REsp
685023/RS fica muito claro que renegociar a mesma obrigao no significa novao).
159

H ainda um terceiro requisito para se identificar a novao:
3)
Animus de novar (animus novandi)
Para que haja novao preciso que haja animus de novar, ou seja, animus novandi. A inteno
de novar. Com a inteno de constituir uma obrigao nova para substituir e extinguir a obrigao
anterior.
Eduardo Espnola anota que o cdigo brasileiro, assim como a esmagadora maioria dos
cdigos do mundo, no exige a declarao expressa da inteno de novar.
Isso significa que a relao obrigacional vlida vincula. Foi constituda obrigao nova (novos
prazos, novos termos, novas garantias...) e no preciso dizer expressamente que esto novando. Isso
pode ser analisado no caso concreto pelo comportamento da parte, que pode ser concludente. possvel
entender que tacitamente, no caso concreto, houve a inteno de novar porque o cdigo brasileiro, assim
como a maior parte dos cdigos do mundo, as partes declarem a inteno de novar.
Um dos nicos cdigos do mundo (talvez o nico) que exige na novao a declarao expressa
das partes, da inteno delas de novar o cdigo mexicano, no seu art. 2.215 (a novao nunca se
presume, deve constar expressamente).
Dois casos: Situao nmero 01: Eu fui at o Bradesco e renegociei a mesma obrigao (consegui
parcelamento, reduzi a multa). No inovei. depois de renegociar a mesma obrigao, eu verifiquei que
uma clusula dessa renegociao era invlida. Eu poderia depois impugna-la? Sim ou no? H quem
sustente que sim. Situao nmero 02: Eu fui at o banco e resolvi, diante do meu dbito com o carto,
criar uma obrigao nova, substituindo e extinguindo a obrigao anterior. Verifiquei depois que uma
clusula do contrato novo era invlida. Eu poderia impugna-la? Eu fiz duas perguntas: diante da
renegociao da mesma obrigao e diante da novao, ambas com clusulas invlidas. possvel
impugnar? Impugnar, tendo a priori, aceitado, atenta contra o venire? Neste caso depois que eu aceitei
renegociar, depois que eu aceitei novar, estaria atentando? Seria incorrer no venire contra factum
proprium?
Acontece que, nesses casos, a jurisprudncia do STJ j firme. Tem at smula dizendo que
mesmo que as partes tenham renegociado a mesma obrigao ou at mesmo novado, a parte prejudicada
poder sempre impugnar uma clusula abusiva. No importa se negociou, se novou. Havendo clusula
abusiva possvel a impugnao e voc vai ver que o venire no se aplica nesse caso.
O STJ j firmou o entendimento (AgRg no Ag. 801930/SC, bem como Smula 286) no sentido de
que, mesmo tendo havido renegociao da mesma dvida ou novao possvel a impugnao a
posteriori de clusula invlida e a reviso do contrato.
AgRg no Ag. 801930/SC: CONTRATO BANCRIO.
NOVAO. REVISO.- A renegociao ou novao da dvida no veda
a possibilidade de reviso dos contratos anteriores. Incide a Smula
286.
Smula 286, STJ: A renegociao de contrato bancrio ou a
confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre
eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
uma forma inclusive, de respeitar o princpio da funo social porque mesmo a parte tendo
renegociado ou novado, ela pode impugnar eventuais ilegalidades.
Pergunta que ficou no ar: Por que o banco no poderia, em defesa, alegar que o devedor no
poderia, a posteriori, impugnar a clusula porque estaria sendo contraditrio? O banco no pode alegar
isso porque o venire no pode ser usado para chancelar ilegalidade.
160

O princpio do venire no pode chancelar ilegalidade.
Por isso, o devedor no est sendo contraditrio, at porque o venire no pode ser usado quando o
comportamento da parte for justificado. Ento, se o segundo comportamento for justificado no , a
segundo tempo, contraditrio. Se o segundo comportamento justificado no h o que se dizer, no caso
concreto, no sentido de contrariedade. No h a ocorrncia do venire. Ento, se voc negociou, outorgou a
obrigao e uma das clusulas do contrato permanece ilegal voc pode impugn-la porque o seu
comportamento justificado.
Espcies de novao:
Art. 360. D-se a novao:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida para
extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite
com o credor;
III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor
substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este.
So fundamentalmente duas espcies de novao. Ambas so reguladas no art. 360, do Cdigo
Civil. A novao poder ser:
Novao Objetiva Eduardo Espnola tambm chama novao objetiva de novao real.
Os autores em geral usam a dico novao objetiva. Est prevista no inciso I, do art.
360, mais importante porque, em geral, objeto de anlise cientfica dos professores e
acadmicos de direito civil. Em geral, quando voc faz o estudo da figura da novao,
voc utiliza a novao objetiva, inclusive, dei exemplos dela.
Na novao objetiva, as mesmas partes criam obrigao nova destinada a substituir e a
extinguir a obrigao anterior.
Novao Subjetiva no to conhecida, a novao subjetiva, prevista nos incisos II e III,
do art. 360, poder ser ativa (por mudana de credor) e passiva (por mudana de devedor)
Novao Subjetiva ATIVA (entre credores): Neste caso, em virtude de
obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite
com este. Se voc no memorizar a premissa da novao subjetiva, voc no
entende. Imagine que voc tenha uma relao obrigacional entre um devedor e
um credor 01. Por meio da novao subjetiva ativa, sai o credor 01, entra o
credor 02. Mas isso no cesso de crdito (o credor 01 cedeu o crdito ao 02)?
No isso porque na cesso de crdito, embora o credor 01 ceda o crdito ao
02, a relao obrigacional permanece a mesma. Na novao subjetiva ativa,
quando o novo credor assume a posio do antigo, considera-se criada a partir
dali, uma obrigao nova (nova obrigao, novos prazos). Esse o detalhe, essa
a nova premissa. Quando o novo credor assume, considera-se criada a partir
dali uma obrigao nova. Tem que escrever isso na prova! Na novao subjetiva
ativa, no momento em que o novo credor ingressa, considerada criada, a partir
dali, uma relao obrigacional nova. Exemplo tpico de novao subjetiva ativa:
Eu devo 20 reais a Rafael. Rafael diz: Pague a Dbora porque eu estou
devendo 20 reais a Dbora. O credor velho saiu e o novo ingressou. No
momento em que o devedor novo assume, considerada criada uma obrigao
nova. Essa novao subjetiva ativa simples.
Novao Subjetiva PASSIVA (entre devedores): A novao subjetiva passiva
opera-se quando um novo devedor sucede ao antigo, considerando-se criada, a
161

partir dali, uma obrigao nova. O devedor velho sai, o devedor novo entra,
considerando-se criada, a partir da data em que o devedor novo assumiu uma
obrigao nova. Se na prova for dito pelo examinador que o novo devedor
simplesmente assumiu o dbito do devedor antigo na mesma obrigao, isso
no novao. Isso assuno de dbito. Se o novo devedor entra,
considerando-se criada a partir da uma obrigao nova, isso novao
subjetiva passiva. Tudo est em saber se foi criada uma obrigao nova ou se
no foi criada uma obrigao nova. O modus operandi dessa novao subjetiva
passiva merece ateno: Essa novao subjetiva passiva, pode se dar de duas
maneiras: por delegao ou por expromisso.
Novao Subjetiva Passiva por DELEGAO Na delegao, que no tem artigo
especfico no Cdigo Civil, mas que aceito pelo sistema, o antigo devedor participa do
ato novatrio, aquiescendo. Voc tem uma situao triangularizada porque na delegao
participam do ato novatrio, o credor, o devedor velho e o devedor novo. Os trs
convencionam que o devedor velho sai, o devedor novo entra e considera-se criada a
partir da uma obrigao nova. como se o velho delegasse seu dbito ao novo devedor.
Na delegao o velho participa do ato novatrio, aceita o ato novatrio.
Novao Subjetiva Passiva por EXPROMISSO - J na na expromisso, regulada no
art. 362, a novao subjetiva passiva realiza-se sem o consentimento do devedor
originrio. A expromisso um ato de fora, de expulso. Na expromisso o credor
simplesmente comunica ao devedor antigo que a obrigao est sendo extinta e que uma
nova obrigao est sendo assumida pelo devedor novo. O antigo no precisa consentir.
Isso acontece quando o pai vai at o credor do filho e diz que quer constituir com ele uma
obrigao nova. Mas o antigo devedor pode se opor a isso? Na expromisso o devedor
antigo no ouvido. O seu consentimento no importa.
Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser
efetuada independentemente de consentimento deste.
Essa novao a novao que se d por expromisso. O credor notifica o devedor antigo
dizendo que a obrigao est extinta, uma vez que um novo devedor assumiu obrigao
nova.
Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor,
que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por
m-f a substituio.
Se o devedor antigo, por exemplo, sabia que o devedor novo estava quebrado. Se ficar
demonstrada a m-f do antigo devedor, ele pode voltar a responder, mas fora isso, no.
Efeitos Jurdicos da novao:
A novao tem um efeito liberatrio do devedor, inclusive no que tange aos acessrios e
garantia da obrigao primitiva, nos termos dos artigos 364 e 366.
A obrigao primitiva garantida por hipoteca. Tendo sido feita uma novao, a hipoteca da
primeira garantia cai ou permanece? Isso foi perguntado pelo Cespe recentemente. Cai! Se voc constitui
uma obrigao nova, extinguindo a antiga, as garantias e acessrios da pretrita obrigao, em regra,
caem.
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da
dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No
aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a
anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no
foi parte na novao.
162

Muito claro: a garantia cai, salvo situao em contrrio porque se a garantia foi dada por terceiro,
o terceiro deve participar do ato novatrio.
Art. 366. Importa exonerao do fiador a novao feita sem seu
consenso com o devedor principal.
Ento, se o fiador no participou do ato novatrio, ele est exonerado.
Art. 365. Operada a novao entre o credor e um dos devedores
solidrios, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao
subsistem as preferncias e garantias do crdito novado. Os outros
devedores solidrios ficam por esse fato exonerados.
Fcil ou difcil? Eu achei fcil. Pensem comigo: se o credor faz a novao com um dos devedores
solidrios, a obrigao nova recai apenas na esfera jurdica do devedor que novou. Os outros esto
exonerados.
O credor tem trs devedores em solidariedade passiva. Se esse credor novar com o devedor 01,
significa que ele e o 01, segundo o princpio da autonomia privada, resolveram constituir uma obrigao
nova. Resultado: Se o credor nova com o 01 constituda obrigao nova e os outros devedores que no
participaram do ato novatrio esto exonerados, ou seja, vo para casa.
Na prova, em vez de colocar trs devedores solidrios eu coloquei trs credores solitrios e
perguntei: se, no caso concreto voc tiver que um devedor vinculado a trs credores em solidariedade
ativa, se o credor 01 resolver novar com o devedor, constituindo obrigao nova, o que acontece com os
outros credores? Os outros credores esto exonerados como se fossem devedores? bvio que no. Se
voc tem trs credores, tem direito de crdito. Se um deles novar, est prejudicando os outros. Resultado,
neste caso, se um dos credores solidrios novar, os outros tero o direito de exigir dele o devido
ressarcimento.
OBS.: Interpretando o art. 365, cumpre advertir que, em havendo novao feita por um dos
credores solidrios, os outros credores tero o direito de exigir daquele que novou as suas respectivas
partes no crdito.
Mas os outros credores poderiam impedir a novao? Negativo! No podem! Na solidariedade
ativa, qualquer dos credores pode perdoar a dvida. E se pode perdoar, pode tambm novar. E se qualquer
deles novar, os outros no esto exonerados. Vo exigir dele a sua parte correspondente.
J ouviram falar do REFIS? Parcelamento de dbitos tributrios, especialmente para pessoas
jurdicas. Luiz Fux faz uma anlise muito precisa da novao no caso do REFIS. Em mais um julgado
paradigmtico, o STJ tem entendido que quando a pessoa jurdica adere ao REFIS esse parcelamento no
traduz a renegociao da mesma dvida. H vrios requisitos para isso: feito um reclculo da dvida,
novos termos de vencimento, etc. Como a adeso ao REFIS no traduz uma mera renegociao da
mesma relao, mas um reclculo do debito, o STJ tem entendido que a adeso ao REFIS traduz novao.
H entendimento no STJ respeitvel no sentido de que a adeso ao REFIS traduz novao
(AgRg nos EDcl embargos de declarao no REsp 726293/RS).
AgRg nos EDcl no REsp 726293/RS: A Lei 9.964/2000, no seu
art. 2, 6, tem como destinatrios os autores das aes que versam os
crditos submetidos ao REFIS. Em conseqncia, tanto o particular em
ao declaratria, quanto a Fazenda que aceita a opo ao programa,
renunciam ao direito em que se fundam as aes respectivas, porquanto,
mutatis mutandi, a insero no REFIS importa novao luz do art. 110
do CTN c/c o art. 999, I, do CC.
163

Ele no est parcelando a mesma obrigao, mas assumindo uma obrigao nova a partir do
REFIS.
REMISSO E CONFUSO
OBS.: Ver material de apoio (tema simples, bem explicado l).

A remisso traduz o perdo da dvida, disciplinada a partir do artigo 385.
Art. 385. A remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a
obrigao, mas sem prejuzo de terceiro.
Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando
por escrito particular, prova desonerao do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de
adquirir.
Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a
renncia do credor garantia real, no a extino da dvida.
Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a
dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o
credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito
sem deduo da parte remitida.
A doutrina italiana entende que a remisso da dvida um ato unilateral do credor. S que o
direito brasileiro no acompanha esse entendimento porque entre ns, o perdo da dvida tem natureza
bilateral. Para que surta efeitos, o devedor tem que aceitar o perdo, da dizer-se que a remisso no direito
brasileiro bilateral.
O tema confuso tambm tratado nos direitos reais. No direito obrigacional, tem uma inteleco
simples. A matria est na apostila e deve l ser lida.
Conceito: A confuso se opera quando na mesma pessoa agregam-se as condies de credor e
devedor (art. 381).
Confuso se d quando, na mesma pessoa renem-se as qualidades de credora e devedora.
Imagine que meu nico parente vivo seja meu tio. E acontece que ele muito rico e eu estou devendo a
ele 10 mil reais. Meu tio morreu, a herana dele automaticamente veio para mim. O que acontece? Operase uma confuso. O crdito correspondente minha dvida passou a me pertencer. Isso se chama
confuso.
Confuso no se confunde com a compensao, forma especial de pagamento que ser estudada a
seguir:
COMPENSAO
A compensao diferente da confuso, muito embora exista uma certa semelhana. Vai ficar
claro agora.
A compensao se opera nos termos do art. 368, do Cdigo Civil, se duas pessoas forem, ao
mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. Vamos a um dos artigos mais importantes do Cdigo:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e
devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se
compensarem.
164

Na confuso, a mesma pessoa rene as qualidades de credora e devedora (eu, nico herdeiro do
meu tio, era devedor dele. Com a morte dele, houve a confuso). Na compensao, duas pessoas so, ao
mesmo tempo credora e devedora uma da outra, operando-se a compensao. Aqui h duas partes. A
credor de 10 de B. B, por sua vez credor de 8 de A. As duas obrigaes extinguem-se at onde se
compensarem.
Existem trs espcies de compensao. Das trs, a mais importante a legal, inclusive para
concurso pblico:
Compensao LEGAL A compensao legal se opera, por manifestao do
interessado, quando reunidos os requisitos da lei (art. 369), devendo o juiz declar-la.
Art. 369. A compensao efetua-se entre dvidas lquidas,
vencidas e de coisas fungveis.
Certamente vocs j escutaram que a compensao , em processo civil, uma exceo
substancial. Por que isso? Porque exceo substancial uma defesa do ru, indireta de mrito. verdade
isso. Se eu propuser uma ao de cobrana contra voc, voc primeiro alega, na contestao, pressupostos
processuais, condies da ao e depois voc entra no mrito. Existem as chamadas preliminares do
mrito. A compensao uma delas. uma matria de defesa do ru. Se eu entro com uma ao de
cobrana contra voc, voc, na sua contestao, em defesa, em preliminar d emrito,, ope a
compensao, alegando que, de fato voc me deve mil, mas voc tambm credor de mil. Ento, se os
requisitos da lei estiverem configurados o juiz deve acatar a defesa.
Ento, vejam que a compensao legal a mais forte porque rene os requisitos da lei. Quando os
requisitos da lei estiverem reunidos, o ru, alegando em defesa a contestao, j que o juiz no pode
pronunciar de ofcio, o juiz deve declar-la. Essa a compensao legal. Daqui a pouco vou explicar
quais so esses requisitos da lei.
Compensao CONVENCIONAL A compensao convencional se opera, em
virtude do ajuste entre as partes, independentemente dos requisitos de lei.
Essa compensao convencional se manifesta por conta da autonomia privada. As partes, de
acordo com esse princpio, por meio de um negcio jurdico, resolvem compensar as suas dvidas,
independentemente dos requisitos da lei. Essa a convencional, que uma aplicao do princpio da
autonomia privada.
Compensao JUDICIAL A compensao judicial, diferentemente das duas
anteriores, pode ser feita pelo juiz de ofcio. Trata-se da compensao que se opera por
ato judicial no bojo do processo. Exemplo: Art. 21, do CPC.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido,
sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre
eles os honorrios e as despesas.
Vocs nunca viram, num processo, quando duas partes so ao mesmo tempo vencedor e vencido,
o juiz dizer o nus da sucumbncia pro rata? uma forma de compensao judicial.
Eu volto compensao legal, lembrando que aquela que se opera quando, reunidos os
requisitos da lei, por manifestao do interessado (ru), que na defesa alega compensao, o juiz,
verificando que os requisitos da compensao legal esto configurados, ele deve declarar a compensao
da dvida.
Requisititos da Compensao Legal
1 Requisito: Reciprocidade das dvidas
165

Para que haja compensao, as dvidas devem ser recprocas. A deve a B e B deve a A. As
mesmas partes da relao obrigacional devem ser, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra.
Isso reciprocidade.
Agora, existe uma situao, relativa a esse primeiro requisito:
Vale anotar que esse requisito sofre certa mitigao por fora do art. 371 que admite a
possibilidade de um terceiro compensar uma dvida que no dele ( o caso do fiador).
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que
este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu
credor ao afianado.
Fiador parte da relao principal? No! Fiador terceiro interessado. E terceiro no parte. Eu
no estou falando da relao acessria, fiana, em que o fiador parte. O fiador, garantindo a relao
obrigacional, no parte da relao principal. Olha o que pode acontecer. Veja como essa situao do
fiador acaba por excepcionar esse primeiro requisito.
Imagine que haja um fiador garantindo uma dvida em que o devedor no cumpriu a obrigao. O
credor demandou o fiador. O fiador, em defesa, pode alegar compensao, quer seja do crdito dele contra
o credor, quer seja do crdito do devedor contra o credor. Como assim? A dvida entre credor e devedor
e 10 reais. O credor se volta contra o fiador. O fiador alega que o devedor tem um crdito contra o credor.
Na verdade, o fiador estaria compensando com um crdito que no dele. Isso escapa da reciprocidade
porque a reciprocidade diz que na compensao legal, A deve a B e B deve a A. Neste caso, h um
terceiro compensando um crdito que no dele. No momento em que o CC permite que um terceiro que
o fiador possa compensar com o credor, entenda, esse fiador no parte recproca da relao principal.
uma exceo a esse primeiro requisito porque esse credor, demandando esse fiador, faz com que esse
fiador possa alegar em defesa, em compensao, um crdito que pode, inclusive receber.
Vejam que essa situao (o fiador/terceiro alegando compensao do crdito do devedor contra o
credor) escapa do primeiro requisito, que a reciprocidade. O art. 371 relativiza esse requisito.
2 Requisito: Liquidez da dvida
Para que haja compensao legal preciso que haja liquidez da dvida. O que significa? Que a
dvida deve ser certa.
3 Requisito: As dvidas devem ser exigveis ou vencidas.
Para que haja compensao legal, as dvidas devem ser exigveis, ou seja, vencidas. Para o
Cdigo Civil, para que haja compensao legal, eu cobro de voc uma dvida que j venceu e voc, em
contestao, vai alegar a compensao de uma dvida que tambm j venceu.
Interessante notar que pelo projeto de reforma do Cdigo Civil, na sua redao original, e isso eu
falo de lege ferenda, ser possvel compensar dvida vencida com dvida no vencida. S que pela lei
atual, no pode. As dvidas tm que estar vencidas.
4 Requisito: As dvidas devem ser da mesma natureza.
Eu Pablo devo a voc, Rodrigo, R$ 15 mil. Voc, Rodrigo, me deve a entrega de moedas raras.
possvel compensar dinheiro vivo com moedas raras? possvel haver compensao legal? No. No se
pode compensar legalmente dinheiro vivo com moedas raras por fora desse quarto requisito.
Para que haja compensao legal, preciso que as dvidas sejam da mesma natureza, ou seja,
homogneas.
Com isso, eu quero dizer que para a compensao legal se operar preciso que haja a
compensao de moeda corrente com moeda corrente.
166

OBS.: Ainda que seja do mesmo gnero, as coisas fungveis, objeto das duas prestaes
recprocas, se diferirem na qualidade, a compensao legal no ser possvel (art. 370).
Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis,
objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que
diferem na qualidade, quando especificada no contrato.
Ou seja, caf do tipo A no pode, na compensao legal, compensar o caf do tipo B porque
difere na qualidade. Se eu entrar com uma ao, obrigando que voc me entregue as 10 mil sacas de caf
do tipo A que voc me deve, na compensao voc no pode alegar em defesa que, pelo fato de eu lhe
dever 10 mil sacas de caf do tipo B, a compensao deve ser pronunciada pelo juiz. Isso porque a
compensao legal, que obriga o juiz a declar-la, pressupe que as duas prestaes recprocas tenham
objeto homogneo, inclusive no que tange qualidade da coisa. Ento, pressupe caf do tipo A com caf
do tipo A; gado bovino nelore com gado bovino nelore, dinheiro moeda corrente com dinheiro moeda
corrente.
Mas e se as partes quiserem, no podem compensar caf do tipo A com caf do tipo B? No
podem compensar moeda rara com moeda do tipo corrente? Ou gado nelore com gado holands? Essas
perguntas fogem ao campo da compensao legal. Se as partes quiserem, significa que celebraram um
contrato e mitigaram as exigncias da compensao legal. Se as partes quiserem, voc no est diante da
compensao legal. Voc est diante da compensao convencional (onde impera a autonomia privada).
Se as partes concordarem, convencionarem, podem perfeitamente compensar moeda corrente com moeda
rara, podem compensar obrigao de fazer com obrigao de dar dinheiro.
Aqui as partes podem mitigar os requisitos da compensao legal. Na legal, se voc reunir os
requisitos (reciprocidade, liquidez, vencimento e homogeneidade), quando o ru alega em defesa
compensao legal, o juiz deve declar-la.
Artigo de canto de cdigo, aquele que voc nunca leu, que pode ser perguntado. Pense sobre o
seguinte: Imagine que sou seu credor de 10 mil reais. A dvida venceu ontem. Eu ingressei com a ao de
cobrana. Voc me pede um prazo. Eu desisto da ao de cobrana e lhe dou um prazo de 45 dias para
pagar. Voc sabia que esse prazo que o credor concede ao devedor chamado em direito civil de prazo de
favor? O credor resolveu dar ao devedor, em face da dvida j vencida, um prazo de favor de 45 dias.
Dentro desse prazo, eu, por qualquer motivo, acabei me tornando seu devedor de 10 mil reais e voc
ingressou com a ao cobrando o valor. Voc ingressou com ao de cobrana e eu lhe concedi prazo de
favor, dentro do qual a sua dvida no venceu ainda. Eu posso alegar compensao?
Ainda que a compensao legal luz de uma leitura tcnica possa no ser admitida pelo juiz, haja
vista tratar-se de uma dvida vencida e a outra ainda no vencida, tendo em vista o princpio da eticidade,
negar a compensao no seria justo, no seria tico. Com essa perspectiva da eticidade, que o Cdigo
Civil traz um artigo dizendo que mesmo que eu haja concedido um prazo de favor, se durante esse prazo
voc me cobra a dvida, eu posso, sim, alegar compensao porque isso respeito tica. um artigo que
se voc no souber voc no responde no concurso.
luz do princpio da eticidade, mesmo que tenha sido concedido prazo de favor, possvel a
alegao de compensao, nos termos do art. 372, do Cdigo Civil.
Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso
geral, no obstam a compensao.
No campo do direito tributrio, voc sabia que o artigo que foi revogado logo no incio da entrada
em vigor do novo Cdigo Civil foi revogado por razes de ordens fiscais, tributrias.
O art. 374, por fora da Lei 10.677/03 fora revogado.
167

Art. 374. A matria da compensao, no que concerne s dvidas
fiscais e parafiscais, regida pelo disposto neste captulo. (Vide Medida
Provisria n 75, de 24.10.2002) (Revogado pela Lei n 10.677, de
22.5.2003)
Entenda porque foi revogado. Geralmente o contribuinte se acha, de alguma maneira, titular de
um direito contra o Estado. Ento, comum que o contribuinte alegue compensao, que a Unio deve a
ele. Ento, o governo com medo da dimenso que os tribunais pudessem dar a isso, com medo de
interpretao muito ampliativa de forma a reduzir a arrecadao do Estado, resolveu revogar o art. 374,
do Cdigo Civil. De forma que o direito civil tem apenas aplicao subsidiaria no campo tributrio, sendo
que o direito civil no tem mais uma norma explcita mandando aplicar as regras do Cdigo Civil s
compensaes tributrias.
O Enunciado 19, da I Jornada de Direito Civil estende a proibio da aplicao direta do Cdigo
Civil, inclusive para dvidas fiscais e parafiscais dos outros entes da federao:
Enunciado 19, da I Jornada de Direito Civil: Art. 374: A matria
da compensao no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais de
estados, do Distrito Federal e de municpios no regida pelo art. 374
do Cdigo Civil.
O que voc pode, no mximo, na forma da lei tributria especfica, buscar a aplicao
subsidiria, mas no a aplicao direta da lei civil ao direito tributrio.
Pergunta simples: duas dvidas, recprocas, lquidas, vencidas e homogneas. Para efeito de
compensao, interessa a causa de cada uma dessas dvidas? Em regra, no. Se minha dvida decorreu de
uma aula que eu tive que ministrar, se a sua foi de um servio de pintura, no interessa. Mas, h situaes
graves, de ordem pblica, no sistema jurdico brasileiro, em que a causa importa.
Regra geral, a causa das dvidas no interfere na compensao, com as excees do art. 737.
Isso porque, ocorrendo qualquer das causas a que esse artigo se refere, no ser possvel a compensao.:
Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a
compensao, exceto: I - se provier de esbulho, furto ou roubo; II - se
uma se originar de comodato, depsito ou alimentos; III - se uma for de
coisa no suscetvel de penhora.
Lgico que no possvel compensar se qualquer das dvidas provier de roubo, furto ou roubo.
Eu roubei seu carro e no devolvo a no ser que voc compense a dvida que eu tenho com voc. Seria
um absurdo isso! Outro exemplo: Eu pego a cerca da minha fazenda e avano dez metros, esbulhando a
sua fazenda. O cdigo deveria ter falado em crime, mas preferiu nominar.
O cdigo, no inciso II, diz que no cabe compensao se as dvidas derivarem de comodato
(emprstimo gratuito de coisa infungvel), depsito ou alimentos. Exemplo: eu lhe emprestei meu
apartamento em Salvador. Quando eu volto voc diz que no vai devolver porque eu estou lhe devendo
dinheiro e voc vai compensar com o meu apartamento. No pode porque se qualquer das dvidas deriva
de comodato no poderia haver compensao porque haveria quebra de confiana. De igual forma, no
caso do depsito (contrato atravs do qual voc guarda, conserva e devolve). Quando voc entrega seu
carro no shopping voc entrega em depsito. No momento de sair, a empresa diz que vai ficar com o seu
carro, a ttulo de compensao, porque voc arrebentou a parede. Se a dvida deriva de depsito, no pode
haver compensao. Mas a empresa no poderia reter o carro dele? Direito de reteno uma coisa,
compensao outra. Compensar a empresa reter a coisa para se pagar. Isso no possvel.
Tambm no pode haver compensao se qualquer das dvidas for dvida de alimentos. No pode
haver compensao de dbito alimentar. Na visita ao pai devedor de alimentos, o filho causa dano ao
apartamento do pai. O pai no pode compensar o prejuzo com a penso alimentcia. Existe no Brasil
jurisprudncia contra legem. Apesar de todos os manuais de civil dizerem que dbitos alimentcios no
168

podem ser compensados, o STJ tem reiteradamente entendido que dbitos alimentares no podem ser
compensados, mas em situao excepcional podem, para evitar enriquecimento sem causa.
OBS.: Em regra, assentado o entendimento segundo o qual no pode haver compensao de
dbitos alimentares. No entanto, o STJ excepcionalmente tem admitido a compensao, para evitar
enriquecimento sem causa (REsp 202179/GO e REsp 982857/RJ).
Nesse REsp do Rio, o cidado pagava alimentos ao filho. O filho morava com a me num imvel
que no era dele, pai. Verificando que a me no estava pagando IPTU e taxa de condomnio, pagou IPTU
e a taxa de condomnio e precisou reduzir a penso, alegando compensao, alegando que, por ter pago
uma dvida da outra parte, poderia compensar com o que devia a ela. Ele, por pagar dvida do filho e da
me, alegou compensao do dbito que ele tinha perante o filho. O STJ admitiu, por exceo, a
compensao com alimentos.
Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No caso, as instncias
ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do montante da dvida de verba alimentar com o
valor correspondente s cotas condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que
residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o alimentante seja titular da nupropriedade do referido imvel e o usufruto pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me
moram no imvel gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o Min.
Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da no-compensao dos valores
referentes penso alimentcia, em situaes excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada.
Destaca que a doutrina admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na espcie, h
superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos encargos fiscais e condominiais pagos
pelo recorrido, que arcou com a despesa que os alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a
prpria habitao. Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades fticas do caso, no haver a
compensao importaria manifesto enriquecimento sem causa dos alimentandos. Isso posto, a Turma
no conheceu o recurso. Precedente citado: Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007. REsp 982.857-RJ, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 18/9/2008.
Tambm no ser possvel a compensao se qualquer das dvidas for de coisa no suscetvel de
penhora. Exemplo de coisa no suscetvel de penhora e que no pode ser objeto de compensao na forma
do direito brasileiro: bem de famlia e salrio. O empregador no pode, a no ser quando expressamente
autorizado pela lei, reter o salrio do ms para compensar nada. Salrio no suscetvel de penhora. No
possvel a compensao tendo por objeto coisa que no suscetvel de penhora.
OBS.: No AgRg 353291/RS, restou claro que dada a sua impenhorabilidade como regra, o
salrio no pode ser objeto de compensao automtica pelo banco
"CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS. APROPRIAO, PELO
BANCO DEPOSITRIO, DE SALRIO DE CORRENTISTA, A TTULO DE COMPENSAO DE
DVIDA. IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 649, IV. RECURSO ESPECIAL. MATRIA DE FATO E
INTERPRETAO DE CONTRATO DE EMPRSTIMO. SMULAS NS. 05 E 07 - STJ.
I. A controvrsia acerca do teor do contrato de emprstimo e da situao ftica que envolveu o
dano moral encontra, em sede especial, o bice das Smulas ns. 5 e 7 do STJ.
II. No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em sua conta
corrente, como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato de emprstimo inadimplido,
eis que a remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa espcie, ao teor do
disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal
a quo.
III. Agravo improvido.
(AgRg no Ag n. 353.291/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 19.11.2001)
O prximo tema muito recorrente em concurso pblico, notadamente os da rea federal:
Transmisso das Obrigaes.
169

PARTE ESPECIAL
LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAES
TTULO I - DAS MODALIDADES DAS OBRIGAES
TTULO II - DA TRANSMISSO DAS OBRIGAES
CAPTULO I - DA CESSO DE CRDITO
CAPTULO II - DA ASSUNO DE DVIDA
TRANSMISSO DAS OBRIGAES

H trs espcies de transmisso das obrigaes:
Cesso de crdito
Cesso de dbito
Cesso de contrato
1. CESSO DE CRDITO
Invoco Clvis do Couto e Silva para dizer que a relao obrigacional dinmica, no esttica.
Por meio desses institutos voc vai aprender formas de circulao, de movimentao da relao
obrigacional, tanto no polo ativo, quanto no passivo. No ativo, temos a cesso de crdito. E veja que eu
no vou fazer referncia cesso legal ou judicial, que existem. Eu vou me debruar sobre a forma
negocial, que matriz do direito das obrigaes.
Conceito: Trata-se de uma forma de transmisso no polo ativo da relao obrigacional, por
meio da qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o crdito ao cessionrio, mantida a
mesma relao obrigacional com o devedor (cedido).
A mecnica da cesso de crdito simples.
Por conta de um determinado contrato (fonte primordial da obrigao), o credor originrio
mantm uma relao obrigacional com o devedor. O credor tem o direito de receber mil reais dentro de 15
dias. S que o credor precisa muito desse dinheiro hoje. Um terceiro, por contrato, se oferece para pagar
no ato 900 reais, em troca de figurar como credor naquela relao obrigacional (mil reais em 15 dias).
Esta a forma mais comum da cesso de crdito. O credor originrio cede o crdito ao novo credor que o
recebe, assumindo a mesma relao obrigacional.
E qual a diferena disso para novao subjetiva ativa? Na novao subjetiva ativa, quando o
credor originrio sai e o novo entra, considera-se criada uma nova obrigao. Com novos prazos, novos
termos. Na cesso de crdito, por mais que o novo credor assuma o crdito, no criada uma obrigao
nova, a obrigao a mesma. Ele vai cobrar o mesmo crdito, respeitar o mesmo vencimento. Por isso
que a cesso de crdito no novao subjetiva ativa.
Ficou claro que a cesso de crdito no o mesmo que novao subjetiva ativa porque coma
novao subjetiva ativa considera-se criada uma nova obrigao com o ingresso do novo credor. Aqui,
no. A obrigao a mesma.
Mas a cesso de crdito no seria pagamento com sub-rogao? De fato, quando a cesso de
crdito onerosa, existe um ponto de contato com o pagamento com sub-rogao convencional (hiptese
em que o terceiro, mediante negocio jurdico paga o credor, sub-rogando-se nos direitos dele contra o
devedor). Realmente, voc tem que reconhecer que quando a cesso de crdito onerosa, h um ponto de
170

contato com o chamado pagamento com sub-rogao convencional. Mas no a mesma coisa. correto
dizer que h um ponto de contato, mas no identifica os dois institutos. A cesso de crdito pode ser
gratuita. Um pagamento com sub-rogao jamais ser. Alm disso, o pagamento com sub-rogao tem
regras especficas. Mas no d para negar que quando a cesso de crdito onerosa existe um ponto de
contato com o chamado pagamento com sub-rogao convencional.
Caiu na Defensoria Pblica/SP: O que restitutio in integrum? Clvis Bevilqua define o
instituto: Restitutio in integrum o benefcio concedido aos menores e s pessoas que lhes equiparam
(incapazes, portanto), a fim de poder anular atos vlidos sob outros pontos de vista nos quais tivessem
sido lesados. Prestigia o incapaz que celebrou um negcio formalmente vlido alegando prejuzo, exigir
de volta o que pagou. instituto que consagrava a insegurana jurdica, tanto que o cdigo velho vedava,
explicitamente e o novo nada fala sobre ele.
Na cesso de crdito existe um credor que cede o crdito ao cessionrio, mantida a relao
obrigacional. O Cdigo Civil disciplina a cesso de crdito a partir do artigo 286:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se
opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a
clusula proibitiva da cesso (pacto de non cedendo) no poder ser
oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da
obrigao.
Regra: Todo crdito pode ser cedido, mantida a mesma relao obrigacional. Mas no poder se a
lei, a conveno ou a natureza da obrigao se opuser.
O crdito de alimentos, pela sua natureza no pode ser cedido. Tambm no poder haver cesso
de crdito se houver vedao legal. Exemplo em que a lei impede a cesso: Art. 1.749, III. Esse artigo
impede que o tutor se torne cessionrio de um crdito contra o tutelado. O contrato que o credor celebrou
com o devedor pode proibir a cesso.
A clusula proibitiva da cesso constante no contrato entre credor e devedor chamada de pacto
de non cedendo. O pacato de non cedendo, para ter eficcia tem que constar expressamente do contrato,
na forma do art. 286.
A cesso de um crdito abrange tambm os seus acessrios.
Uma pergunta que no quer calar, aprofundamento fundamental: vimos que no mecanismo da
cesso temos o credor originrio, que mantm uma relao obrigacional com o devedor, e que por meio
de um negcio jurdico transfere seu credito ao cessionrio, mantida a mesma relao obrigacional. O
novo credor paga o credor originrio porque a cesso pode ser onerosa. Para que haja essa cesso de
crdito, mantida a mesma relao obrigacional, o devedor precisa autoriz-la? Precisa autorizar a cesso
de crdito? Questo de concurso! muita ousadia dar esse poder todo ao devedor. De acordo com o
sistema jurdico brasileiro o devedor no tem legitimidade para autorizar ou desautorizar a cesso. A
resposta negativa. Isso seria embaar a circulao dos crditos, a movimentao da economia. O sistema
jurdico brasileiro no d ao devedor o poder de autorizar ou no a cesso de crdito.
No entanto, luz do princpio da boa-f objetiva, e com amparo no dever de informao, a teor
do art. 290, preciso que o devedor seja comunicado da cesso feita, como consequncia lgica do
prprio ato de cesso, especialmente para que saiba a quem pagar e contra quem se defender (ver arts.
292 e 294).
A comunicao da cesso condio de eficcia do ato. No correto se falar em validade
porque o problema no est no plano da validade, mas no plano da eficcia do ato. O princpio da boa-f
normatiza deveres anexos (que os portugueses chamam de deveres de proteo) e um dos deveres de
proteo o dever de informao, implcito em qualquer contrato. A parte deve, independentemente de
ser um contrato de consumo ou civil, toda parte deve, luz do princpio da eticidade, comunicar a outra,
171

passar as informaes necessrias para o adequado cumprimento da obrigao negocial. No que ele
tenha poderes, mas o devedor deve ser comunicado para que a cesso surta efeitos em sua esfera jurdica.
o que diz o art. 290:
Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao
devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o
devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da
cesso feita.
E importante que ele seja comunicado para quem pagar e contra quem se defender.
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter
conhecimento da cesso, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de
mais de uma cesso notificada, paga ao cessionrio que lhe apresenta,
com o ttulo de cesso, o da obrigao cedida; quando o crdito constar
de escritura pblica, prevalecer a prioridade da notificao.
O devedor paga a quem lhe comunica a cesso feita; se a comunicao no for feita, valer o
pagamento ao credor primitivo. A idia do artigo essa. Se voc no comunica ao devedor, o
pagamento que ele fizer ao antigo credor tem eficcia.
O devedor precisa ser comunicado para saber contra quem se defender. O art. 294 se inspirou no
art. 1474 do Cdigo Argentino.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio (novo credor) as
excees que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio
a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente (credor primitivo).
Ele se defende alegando, por exemplo, que a dvida j foi paga, que o contrato invlido, que o
valor excessivo, etc. So muitas as defesas que podem ser opostas aqui.
Responsabilidade pela cesso de crdito
O credor originrio (cedente) deve garantir a existncia do crdito que ele cedeu? Sim. Essa a
regra geral. Esse credor originrio (cedente) deve tambm garantir a solvncia do devedor, ou seja, o
pagamento da dvida? O credor originrio deve garantir a existncia do crdito que ele cede. E quanto
solvncia do devedor?
Art. 295. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no
se responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do
crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe
nas cesses por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f.
Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde
pela solvncia do devedor.
Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia
do devedor, no responde por mais do que daquele recebeu, com os
respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as
que o cessionrio houver feito com a cobrana.
Interpretando sistematicamente os arts. 295 a 297, a regra geral : o cedente garante apenas a
existncia do crdito cedido (neste caso, a cesso pro soluto). Todavia, se, por norma expressa, alm
de garantir a existncia do crdito, tambm garantir a solvncia do devedor, a cesso pro solvendo.
2. CESSO DE CONTRATO
172

Se voc quiser fazer um mestrado, este um bom tema porque inexplorado no Brasil. Mas um
tema que toca muito a realidade das pessoas.
Segundo Emilio Betti (um dos grandes autores italianos) em sua clssica obra, Teoria Geral
das Obrigaes, a cesso de contrato realiza a forma mais completa de sucesso a ttulo particular na
relao obrigacional. Diferentemente do Cdigo de Portugal, que dedica os seus arts. 424 a 427
ARTIGO 424 (Noo. Requisitos)
1. No contrato com prestaes recprocas, qualquer das partes tem a
faculdade de transmitir a terceiro a sua posio contratual, desde que o
outro contraente, antes ou depois da celebrao do contrato, consinta na
transmisso.
Na cesso de contrato, o cedente no est transmitindo um crdito. Se ele tivesse transmitindo
crdito, seria o caso de cesso de crdito. E nem um dbito (cesso de dbito). Na cesso de contrato, o
cedente, por meio de um nico ato, est transmitindo globalmente toda a sua posio no contrato. Por isso
que se diz que a cesso de contrato a forma mais completa de transmisso da obrigao porque o
cedente no transmite s o dbito ou o crdito. Ele est transmitindo sua posio no contrato. o que
ocorre quando voc ouve algum dizer que passou o contrato de financiamento da moto para frente. Ele
no cedeu um crdito, ele no cedeu um dbito, ele cedeu integral e unitariamente toda a sua posio no
contrato.
Eu lamento que o Cdigo no tenha regulado. Silvio Rodrigues traz um rol de contratos em que
h essa figura (cesso de posio contratual) muito frequentemente em empreitada, financiamento e at
no contrato de trabalho.
Conceito: Diferentemente do que ocorre na simples cesso de crdito ou de dbito, na
denominada cesso de contrato, o cedente, com a anuncia da outra parte, transmite a sua prpria
posio no contrato a um terceiro que a aceita.
A doutrina se digladiou durante muito tempo para explicar a natureza da cesso de contrato,
talvez pelo fato de o Cdigo Civil no regular a matria.
Teorias Explicativas:
Fundamentalmente duas correntes doutrinrias tentaram explicar a cesso de contrato,
primeiro a chamada Teoria Atomstica ou da Decomposio que mantinham uma queda de brao com
a segunda teoria, denominada Teoria Unitria. A primeira teoria (atomstica) no reconhecia a unidade
da cesso, argumentando que, em verdade, haveria apenas vrias cesses de crdito e dbito reunidas.
Eu sou parte em um contrato de financiamento com o Bradesco. Por fora desse contrato, tenho
diretos e obrigaes (dbitos). Resolvo passar o contrato para frente (transmisso da posio contratual).
Para a teoria atomstica no haveria uma cesso global, nica, da posio no contrato. O que haveria
seriam vrias cesses dos crditos e dos dbitos que me tocam no contrato. Essa primeira teoria negava a
autonomia da cesso do contrato. Entendia que quando o cedente passava o contrato para frente, estaria
decompondo em vrias cesses de dbito e vrias cesses de crdito. Mas a idia que para essa teoria,
no haveria unidade, ou seja, o cedente no estaria cedendo globalmente a posio dele. Haveria vrias
cesses de dbito e vrias cesses de crdito ao novo cessionrio.
Essa primeira teoria lamentavelmente fraca. Alm de negar a autonomia da cesso de contrato,
gerou outro problema. Se voc diz que h uma decomposio em vrias cesses de dbito e de crdito,
voc vai admitir a absurda hiptese de ser possvel ceder parcialmente a posio no contrato. Eu vou
ceder parte da minha posio no contrato? Seria uma completa insegurana jurdica. E foi, justamente por
isso, por ser insegura, no vingou.
173

A segunda teoria defendida por autores como Pontes de Miranda, Bevilqua, Antunes Varela
(jurista Portugus), Silvio Venosa, a teoria unitria, muito mais objetiva e segura.
Para a segunda teoria, a chamada Teoria Unitria, a cesso de contrato traduzir-se-ia numa
cesso nica e global de toda a posio contratual.
A teoria unitria nica. a melhor teoria, sem sombra de dvida.
Requisitos da Cesso de Contrato
1 Requisito: Celebrao de um negcio entre cedente e cessionrio.
2 Requisito: H unidade da cesso. Ela nica, global, integral.
3 Requisito: Para a cesso de posio contratual, exige-se a anuncia da outra parte.
Nesse contexto do terceiro requisito, o que seria um contrato de gaveta? Isso timo para
perguntar na Magistratura Federal. Contrato de gaveta traduziria a transmisso da posio contratual sem
a anuncia da outra parte. Eu sou muturio da CEF, no estou conseguindo pagar, passo para frente. s
vezes eu nem comunico ao agente financeiro porque a CEF pode no autorizar. Eu passo o imvel para
voc, voc paga as parcelas que eu j paguei e vai pagando as vincendas. Mas o contrato permanece em
meu nome. Se eu cedo minha posio contratual sem n da CEF, o contrato permanece no meu nome. E
esse contrato de gaveta gerou muito problema por causa da quantidade de gente que faz isso.
OBS.: A regra geral em nosso sistema no sentido de que, especialmente no mbito do sistema
financeiro, a instituio financeira deve anuir com a cesso de contrato (AgRg no REsp 934989/RJ).
STJ: AgRg no REsp 934989/RJ: A intervenincia da instituio financeira obrigatria na
transferncia de imvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao pois, sem esta, no tem o
cessionrio legitimidade ativa para ajuizar ao visando discutir o contrato realizado entre o muturio
cedente e o mutuante.
Mas existe uma lei no Brasil que, em determinado perodo e nas condies que elenca, legitimou
situaes de transmisso da posio contratual sem a anuncia do banco (contratos de gaveta) no mbito
da Justia Federal. como se houvesse o que alguns autores chamam de cesso imprpria (sem a
anuncia da outra parte). Trata-se de uma situao excepcionalssima autorizada por essa lei.
Mas, por exceo, a Lei 10.150/00, nos termos e nas condies do seu art. 20, legitimou a
cesso feita sem a anuncia do agente financeiro (AgRg no Resp 838127/DF).
Essa lei permitiu que pessoas que fizeram contrato de gaveta, ou seja, passaram para frente seus
contratos sem a anuncia do agente financeiro, pudessem regulariz-los. O STJ deixa claro que uma
situao especfica para esta Lei 10.150/00 que, para concurso da Magistratura Federal importante voc
ler.
STJ: AgRg no Resp 838127/DF A Lei n. 10.150/2000, por seu turno, prev a possibilidade de
regularizao das transferncias efetuadas sem a anuncia da instituio financeira at 25/10/96,
exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei
n. 8.692/93, o que revela a inteno do legislador de possibilitar a regularizao dos cognominados
contratos de gaveta, originrios da celeridade do comrcio imobilirio e da negativa do agente
financeiro em aceitar transferncias de titularidade do mtuo sem renegociar o saldo devedor.
Ou seja, o contrato de gaveta, aqui, aquele que o muturio passou para frente o contrato sem
anuncia do banco e que na forma da Lei 10.150/00, art. 20, poderia ser regularizado.
3. CESSO DE DBITO ou ASSUNO DE DVIDA
174

Conceito: Na cesso de dbito, o devedor, com expresso consentimento do credor, transmite o
dbito a terceiro, mantida a mesma relao obrigacional.
A cesso de dbito no estava regulada no Cdigo de 1916. uma novidade. Os mecanismos
tpicos da novao, tais como a expromisso (quando o credor aceita o novo devedor sem ouvir o devedor
antigo), delegao (quando o devedor participa do ato), voc pode at aplicar aqui. No tem problema. O
que voc no pode dizer que no momento em que entra o novo devedor criada uma obrigao nova.
Errado! A est a diferena entre cesso de dbito e novao subjetiva passiva. Na cesso de dbito, no
importa se o novo devedor ingressou por expromisso ou por delegao. Na cesso de dbito, no
momento em que ingressa o novo devedor, a relao obrigacional a mesma, os prazos so os mesmos.
No considerada criada uma relao nova. Essa a diferena entre novao subjetiva passiva e cesso
de dbito.
Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor,

com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor
primitivo, salvo se aquele (o novo devedor), ao tempo da assuno, era
insolvente e o credor o ignorava.
A lei diz o seguinte: no momento em que o novo devedor assume, o velho vai embora, est
exonerado, mas se o novo devedor era insolvente e o credor no sabia, o devedor primitivo volta para
responder.
OBS.: Com a assuno da dvida, a regra de que o devedor primitivo est exonerado, no
tanto se o novo devedor era insolvente e o credor de nada sabia, a obrigao do antigo devedor se
restabelece.
Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao
credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu
silncio como recusa.
O art. 300 j foi questo de prova objetiva:
Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo,
consideram-se extintas, a partir da assuno da dvida, as garantias
especiais por ele originariamente dadas ao credor.
Ento, vejam, se o devedor primitivo deu como garantia um relgio dele, empenhando o objeto.
Se o devedor primitivo cedeu o seu dbito, a garantia que ele deu, cai, salvo se ele optou por continuar
garantindo a obrigao.
Art. 301. Se a substituio do devedor vier a ser anulada,
restaura-se o dbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias
prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a
obrigao.
Ou seja, a lei coloca claramente que se a substituio invalidada, o dbito restaurado com
todas as garantias, salvo aquelas que foram dadas por terceiro. A no ser que o terceiro soubesse do vcio
porque se soubesse, justo que volte para responder.
Art. 302. O novo devedor no pode opor ao credor as excees
pessoais que competiam ao devedor primitivo.
Se o novo devedor assumiu, ele no pode opor defesas pessoais do antigo devedor. Exemplo: O
antigo devedor foi vtima de dolo. O novo devedor no pode opor ao credor defesas pessoais que
competiam ao devedor antigo.
175

A partir da prxima aula estudaremos a teoria do inadimplemento.
Conceito: Inadimplemento traduz descumprimento da obrigao, desdobrando-se em
inadimplemento absoluto, culposo ou fortuito e inadimplemento relativo, traduzindo a mora.
Eu preciso hoje fazer comentrios sobre o que est acontecendo com as Smulas do STJ. Uma
delas merece toda nossa ateno, que a Smula 381, segundo a qual nos contratos bancrios vedado ao
julgador conhecer de ofcio da abusividade das suas clusulas. Isso significa que o juiz no poder mais
reconhecer de ofcio clusula abusiva em contrato bancrio. Voc consegue perceber a aparente
contradio que existe entre essa smula e o que voc aprendeu durante muitas aulas de teoria dos
contratos, em que o professor dizia que de acordo com a principiologia constitucional o juiz poder luz
da funo social, reconhecer de ofcio clusula abusiva? o que os juzes dos Juizados Especiais de
Defesa do Consumidor fazem! Para que vocs tenham uma idia do impacto do que vou passar para
vocs hoje, o TRF 1 Regio espalhou e-mail reiterando que o juiz est proibido de reconhecer de ofcio
clusula abusiva. Se voc sempre aprendeu que o juiz, luz do princpio da boa-f objetiva e luz do
princpio da funo social deve reconhecer de ofcio uma clusula abusiva, saiba que, a princpio, no
poder mais.
TTULO IV - DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

CAPTULO II - DA MORA
CAPTULO III - DAS PERDAS E DANOS
CAPTULO IV - DOS JUROS LEGAIS
CAPTULO V - DA CLUSULA PENAL
CAPTULO VI - DAS ARRAS OU SINAL
TEORIA DO INADIMPLEMENTO
I DISPOSIES GERAIS
Inadimplemento se desdobra em inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo.
Eu j tive a oportunidade de dizer que a relao obrigacional no esttica, dinmica. At fiz
meno ao livro de Clvis do Couto e Silva (A obrigao como um processo). Ele diz que a relao
obrigacional se assemelha a um processo com atos que vo se sucedendo at chegar ao resultado final que
: ou o adimplemento ou o inadimplemento. A teoria do inadimplemento, do descumprimento da
obrigao e a outra face da moeda.
Nessa esteira, o inadimplemento pode ser absoluto ou relativo:
1. Inadimplemento ABSOLUTO
O inadimplemento absoluto traduz o descumprimento total da obrigao e se desdobra em
inadimplemento culposo e inadimplemento fortuito.:
1.1. Inadimplemento ABSOLUTO FORTUITO
O inadimplemento fortuito deriva de fato no imputvel ao devedor, decorrente de caso

fortuito ou fora maior (art. 393). Em geral, a consequncia do descumprimento fortuito
a extino da obrigao sem perdas e danos.
176

O inadimplemento fortuito traduz o descumprimento da obrigao por fato no imputvel
ao devedor. Se eu sou devedor e assumi uma prestao dentro da relao obrigacional e no pude cumprila por um fato alheio a minha vontade, a obrigao extinta! A consequncia a extino sem perdas e
danos. Voc assumiu uma obrigao de fazer. No dia do cumprimento, voc foi sequestrado. Houve um
descumprimento por fato alheio sua vontade. Neste caso, a obrigao extinta sem perdas e danos.
Vou tratar da diferena entre caso fortuito e fora maior a partir da prxima semana, na grade de
responsabilidade civil. o caso fortuito e a forma maior que justificam o chamado inadimplemento
fortuito, que deriva de um fato no imputvel ao devedor. O artigo que cuida desse inadimplemento
fortuito o mesmo que cuida do caso fortuito ou de fora maior.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de
caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.
Vejam que a regra que o devedor que corre o risco no responde por caso fortuito ou fora
maior. A obrigao extinta, salvo se o devedor assumiu a obrigao mesmo diante de caso fortuito ou
fora maior. Explico:
OBS.: Excepcionalmente, poder o devedor assumir os efeitos decorrentes do caso fortuito ou
da fora maior, como se d com as companhias de seguro.
Vejam: o Cdigo diz que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes do caso fortuito ou
fora maior (inadimplemento fortuito), salvo se assumiu isso. o caso da empresa de seguro, que assume
responsabilidade, mesmo havendo caso fortuito ou foram maior. E o pargrafo nico deste artigo diz o
seguinte:
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se
no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Assalto em nibus: STJ mantm a mesma tese: Fato inteiramente estranho ao transporte. Assalto
mo armada no interior do nibus coletivo constitui caso fortuito, excluindo a responsabilidade da
transportadora. O STJ est mantendo a tese de que se algum assaltado no nibus, pode at demandar a
empresa viria, mas vai perder no STJ. Por ser fortuito, faz com que a empresa no tenha
responsabilidade porque no fato imputvel a ela que tambm seria vtima por conta da falta de
segurana pblica.
OBS.: Vale lembrar que o STJ tem mantido a tese segundo a qual assalto a mo armada em
nibus traduz exemplo fortuito, excluindo a responsabilidade civil da empresa viria.
Havendo inadimplemento fortuito, a regra : a obrigao extinta. No h o que indenizar. Agora,
existe tambm o chamado inadimplemento absoluto culposo.
1.2. Inadimplemento ABSOLUTO CULPOSO
O inadimplemento culposo deriva de fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo),

impondo-se a obrigao de pagar perdas e danos, sem prejuzo de eventual tutela
jurdica especfica (art. 389)
O inadimplemento culposo da obrigao aquele que deriva de fato imputvel ao devedor.

Quando acontece porque no houve evento fortuito. Aqui, no inadimplemento culposo, ocorre
imputvel ao devedor: culpa ou dolo. De maneira que em havendo inadimplemento culposo impe-se a
esse devedor a obrigao de pagar perdas e danos, sem prejuzo, claro, de uma tutela jurdica especfica.
177

Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por
perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Aqui est o inadimplemento culposo. a regra geral do direito brasileiro. Havendo
inadimplemento culposo, impe-se ao devedor a obrigao de pagar perdas e danos. Isso voc aprendeu
na faculdade e a regra permanece a mesma. Isso quer dizer que o inadimplemento fortuito, em geral, no
desemboca nas perdas e danos, como o culposo.
O que se entende por perdas e danos? O autor que melhor trabalhou esse tema foi Agostinho
Alvim (Da inexecuo das Obrigaes e suas consequncias). Ele se debruou nessa pergunta: Se
afirmamos que as perdas e danos so consequencia, em regra, do inadimplemento culposo, o que se
entende por perdas e danos?
Conceito de perdas e danos:
As perdas e danos, nos termos do art. 402, do Cdigo Civil,
consistem no prejuzo efetivo sofrido pelo credor (dano emergente), compreendendo tambm aquilo que
ele razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). Pagar perdas e danos, portanto, significa indenizar
a vtima, restituindo o status quo ante.
Percebam que as perdas e danos envolvem o dano emergente e o lucro cessante. Pagar perdas e
danos isso: indenizar.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as
perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Pagar perdas e danos significa compensar o dano emergente e compensar o lucro cessante. Mas o
que significa 'salvo excees expressamente previstas em lei'? Que excees seriam essas? H situaes
em que a lei pode limitar o pagamento das perdas e danos (que eu considero de constitucionalidade
duvidosa) e vou lhe dar um exemplo histrico: A Lei de Iimprensa que acabou de ser derrubada pelo STF
estabelecia critrio de tarifamento do pagamento das indenizaes. Quando a lei faz isso, tabelar perdas e
danos, est limitando isso. Eu entendo que essa limitao, que consta do Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes, de constitucionalidade duvidosa. Esse tarifamento ocorrido na Lei de Imprensa e no
Cdigo de Telecomunicaes acontece porque o valor das perdas e danos pode no conseguir cobrir o
dano emergente e o lucro cessante. Se a lei estabelece tarifamento para pagamento das perdas e danos,
pode-se no estar cobrindo o dano emergente e o lucro cessante.
O inadimplemento pode ser absoluto fortuito (no gera obrigao) ou culposo (gera obrigao de
pagar perdas e danos). Vou fazer uma observao que ainda vou resgatar na aula de teoria geral do
contrato. O contrato a alma do direito civil. O crime est para o penalista como o contrato est para o
civilista. Quero anunciar, desde logo, o seguinte: a regra da teoria das obrigaes (eu no estou no
campo da responsabilidade extracontratual, aquiliana) ainda : inadimplemento culposo desenvolve em
perdas e danos, sem prejuzo de tutela jurdica especfico. Acontece que existe um movimento na doutrina
mais moderna para, mesmo na teoria geral das obrigaes, banir a noo de culpa em determinados
pontos. Explico: Existe hoje, na teoria geral do contrato, um aspecto que muito importante. A doutrina
firmou o entendimento de que o contrato no gera apenas uma obrigao principal (dar, fazer e no fazer).
Gera tambm deveres anexos, acessrios. Deveres colaterais. H deveres que derivam da boa-f objetiva
e so clusulas implcitas em qualquer contrato: dever de informao, de lealdade, de assistncia, de
sigilo. Uma parte no pode sair por a divulgando informao da outra. Quando uma empresa de carto de
crdito, por exemplo, fornece meus dados para outra, quebra de boa-f objetiva, falta de lealdade. Esses
deveres (informao, lealdade, assistncia, sigilo, etc..) so to importantes, considerando seu contedo
tico, que a doutrina hoje firmou entendimento de que o descumprimento desses deveres gera um
descumprimento obrigacional e consequente responsabilidade civil sem aferio de culpa. Explico: A
doutrina, que at ento dizia que no campo do contrato, na relao contratual, se uma das partes
descumpre a relao h uma presuno de culpa (porque todo sistema da teoria obrigacional, conforme eu
coloquei no comeo da aula, calcada, no campo do inadimplemento culposo, no advrbio culpa e dolo),
a doutrina tem evoludo para dizer que se qualquer desses deveres anexos for descumprido, haver, por
178

parte do devedor inadimplemento objetivo. No precisa o credor provar que o devedor teve culpa no
descumprimento.
Exemplo: A concessionria me vendeu um carro que iria sair de linha (no troca de modelo) dali
a trinta dias. O que posso fazer?
Resposta pela teoria clssica O juiz vai pegar o contrato e dizer assim: agente capaz,
objeto lcito, forma prescrita em lei. Pacta sund servanda. Vai chorar no p do caboclo.
No tem o que fazer, assinou porque quis.
Resposta pela teoria clssica-reconstruda ou moderna Ocorre que essa empresa violou
a clusula geral de boa-f objetiva, o dever de informao porque se voc fosse
informado, no compraria o veculo e no sofreria o prejuzo de quase 55% do valor que
pagou. Mas como provar que a outra parte teve culpa? A eu respondo com o prximo
obs.:
OBS.: Conforme veremos nas aulas de TGC, a moderna doutrina tem entendido que o
descumprimento de deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva (violao positiva do contrato),
determina responsabilidade civil objetiva (ver enunciado 24, da I Jornada de Direito Civil).
Vejam que essa idia de inadimplemento culposo sofre alguma mitigao, algum temperamento
porque a violao desses deveres anexos para a doutrina algo to grave que prescinde da anlise da
culpa e dolo do infrator.
Enunciado 24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f,
positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres
anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de
culpa.
2. Inadimplemento RELATIVO ou MORA
O inadimplemento relativo configura a chamada mora, que o nosso prximo tpico.
II DA MORA
1. Conceito
Ocorre a mora, espcie de inadimplemento relativo, quando o pagamento no feito no tempo,
lugar e forma convencionados.
A mora traduz essa forma de descumprimento relativo, ainda permite o cumprimento da
obrigao. Mas deve ficar claro o seguinte: a mora no s do devedor.
2. Tipos de Mora
Mora do Credor Mora accipiendi ou credendi

Mora do Devedor Mora solvendi ou debendi
possvel que numa mesma obrigao se verifique a mora do devedor e do credor, ao mesmo
tempo. O devedor demorou para pagar e quando foi pagar, o credor se recusou a receber. Se numa mesma
relao obrigacional ocorrer a mora de ambos, o que acontece? Eu sou devedor em mora (dvida venceu
h trs semanas). O credor, por qualquer motivo injustificado, no quis aceitar. S aceitou oito dias
depois. O que acontece?
Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora do credor e do
devedor dever o juiz, na medida do possvel, compens-la, ficando tudo como est.
179

Eu coloquei na medida do possvel porque casustico, j que a mora do devedor pode ter sido
de 8 meses e a do credor de 2 dias. Mas o que a doutrina sugere que se a mora for recproca, opere-se
uma espcie de compensao.
a) Mora do CREDOR
Uma das correntes ditadas por Roberto de Ruggiero nega a existncia da mora do credor,
afirmando que o credor tem direito e quem tem direito no pode estar em mora. uma corrente que devo
citar, segundo a qual a mora do credor no existiria, mas no vingou porque todo mundo sabe que
lgico que o credor pode estar em mora.
Exemplo: eu sou seu devedor vou at voc para pagar e voc se recusa a receber.
Alguns autores como o grande Silvio Rodrigues, afirmam que a mora do credor no s existe
como independe do aditamento da culpa.
Se o devedor faz uma oferta real e o credor, sem justificativa plausvel no recebe, no h que se
investigar se esse credor teve dolo ou culpa porque a mora do credor objetiva. Se o credor, diante de
uma oferta real de pagamento, se recusa a receber, no h que se perquirir o elemento anmico, a inteno
dele. Por isso, na mora do credor no se investiga a sua culpa ou o seu dolo. Eu me filio a essa corrente
que diz que a mora do credor deve ser analisada objetivamente. O artigo que cuida desse assunto foi
inspirado no Cdigo Portugus.
A mora do credor, no Cdigo de Portugal, disciplinada no art. 813, e, no Cdigo Civil
Brasileiro, a mora do credor tratada nos artigos 394 e 400.
Art. 813, do Cdigo Portugus: O credor incorre em mora
quando, sem motivo justificado, no aceita a prestao que lhe
oferecida nos termos legais ou no pratica os actos necessrios ao
cumprimento da obrigao.
O Cdigo Portugus, pois aceita a mora do credor. O Cdigo Civil mais sucinto:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o
pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma
que a lei ou a conveno estabelecer.
Se o credor se recusa a receber a prestao, o que o devedor dever fazer? Consignao em
pagamento. a via normal. Para prova objetiva do Cespe: um dos artigos mais importantes, que fecha a
mora do credor, o art. 400, que cuida dos efeitos da mora do credor (dentro dele h algumas regras
quanto a esses efeitos):
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo
responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir
as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela
estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o
dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.
1 Efeito da mora do credor: Subtrair do devedor isento de dolo responsabilidade pela
conservao da coisa ou seja, isentar o devedor que no atuou com dolo pela responsabilidade com a
conservao da coisa. Eu tenho que devolver a Luiz, no dia 10, um cavalo de raa registrado que ele me
emprestou. Que contrato esse? Comodato porque bem infungvel. Dia 10 o dia do pagamento.
Obrigao de dar. Sem motivo justificado, Luiz no recebeu o animal e, em sendo assim, est em mora.
Neste caso, havendo mora do credor, o devedor est isento da responsabilidade pela conservao da coisa.
Mas no pode, dolosamente matar o animal, largando-o no meio da pista. Mas no sou obrigado a gastar o
meu dinheiro para conservar o animal estando Luiz Flvio em mora. A voc entra na segunda regra:
180

2 Efeito da mora do credor: Obrigar o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservar
a coisa No recebeu o cavalo, eu no posso dolosamente abandonar o animal. Voltei com ele para a
fazenda e o alimentei. Mas como a obrigao no era minha, Luiz ter que me ressarcir. Fcil. A
pegadinha vem agora:
3 Efeito da mora do credor: Sujeitar o credor a receber a coisa pela estimao mais favorvel
ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao Eu
vou dar um exemplo, tirando o cavalo e colocando o boi porque fica mais fcil, j que o seu valor
mensurvel por arroba. Imagine se voc, por meio de um contrato, comprometeu-se a comprar um boi de
Pablo e efetuaria o pagamento no dia do vencimento e da entrega, que seria o dia 10, de acordo com o
valor da arroba do boi. No dia 10, o credor, sem justificativa plausvel no recebeu a vaca. S veio a
receber a vaca no dia 20. Neste caso, o valor oscilou entre o dia do pagamento (45 reais) e do dia da
entrega (30 reais), tendo passado por 70 reais no perodo, o valor a ser pago ser de 70 reais por arroba. O
Cdigo diz que o devedor receber o valor maior se esse valor oscilar entre o dia do vencimento e do dia
da entrega. Nesse caso, ter o credor de pagar o valor mais alto ao devedor.
a) Mora do DEVEDOR
STJ: Acaba de editar a seguinte Smula, referente a esse assunto:
Smula 379 do STJ: Nos contratos bancrios, no regidos por
legislao especfica, os juros de mora podero ser fixados em at 1% ao
ms.
O julgado usado como referncia foi o REsp 402483.
Conceito de mora do devedor: A mora do devedor, em linhas gerais, traduz o retardamento
culposo do cumprimento da obrigao.
Requisitos da mora do devedor (Clvis Bevilqua)
1 Requisito A existncia de uma dvida lquida e certa para que o devedor possa
estar em mora a dvida no pode ser passvel de liquidao.
2 Requisito O vencimento da dvida, ou seja, a sua exigibilidade Quando a
obrigao tem vencimento certo, a Constituio em mora do devedor opera-se de pleno
direito, segundo o aforisma dies interpellat pro homine.
Isso significa: o dia interpela pelo homem. Neste caso, fala-se que em mora ex re (caput do art.
397). Quando o contrato que voc celebrou, como no caso do curso de ingls, por exemplo, tem
vencimento certo, chegado o dia do pagamento, e ultrapassado o horrio para pagamento bancrio, voc
est automaticamente em mora. A mora ex re no exige que o credor lhe comunique, lhe interpele para
constitu-lo em mora porque a mora ex re deriva do prprio vencimento:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no
seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Essa a mora ex re, regra geral, aquela que se opera no dia do vencimento. No exige que o
credor constitua em mora o devedor.
Todavia, caso o credor necessite constituir em mora o devedor, interpelando-o, a mora ser ex
personae:
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui
mediante interpelao judicial ou extrajudicial.
181

Auto de busca em apreenso em alienao fiduciria decorre do seguinte: o devedor d
alienao fiduciria no pagou o financiamento ao banco. A medida judicial que o banco usa a ao de
busca e apreenso (no a busca e apreenso cautelar, mas especfica para alienao fiduciria). O juiz,
analisando os termos da inicial do banco e a documentao que o banco junta, o juiz liminarmente ordena
a busca e a apreenso. Um dos documentos que o banco usa sempre a notificao expedida por cartrio
em face do devedor, comunicando-o que foi constitudo em mora. E isso teve estar nos autos. O STJ tem
entendido que na alienao fiduciria, mesmo havendo essa praxe j assentada de o devedor ser
comunicado da sua mora, entende que essa notificao que vai pro devedor da alienao fiduciria
apenas comprobatria da sua mora porque a mora dele ex re, decorre, pois, do vencimento da dvida. O
STJ tem julgados entendendo que, no caso da alienao fiduciria, a notificao que voc recebeu
apenas comprobatria da mora que j existia antes.
OBS.: No caso da alienao fiduciria, o STJ tem entendido que, a despeito da comunicao
que se faz ao devedor em mora, esta notificao apenas comprobatria da mora que j existe (AgRg no
REsp 1.041.543/RS)
AgRg no REsp 1.041.543/RS - A jurisprudncia da 2 Sesso do STJ pacfica no sentido de
que na alienao fiduciria a mora constitui-se ex re, isto , decorre automaticamente do vencimento do
prazo para pagamento. Ou seja, aquele comunicado que o banco expede via cartrio ao devedor
apenas comprobatrio da mora que j existe.
3 Requisito Culpa do devedor A mora do devedor pressupe a sua culpa. Para que
haja mora do devedor, preciso que haja culpa do devedor (art. 396).
Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor,
no incorre este em mora.
Ou seja, a mora do devedor s existe quando h um aspecto culposo. Se o pagamento no foi feito
por conta de um evento fortuito, no h que se falar em mora do devedor. Por exemplo, eu preciso pagar
um boleto no estabelecimento do credor, mas a cidade se transformou num caos completo. Meu carro foi
levado pelas guas. Em tese, eu posso discutir que fiquei impedido de pagar. Outro exemplo: Voc est na
boca do caixa e o sistema sai do ar. No havendo culpa, no h mora. Mas ele no poderia pagar pela
internet? E no caso das pessoas de poucos recursos? No havendo culpa do devedor, no haver mora. Se
ele foi vtima de um sequestro relmpago no dia do vencimento. No haver mora.
4 Requisito Viabilidade do cumprimento tardio da obrigao Muita gente no
consegue entender a importncia desse quarto requisito. Para que haja mora, preciso
que haja viabilidade do cumprimento tardio. Se por fora da mora a prestao se tornar
desinteressante para o credor, ou seja, se a prestao no interessar mais ao credor, voc
no vai dizer que h mora porque s h mora quando ainda h um interesse por parte do
credor no cumprimento tardio da obrigao. Se no houver interesse, se no houver
utilidade nenhuma, no o caso de voc falar que houve inadimplemento relativo (mora),
caso de se falar em descumprimento absoluto da obrigao.
Exemplo: Pagando meu carto de crdito com um dia de atraso, ainda h o interesse da
administradora em receber. S h mora quando h o retardamento culposo de uma obrigao possvel
ainda de ser cumprida. Mas se no houver mais interesse nenhum por parte do credor, caso de se falar
em inadimplemento total e absoluto.
Exemplo: No dia da formatura, a empresa de buffet contratada (e j paga) no aparece. A firma
confundiu as datas e apareceu no dia seguinte. Neste caso, no h mais interesse nenhum por parte do
credor. No havendo interesse ou utilidade na prestao, no o caso de se falar em simples mora. O que
h inadimplemento total da obrigao, resolvendo-se em perdas e danos.
Na forma do pargrafo nico, do art. 395, luz do enunciado 162, da III Jornada de Direito
Civil, se a prestao, objetivamente considerada, no for mais de interesse do credor, no h que se falar
182

em simples mora, mas sim em inadimplemento absoluto da obrigao, resolvendo-se em perdas e
danos.
Ento, para que haja mora, preciso que haja interesse do credor no cumprimento tardio da
obrigao.
Art. 395, Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se
tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das
perdas e danos.
O Enunciado 162 coloca que, na anlise que voc, aplicador do direito, faz do interesse do credor,
no deve analisar o achismo do credor que, por capricho no quer mais receber o pagamento, v.g., a
administradora de carto de crdito no quer mais receber. O juiz, ao analisar a razo pela qual o credor
enjeita o cumprimento da obrigao, o faz de maneira objetiva.
162 Art. 395: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa
da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente,
consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de
acordo com o mero interesse subjetivo do credor.
O sinalagma marca a correspectividade das prestaes contratuais. Na anlise da utilidade da
prestao, voc no analisa s o interesse subjetivo do credor. Voc faz uma anlise objetiva luz da boaf.
Efeitos da mora do devedor
1 efeito: A responsabilidade civil pelos prejuzos causados ao credor em virtude da
mora (caput do art. 395)
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der
causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Quando o devedor est em mora de uma obrigao cujo cumprimento se mostra vivel, ele
precisa indenizar o credor pelo atraso no pagamento. Por meio de que instituto o devedor indeniza o
credor? Juros de mora. o exemplo clssico de instituto que serve a indenizar o credor por conta da mora
do devedor.
O Cdigo diz que o devedor em mora deve arcar com o prejuzo, pagando o valor devido mais
juros de mora e a correo monetria. No um plus. apenas a atualizao do valor da dvida. O juro de
mora um instituto usado para indenizar o credor pela mora do devedor. A Smula 379 reiterou que esse
juro de, no mximo, 1% ao ms.
2 efeito: A responsabilidade civil do devedor pela integridade da coisa devida, em
outras palavras, perpetuatio obligationis (art. 399)
Estando o devedor em mora, ele responde pela integridade da coisa. Por exemplo: Pedi uma TV
emprestada para devolver no dia 10 (comodato verbal). Eu no devolvi no dia 10. Estou em mora. Se
acontecer um problema com a TV, a responsabilidade minha. E essa responsabilidade do devedor
durante a mora to sria que mesmo que ocorra um evento de caso fortuito ou fora maior, em regra, o
devedor responde. No meu exemplo, no dia 12 caiu um raio em cima da TV. Isso no excluir a minha
responsabilidade.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de
fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar
183

iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao
fosse oportunamente desempenhada.
Se durante o atraso, a TV foi destruda, ainda que por caso fortuito ou fora maior, eu, devedor,
respondo por isso. Mas h uma exceo: o devedor no responder se provar iseno de culpa ou que o
dano sobreviria ainda que a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Isso significa que o devedor
tem duas defesas: ou alega iseno de culpa na mora (ele foi entregar no dia 10, mas o credor no quis
receber. Ento, quem est em mora o credor: Fui l dia 10, mas o credor no estava em casa). E o
pode se defender alegando que o dano sobreviria mesmo que a coisa j estivesse em poder do credor.
Exemplo: eu provo que se tivesse devolvido a TV no dia 10, a TV teria sido destruda porque eu moro no
mesmo prdio do credor, e o raio que caiu queimou todas as TV's de todos os apartamentos. Ento, o
devedor tem duas defesas: no houve mora por culpa dele ou que o dano teria ocorrido mesmo com a
devoluo.
Nos termos do art. 399, firma-se a regra geral segundo a qual durante a mora o devedor
responde pela integridade da coisa, mesmo havendo caso fortuito ou fora maior. Poder, todavia,
alegar, em defesa: Primeiro, que no teve culpa no atraso do pagamento ou, segundo, que mesmo que
houvesse desempenhado oportunamente a prestao, o dano, ainda assim, sobreviria.
III CLUSULA PENAL
1. Conceito
A clausula penal, tambm denominada pena convencional, consiste em um pacto acessrio por
meio do qual as partes visam a antecipar a indenizao devida em caso de inadimplemento absoluto ou
relativo.
Exemplo de clusula penal: Formatura: Se a beca no fosse devolvida em perfeito estado e de
forma completa, 72 horas aps a solenidade de formatura, pagaria, a ttulo indenizatrio clusula penal
valor correspondente a 75% de uma beca nova.
2. Funes da Clusula Penal
A funo primordial da clusula penal de economicidade. Quase todo contrato bem-feito
contm uma clausula penal porque a clusula penal antecipa o valor indenizatrio devido em caso de
inadimplemento relativo ou absoluto. Ela tem a funo primordial de pr-liquidar os danos devidos em
razo do inadimplemento. E como, em geral, a clausula penal vem no corpo do contrato firmado por duas
testemunhas, inclusive no campo processual m pode ser ttulo executivo. A funo precpua, primeira da
clusula penal essa: antecipar a indenizao devida em caso de inadimplemento culposo da obrigao,
quer absoluto, quer relativo.
Segundo o professor Cristiano Chaves, a clusula penal teria uma funo secundria
intimidatria
Eu j vi muitos contratos chamando a clusula penal ou pena convencional de multa. Exemplo:
Voc firma contrato de prestao de servios com curso de lngua estrangeira. Voc assina 12 cheques.
Voc descumpre a obrigao no meio do curso. Imaginemos que o contrato preveja que, caso o
contratante resolva descumprir a obrigao pactuada o curso poder, a ttulo de clusula penal, reter o
valor correspondente a trs prestaes, devolvendo os demais. da dizer-se de sua funo prliquidatria, de antecipar o valor da indenizao devida em caso de inadimplemento absoluto ou relativo.
Eu j vi muito contrato chamando clusula penal de multa: se voc descumprir a obrigao, vai
pagar uma multa a ttulo de indenizao correspondente a 40% do valor devido.
Eu no descarto a possibilidade de o concurso, em uma questo prtica, chamar clusula penal de
multa. S que sendo, rigorosamente tcnico, ns no devemos fazer isso. Na prtica da vida isso
acontece. Para entender o que uma clusula penal voc precisa da lei porque pode concluir que embora
os contratantes tenham chamado de multa, o que se visa, em verdade, a antecipao do valor
184

liquidatrio em caso de descumprimento. E isso clusula penal. Mas na prtica, muitos contratos
chamam a clusula penal de multa e, tecnicamente, isso no recomendvel porque a multa guarda
diferena com a clusula penal. clusula penal ou pena convencional.
Tecnicamente, a multa tem uma funo precpua sancionatria e no de ressarcimento.
A multa castiga, pune. No tem funo compensatria. Um bom exemplo a multa que voc tem
que pagar pela declarao de IR feita fora do prazo. Independentemente dos juros de mora, a Receita vai
exigir o pagamento de uma multa.
3. Espcies de clusula penal
A disciplina da clusula penal feita a partir do art. 408, do Cdigo Civil, desdobrando-se em
duas espcies fundamentais: clusula penal compensatria (mais importante) e clusula penal
moratria.
A clusula penal, quer seja compensatria, quer seja moratria, tem uma funo precpua de
antecipar a antecipao devida em caso de descumprimento em caso de inadimplemento absoluto ou
relativo.
3. Clusula penal compensatria compensa o credor pelo inadimplemento absoluto,
total.
4. Clausula penal moratria compensa o credor pelo inadimplemento relativo. A
clusula penal moratria mais simples. de valor menor. Na forma do art. 411, ela visa
indenizar o credor pela mora, pelo atraso no cumprimento da prestao (no confundir
com juros de mora, que outra coisa) ou no caso do descumprimento de alguma clusula
especfica do contrato.
A doutrina tem sustentado, e aqui eu invoco Guilherme Gama, que a clusula penal moratria,
na forma do art. 411, pactuada para o caso de mora ou de descumprimento de alguma clusula isolada
de contrato.
Qual o limite mximo de uma clusula penal moratria no direito do consumidor? No mximo
de 2%. pequena porque indeniza apenas pelo atraso. A bomba atmica vem agora: a clusula penal mais
importante pela sua dimenso a compensatria porque ela que indeniza o credor para o caso de
descumprimento total da obrigao principal. Essa a clausula penal potente. Quando voc deixa de
pagar o curso de Ingls ou deixa de pagar as prestaes do apartamento, est diante de inadimplemento
total da obrigao. Ento, o curso de Ingls e a construtora vo em cima de voc cobrando clusula penal
compensatria que indeniza pelo descumprimento total da obrigao principal. Claro, descumprimento
culposo.
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde
que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em
mora.
Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou
em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao,
de alguma clusula especial ou simplesmente mora.
OBS.: Lembra-nos Guilherme Gama que, por exceo, o jogador de futebol que resolva exercer
o direito de desistir do contrato, mesmo no estando tecnicamente descumprindo a obrigao, poder ser
compelido a pagar clusula penal (art. 28, da Lei 9.615/91).
Um segundo clube paga a multa rescisria. Isso clusula penal. Mesmo o jogador de futebol
exercendo o direito de desistir do contrato ( um direito dele!), ele pode ser levado a cumprir uma
clusula penal.
185

4. Clusula penal COMPENSATRIA
A clusula penal compensatria visa a previamente liquidar o valor da indenizao devida em
caso de descumprimento total da obrigao principal. No exemplo da formatura, a obrigao principal a
de devolver a beca completa, de maneira que ante o descumprimento, a empresa poderia executar a
clusula penal compensatria.
Se eu no devolvesse a beca em at 3 dias depois, havia no contrato a estipulao que eu seria
compelido a pagar o valor correspondente a 75% do valor de uma beca nova. O valor do contrato, a, no
interessa. O valor da clusula penal compensatria, contudo, no pode ultrapassar o valor da obrigao
principal. Isso no possvel porque seno haveria enriquecimento sem causa e o Cdigo Civil tem
norma especfica contra isso.
O valor da clusula penal no poder ultrapassar, sob pena de enriquecimento sem causa, o
valor da obrigao principal (art. 412, do Cdigo Civil).
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no
pode exceder o da obrigao principal.
A clusula penal deve respeitar o limite mximo da obrigao principal sob pena de
enriquecimento sem causa.
Pergunta: se ocorreu o descumprimento quanto devoluo da beca. O que a empresa que alugou
pode fazer? A empresa locadora pode tomar duas medidas: ao especfica perante o Juizado Especial
solicitando que o juiz comine multa diria at que eu devolva a beca. Outra alternativa executar a
clusula penal.
O credor, nos termos do art. 410, do Cdigo Civil (seguindo a linha do art. 1.152, do Cdigo da
Espanha), tem a alternativa de exigir a obrigao descumprida (via tutela especfica, por exemplo) ou
executar a clusula penal.
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total
inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a
benefcio do credor.
O credor tem duas alternativas: exigir a obrigao descumprida ou cobrar o valor da clusula
penal (via execuo do ttulo extrajudicial). Se no, uma ao monitria serve perfeitamente.
Pergunta: Se o prejuzo do credor ultrapassar o valor da clusula penal, possvel a ele pedir
indenizao suplementar? Boa pergunta para concurso. Embora a clusula penal seja de 15 o credor
sofreu um prejuzo de 18. Pode o credor exigir a indenizao suplementar de 3 mil?
O pargrafo nico do art. 416 estabelece que a indenizao suplementar possvel, se houver
previso contratual.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor
alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula
penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no
foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da
indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
Ento, s se o contrato previu essa indenizao que o credor poder pedir.
5. Hipteses de reduo da clusula penal
186

O juiz pode reduzir a clusula penal, mas jamais poder suprimi-la, segundo a professora Judith
Martins Costa. O juiz pode reduzi-la em duas situaes (art. 413):
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e
a finalidade do negcio.
Se eu entreguei a beca sem a faixa, cumpri a obrigao em parte. Nesse caso, o juiz dever
reduzir a clusula penal. Essa a primeira hiptese colocada pelo art. 413.
A segunda hiptese ocorre quando o juiz julgar excessiva o valor da clusula penal. O credor
pode impor ao credor, a ttulo de clausula penal, a perda de todas as prestaes pagas? discusso antiga
que no tem resposta nica e absoluta. Vou dar uma posio pretoriana a respeito desse assunto:
OBS.: A clusula penal que estipule a perda de todas as prestaes pagas, passou a ser passvel
de reviso, segundo as caractersticas do caso concreto, aps a entrada em vigor do CDC (ver REsp
399123/SC e REsp 435608/PR).
Os contratos contendo clusulas de perda das prestaes que eram celebrados antes da entrada em
vigor do CDC, eram mantidos. Mas depois do CDC, dada sua principiologia, esse tipo de clusula pode,
em tese, ser abusiva. Esses dois julgados do orientao pretoriana para permitir, luz do caso concreto, a
possvel discusso da validade da clusula penal que impunha ao devedor perda de todas as prestaes
pagas aps a entrada em vigor do CDC.
O STJ aprovou algumas smulas nos ltimos dias.
Smula 380, STJ A simples propositura da ao de reviso de
contrato no inibe a caracterizao da mora do autor.
Se voc entrou com ao revisional o juiz tem que, na antecipao de tutela, deferir que voc faa
o depsito. O simples fato de voc ingressar com a revisional no significa que voc esteja isento da
mora.
Smula 381, STJ: Nos contratos bancrios vedado ao julgador
conhecer de ofcio a abusividade de suas clusulas.
Ns vimos que o juiz dever reduzir a clasula penal se o valor for excessivo ou se a obrigao
foi cumprida em parte. O juiz pode reduzir de ofcio o valor da clusula penal?
A doutrina moderna, a exemplo de Flvio Tartuce, tem sustentado que, luz do princpio da
funo social, o juiz deve, de ofcio, reduzir o valor excessivo da clusula penal.
E agora, com essa smula? O juiz pode reduzir o valor? Ele deveria fazer isso. Mas e agora, com
a smula nova? Eu tenho visto manifestaes por todos os lados. uma volta ao passado, uma involuo.
A nica interpretao possvel que no torne o juiz um mero repetidor de idias, que no faa com que o
juiz retorne a exercer o papel autmato que j exerceu, a nica interpretao possvel dessa smula que
ao julgador no possvel reconhecer de ofcio a abusividade de clusula de contrato bancrio que no
esteja nos limites do tema decidendo.
Essa smula quer impedir o ativismo judicial e impedir que o juiz profira julgamentos ultra ou
extra-petita. Se a discusso sobre a clausula penal est dentro do tema decidendo, luz do princpio da
funo social, possvel ao juiz reduzir a clausula penal se for o caso. O que no possvel fazer o
juiz se pronunciar de ofcio sobre clusulas abusivas que desbordem os limites da lide. a nica forma de
se interpretar constitucionalmente esta smula. Assim, no em qualquer caso que o juiz est proibido de
conhecer de ofcio a abusividade, sob pena de se voltar a uma era que no se respeita mais os princpios
187

constitucionais. Se no se mensurar a aplicao dessa smula, o juiz se transformar em figura inerte e
abstencionista.
A Smula 381, em sua literalidade, impede o magistrado de reconhecer de ofcio a abusividade
de clusula de contrato bancrio. No entanto, preciso ajustar o seu mbito de eficcia principiologia
constitucional, para impedir o juiz de se manifestar ex officio apenas sobre matria que desbordem os
limites do litgio. Se a clusula integra o objeto da lide, e existe violncia a princpio superior como o da
funo social, negar a atuao do juiz subverter o sistema, tornando uma smula superior prpria
Constituio.
DA REPONSABILIDADE CIVIL
Na linha de pensamento de Jos de Aguiar Dias, toda manifestao humana traz em si o
problema da responsabilidade.
O problema da responsabilidade no s o problema jurdico, mas traz a noo de atividade de
humana. O agir humano toca a noo de responsabilidade, no s no campo jurdico. A idia transcende o
campo jurdico. Fala-se em responsabilidade moral. Veja o caso de algum que comete um pecado,
violando norma de ordem moral, religiosa. O problema da responsabilidade no se encontra preso no
campo do direito. uma questo do conhecimento humano, mas aqui daremos o tratamento no campo do
direito.
A responsabilidade civil um dos tipos de responsabilidade jurdica, ao lado da responsabilidade
penal, processual, tributria. A responsabilidade civil uma espcie de responsabilidade jurdica. No a
nica.
Antes de conceituar a responsabilidade civil, importante trazer uma diagnose diferencial entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal.
Qual a diferena entre responsabilidade civil e responsabilidade penal?
Tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal, so espcies de responsabilidade
jurdica. Mas existe diferena entre elas. Muitos autores tentam visualizar essa diferena tomando por
base a natureza do comportamento humano, do ilcito, e fazendo isso, voc fica s voltas num labirinto.
Isso porque um mesmo comportamento humano pode deflagrar mais de uma responsabilidade jurdica
Ultrapassar o sinal vermelho e atropelar um pedestre resultou em responsabilidade administrativa
(ser multado e perder pontos na carteira), em responsabilidade penal (leses corporais) e tambm em
responsabilidade civil (ter que indenizar).
A diferena entre responsabilidade civil e penal no est na natureza do comportamento porque
um mesmo comportamento pode deflagrar mais de um tipo de responsabilidade. A diferena est em dois
fatores:
Na carga repressiva da resposta penal e na

Tipicidade exigida para essa responsabilidade penal (porque a civil no exige tipicidade)
Para ser responsabilizado civelmente no h, para todo e qualquer comportamento, um tipo civil
prvio porque a tipicidade uma caracterstica prpria da responsabilidade penal e no da civil. A carga
de resposta penal muito mais severa. Quando o legislador verifica que interesses fundamentais, luz do
princpio da fragmentariedade foram atingidos, o direito penal chamado para emitir a resposta mais
188

severa (pena privativa de liberdade). Ento, h duas diferenas: na carga de resposta penal, que muito
mais severa e na tipicidade, que s exigida no campo da responsabilidade criminal.
Observa o professor Miguel Fenech, em sua clssica obra, O Processo Penal, que a diferena
fundamental entre essas formas de responsabilidade no est na natureza do comportamento ilcito. Um
mesmo comportamento pode deflagrar mais de um tipo de responsabilidade. Sucede que na
responsabilidade penal, alm da exigncia da tipicidade, a resposta sancionatria poder ser mais
severa.
E no h que se comparar a priso civil com a penal porque a priso civil apenas um meio
coercitivo de pagamento. A priso penal, no. uma sano. Tanto assim, que no caso da priso civil, se
voc paga, liberado. Na penal, no. Voc deve buscar outros meios de reduo da pena. Ento, se
perguntarem fundamentalmente a diferena entre responsabilidade civil e penal, voc anota que a
diferena no est na natureza essencial, ontolgica, do comportamento realizado, e sim na resposta
penal, que muito mais severa, alm da exigncia da tipicidade ser uma caracterstica tpica da
responsabilidade penal.
CONCEITO:
A responsabilidade civil, espcie de responsabilidade jurdica, deriva da transgresso de uma
norma civil preexistente, com a consequente imposio ao causador do dano do dever de indenizar.
Eu s consegui entender responsabilidade civil no dia em que eu percebi meu horizonte
estudando outras disciplinas. Eu s comecei a entender quando observei que toda forma de
responsabilidade civil pressupe a violao de uma norma civil preexistente impondo ao causador do
dano o dever de indenizar. Responsabilizar algum atribuir a esse algum os efeitos jurdicos do seu
comportamento transgressor dessa norma jurdica preexistente. Ento, para entender responsabilidade
civil, importante que voc compreenda a existncia de um sistema jurdico normativo prvio que
violado por um comportamento danoso. E, por conta dessa violao, impe-se ao infrator, o consequente
dever de indenizar.
Todo mundo sabe que existem basicamente duas formas de responsabilidade civil: a contratual
(que estudaremos na aula de teoria geral do contrato) e a extracontratual ou aquiliana (em homenagem
lex aquilia, do direito romano). O que tem a ver essas duas formas de responsabilidade com o conceito? A
depender da natureza da norma jurdica violada, a responsabilidade ser contratual ou extracontratual. Se,
com o comportamento do agente causador do dano, foi violada uma norma contratual, a responsabilidade,
por consequncia, ser contratual (atraso no pagamento da prestao do curso). Mas quando, com o seu
comportamento danoso, voc viola diretamente a norma preexistente legal, a lei, a sua responsabilidade
extracontratual (batida de carro, causando dano a terceiro). E a responsabilidade civil extracontratual a
matriz do nosso mdulo de responsabilidade civil.
muito importante que voc entenda o que eu vou dizer agora. A responsabilidade civil,
especialmente a extracontratual, tem matriz no Cdigo Civil, mais especificamente, no ato ilcito. A vem
a primeira grande indagao: Eu posso dizer que a matriz da responsabilidade civil extracontratual o
ato ilcito? Sim, mas preciso tomar cuidado com isso.
OBS.: correto dizer, no mbito da responsabilidade civil extracontratual, que a sua matriz
(regra geral) encontra-se no art. 186, do Cdigo Civil, que define ato ilcito?
Sim. O art. 186 a matriz da responsabilidade extracontratual. Ele a regra geral da
responsabilidade civil no Brasil. Esse artigo, que define o ato ilcito, que resgata tradio do cdigo Civil
Francs, a matriz da responsabilidade civil extracontratual, de forma que se voc realiza comportamento
danoso, e impondo a outrem prejuzo, voc viola esse artigo porque voc comete um ato ilcito. A matriz
da responsabilidade civil extracontratual a regra geral do ato ilcito. Esse artigo consagra um princpio
segundo o qual a ningum dado causar prejuzo a outrem. Esse princpio que est albergado no art. 186
est consagrado na prpria definio de ato ilcito (matriz da responsabilidade extracontratual).
189

O princpio segundo o qual a ningum dado causar prejuzo a outrem, que se encontra albergado
no art. 186 do Cdigo Civil, tambm chamado de princpio do neminen laedere.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Esse artigo a base da responsabilidade civil. Regra geral da responsabilidade extracontratual,
matriz da responsabilidade civil no Brasil.
Pergunto: Esse artigo 186, que define ato ilcito, regra geral da responsabilidade civil, consagra
uma ilicitude subjetiva ou uma ilicitude objetiva?
Quando o codificador definiu ato ilcito, usou o elemento subjetivo dolo e culpa. Na definio de
ato ilcito consagrou-se uma ilicitude subjetiva. Porque na definio do ato ilcito o dolo e a culpa
encontram-se presentes. Mas se na prpria definio de ato ilcito encontra-se o elemento subjetivo da
culpa e do dolo, eu posso afirmar que a culpa e o dolo so elementos necessrios configurao da
responsabilidade civil? No. O fato de culpa e dolo integrarem o conceito de ato ilcito no torna esse
elemento subjetivo um elemento indispensvel. Por que? A vem a observao: Eu tive o cuidado de dizer
que o artigo 186 a regra geral da responsabilidade civil. No uma regra absoluta da porque ao lado da
ilicitude subjetiva existem tambm formas de ilicitude objetiva. De forma que voc vai anotar o seguinte:
OBS.: Alm do art. 186, integram tambm o sistema jurdico de responsabilidade civil artigos
que consagram formas de ilicitude objetiva (arts. 187 e 927, do Cdigo Civil).
Presta ateno no que vou falar agora: Voc, a partir deste curso, vai abrir a sua mente para, numa
prova dissertativa no dizer ao examinador que a regra fundamental e nica da responsabilidade o art.
186, que define ato ilcito. Isso errado. O art. 186 a regra geral! Todavia, nosso sistema de
responsabilidade civil convive e se mantm num trip. So trs artigos que formam a constelao do
sistema de responsabilidade. De forma que, alm do art. 186, temos tambm o art. 187 (visto adiante) e o
art. 927 (que veremos na semana que vem), que consagram formas de ilicitude objetiva sem a anlise da
culpa e do dolo. E todo mundo sabe que a culpa no elemento necessrio da responsabilidade civil. O
sistema montado da responsabilidade civil pressupe a conjugao desses trs artigos. Ento, um
equvoco tcnico se dizer que o elemento subjetivo obrigatrio na responsabilidade civil, porque no .
Todo mundo sabe que h formas de responsabilidade objetiva porque existem formas de ilicitude objetiva.
O artigo 187 abre um novo tpico. Ele trata de uma das matrias mais apaixonantes:
ABUSO DE DIREITO
Comeo recomendando uma bibliografia especfica sobre essa temtica: O Abuso de Direito e o
Novo Cdigo Civil, de Daniel Boulos (Ed. Mtodo).
H pessoas que no podem ver ningum feliz, que se incomodam com a felicidade alheia. A
doutrina do abuso de direito se desenvolveu especialmente na Frana e na Blgica. Dono de um terreno se
incomodava terrivelmente com os bales que passavam nas alturas do seu terreno. Ele tinha dio desses
bales. Talvez voc no lembre, mas ainda hoje a propriedade horizontal e vertical, mas a vertical
atualmente respeita limite de ordem publica. Nessa poca na Frana, a propriedade vertical ia do cu ao
inferno, de maneira que esse titular de direito de propriedade, com dio dos bales, resolveu construir
hastes pontiagudas, sem nenhuma utilidade, que iam at as nuvens para que quando o balo passasse, o
cidado que l estivesse se esborrachasse. Nasce, nesse momento na Frana, o desenvolvimento terico
da teoria do abuso de direito. Isso porque os doutrinadores perceberam que o Cdigo Napolenico nada
dizia. E perceberam que o direito de usar a propriedade, no dava o direito de abusar dela. Ento, a teoria
do abuso de direito nasce da preocupao funcional da propriedade. No momento que voc reconhece o
uso abusivo de um direito porque voc reconhece que o direito tem uma funo. E esse proprietrio
estava abusando do seu direito, ao desvirtuar a funo do seu direito.
190

Nosso artigo 187 quase uma reproduo do art. 334 do Cdigo Portugus de 1976:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
A despeito de serem institutos com enquadramento diferenciado, a natureza muito prxima. Eu
paro aqui e pergunto a voc: para a configurao do abuso de direito, na forma do art. 187 necessria a
demonstrao do elemento subjetivo, culpa ou dolo? No! Para a configurao do abuso de direito na
forma do art. 187, no se exige a culpa ou o dolo. O legislador no falou em inteno de prejudicar.
Para caracterizao do abuso de direito, lembra-nos Daniel Boulos, basta a ilicitude objetiva,
ou seja,no se exige a prova da inteno de prejudicar.
Esse artigo 187, ao definir abuso de direito, no exigiu que a vtima provasse que o titular do
direito tinha inteno de prejudic-lo. Esse artigo, ao definir abuso de direito usou apenas um critrio
finalstico, funcional, objetivo. Eu quero que voc veja que o critrio usado pelo legislador foi finalstico.
Se ficar caracterizado que houve um desvirtuamento da finalidade do direito, houve abuso. No h que se
falar em provar a culpa ou o dolo do titular desse direito. Foi uma opo do legislador brasileiro. E vamos
voltar a esse artigo 187 quando eu falar dos atos emulativos no campo do direito das coisas.
O que eu quero que voc entenda que no nosso sistema de responsabilidade convivem os artigos
186, que define ato ilcito, o art. 187, que define abuso de direito e o art. 927, que veremos na semana que
vem e que resgata esses dois artigos que mencionei. Temos, ento, um trip, montando nosso sistema de
responsabilidade civil.
OBS.: Como desdobramento de aplicao do venire, em respeito boa-f objetiva, o direito
adquirido e exercido em virtude de surrectio, no pode ser atacado como abusivo pela parte que sofre a
supressio.
As situaes de supressio e surrectio so desdobramentos do princpio do venire contra factum
proprium em ateno boa-f objetiva. Eu darei uma aula sobre venire em teoria dos contratos, mas
puxei essa temtica porque se eu adquiro um direito via surrectio e exero esse direito, a outra parte que
sofreu a perda via supressio no pode imputar o meu exerccio como abusivo. Recapitulando: voc vai
conceituar o que uma coisa e outra para que voc possa acompanhar meu raciocnio. Para que voc
entenda porque no h abuso de direito nas situaes cautelosamente vivenciadas de supressio e de
surrectio.
A supressio traduz a perda de um direito em face do seu no-exerccio, consolidando situao
favorvel outra parte, que adquire direito correspondente via surrectio.
So faces da mesma moeda: supressio e surrectio. Eu j dei um exemplo de supressio e de
surrectio: o art. 330, do Cdigo Civil. No caso como esse, no h que se falar em abuso de direito, em
Como assim? O contrato estipulava que o pagamento deveria ser feito em So Paulo. S que,
iniciada a execuo do contrato, o devedor sempre promoveu o pagamento em Campinas e o credor foi
deixando, renunciando, de maneira que ele no exerceu o direito contra o devedor para exigir que lhe
pagasse em SP. Esse credor, ento, em face do no exerccio do seu direito, consolidou em favor do
devedor o direito de pagar em Campinas. O devedor adquiriu via surrectio o direito de pagar em local
diverso daquele previsto no contrato e o credor, via supressio, perde o direito de impugnar.
Outra hiptese de supressio e surrectio aconteceu com meu pai, que tem duas garagens no
condomnio, mas passou a usar como terceira garagem uma rea comum. Os condminos todos tinham
191

cincia. O condomnio foi permitindo que ele usasse e, via supressio, perderam o direito de cobrar o
aluguel retroativo e ele, via surrectio, ganhou o direito de usar a rea durante aquele tempo. Mas o
condomnio pode, em tese, notificar meu pai para que, a partir da notificao, ele deixe de usar a rea.
Mas o que voc tem que entender que luz do princpio da boa-f, se voc tem o direito e j pode
exercer o direito e no o exerce durante um perodo de tempo a ser analisado no caso concreto, voc
perde o direito de exercer o seu direito. Perde via supressio e a outra parte ganha via surrectio. Se o
condomnio resolver cobrar dele aluguel retroativo, no poder, porque ele vai alegar que, luz do
princpio da boa-f, aquele comportamento foi permitido. O condomnio perde via supressio e meu pai
ganha via surrectio o direito durante aquele tempo. Porque como eu disse: em tese o condomnio pode
notific-lo.
ELEMENTOS OU REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A culpa elemento obrigatrio da responsabilidade civil? No. Os elementos da responsabilidade
civil so trs (e a culpa no entra porque no elemento obrigatrio):
1 Elemento:
2 Elemento:
3 Elemento:
Conduta humana
Nexo de causalidade
Dano ou prejuzo
Conduta humana
A responsabilidade civil pressupe uma conduta humana. Cuidado porque uma conduta humana
para efeito de responsabilidade civil no conduta que deriva do homem. A anlise da conduta humana
para efeito de responsabilidade civil exige algo mais. Cidado, atravs de ato reflexo jogue a perna para
frente num ato instintivo e quebre o nariz do mdico. Sonmbulo agride. A vtima pode demand-lo?
Houve conduta humana? Conduta humana s partir do humano? No. Isso filosfico. O direito penal
d um exemplo em que no h conduta humana para efeito de responsabilidade. O cidado entra no
museu e, observando a tela, tem uma micro hemorragia nasal. Instintivamente espirra sangue no quadro.
Isso conduta humana? Negativo. Para que haja conduta humana, para efeito de responsabilidade civil h
que haver voluntariedade.
A conduta humana, para efeito de responsabilidade civil, pressupe voluntariedade na sua
atuao, omissiva ou comissiva.
H que ter um determinado grau de conscincia no que se faz para que se enquadre como conduta
humana aquilo que se quer inserir no campo da responsabilidade. Aquele que em estado de sonambulismo
soca o rosto de outrem no realiza uma conduta humana, voluntria, para efeito de responsabilidade civil.
Eu tive o cuidado de no colocar nesse primeiro elemento da responsabilidade um adjetivo. O
aluno pensa que esse primeiro elemento a conduta humana ilcita. o ato antijurdico. Percebam que eu
disse que, num rigor tcnico, o primeiro elemento da responsabilidade civil a conduta humana. E a
ilicitude est a, qualificando a conduta? Se voc busca uma preciso cientfica, no. Por que? verdade
que na grande maioria das questes postas apreciao do Judicirio, a conduta humana que gera
responsabilidade civil, de fato, a conduta humana ilcita, ou antijurdica. Acontece (e isso para concurso
o manjar dos Deuses) que pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito. Por isso que eu no
posso elencar como elemento obrigatrio de toda e qualquer responsabilidade a ilicitude da conduta.
Embora, em verdade, na grande maioria das situaes, a conduta antijurdica, pode haver
responsabilidade civil decorrente de ato lcito.
OBS.: Pode haver, por exceo, responsabilidade civil decorrente de ato lcito.
Dois exemplos de atos lcitos que geram responsabilidade civil:
192

1 Exemplo:
Desapropriao. ato lcito, jurdico, que gera responsabilidade civil.
2 Exemplo:
Passagem forada do proprietrio que est preso e tem que sair. A lei d a ele esse
instrumento. Se esse proprietrio que est preso exercer o ato lcito sobre a propriedade de outrem, ele
ter que indenizar. Quando voc exerce a passagem forada, que um ato lcito, voc deve indenizar o
proprietrio que sofre a passagem. a lei que prev. Ao exercer a passagem forada voc exerce um ato
lcito que gera responsabilidade civil porque dever indenizar o proprietrio que sofreu a passagem.
Nexo de causalidade
uma das matrias mais profundas da dogmtica jurdica. Para o Cdigo Civil Brasileiro, qual
foi a teoria adotada para explicar o nexo de causalidade? uma pergunta das mais difceis porque voc
pode passar cinco anos na faculdade e nunca ter visto isso.
Uma das condies essenciais da responsabilidade civil a presena de um nexo causal entre o
fato e o dano. uma noo aparentemente fcil e limpa de dificuldade, mas se trata de mera aparncia,
uma vez que a noo de causa uma noo que se reveste de um aspecto profundamente filosfico, alm
da dificuldade de ordem prtica. Com os elementos causais, os fatores de produo se multiplicam no
tempo e no espao.
Essas teorias explicativas no so naturalsticas. So teorias jurdicas do nexo de causalidade.
Conceito de nexo causal: Trata-se do liame ou vnculo que une o agente ao resultado danoso.
So trs teorias explicativas no campo do direito civil:
1. TEORIA DA EQUIVALNCIA DE CONDIES (TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON)
2. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
3. TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA
O que cada uma delas diz e qual delas a teoria adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, veremos
adiante.
Teoria da Equivalncia de Condies (Conditio Sine Qua Non)
Conceito: Para esta teoria, todo e qualquer antecedente ftico que concorra para o resultado
causa.
Essa primeira teoria sofre uma crtica histrica porque para ela todo e qualquer antecedente que
concorra para o resultado considerado causa. Gustavo Tepedino, em artigo, coloca que o grande
problema dessa teoria que pode levar o intrprete a uma espiral infinita de situaes. Eu saco a arma de
deflagro o tiro. A deflagrao do projtil deu causa ao resultado morte. A compra da arma e a sua
fabricao tambm. Para esta teoria, os antecedentes que concorrem para o resultado so considerados
causa. Da se que voc aplic-la na sua essncia, voc vai condenar o marceneiro na qual o casal cometeu
o crime de adultrio. A grande crtica essa espiral de situaes levando o intrprete ao infinito. A
doutrina penal, na sua teoria finalista da ao, hoje em grande parte superada, criou um mecanismo de
conteno dessa espiral e essa conteno reconstruda pela imputao objetiva. De forma que, no campo
penal, por mais que voc diga que o Cdigo Penal abraou essa teoria, a imputao objetiva cria um
mecanismo de conteno para que o intrprete no seja levado ao infinito.
A empresa Lego foi prejudicada pelo jornal dinamarqus que publicou as charges de Maom
porque os pases rabes passaram a boicotar todos os produtos dinamarqueses. Se a Lego resolvesse
responsabilizar o jornal, qual dessas teorias explicativas do nexo causal mais favoreceria a pretenso da
Lego? A teoria da equivalncia das condies porque para ela, tudo que concorra para o resultado causa.
Ter vinculado a imagem de Maom no jornal, apesar de causa distante, para essa teoria causa. Por isso
que se essa teoria no sofre elemento de conteno, ela leva voc ao infinito. Analisando sob um prisma
mais preciso, a Lego no pode demandar o jornal porque a charge, nesse jornal, no foi uma causa
193

diretamente ligada ao prejuzo sofrido pela empresa. A pergunta quer como resposta a teoria mais aberta
das trs, aquela que mais favorece a imputao do nexo causal para a qual, tudo causa.
Teoria da Causalidade Adequada
Conceito: Esta segunda teoria, diferentemente da anterior, considera que causa apenas o
antecedente ftico abstratamente adequado consumao do resultado.
Para esta segunda teoria, nem todo antecedente causa. Nunca esquea: causa apenas aquele
antecedente apropriado, abstratamente idneo para determinado resultado. Vejam que essa teoria parte de
um juzo de probabilidade porque, para ela, causa apenas o antecedente apropriado, tem tese,
abstratamente apto a produzir aquele resultado.
Exemplo inspirado em Antunes Varela. Passageiro prestes a pegar o avio, vai ao banheiro do
aeroporto por conta de um desarranjo. Algum coloca durepox no banheiro e fica duas horas preso na
cabine do banheiro. Ele perdeu o primeiro avio. Ele vai companhia area e explica que ficou preso no
banheiro por conta de uma brincadeira sem-graa e embarcado no vo seguinte, duas horas depois. O
avio cai e ele morre. Pergunto: O cidado que o prendeu no banheiro deu causa ao resultado morte? Para
a primeira teoria, na sua forma pura, sem as mitigaes da teoria da imputao objetiva, segundo a qual,
todo e qualquer antecedente causa. A resposta sim. Para a segunda teoria, da causalidade adequada,
prender algum no banheiro no causa apropriada morte de algum. o caso do exemplo dado por
Cardoso Gouveia: Dou um leve tapa na cabea de algum: E a, como est?. O cidado sofria de
fragilidade craniana e morreu. Pergunta: Aquele que deu um leve tapa na cabea deu causa ao resultado?
Pela teoria da equivalncia de condies, ele teria dado causa porque todo e qualquer antecedente causa.
Mas, pela teoria da causalidade adequada, dar um leve tapa na cabea de algum no causa apropriada
ao resultado morte. Ento, vejam que essa segunda teoria no considera que qualquer antecedente causa.
Para essa segunda teoria, causa apenas o antecedente abstratamente idneo consumao do
resultado.
Teoria da Causalidade Direta e Imediata
Essa terceira teoria muito parecida com a segunda. A diferena o enfoque que voc d
matria. Quer voc faa o raciocnio pela teoria da causalidade adequada, quer voc raciocine por essa
teoria, voc pode chegar ao mesmo resultado. Acontece que, em nossa tica, no estamos sozinhos (v.g.
Gustavo Tepedino), essa terceira teoria mais objetiva, mais simples de ser aplicada a despeito da
complexidade do caso concreto. Essa terceira teoria foi desenvolvida pela doutrina do professor
Agostinho Alvim
Conceito: Para esta teoria, causa apenas o antecedente que determina o resultado como
consequncia sua direta e imediata.
Essa terceira teoria, embora chegue mesma concluso que a segunda, a segunda um tanto
quanto abstrata porque voc vai ter que observar, pela segunda teoria, se aquela causa apropriada ou no
a determinado resultado. Essa terceira teoria parte da premissa de anlise mais incisiva porque para ela
preciso que exista um vnculo, um liame necessrio, entre aquele antecedente que se considera causa e o
resultado. Por essa teoria, voc se pergunta o seguinte: Esse comportamento anterior foi causa direta
desse resultado? Se a resposta for sim, porque h o nexo de causalidade. Para essa teoria voc no
pergunta se a causa adequada. Voc pergunta se a causa direta. Voc vai indagar se h um vnculo
necessrio entre o resultado e a causa. Exemplo clssico dos livros de direito penal: Caio soca a cara de
Tcio numa partida de futebol. Nvio leva Tcio ao hospital. Na curva, o carro tomba, capota e Tcio
morre. Caio deu causa ao resultado morte? No. Porque o soco no foi causa direta do resultado. Alguns
autores interpretam o seguinte julgado do STJ como um julgado que aplica essa terceira teoria:
Na linha dessa terceira corrente, que sustenta o vnculo direto e necessrio entre o
comportamento causal e o resultado danoso, para efeito de responsabilidade civil, ver o REsp
686208/RJ.
194

Luiz Fux: O laudo pericial de fls. conclusivo quanto ao nexo de causalidade entre a
suspenso do fornecimento da medicao imunossupressora e a perda do rim transplantado. Ele quis
dizer que quando o Estado suspendeu a entrega da medicao, essa suspenso foi causa direta e imediata
da perda do rim do paciente transplantado. Veja que voc entende isso de acordo com a terceira teoria (da
causalidade direta e imediata).
Qual dessas teorias foi a adotada pelo Cdigo Civil?
Vocs esto diante de uma questo que no pode vir numa prova objetiva porque no existe
unanimidade na doutrina. O que posso perceber que o direito civil brasileiro tende a no aceitar como
resposta a primeira teoria. A teoria que os civilistas menos se identificam a primeira. Em geral, a
primeira teoria no , para os civilistas, aquela adotada pelo Cdigo Civil.
Os autores em direito civil se dividem entre a segunda e a terceira teorias. Alguns entendem que a
teoria adotada foi a segunda (Srgio Cavalieri Filho um dos autores que entende que a teoria adotada
pelo direito positivo brasileiro foi a segunda, da causalidade adequada). Mas outros autores entendem que
foi a terceira (Gustavo Tepedino, Carlos Alberto Gonalves e o professor). difcil dizer o que prevalece.
Mas eu arrisco dizer que na luta entre as duas torcidas, tem mais autor defendendo a causalidade
adequada, mas isso no me leva a dizer que a resposta correta. A doutrina se divide. Por isso, no pode
cair em prova objetiva.
Um dos argumentos dos autores que defendem a Teoria da Causalidade Direta um argumento
redacional. Como assim? O artigo do Cdigo Civil que trata do nexo de causalidade ( um artigo de canto
de Cdigo). Esses autores lanam esse interessante argumento redacional: o prprio artigo do Cdigo
Civil que cuida do nexo causal (falha na gravao...). O artigo do Cdigo Civil que cuida disso, da a
defesa da Teoria da Causalidade Direta, o art. 403:
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos (ou seja, a indenizao devida) s incluem os prejuzos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem
prejuzo do disposto na lei processual.
A prpria redao desse artigo remete-nos idia de que a teoria adotada teria sido a da
causalidade direta e imediata. Vejam que quando a lei fala em indenizao cobrir os danos diretos e
imediatos a ntida indicao, para alguns autores, de que a teoria adotada foi a da Causalidade Direta e
Imediata. Mas questo terica e polmica. A nossa posio essa, ou seja, a de que a teoria adotada pelo
Cdigo Civil foi a terceira.
Dano ou Prejuzo
o terceiro e ltimo elemento da responsabilidade civil. Me perguntaram: possvel haver
responsabilidade civil sem dano? uma questo filosfica que no poderia ser cobrada em uma prova
objetiva, mas vou ser sincero: responsabilidade civil sem dano corpo sem alma. Por mais que o dano
no integre alguns conceitos fundamentais da responsabilidade, no sistema como um todo deve haver o
dano. Se no houve o dano, indenizar por qu? E poderia se dizer que a responsabilidade civil tem um
carter pedaggico, luz do direito norteamericano? Mesmo assim, h o dano social. Responsabilidade
civil sem dano corpo sem alma porque o dano integra o sistema da responsabilidade civil.
Esse terceiro elemento no qualquer tipo de dano, mas o dano que interessa responsabilidade
civil, ou seja o dano indenizvel.
Conceito de dano: O dano ou prejuzo traduz a leso a interesse jurdico tutelado material ou
moral.
E para que esse dano seja indenizvel, para que interesse, portanto, responsabilidade civil, deve
observar trs requisitos. Trs requisitos para o dano indenizvel:
1 Requisito:
A violao de um interesse jurdico material ou moral.
195
2 Requisito:
3 Requisito:
A subsistncia do dano.
A certeza do dano.
O que di mais: o fim de um namoro de anos ou a dor de ver seu nome na lista de proteo ao
crdito? Di mais a dor no corao. S que h um detalhe: Seu nome inscrito indevidamente no SPC um
dano que interessa responsabilidade civil. O dano causado pelo fim do relacionamento no interessa
responsabilidade civil. Nem todo dano indenizvel. No caso do fim do namoro, no gera violao ao
interesse jurdico tutelado. luz desse primeiro requisito, o dano indenizvel pressupe violao a um
interesse jurdico tutelado, material ou moral. E alm disso:
Para que um dano seja indenizvel, ele precisa ser subsistente. Lgico. Porque se j foi reparado,
no h o que indenizar. Bateram no meu carro. No outro dia, ele providenciou o reparo. No h mais dano
indenizvel a partir da.
O terceiro requisito mais complicado. Para que o dano seja indenizvel, preciso que haja um
terceiro requisito, que a certeza do dano. Isso significa que no se indeniza dano hipottico. O dano
deve ser certo, atual. No pode ser hipottico. Tem que ser existente. No se indeniza mero
aborrecimento. Dano moral existente. Existe uma teoria francesa que mitiga esse requisito da certeza e
que voc vai anotar:
OBS.: Lembra-nos o professor Fernando Gaburri que este requisito da certeza do dano
mitigado pela Teoria da Perda de Uma Chance. Conceitualmente, a perda de uma chance pode ser
indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado.
Quando voc perde uma chance no est sofrendo dano certo porque no tem certeza de que
obteria o benefcio. Mas voc perdeu a chance de obt-lo, de maneira que essa teoria acaba mitigando a
teoria da certeza do dano j que, em havendo perda de uma chance, poder haver responsabilidade civil. A
teoria da perda de uma chance aceita a responsabilidade civil. Embora no exista um dano certo, existe a
perda de uma chance, de maneira que, havendo uma perda de uma chance provvel da melhora da
situao da vtima, pode haver responsabilidade civil. Perdeu a prova oral para Procurador da Repblica,
para a qual estava mais do que preparado, por conta de greve dos funcionrios. Entra na Justia para pedir
reparao. Isso a perda de uma chance. Um aluno tinha um sonho de fazer o ITA. Foi a SP, estudou
durante um ano. O curso contratou um nibus para fazer a prova. O motorista no sabia o caminho e se
perdeu. No caso narrado pela mdia, em que o maratonista, em primeiro lugar, agarrado por um maluco
que burlou a segurana. Esses so exemplos jurdicos, mas vou aprofundar com a doutrina especializada:
Srgio Novaes Dias, em sua obra Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de Uma
Chance, lembra que essa teoria pode ser aplicada ao advogado que perde o prazo do recurso que
poderia favorecer o seu cliente. No prprio direito de famlia, observa o professor Cristiano Chaves, a
hiptese da me que no informa ao pai o nascimento do filho fazendo com que ele venha a perder a
chance de conhec-lo.
Estas situaes em que voc v a aplicao da Teoria da Perda de Uma Chance. At mesmo no
campo do direito mdico, essa teoria pode ser aplicada, mas veremos isso adiante. Programa de TV, de
perguntas e respostas foi feita uma pergunta que no havia resposta correta, de forma que o candidato
perdeu a chance de ganhar. Era a ltima pergunta, o tudo ou nada. O caso chegou ao STJ:
O REsp 788459/BA consagra situao famosa de perda de uma chance por conta da
impropriedade de pergunta veiculada em programa televisivo. O questionamento em programa de
perguntas e respostas pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no
indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias
ordinrias, a impossibilidade da prestao oculta do devedor (no caso a emissora televisiva), impondo o
dever de indenizar o participante pelo que razoavelmente deixou de lucrar.
a teoria da perda de uma chance, perfeitamente aplicvel a esse julgado.
QUESTES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO TEMA DO DANO
196
1 Questo: Como se deve entender o redutor indenizatrio previsto no artigo 944, do

Cdigo Civil?
Est a um dos artigos mais polmicos do campo da responsabilidade civil que aborda esse
redutor indenizatrio e que sofre crticas de autores do quilate do grande Rui Stolco. Ele faz crtica a esse
redutor indenizatrio. Explicando? O novo Cdigo Civil criou um redutor indenizatrio de dano no
sentido de que, se a culpa do agente causador do dano no foi grave, ou com dolo, o juiz pode reduzir a
indenizao devida. Um exemplo: um amigo vai at a sua casa fumando um cigarro. Vocs dois saem em
seguida. Deixou a ponta do cigarro acesa que cai no cho incendiando o apartamento depois que vocs
saram. O Cdigo diz que se o juiz por equidade verificar que, a despeito do dano ter sido considervel, a
culpa do infrator leve, poder reduzir o valor da indenizao devida. Pode ser que numa situao ou
outra isso pode at ser justo, mas no geral, como fica a situao da vtima? O dano foi de 300 mil, mas
como a culpa foi leve, ele foi condenado a pagar apenas 120 mil. E como ficam os outros 180 mil
devidos? Foi um redutor criado pelo novo Cdigo Civil no art. 944, muito polmico:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
Isso, inclusive, nos remete a outro problema porque nem toda demanda discute culpa. E a fica a
pergunta: e se a demanda for de responsabilidade objetiva, o que fazer? Voc vai discutir culpa apenas
para amenizar o quantum? H uma polmica muito grande.
O enunciado da I Jornada disse que esse redutor s se aplicaria para os casos de responsabilidade
subjetiva, em que a culpa discutida. O segundo enunciado j disse que esse redutor pode ser aplicado
em qualquer demanda. Na verdade, no que um enunciado revogou outro porque eles so postulados de
doutrina. So posies doutrinrias. As duas posies existem. Para Arruda Alvim, esse redutor s pode
ser aplicado nas demandas em que a culpa discutida porque fica incongruente voc utilizar um redutor
que toma por base a culpa em uma ao que no discutiu a culpa. Como que voc faz? O fato que esse
pargrafo nico coloca em risco a integridade da vtima no campo da compensao devida.
Este redutor ainda causa um outro inconveniente, uma vez que toma por base a culpa do ru,
mas nem toda demanda envolve a discusso da culpa, como nos casos da responsabilidade objetiva
(sobre esta polmica, ver os enunciados 46 e 380 da Jornada de Direito Civil).
46 Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da
indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no
pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada
restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao
integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade
objetiva.
380 - Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada
de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s
hipteses de responsabilidade objetiva.
2 Questo: Qual a diferena entre dano indireto e dano reflexo ou em ricochete?
Dano indireto remete-nos idia de uma cadeia de prejuzos: a mesma vtima sofre um dano
direto e danos indiretos ou consequenciais.
faclimo de entender: Eu comprei um cavalo. Quando recebi o animal, verifiquei que o animal
tinha uma doena letal. Eu sofri um dano direto porque o animal veio infectado, s que esse cavalo
infectou trs outros cavalos meus. Neste caso, sofri danos indiretos. Danos indiretos no se confundem
com os danos reflexos ou em ricochete.
197

J o dano reflexo aquele que atinge, alm da vtima direta, uma vtima indireta a exemplo do
filho que sofre o dano pela morte do pai.
No dano indireto voc tem uma vtima que sofre uma cadeia de prejuzos. No dano reflexo h
duas ou mais vtimas. O pai, num assalto foi alvejado e vem a morrer. A vtima direta o pai. A vtima
indireta o filho. Esse filho, ao entrar com a indenizao, pela ligao que tem com o pai, a vtima
indireta, que sofre o chamado dano reflexo ou em ricochete.
3 Questo: O que dano in re ipsa?
O STJ tem, em diversos julgados, trabalhado essa idia. Cabe reparao por dano moral se o
fiduciante retm o bem apreendido estando as prestaes pagas. Isso entra na temtica dessa terceira
pergunta. Nome inscrito indevidamente no sistema de proteo ao crdito, no preciso provar em juzo
que sofreu dano. H danos morais que, pela sua frequncia e pela sua natureza dispensam prova em juzo.
Essa expresso muito ouvida no STJ. Dano in re ipsa aquele que dispensa prova em juzo. Um
exemplo clssico de dano in re ipsa, como se fosse um dano presumido, voc v no REsp
1.059.663/MS:
Nos casos de protesto indevido de ttulo ou expedio irregular de cadastro de inadimplentes, o
dano moral se configura in re ipsa, isto , dispensa a prova, ainda que a pessoa prejudicada seja pessoa
jurdica.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E ATIVIDADE DE RISCO
A noo de responsabilidade civil era calcada na idia de culpa. A culpa fazia parte da doutrina da
responsabilidade por conta do resgate que o direito francs fez ao direito romano, mas no momento em
que o direito ingressa no sculo XX, e diante da dificuldade de se provar a culpa para efeito de
responsabilidade civil, durante o sculo XX se desenvolveu a chamada teoria do risco.
a teoria do risco que d base chamada responsabilidade objetiva. Todos sabem que a
responsabilidade objetiva aquela que dispensa a anlise da culpa, com base nessa teoria do risco. A idia
da teoria do risco a de que aquele que cria o risco deve responder por ele independentemente de culpa.
O Cdigo Civil brasileiro consagra as duas formas de responsabilidade: tanto a responsabilidade
subjetiva (baseada na culpa), como consagra a responsabilidade objetiva, (baseada no risco).
Quando o codificador define ato ilcito no art. 186 diz:
Quando o codificador define o ato ilcito no art. 186, consagra a ilicitude subjetiva, baseada na
culpa porque ele diz: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, e isso
dolo e culpa. O art. 186 traz a responsabilidade subjetiva, baseado na culpa. Mas a culpa no um
elemento indispensvel porque tambm existe no sistema de responsabilidade brasileiro, a ilicitude
objetiva, aquela ilicitude que independe da culpa. O art. 187, ao definir abuso de direito, no invoca a
noo de culpa porque luz desse artigo ele consagra uma ilicitude objetiva. Nosso sistema, pois,
consagra as duas formas de responsabilidade, tanto a subjetiva, baseada na culpa, quando a objetiva,
baseada no risco.
O artigo que eu vou mencionar o artigo que resgata essas duas formas de responsabilidade,
aquele que condensa tanto a ilicitude subjetiva (baseada na culpa), quanto a ilicitude objetiva (baseada no
risco)
O art. 927, do Cdigo Civil, em conjunto com os arts. 186 e 187, forma um sistema que
consagra as duas formas de responsabilidade.
198

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Aqui esto presentes as duas formas de responsabilidade, tanto a subjetiva, que se encontra
presente no art. 186, como a objetiva que se encontra presente no art. 187. O pargrafo nico acrescenta
hipteses de responsabilidade objetiva, ao dizer:
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Esse dispositivo traz a idia de que haver a responsabilidade objetiva em duas situaes: na
forma das leis especiais. H muitos microssistemas no pas que consagram a responsabilidade objetiva. O
CDC uma dessas leis, legislao ambiental, legislao do DPVAT (seguro obrigatrio de veculos),
responsabilidade do Estado. So leis especiais que, na forma do Cdigo Civil, podem consagrar a
responsabilidade objetiva.
A primeira lei (falo em lei no sentido material porque foi um decreto) que consagrou a
responsabilidade objetiva foi o Decreto 2681/12 (por acidentes ferrovirios).
H responsabilidade objetiva tambm na forma das leis especiais ou quanto atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por suas natureza, risco para o direito de outrem.
Isso significa que se sua atividade implicar em risco, voc responder independentemente de culpa.
Eu tenho um pavor enorme desse pargrafo nico porque se voc no tiver cuidado hermenutico,
a lgica do razovel para interpret-lo, vai chegar concluso de que toda atividade de risco gera
responsabilidade objetiva. Se voc concluir isso, tudo o mais ser risco. Alis, me d exemplo de um
comportamento humano seu que no envolva risco. Se voc no criar um parmetro hermenutico, voc
no vai responder sua prova de forma precisa. Se voc der a esse pargrafo um superdimensionamento,
todo e qualquer comportamento, envolver risco.
Eu quero alert-los de que o risco que vou tratar no o risco integral por danos nucleares l do
direito administrativo, no o risco administrativo propriamente dito que voc v em direito pblico.
Na linha de pensamento do grande Alvino Lima, em sua clssica tese da culpa ao risco, a
responsabilidade objetiva justifica-se na medida em que o causador do dano, visando auferir um
proveito, submete a vtima a uma probabilidade de leso maior do que outros membros da coletividade
(ver tambm Enunciado 38, da I Jornada de Direito Civil.
O risco que justifica a responsabilidade objetiva, no nico do art. 297, um risco-proveito,
um risco que empreendido visando auferir um benefcio de determinada ordem, em geral econmica, e
que impe vtima uma probabilidade de dano maior do que outros membros da coletividade. E veja,
com isso eu quero dizer que para voc interpretar o risco voc no pode deduzir que qualquer situao
de risco que justifica a responsabilidade objetiva do Cdigo Civil. No. uma situao de risco-proveito
que impe a essa vtima uma probabilidade de risco maior do que outros membros da coletividade.
Enunciado 38 Art. 927: a responsabilidade fundada no risco
da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art.
927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus
maior do que aos demais membros da coletividade.
Ento, vejam que a vtima est exposta a uma probabilidade de dano por conta do exerccio da
atividade desenvolvida por esse empreendedor.
199

OBS.: Roger Aguiar observa ainda, analisando o advrbio presente o pargrafo nico, que a
atividade de risco deve traduzir uma ao reiterada e habitual.
O nico usa o advrbio normalmente e na lei no pode haver palavras inteis. A atividade
exigida, pois, reiterada.
Exemplos: Minha casa fica numa regio permitida, prxima a um aeroporto. Numa descida, o
trem de pouso de uma aeronave caiu na minha casa. Eu posso perfeitamente argumentar que uma
responsabilidade objetiva por conta de esta empresa estar empreendendo uma atividade de risco visando a
um proveito, atividade essa exercida em carter habitual, impondo a Pablo, vtima, um risco maior do que
o do resto da coletividade. Responsabilidade objetiva.
Algumas empresas qumicas, siderrgicas, ao se instalarem no interior, constroem estadas
vicinais. Um dia, um desses caminhes tomba e causa dano grave a um morador da regio. Ele vai
demandar a empresa com base na responsabilidade civil objetiva do nico, do art. 927. argumentando
que esse causador do dano desenvolvia atividade habitual, visando auferir determinado proveito.
Nesses dois exemplos, no se poderia dizer que as vtimas eram consumidores equiparados? Os
chamados bystanders? Se assim, nem precisaria ir ao nico para responsabilizar as empresas com base
na atividade de risco. Errado isso! Voc no pode esticar a noo de terceiro equiparado a ponto de tornar
todo e qualquer cidado, em toda e qualquer situao como consumidor equiparado. Se voc no
minimizar a noo de terceiro equiparado ao consumidor, tudo na vida vai ingressar no campo do
consumidor. E no assim. Seu raciocnio tem que ter lgica.
CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
1. Estado de Necessidade e Legtima Defesa (art. 188, I, 1 parte e II)
Tanto um instituto como outro, excluem a ilicitude do ato, como regra e, em consequncia, a
prpria responsabilidade civil.
No estado de necessidade, o agente atua visando a salvaguardar interesse jurdico prprio ou
de terceiro, agredindo direito alheio para remover uma situao de perigo.
Todo mundo sabe que no estado de necessidade voc no est diante de agresso porque h
colidncia de interesse jurdico. Voc, para se salvar de um incndio, pisoteia terceiro. O pitbull do seu
vizinho morde a cabea do seu chiuaua. Voc arrebenta a cabea do pitbull. Quem colocar na prova que
isso legtima defesa, t doido. Isso estado de necessidade.
Na legtima defesa, diferentemente, atua-se em face de uma agresso injusta atual ou
iminente.
Tanto o estado de necessidade quanto a legtima defesa so causas que excluem a ilicitude do
comportamento, de maneira que, em tese, no haver responsabilidade civil. Excluda a ilicitude no h,
em tese e em regra, o que indenizar.
Eu no vim dizer o obvio. Eu vim dizer que tomem cuidado porque quando o examinador colocar
estado de necessidade e legtima defesa, cobra o que eu vou lhe ensinar agora. Oua com ateno, para
no esquecer. Perguntaram numa prova se era possvel estado de necessidade gerando obrigao de
indenizar. Isso possvel? Ato lcito gerando responsabilidade civil? Eu tive o cuidado de dizer que tanto
o estado de necessidade quanto a legtima defesa, em regra, exclui tanto a ilicitude do ato quanto a
responsabilidade civil. Mas existem situaes excepcionais em que mesmo atuando em estado de
necessidade ou em legtima defesa voc vai ter que indenizar.
200

muito importante destacar, nos termos dos arts. 929 e 930 que, mesmo em estado de
necessidade ou legtima defesa, caso seja atingido direito de terceiro inocente, este poder demandar o
agente que ter uma ao regressiva contra o verdadeiro culpado.
Exemplo clssico de estado de necessidade que voc aplica, mutatis mutandi, legitima defesa.
Imagine que voc passou no concurso e comprou o carro de sua vida depois de muito economizar. No
meio da pista, uma criana. Voc v aquilo e no deu tempo de frear. Duas alternativas: virar direita,
cair no penhasco e morrer ou, atuando em estado de necessidade, virar esquerda e arrebentar o carro no
muro da casa de Fredie. Os artigos 929 e 930 do Cdigo Civil dizem que Fredie demandar voc que
atuou em estado de necessidade. Se um terceiro inocente for atingido, esse inocente demanda o agente,
cabendo ao agente uma ao regressiva contra os verdadeiros culpados que so os pais da criana. Esse
o sistema do Cdigo Civil.
Num caso como esse como se houvesse uma responsabilidade civil decorrente de ato lcito?
Sim. E o mesmo raciocnio voc aplica para legtima defesa. Se voc, ao se defender de uma agresso
injusta deflagra um tiro e a bala atinge um terceiro inocente. Voc indenizar o terceiro, cabendo uma
ao regressiva contra o verdadeiro culpado.
2. Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exerccio Regular de Direito
O exerccio regular de direito tem previso no Cdigo Civil, no art. 188, I, 2 parte, que diz:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em
legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
Interessante observar que o CC traz uma regra para o exerccio regular de um direito, mas no
trouxe uma regra para o estrito cumprimento de um dever legal. No h uma regra especfica no Cdigo
Civil dizendo que no h ilicitude se algum atua no estrito cumprimento do dever legal. Eu fui pesquisar
a razo disso. Frederico Marques, por exemplo, diz que o estrito cumprimento do dever legal forma de
exerccio regular do direito. E se assim, ao consagrar o exerccio regular de direito no art. 188, I, 2
parte, implicitamente tambm acata o estrito cumprimento do dever legal. Quem atua no estrito
cumprimento do dever legal, atua no exerccio regular do direito.
Ns observamos que essa causa excludente do estrito cumprimento do dever legal mais usada
no direito pblico, para situaes de direito pblico. Os exemplos que os autores do de situaes de
estrito cumprimento de dever legal que exclui a responsabilidade toca as hipteses do direito pblico.
Exemplo: Policial que efetua mandado de priso atua no estrito cumprimento do dever legal. Desde que
no haja excesso, no haver responsabilidade civil. O oficial de justia que cumpre o mandado de
arrombamento em uma residncia. Desde que no haja excesso, no haver responsabilidade civil. A
expresso estrito cumprimento do dever legal toca mais situaes do direito administrativo. Se houver
excesso, haver ilicitude.
Exemplos de situaes em que a doutrina e a jurisprudncia entendem que h exerccio regular de
um direito, no havendo que se falar em responsabilidade civil:
Porta giratria em banco exerccio regular de direito do estabelecimento bancrio. Desde
que no haja discriminao, excesso, no h ilicitude. Grosseria no gera dano moral. A porta
giratria direito do banco, mas no pode haver excesso.
Guarda-volume de supermercado exerccio regular de direito.
O STJ tem, inclusive, firmado o entendimento de que tambm exerccio regular de direito o
mero ajuizamento de ao (AgRg no AG 1030872/RJ).
Veja a importncia desse julgado. Se eu entrar com ao de cobrana contra voc e o juiz julgar o
pedido improcedente, isso no quer dizer que voc tem direito a dano moral, a no ser que tenha havido
abuso. Mero ajuizamento de ao no dano moral porque configura exerccio regular de um direito.
201

AgRg no AG 1030872/RJ: 1. O acrdo guerreado est em
consonncia com entendimento preconizado nesta Corte no sentido de
que o mero ajuizamento de ao judicial no gera dano moral,
porquanto o autor est no seu exerccio regular de direito.
OBS.: O STJ, por outro lado, no acatou a tese do exerccio regular de direito no REsp
164391/RJ, constante no material de apoio.
Esse REsp me apavora. Pode ser questo de prova oral. Os patres desconfiaram que a empregada
estava furtando. Em vez de tomar as providncias cabveis, trancaram a mulher no quarto. Ela apareceu
morta, no playground. Os patres argumentaram, em tese defensiva, que eles atuaram no exerccio regular
de direito ao prenderem a mulher no apartamento. Os Ministros entenderam que no dado ao
empregador, mesmo no suspeitos de crime, cercearem a liberdade dos empregados, de maneira que os
empregadores adotariam outras providncias, no a providncia dessa ordem que resultou na morte de
algum suspeito de cometer um furto.
3. Caso Fortuito e Fora Maior
A doutrina brasileira no unnime quanto a essas definies. Existe uma acesa polmica
(cotejar as obras de Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues, Agostinho Alvim e lvaro Villaa Azevedo).
A doutrina se digladia quanto a essa diferena. Maria Helena Diniz diz que caso fortuito aquele
evento imprevisvel de causa desconhecida. Fora maior o evento que ainda que tenha causa conhecida
inevitvel. uma fora da natureza. Se voc pegar lvaro Villaa, ele diz exatamente o contrrio: que
caso fortuito evento inevitvel da natureza. Silvo Rodrigues diz que pode haver sinonmia entre as
expresses.
H uma tendncia na doutrina em se afirmar que o caso fortuito o exemplo imprevisvel,
como um sequestro-relmpago; ao passo que a fora maior um evento inevitvel, como um terremoto.
Voc pode prever, mas no pode evitar.
No existe verdade absoluta nessa matria, em teoria. Todavia, importante, voc complementar
o caderno (isso foi pergunta de prova oral da magistratura):
O Cdigo Civil, no pargrafo nico do art. 393, adotando uma recomendvel postura de
neutralidade, no diferencia caso fortuito e fora maior, identificando-os apenas como um fato
necessrio.
O codificador preferiu identificar caso fortuito ou fora maior como o fato necessrio cujo efeito
no se pode evitar ou impedir. O Cdigo adota postura de neutralidade cientfica.
responsabilizado.Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior
verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou
impedir.
Os juzes, desembargadores e ministros usam a expresso caso fortuito ou fora maior
indiscriminadamente.
Pergunta de prova oral em SP: Qual a diferena entre fortuito interno e fortuito externo?
Muitos autores tratam disso.
202
Fortuito interno O fortuito interno aquele que incide durante o processo de

elaborao do produto ou execuo do servio, no excluindo a responsabilidade civil
do ru.
Recall Empresa automotiva convoca o proprietrio do carro tal a comparecer. Durante o
processo de fabricao de um componente na Alemanha houve um abalo ssmico que prejudicou o
componente colocado no veculo. Esse abalo ssmico se deu durante o processo de elaborao do produto
ou execuo do servio. Fortuitos que ocorram e que digam respeito natureza, fabricao, execuo
da atividade do causador do dano no excluem a responsabilidade civil porque esses fortuitos participam
da natureza da atividade.
Agora, diferente se esse produto j tivesse sido colocado no mercado em perfeito estado e, em
mos do consumidor, em razo de uma mudana climtica, o produto fosse danificado em situao
excepcional. A diferente. O fortuito externo no imputvel ao fornecedor. Est fora da atividade dele.
Fortuito externo O fortuito externo, por sua vez, exclui a responsabilidade civil
porque est fora do exerccio da atividade do fornecedor.
Essa classificao se aplica especialmente no campo do consumidor. Quando a companhia area
anuncia que o vo est atrasado, por problemas climticas, no h o que indenizar. O fato de a companhia
area, por segurana, no levantar a aeronave , inequivocamente, um fortuito externo fora do exerccio
da sua atividade. E fato que no lhe imputvel.
Questo de concurso: Qual o tratamento jurdico dado pelo STJ ao assalto em nibus?
Assalto a nibus traduz fortuito externo excludente de responsabilidade civil da transportadora
(AgRg no Ag 711078/RJ).
O entendimento do STJ no caso de assalto a nibus, fortuito externo. De maneira que a empresa
transportadora no est obrigada a reparar porque ela tambm seria vtima.
Todavia, alguns tribunais superiores tem entendido que se o assalto reiterado e na mesma
rota, passa a ser previsvel, impondo-se a responsabilidade da empresa.
bom tomar contato com essa corrente porque se voc fizer concurso para o RJ, h alguns
julgados nesse sentido no tribunal fluminense. Mas no uma tese simples. Essa uma observao
importantssima a fazer.
4. Culpa Exclusiva da Vtima
A culpa exclusiva da vtima, no apenas no direito civil, mas inclusive no direito administrativo
e do consumidor, exclui a responsabilidade civil por quebra do nexo de causalidade.
Exemplo da jurisprudncia citada por Rui Stolco: Voc est no seu carro, trafegando em
velocidade compatvel, o pedestre se arvora de atravessar pela pista, a despeito da passarela existente.
Pedestre que tenta ultrapassar a via, tendo prxima de si passarela, culpa exclusiva da vtima.
No confunda culpa exclusiva com culpa concorrente porque a que exclui o nexo causal,
inclusive no campo do direito do consumidor, a culpa exclusiva da vtima. Quando voc compra um
aparelho eltrico com aviso para no ser colocado em 120 volts e voc coloca em 220, a culpa
exclusivamente sua. Se o fornecedor tem o dever de informar, a vtima tem que agir com cautela, o
princpio da confiana.
A culpa concorrente no exclui a responsabilidade civil, apenas reduz a verba indenizatria,
na forma do art. 945, do Cdigo Civil.
203

No h um tabelamento prvia. Os juzes, em geral, usam fraes matemticas.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o
evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
a chamada culpa concorrente, que reduz o quantum indenizatrio. Eu julguei um caso de um
jovem que estava na garupa de um bicicleta numa rodovia. Ele foi atingido por vergalhes que eram
carregados por um carro e que saiam pela janela do carona. Esse jovem foi furado pelas costas. Eu
condenei o ru a uma quantia considervel, mas reduzi um pouco porque houve uma certa concorrncia
de culpa pelo local em que trafegava a bicicleta, mas no chegava a caracterizar culpa exclusiva da
vtima.
5. Fato de terceiro
O fato de terceiro parecido com o fortuito externo e h situaes em que h similitude muito
grande, mormente porque a jurisprudncia no muito cuidadosa. Em geral, voc usa expresso fato de
terceiro para se referir a um comportamento voluntrio de um terceiro que, rompendo o nexo de
causalidade, exclui a responsabilidade do infrator. O terceiro, com seu comportamento voluntrio, rompe
o nexo de causalidade de maneira a no se poder imputar ao agente fsico do dano a responsabilidade pelo
que ocorreu.
No fato de terceiro, se um comportamento voluntrio de terceira pessoa exclui a
responsabilidade jurdica do agente fsico causador do dano.
Brandon Lee, filho de Bruce Lee, morreu gravando um filme porque havia uma cena em que
outro ator usou munio de verdade. o fato de terceiro. Quem atirou no tem responsabilidade jurdica.
Mato Grosso: Encenao que a PM faria num nibus com balas de festim. Havia balas de verdade
e um rapaz foi atingido na cabea. O policial que atirou pode alegar fato de terceiro, do Estado.
A teoria do fato de terceiro no aplicada em qualquer hiptese. Existe uma smula muito antiga
do STF que diz que a teoria do fato de terceiro no se aplica a transportadores.
A Smula 187, do STF veda a aplicao do fato de terceiro em favor de transportador, em caso
de acidente com passageiro no pode alegar fato de terceiro.
Imagina que um terceiro entrou na garagem da empresa de nibus, sabotou um dos nibus que
sofreu um acidente, atingindo um passageiro. A empresa no pode, para se eximir da obrigao de
indenizar, alegar fato de terceiro. Fato de terceiro no exclui a responsabilidade dos transportadores.
Smula 187, do STF:
Smula 187, STF: A responsabilidade contratual do
transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa
de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.
Caso Gol atingido pelo Legacy A empresa indenizar os passageiros, cabendo ao regressiva
contra o Legacy porque a empresa transportadora no pode alegar fato de terceiro para se eximir de
O assalto a nibus no poderia ser entendido como fato de terceiro, de maneira a justificar a
responsabilidade da transportadora? uma tese interessante, mas o STJ no entende assim. Para ele,
assalto em nibus fortuito externo, no tem sido enquadrado como fato de terceiro.
Questo de concurso, muito importante: O que TEORIA DO CORPO NEUTRO?
Um dos exemplos de aplicao da teoria do corpo neutro o engavetamento de veculos.
204

Trata-se de uma aplicao do fato de terceiro na hiptese em que o agente fsico do dano,
atingido, involuntariamente lanado contra a vtima ( o clssico exemplo do engavetamento).
Carro A, em altssima velocidade, abalroa o carro B, que lana do para frente que atinge o carro
C. A teoria do corpo neutro sustenta que o agente fsico do dano, no caso o carro B, no tem
responsabilidade jurdica, de maneira que o proprietrio do carro C, vtima, demandar diretamente o
causador do dano que foi o carro A. Lgico que o carro B tambm foi vtima. Mas entenda, o que a teoria
do corpo neutro diz que no momento em que o carro B abalroado, ele lanado como se fosse um
corpo neutro, involuntariamente. Ele no est atuando em estado de necessidade, pois quem faz isso atua
voluntariamente, tem opo. Aqui no h opo. Para a aplicao do fato de terceiro, na teoria do corpo
neutro, no h opo. Apesar de haver alguma polmica, entendemos, inclusive com base em
entendimento do STJ, o carro C dever demandar diretamente o carro A, que o deflagrador da cadeia
causal dos acontecimentos. No correto dizer, como alguns entendem, que o carro C, demandar B, que
ter ao regressiva contra A. Isso no estado de necessidade, para voc aplicar os artigos 929 e 930. C
demandar diretamente A e B tem, em sua defesa, a chamada teoria do corpo neutro porque vai
argumentar que foi involuntariamente lanado.
No caso do engavetamento, na linha de entendimento do REsp 54444/SP, a vtima final dever
demandar diretamente aquele que causou a cadeia dos acontecimentos danosos. a chamada teoria do
corpo neutro.
Antes de ingressar na parte de responsabilidade civil em espcie, vou apresentar uma tese de livre
docncia que foi trazida por uma das maiores cabeas pensantes do pas, da USP. Vou dar o ncleo da
idia.
O QUE RESPONSABILIDADE PRESSUPOSTA?
Se eu der o ncleo, voc vai saber desenvolver isso. Esse tema objeto de uma tese. A autora a
professora Giselda Hironaka.
Qual o sistema atual de responsabilidade civil no Brasil? Conduta humana, dano e nexo de
causalidade. Essa a estrutura da responsabilidade que tanto pode ser baseada na culpa, como pode ser
baseada no risco.
Giselda desenvolveu uma tese, invocando o princpio da dignidade da pessoa humana,
considerando um estudo que fez sobre vitimologia. Quando voc toma contato com problema de
responsabilidade civil, voc deve primeiro pensar na vtima e no pensar no ru. O ru atuou em legtima
defesa? O ru responde com base na culpa ou com base no risco? Giselda defende que quando h um
injusto, primeiro pensa-se na vtima. Para ela, a responsabilidade civil no consequencia de um dano,
ela pressuposto do sistema. Para ela, no imposta voc investigar culpa, no importa voc investigar
risco. Ela entende que, para alm da prpria responsabilidade objetiva, o juiz deve se preocupar com o
seguinte: A vtima sofreu um dano injusto? Sofreu. Deve ser reparado. como se o sistema j contivesse
uma responsabilidade civil pressuposta, de maneira que se voc comete um dano, sua responsabilidade j
pressuposta no sistema. O juiz deve pensar primeiro na vtima. Cabe ao ru invocar e provar a causa
excludente. Mas, entenda, na linha de entendimento de Giselda, o direito deve se aperfeioar. Se essa tese
um dia vingar, no vai importar muito se a atividade foi de risco ou no foi de risco porque para ela no
importa.
Segundo a professora Giselda Hironaka, para alm da culpa e at mesmo do risco, deve-se
pensar primeiro na vtima, como se houvesse uma pressuposio de responsabilidade do ru
simplesmente por conta do dano injusto praticado.
O que essa teoria faz colocar na sua cabea que a responsabilidade civil no construda no
processo (como feito hoje no Brasil), pelo contrrio. Se ocorre o dano, a responsabilidade j
pressuposta no sistema, que vai caber especificamente ao ru fazer uma contraprova disso. uma teoria
que vai para alm da responsabilidade objetiva.
205
RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

1. Responsabilidade civil pelo fato da coisa e do animal
O carro cuja barra de direo quebra, o ventilador de padaria cuja lmina se desprende, o elevador
que se desprende. Os animais, as coisas podem, intrinsecamente causar dano. E de quem a
responsabilidade jurdica por esse dano?
Uma teoria desenvolvida na Frana, trazida para o Brasil por Teixeira de Freitas, fundamenta a
responsabilidade pelo fato da coisa e pelo fato do animal.
A denominada TEORIA DE GUARDA, de origem francesa, desenvolvida por autores do quilate de
Planiol, Ripert e Boulanger, sustenta que a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal da pessoa
que detm o poder de comando sobre ela: em geral, o proprietrio o guardio presuntivo.
Quem responde, em geral, o dono, porque ele o guardio por presuno, quem detm poder
de comando sobre a coisa.
1.1. Fato do ANIMAL
O Cdigo de Bevilqua (1916) tratava essa matria ligada noo de culpa. Ao tratar da
responsabilidade pelo fato do animal, o cdigo velho consagrava uma responsabilidade baseada na culpa.
A responsabilidade do dono era baseada na culpa, de forma que se eu provar que no tive culpa, porque
vigiei meu animal, a vtima no receberia nada porque o cdigo velho baseou-se na culpa. Diferentemente
do cdigo novo que, ao tratar da responsabilidade por fato do animal consagrou inequivocamente a
responsabilidade civil objetiva.
O art. 1527 do Cdigo de 1916 dizia o seguinte:
Art. 1.527 - O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por
este causado, se no provar: I - que o guardava e vigiava com cuidado
preciso; II - que o animal foi provocado por outro; III - que houve
imprudncia do ofendido; IV - que o fato resultou de caso fortuito, ou
fora maior.
Pelo antigo cdigo o dono do animal poderia se eximir de responsabilidade provando que no
teve culpa.
O art. 1527 do Cdigo de 1916 tratava da matria com base na responsabilidade subjetiva; j o
Cdigo de 2002, no art. 936, por conta do potencial risco que o animal pode representar, evoluiu ao
consagrar responsabilidade objetiva.
Ento, se o seu cachorro se desprender e morder algum, a sua responsabilidade objetiva.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por
este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.
Percebam que o codificador no se restringe ao dono. Por isso que falei que o dono, em regra o
guardio. Voc que costuma passear com cachorrinho alheio, se ele morder algum, a responsabilidade
pode ser sua. Voc pode provar, todavia que a vtima, mesmo avisada, colocou a mo dentro do canil para
acariciar o rotweiller. Ou voc pode provar que houve um terremoto, por isso o canil abriu e o cachorro
fugiu.
206

Se voc abalroar uma vaca na estrada pode haver responsabilizao do Estado? A
responsabilidade do Estado objetiva ou subjetiva? A responsabilidade do Estado , em regra, objetiva,
mas h jurisprudncia forte dos tribunais superiores de que a responsabilidade do Estado por omisso
subjetiva.
OBS.: O STJ, conforme podemos ver do REsp 438831/RS, admite a responsabilidade subjetiva
do Estado por omisso na fiscalizao e sinalizao de rodovia federal (claro que, mutatis mutandi voc
aplica s rodovias estaduais), no entanto, conforme lemos no REsp 647710/RJ, se a rodovia
privatizada, a responsabilidade objetiva da concessionria com base no CDC.
1.2. Fato da COISA
No que tange ao fato da coisa, o Cdigo Civil desdobra em duas situaes: art. 937 e 938.
Pelo fato da coisa, o cdigo cuida da responsabilidade pela runa de edifcios e construes e a
responsabilidade por coisas cadas ou arremessadas de prdio (construo, imvel).
a) Responsabilidade pelo fato da coisa pela RUNA (art. 937)
Runa, tecnicamente falando, que todo prdio venha abaixo. Se todo prdio vir abaixo uma
runa total. Uma placa de concreto que atinge algum na calada runa parcial. O artigo que cuida da
runa causa certa polmica porque h autores que tem uma certa resistncia em dizer que objetiva.
Cavalieri Filho fala disso com muita sabedoria. A responsabilidade do art. 937 e objetiva. Se no fosse,
quebraria o sistema.
Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos
que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta.
Esse artigo foi inspirado no art. 1386 do Cdigo Francs (citar o Cdigo da Frana far a
diferena numa prova): O proprietrio do edifcio ser responsvel pelo dano causado por sua runa
quando esta se houver produzido como consequncia de sua falta de manuteno ou por vcio de
construo. Parecido com o disposto no art. 937, que deixou a responsabilidade apenas para o dono.
Pela redao do artigo, o dono pode alegar que no teve culpa alegando que fez o reparo devido? Desde
Jos de Aguiar Dias que se entende que se o dano aconteceu porque o reparo no foi devidamente feito,
por isso se diz que a responsabilidade objetiva porque se o dano aconteceu porque o reparo que
deveria ter sido feito, no foi. Se houve o acidente, porque o reparo no foi feito.
possvel reconhecer uma solidariedade entre o dano e o construtor. At porque o art. 946, norma
geral, diz que todos aqueles que concorram para o prejuzo so solidariamente responsveis por ele. Se a
vtima sofreu dano porque a marquise veio abaixo, a pessoa pode, em tese, demandar o dono e o
construtor.
b) Responsabilidade pelo fato das coisas cadas ou arremessadas de prdio
Isso cai em concurso feito gua. De quem a responsabilidade pelas coisas lanadas ou cadas de
prdio? A vtima vai demandar a unidade residencial de onde proveio o projtil. Qual o nome que se d
ao judicial que a vtima prope em face da unidade residencial de onde veio o projtil? Cai em
concurso isso! a chamada actio de effusis et dejectis. o nome da ao que a vtima do objeto lanado
ou cado prope em face da unidade residencial de onde caiu ou foi lanado o objeto.
Essa responsabilidade tambm objetiva. Quem o ru da ao? o proprietrio da unidade?
Em tese pode ser. Mas e se o imvel estiver locado? O locatrio. Cuidado porque o Cdigo Civil quando
cuidou desse assunto utilizou o conceito aberto. Olha o que diz o Cdigo:
207

Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo
dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar
indevido.
No importa, responde aquele que habitar, seja proprietrio, locatrio, usufruturio. A ao vai ser
proposta contra quem habitar o apartamento.
E se a vtima no souber de onde partiu o projtil? Nesse caso, aplica-se a teoria da causalidade
alternativa. Segundo essa teoria, quando voc no pode identificar o responsvel voc pode imputar, em
alternatividade a responsabilidade. A ao proposta contra o condomnio. Quem indeniza a vtima o
condomnio porque qualquer dos condminos, em tese, poderia ser o responsvel.
Mas eu moro no bloco 2 e, de onde eu moro, seria impossvel o arremesso, que s pode ter
partido do bloco 1. A a jurisprudncia sustenta que se houver moradores em blocos ou fachadas de
onde seria impossvel o arremesso, eles so excludos da responsabilidade.
Em resumo:
1) Ao proposta contra a unidade de onde saiu o projtil
2) A ao proposta contra o condomnio, se no for possvel identificar a unidade.
3) Se houver moradores em blocos ou fachadas de onde seria impossvel o arremesso,
eles so excludos da demanda.
Estamos estudando fato da coisa e eu escolhi alguns temas que queria trazer pra vocs.
1.3. QUESTES ESPECIAIS envolvendo fato da coisa e acidentes com veculos
Quando voc vai trocar seu carro, a concessionria aceita seu carro de entrada, pede que voc
assine o documento de transferncia em branco para deixar l. praxe comum. Voc exige um recibo de
entrega do bem e assina em branco. A empresa se compromete a, quando esse carro for passado a um
terceiro, preencher esse documento em nome do novo adquirente, levado ao Detran (inclusive uma multa
para quem no leva) e voc recebe uma cpia do documento em casa porque j sabe que o seu carro j
est em nome de terceiro no Detran. Acontece que a concessionria, muitas vezes, no faz isso. No lhe
procura e voc esquece. Voc s lembra que entregou o documento de transferncia em branco quando
voc comea a receber multa em casa. Quando voc recebe IPVA para pagar ou coisa pior.
Smula do STJ Em caso de acidente, mesmo que o veculo no tenha sido transferido
administrativamente no Detran, a responsabilidade no do antigo proprietrio, mas do novo. Se voc j
entregou o veculo, operou-se a tradio, de maneira que voc, tecnicamente no mais proprietrio, no
e mais dono.
Considerando-se o princpio bsico do direito civil, segundo o qual, no caso dos bens mveis,
a tradio que opera transferncia de propriedade, mesmo que no tenha havido transferncia
administrativa no Detran, em caso de acidente, o antigo proprietrio no tem responsabilidade civil.
Smula 132, STJ: A ausncia de registro de transferncia no
implica a Responsabilidade do antigo proprietrio por dano resultante
de acidente que envolva veculo alienado.
E no caso das infraes administrativas, das multas? Eu poderia tambm me defender alegando
isso? O STJ, em decises recentes, tem dito que no.
Em caso de infraes administrativas, o STJ, conforme se l no REsp 1024815/RS, tem admitido
solidariedade entre o proprietrio velho e o novo.
208

ADMINISTRATIVO. ALIENAO DE VECULO AUTOMOTOR.
MULTAS, RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO ALIENANTE.
INTERPRETAO DO ART. 134 DO CDIGO DE TRNSITO
BRASILEIRO.
1. "Alienado veculo automotor sem que se faa o registro, ou ao
menos a comunicao da venda, estabelece-se, entre o novo e o antigo
proprietrio, vnculo de solidariedade pelas infraes cometidas, s
afastadas quando o Detran comunicado da alienao, com a indicao
do nome e endereo do novo adquirente. No havendo dvidas, in casu,
de que as infraes no foram cometidas no perodo em que tinha o
recorrido a propriedade do veculo, no deve ele sofrer qualquer tipo de
sano" (REsp 965.847/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 14.03.08).
2. Recurso especial no provido.
Em caso de infraes administrativas, bom que voc procure o DETRAN, porque no caso de
multas, o STJ entende que voc solidrio com aquele para quem seu carro foi transferido, no tendo
havido transferncia no DETRAN. Mas em caso de acidente, a smula prevalece.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E ATIVIDADE DE RISCO
A noo de responsabilidade civil era calcada na idia de culpa. A culpa fazia parte da doutrina da
responsabilidade por conta do resgate que o direito francs fez ao direito romano, mas no momento em
que o direito ingressa no sculo XX, e diante da dificuldade de se provar a culpa para efeito de
responsabilidade civil, durante o sculo XX se desenvolveu a chamada teoria do risco.
a teoria do risco que d base chamada responsabilidade objetiva. Todos sabem que a
responsabilidade objetiva aquela que dispensa a anlise da culpa, com base nessa teoria do risco. A idia
da teoria do risco a de que aquele que cria o risco deve responder por ele independentemente de culpa.
O Cdigo Civil brasileiro consagra as duas formas de responsabilidade: tanto a responsabilidade
subjetiva (baseada na culpa), como consagra a responsabilidade objetiva, (baseada no risco).
Quando o codificador define ato ilcito no art. 186 diz:
Quando o codificador define o ato ilcito no art. 186, consagra a ilicitude subjetiva, baseada na
culpa porque ele diz: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, e isso
dolo e culpa. O art. 186 traz a responsabilidade subjetiva, baseado na culpa. Mas a culpa no um
elemento indispensvel porque tambm existe no sistema de responsabilidade brasileiro, a ilicitude
objetiva, aquela ilicitude que independe da culpa. O art. 187, ao definir abuso de direito, no invoca a
noo de culpa porque luz desse artigo ele consagra uma ilicitude objetiva. Nosso sistema, pois,
consagra as duas formas de responsabilidade, tanto a subjetiva, baseada na culpa, quando a objetiva,
baseada no risco.
O artigo que eu vou mencionar o artigo que resgata essas duas formas de responsabilidade,
aquele que condensa tanto a ilicitude subjetiva (baseada na culpa), quanto a ilicitude objetiva (baseada no
risco)
O art. 927, do Cdigo Civil, em conjunto com os arts. 186 e 187, forma um sistema que
consagra as duas formas de responsabilidade.
209

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Aqui esto presentes as duas formas de responsabilidade, tanto a subjetiva, que se encontra
presente no art. 186, como a objetiva que se encontra presente no art. 187. O pargrafo nico acrescenta
hipteses de responsabilidade objetiva, ao dizer:
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Esse dispositivo traz a idia de que haver a responsabilidade objetiva em duas situaes: na
forma das leis especiais. H muitos microssistemas no pas que consagram a responsabilidade objetiva. O
CDC uma dessas leis, legislao ambiental, legislao do DPVAT (seguro obrigatrio de veculos),
responsabilidade do Estado. So leis especiais que, na forma do Cdigo Civil, podem consagrar a
responsabilidade objetiva.
A primeira lei (falo em lei no sentido material porque foi um decreto) que consagrou a
responsabilidade objetiva foi o Decreto 2681/12 (por acidentes ferrovirios).
H responsabilidade objetiva tambm na forma das leis especiais ou quanto atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por suas natureza, risco para o direito de outrem.
Isso significa que se sua atividade implicar em risco, voc responder independentemente de culpa.
Eu tenho um pavor enorme desse pargrafo nico porque se voc no tiver cuidado hermenutico,
a lgica do razovel para interpret-lo, vai chegar concluso de que toda atividade de risco gera
responsabilidade objetiva. Se voc concluir isso, tudo o mais ser risco. Alis, me d exemplo de um
comportamento humano seu que no envolva risco. Se voc no criar um parmetro hermenutico, voc
no vai responder sua prova de forma precisa. Se voc der a esse pargrafo um superdimensionamento,
todo e qualquer comportamento, envolver risco.
Eu quero alert-los de que o risco que vou tratar no o risco integral por danos nucleares l do
direito administrativo, no o risco administrativo propriamente dito que voc v em direito pblico.
Na linha de pensamento do grande Alvino Lima, em sua clssica tese da culpa ao risco, a
responsabilidade objetiva justifica-se na medida em que o causador do dano, visando auferir um
proveito, submete a vtima a uma probabilidade de leso maior do que outros membros da coletividade
(ver tambm Enunciado 38, da I Jornada de Direito Civil.
O risco que justifica a responsabilidade objetiva, no nico do art. 297, um risco-proveito,
um risco que empreendido visando auferir um benefcio de determinada ordem, em geral econmica, e
que impe vtima uma probabilidade de dano maior do que outros membros da coletividade. E veja,
com isso eu quero dizer que para voc interpretar o risco voc no pode deduzir que qualquer situao
de risco que justifica a responsabilidade objetiva do Cdigo Civil. No. uma situao de risco-proveito
que impe a essa vtima uma probabilidade de risco maior do que outros membros da coletividade.
Enunciado 38 Art. 927: a responsabilidade fundada no risco
da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art.
927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus
maior do que aos demais membros da coletividade.
Ento, vejam que a vtima est exposta a uma probabilidade de dano por conta do exerccio da
atividade desenvolvida por esse empreendedor.
OBS.: Roger Aguiar observa ainda, analisando o advrbio presente o pargrafo nico, que a
atividade de risco deve traduzir uma ao reiterada e habitual.
210

O nico usa o advrbio normalmente e na lei no pode haver palavras inteis. A atividade
exigida, pois, reiterada.
Exemplos: Minha casa fica numa regio permitida, prxima a um aeroporto. Numa descida, o
trem de pouso de uma aeronave caiu na minha casa. Eu posso perfeitamente argumentar que uma
responsabilidade objetiva por conta de esta empresa estar empreendendo uma atividade de risco visando a
um proveito, atividade essa exercida em carter habitual, impondo a Pablo, vtima, um risco maior do que
o do resto da coletividade. Responsabilidade objetiva.
Algumas empresas qumicas, siderrgicas, ao se instalarem no interior, constroem estadas
vicinais. Um dia, um desses caminhes tomba e causa dano grave a um morador da regio. Ele vai
demandar a empresa com base na responsabilidade civil objetiva do nico, do art. 927. argumentando
que esse causador do dano desenvolvia atividade habitual, visando auferir determinado proveito.
Nesses dois exemplos, no se poderia dizer que as vtimas eram consumidores equiparados? Os
chamados bystanders? Se assim, nem precisaria ir ao nico para responsabilizar as empresas com base
na atividade de risco. Errado isso! Voc no pode esticar a noo de terceiro equiparado a ponto de tornar
todo e qualquer cidado, em toda e qualquer situao como consumidor equiparado. Se voc no
minimizar a noo de terceiro equiparado ao consumidor, tudo na vida vai ingressar no campo do
consumidor. E no assim. Seu raciocnio tem que ter lgica.
CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
1. Estado de Necessidade e Legtima Defesa (art. 188, I, 1 parte e II)
Tanto um instituto como outro, excluem a ilicitude do ato, como regra e, em consequncia, a
prpria responsabilidade civil.
No estado de necessidade, o agente atua visando a salvaguardar interesse jurdico prprio ou
de terceiro, agredindo direito alheio para remover uma situao de perigo.
Todo mundo sabe que no estado de necessidade voc no est diante de agresso porque h
colidncia de interesse jurdico. Voc, para se salvar de um incndio, pisoteia terceiro. O pitbull do seu
vizinho morde a cabea do seu chiuaua. Voc arrebenta a cabea do pitbull. Quem colocar na prova que
isso legtima defesa, t doido. Isso estado de necessidade.
Na legtima defesa, diferentemente, atua-se em face de uma agresso injusta atual ou
iminente.
Tanto o estado de necessidade quanto a legtima defesa so causas que excluem a ilicitude do
comportamento, de maneira que, em tese, no haver responsabilidade civil. Excluda a ilicitude no h,
em tese e em regra, o que indenizar.
Eu no vim dizer o obvio. Eu vim dizer que tomem cuidado porque quando o examinador colocar
estado de necessidade e legtima defesa, cobra o que eu vou lhe ensinar agora. Oua com ateno, para
no esquecer. Perguntaram numa prova se era possvel estado de necessidade gerando obrigao de
indenizar. Isso possvel? Ato lcito gerando responsabilidade civil? Eu tive o cuidado de dizer que tanto
o estado de necessidade quanto a legtima defesa, em regra, exclui tanto a ilicitude do ato quanto a
responsabilidade civil. Mas existem situaes excepcionais em que mesmo atuando em estado de
necessidade ou em legtima defesa voc vai ter que indenizar.
muito importante destacar, nos termos dos arts. 929 e 930 que, mesmo em estado de
necessidade ou legtima defesa, caso seja atingido direito de terceiro inocente, este poder demandar o
agente que ter uma ao regressiva contra o verdadeiro culpado.
211

Exemplo clssico de estado de necessidade que voc aplica, mutatis mutandi, legitima defesa.
Imagine que voc passou no concurso e comprou o carro de sua vida depois de muito economizar. No
meio da pista, uma criana. Voc v aquilo e no deu tempo de frear. Duas alternativas: virar direita,
cair no penhasco e morrer ou, atuando em estado de necessidade, virar esquerda e arrebentar o carro no
muro da casa de Fredie. Os artigos 929 e 930 do Cdigo Civil dizem que Fredie demandar voc que
atuou em estado de necessidade. Se um terceiro inocente for atingido, esse inocente demanda o agente,
cabendo ao agente uma ao regressiva contra os verdadeiros culpados que so os pais da criana. Esse
o sistema do Cdigo Civil.
Num caso como esse como se houvesse uma responsabilidade civil decorrente de ato lcito?
Sim. E o mesmo raciocnio voc aplica para legtima defesa. Se voc, ao se defender de uma agresso
injusta deflagra um tiro e a bala atinge um terceiro inocente. Voc indenizar o terceiro, cabendo uma
ao regressiva contra o verdadeiro culpado.
2. Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exerccio Regular de Direito
O exerccio regular de direito tem previso no Cdigo Civil, no art. 188, I, 2 parte, que diz:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em
legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
Interessante observar que o CC traz uma regra para o exerccio regular de um direito, mas no
trouxe uma regra para o estrito cumprimento de um dever legal. No h uma regra especfica no Cdigo
Civil dizendo que no h ilicitude se algum atua no estrito cumprimento do dever legal. Eu fui pesquisar
a razo disso. Frederico Marques, por exemplo, diz que o estrito cumprimento do dever legal forma de
exerccio regular do direito. E se assim, ao consagrar o exerccio regular de direito no art. 188, I, 2
parte, implicitamente tambm acata o estrito cumprimento do dever legal. Quem atua no estrito
cumprimento do dever legal, atua no exerccio regular do direito.
Ns observamos que essa causa excludente do estrito cumprimento do dever legal mais usada
no direito pblico, para situaes de direito pblico. Os exemplos que os autores do de situaes de
estrito cumprimento de dever legal que exclui a responsabilidade toca as hipteses do direito pblico.
Exemplo: Policial que efetua mandado de priso atua no estrito cumprimento do dever legal. Desde que
no haja excesso, no haver responsabilidade civil. O oficial de justia que cumpre o mandado de
arrombamento em uma residncia. Desde que no haja excesso, no haver responsabilidade civil. A
expresso estrito cumprimento do dever legal toca mais situaes do direito administrativo. Se houver
excesso, haver ilicitude.
Exemplos de situaes em que a doutrina e a jurisprudncia entendem que h exerccio regular de
um direito, no havendo que se falar em responsabilidade civil:
Porta giratria em banco exerccio regular de direito do estabelecimento bancrio. Desde
que no haja discriminao, excesso, no h ilicitude. Grosseria no gera dano moral. A porta
giratria direito do banco, mas no pode haver excesso.
Guarda-volume de supermercado exerccio regular de direito.
O STJ tem, inclusive, firmado o entendimento de que tambm exerccio regular de direito o
mero ajuizamento de ao (AgRg no AG 1030872/RJ).
Veja a importncia desse julgado. Se eu entrar com ao de cobrana contra voc e o juiz julgar o
pedido improcedente, isso no quer dizer que voc tem direito a dano moral, a no ser que tenha havido
abuso. Mero ajuizamento de ao no dano moral porque configura exerccio regular de um direito.
AgRg no AG 1030872/RJ: 1. O acrdo guerreado est em
consonncia com entendimento preconizado nesta Corte no sentido de
212

que o mero ajuizamento de ao judicial no gera dano moral,
porquanto o autor est no seu exerccio regular de direito.
OBS.: O STJ, por outro lado, no acatou a tese do exerccio regular de direito no REsp
164391/RJ, constante no material de apoio.
Esse REsp me apavora. Pode ser questo de prova oral. Os patres desconfiaram que a empregada
estava furtando. Em vez de tomar as providncias cabveis, trancaram a mulher no quarto. Ela apareceu
morta, no playground. Os patres argumentaram, em tese defensiva, que eles atuaram no exerccio regular
de direito ao prenderem a mulher no apartamento. Os Ministros entenderam que no dado ao
empregador, mesmo no suspeitos de crime, cercearem a liberdade dos empregados, de maneira que os
empregadores adotariam outras providncias, no a providncia dessa ordem que resultou na morte de
algum suspeito de cometer um furto.
3. Caso Fortuito e Fora Maior
A doutrina brasileira no unnime quanto a essas definies. Existe uma acesa polmica
(cotejar as obras de Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues, Agostinho Alvim e lvaro Villaa Azevedo).
A doutrina se digladia quanto a essa diferena. Maria Helena Diniz diz que caso fortuito aquele
evento imprevisvel de causa desconhecida. Fora maior o evento que ainda que tenha causa conhecida
inevitvel. uma fora da natureza. Se voc pegar lvaro Villaa, ele diz exatamente o contrrio: que
caso fortuito evento inevitvel da natureza. Silvo Rodrigues diz que pode haver sinonmia entre as
expresses.
H uma tendncia na doutrina em se afirmar que o caso fortuito o exemplo imprevisvel,
como um sequestro-relmpago; ao passo que a fora maior um evento inevitvel, como um terremoto.
Voc pode prever, mas no pode evitar.
No existe verdade absoluta nessa matria, em teoria. Todavia, importante, voc complementar
o caderno (isso foi pergunta de prova oral da magistratura):
O Cdigo Civil, no pargrafo nico do art. 393, adotando uma recomendvel postura de
neutralidade, no diferencia caso fortuito e fora maior, identificando-os apenas como um fato
necessrio.
O codificador preferiu identificar caso fortuito ou fora maior como o fato necessrio cujo efeito
no se pode evitar ou impedir. O Cdigo adota postura de neutralidade cientfica.
responsabilizado.Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior
verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou
impedir.
Os juzes, desembargadores e ministros usam a expresso caso fortuito ou fora maior
indiscriminadamente.
Pergunta de prova oral em SP: Qual a diferena entre fortuito interno e fortuito externo?
Muitos autores tratam disso.
Fortuito interno O fortuito interno aquele que incide durante o processo de

elaborao do produto ou execuo do servio, no excluindo a responsabilidade civil
do ru.
Recall Empresa automotiva convoca o proprietrio do carro tal a comparecer. Durante o
processo de fabricao de um componente na Alemanha houve um abalo ssmico que prejudicou o
213

componente colocado no veculo. Esse abalo ssmico se deu durante o processo de elaborao do produto
ou execuo do servio. Fortuitos que ocorram e que digam respeito natureza, fabricao, execuo
da atividade do causador do dano no excluem a responsabilidade civil porque esses fortuitos participam
da natureza da atividade.
Agora, diferente se esse produto j tivesse sido colocado no mercado em perfeito estado e, em
mos do consumidor, em razo de uma mudana climtica, o produto fosse danificado em situao
excepcional. A diferente. O fortuito externo no imputvel ao fornecedor. Est fora da atividade dele.
Fortuito externo O fortuito externo, por sua vez, exclui a responsabilidade civil
porque est fora do exerccio da atividade do fornecedor.
Essa classificao se aplica especialmente no campo do consumidor. Quando a companhia area
anuncia que o vo est atrasado, por problemas climticas, no h o que indenizar. O fato de a companhia
area, por segurana, no levantar a aeronave , inequivocamente, um fortuito externo fora do exerccio
da sua atividade. E fato que no lhe imputvel.
Questo de concurso: Qual o tratamento jurdico dado pelo STJ ao assalto em nibus?
Assalto a nibus traduz fortuito externo excludente de responsabilidade civil da transportadora
(AgRg no Ag 711078/RJ).
O entendimento do STJ no caso de assalto a nibus, fortuito externo. De maneira que a empresa
transportadora no est obrigada a reparar porque ela tambm seria vtima.
Todavia, alguns tribunais superiores tem entendido que se o assalto reiterado e na mesma
rota, passa a ser previsvel, impondo-se a responsabilidade da empresa.
bom tomar contato com essa corrente porque se voc fizer concurso para o RJ, h alguns
julgados nesse sentido no tribunal fluminense. Mas no uma tese simples. Essa uma observao
importantssima a fazer.
4. Culpa Exclusiva da Vtima
A culpa exclusiva da vtima, no apenas no direito civil, mas inclusive no direito administrativo
e do consumidor, exclui a responsabilidade civil por quebra do nexo de causalidade.
Exemplo da jurisprudncia citada por Rui Stolco: Voc est no seu carro, trafegando em
velocidade compatvel, o pedestre se arvora de atravessar pela pista, a despeito da passarela existente.
Pedestre que tenta ultrapassar a via, tendo prxima de si passarela, culpa exclusiva da vtima.
No confunda culpa exclusiva com culpa concorrente porque a que exclui o nexo causal,
inclusive no campo do direito do consumidor, a culpa exclusiva da vtima. Quando voc compra um
aparelho eltrico com aviso para no ser colocado em 120 volts e voc coloca em 220, a culpa
exclusivamente sua. Se o fornecedor tem o dever de informar, a vtima tem que agir com cautela, o
princpio da confiana.
A culpa concorrente no exclui a responsabilidade civil, apenas reduz a verba indenizatria,
na forma do art. 945, do Cdigo Civil.
No h um tabelamento prvia. Os juzes, em geral, usam fraes matemticas.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o
evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
214

a chamada culpa concorrente, que reduz o quantum indenizatrio. Eu julguei um caso de um
jovem que estava na garupa de um bicicleta numa rodovia. Ele foi atingido por vergalhes que eram
carregados por um carro e que saiam pela janela do carona. Esse jovem foi furado pelas costas. Eu
condenei o ru a uma quantia considervel, mas reduzi um pouco porque houve uma certa concorrncia
de culpa pelo local em que trafegava a bicicleta, mas no chegava a caracterizar culpa exclusiva da
vtima.
5. Fato de terceiro
O fato de terceiro parecido com o fortuito externo e h situaes em que h similitude muito
grande, mormente porque a jurisprudncia no muito cuidadosa. Em geral, voc usa expresso fato de
terceiro para se referir a um comportamento voluntrio de um terceiro que, rompendo o nexo de
causalidade, exclui a responsabilidade do infrator. O terceiro, com seu comportamento voluntrio, rompe
o nexo de causalidade de maneira a no se poder imputar ao agente fsico do dano a responsabilidade pelo
que ocorreu.
No fato de terceiro, se um comportamento voluntrio de terceira pessoa exclui a
responsabilidade jurdica do agente fsico causador do dano.
Brandon Lee, filho de Bruce Lee, morreu gravando um filme porque havia uma cena em que
outro ator usou munio de verdade. o fato de terceiro. Quem atirou no tem responsabilidade jurdica.
Mato Grosso: Encenao que a PM faria num nibus com balas de festim. Havia balas de verdade
e um rapaz foi atingido na cabea. O policial que atirou pode alegar fato de terceiro, do Estado.
A teoria do fato de terceiro no aplicada em qualquer hiptese. Existe uma smula muito antiga
do STF que diz que a teoria do fato de terceiro no se aplica a transportadores.
A Smula 187, do STF veda a aplicao do fato de terceiro em favor de transportador, em caso
de acidente com passageiro no pode alegar fato de terceiro.
Imagina que um terceiro entrou na garagem da empresa de nibus, sabotou um dos nibus que
sofreu um acidente, atingindo um passageiro. A empresa no pode, para se eximir da obrigao de
indenizar, alegar fato de terceiro. Fato de terceiro no exclui a responsabilidade dos transportadores.
Smula 187, do STF:
Smula 187, STF: A responsabilidade contratual do
transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa
de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.
Caso Gol atingido pelo Legacy A empresa indenizar os passageiros, cabendo ao regressiva
contra o Legacy porque a empresa transportadora no pode alegar fato de terceiro para se eximir de
O assalto a nibus no poderia ser entendido como fato de terceiro, de maneira a justificar a
responsabilidade da transportadora? uma tese interessante, mas o STJ no entende assim. Para ele,
assalto em nibus fortuito externo, no tem sido enquadrado como fato de terceiro.
Questo de concurso, muito importante: O que TEORIA DO CORPO NEUTRO?
Um dos exemplos de aplicao da teoria do corpo neutro o engavetamento de veculos.
Trata-se de uma aplicao do fato de terceiro na hiptese em que o agente fsico do dano,
atingido, involuntariamente lanado contra a vtima ( o clssico exemplo do engavetamento).
Carro A, em altssima velocidade, abalroa o carro B, que lana do para frente que atinge o carro
C. A teoria do corpo neutro sustenta que o agente fsico do dano, no caso o carro B, no tem
215

responsabilidade jurdica, de maneira que o proprietrio do carro C, vtima, demandar diretamente o
causador do dano que foi o carro A. Lgico que o carro B tambm foi vtima. Mas entenda, o que a teoria
do corpo neutro diz que no momento em que o carro B abalroado, ele lanado como se fosse um
corpo neutro, involuntariamente. Ele no est atuando em estado de necessidade, pois quem faz isso atua
voluntariamente, tem opo. Aqui no h opo. Para a aplicao do fato de terceiro, na teoria do corpo
neutro, no h opo. Apesar de haver alguma polmica, entendemos, inclusive com base em
entendimento do STJ, o carro C dever demandar diretamente o carro A, que o deflagrador da cadeia
causal dos acontecimentos. No correto dizer, como alguns entendem, que o carro C, demandar B, que
ter ao regressiva contra A. Isso no estado de necessidade, para voc aplicar os artigos 929 e 930. C
demandar diretamente A e B tem, em sua defesa, a chamada teoria do corpo neutro porque vai
argumentar que foi involuntariamente lanado.
No caso do engavetamento, na linha de entendimento do REsp 54444/SP, a vtima final dever
demandar diretamente aquele que causou a cadeia dos acontecimentos danosos. a chamada teoria do
corpo neutro.
Antes de ingressar na parte de responsabilidade civil em espcie, vou apresentar uma tese de livre
docncia que foi trazida por uma das maiores cabeas pensantes do pas, da USP. Vou dar o ncleo da
idia.
O QUE RESPONSABILIDADE PRESSUPOSTA?
Se eu der o ncleo, voc vai saber desenvolver isso. Esse tema objeto de uma tese. A autora a
professora Giselda Hironaka.
Qual o sistema atual de responsabilidade civil no Brasil? Conduta humana, dano e nexo de
causalidade. Essa a estrutura da responsabilidade que tanto pode ser baseada na culpa, como pode ser
baseada no risco.
Giselda desenvolveu uma tese, invocando o princpio da dignidade da pessoa humana,
considerando um estudo que fez sobre vitimologia. Quando voc toma contato com problema de
responsabilidade civil, voc deve primeiro pensar na vtima e no pensar no ru. O ru atuou em legtima
defesa? O ru responde com base na culpa ou com base no risco? Giselda defende que quando h um
injusto, primeiro pensa-se na vtima. Para ela, a responsabilidade civil no consequencia de um dano,
ela pressuposto do sistema. Para ela, no imposta voc investigar culpa, no importa voc investigar
risco. Ela entende que, para alm da prpria responsabilidade objetiva, o juiz deve se preocupar com o
seguinte: A vtima sofreu um dano injusto? Sofreu. Deve ser reparado. como se o sistema j contivesse
uma responsabilidade civil pressuposta, de maneira que se voc comete um dano, sua responsabilidade j
pressuposta no sistema. O juiz deve pensar primeiro na vtima. Cabe ao ru invocar e provar a causa
excludente. Mas, entenda, na linha de entendimento de Giselda, o direito deve se aperfeioar. Se essa tese
um dia vingar, no vai importar muito se a atividade foi de risco ou no foi de risco porque para ela no
importa.
Segundo a professora Giselda Hironaka, para alm da culpa e at mesmo do risco, deve-se
pensar primeiro na vtima, como se houvesse uma pressuposio de responsabilidade do ru
simplesmente por conta do dano injusto praticado.
O que essa teoria faz colocar na sua cabea que a responsabilidade civil no construda no
processo (como feito hoje no Brasil), pelo contrrio. Se ocorre o dano, a responsabilidade j
pressuposta no sistema, que vai caber especificamente ao ru fazer uma contraprova disso. uma teoria
que vai para alm da responsabilidade objetiva.
RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA
1. Responsabilidade civil pelo fato da coisa e do animal
216

O carro cuja barra de direo quebra, o ventilador de padaria cuja lmina se desprende, o elevador
que se desprende. Os animais, as coisas podem, intrinsecamente causar dano. E de quem a
responsabilidade jurdica por esse dano?
Uma teoria desenvolvida na Frana, trazida para o Brasil por Teixeira de Freitas, fundamenta a
responsabilidade pelo fato da coisa e pelo fato do animal.
A denominada TEORIA DE GUARDA, de origem francesa, desenvolvida por autores do quilate de
Planiol, Ripert e Boulanger, sustenta que a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal da pessoa
que detm o poder de comando sobre ela: em geral, o proprietrio o guardio presuntivo.
Quem responde, em geral, o dono, porque ele o guardio por presuno, quem detm poder
de comando sobre a coisa.
1.1. Fato do ANIMAL
O Cdigo de Bevilqua (1916) tratava essa matria ligada noo de culpa. Ao tratar da
responsabilidade pelo fato do animal, o cdigo velho consagrava uma responsabilidade baseada na culpa.
A responsabilidade do dono era baseada na culpa, de forma que se eu provar que no tive culpa, porque
vigiei meu animal, a vtima no receberia nada porque o cdigo velho baseou-se na culpa. Diferentemente
do cdigo novo que, ao tratar da responsabilidade por fato do animal consagrou inequivocamente a
responsabilidade civil objetiva.
O art. 1527 do Cdigo de 1916 dizia o seguinte:
Art. 1.527 - O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por
este causado, se no provar: I - que o guardava e vigiava com cuidado
preciso; II - que o animal foi provocado por outro; III - que houve
imprudncia do ofendido; IV - que o fato resultou de caso fortuito, ou
fora maior.
Pelo antigo cdigo o dono do animal poderia se eximir de responsabilidade provando que no
teve culpa.
O art. 1527 do Cdigo de 1916 tratava da matria com base na responsabilidade subjetiva; j o
Cdigo de 2002, no art. 936, por conta do potencial risco que o animal pode representar, evoluiu ao
consagrar responsabilidade objetiva.
Ento, se o seu cachorro se desprender e morder algum, a sua responsabilidade objetiva.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por
este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.
Percebam que o codificador no se restringe ao dono. Por isso que falei que o dono, em regra o
guardio. Voc que costuma passear com cachorrinho alheio, se ele morder algum, a responsabilidade
pode ser sua. Voc pode provar, todavia que a vtima, mesmo avisada, colocou a mo dentro do canil para
acariciar o rotweiller. Ou voc pode provar que houve um terremoto, por isso o canil abriu e o cachorro
fugiu.
Se voc abalroar uma vaca na estrada pode haver responsabilizao do Estado? A
responsabilidade do Estado objetiva ou subjetiva? A responsabilidade do Estado , em regra, objetiva,
mas h jurisprudncia forte dos tribunais superiores de que a responsabilidade do Estado por omisso
subjetiva.
217

OBS.: O STJ, conforme podemos ver do REsp 438831/RS, admite a responsabilidade subjetiva
do Estado por omisso na fiscalizao e sinalizao de rodovia federal (claro que, mutatis mutandi voc
aplica s rodovias estaduais), no entanto, conforme lemos no REsp 647710/RJ, se a rodovia
privatizada, a responsabilidade objetiva da concessionria com base no CDC.
1.2. Fato da COISA
No que tange ao fato da coisa, o Cdigo Civil desdobra em duas situaes: art. 937 e 938.
Pelo fato da coisa, o cdigo cuida da responsabilidade pela runa de edifcios e construes e a
responsabilidade por coisas cadas ou arremessadas de prdio (construo, imvel).
a) Responsabilidade pelo fato da coisa pela RUNA (art. 937)
Runa, tecnicamente falando, que todo prdio venha abaixo. Se todo prdio vir abaixo uma
runa total. Uma placa de concreto que atinge algum na calada runa parcial. O artigo que cuida da
runa causa certa polmica porque h autores que tem uma certa resistncia em dizer que objetiva.
Cavalieri Filho fala disso com muita sabedoria. A responsabilidade do art. 937 e objetiva. Se no fosse,
quebraria o sistema.
Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos
que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta.
Esse artigo foi inspirado no art. 1386 do Cdigo Francs (citar o Cdigo da Frana far a
diferena numa prova): O proprietrio do edifcio ser responsvel pelo dano causado por sua runa
quando esta se houver produzido como consequncia de sua falta de manuteno ou por vcio de
construo. Parecido com o disposto no art. 937, que deixou a responsabilidade apenas para o dono.
Pela redao do artigo, o dono pode alegar que no teve culpa alegando que fez o reparo devido? Desde
Jos de Aguiar Dias que se entende que se o dano aconteceu porque o reparo no foi devidamente feito,
por isso se diz que a responsabilidade objetiva porque se o dano aconteceu porque o reparo que
deveria ter sido feito, no foi. Se houve o acidente, porque o reparo no foi feito.
possvel reconhecer uma solidariedade entre o dano e o construtor. At porque o art. 946, norma
geral, diz que todos aqueles que concorram para o prejuzo so solidariamente responsveis por ele. Se a
vtima sofreu dano porque a marquise veio abaixo, a pessoa pode, em tese, demandar o dono e o
construtor.
b) Responsabilidade pelo fato das coisas cadas ou arremessadas de prdio
Isso cai em concurso feito gua. De quem a responsabilidade pelas coisas lanadas ou cadas de
prdio? A vtima vai demandar a unidade residencial de onde proveio o projtil. Qual o nome que se d
ao judicial que a vtima prope em face da unidade residencial de onde veio o projtil? Cai em
concurso isso! a chamada actio de effusis et dejectis. o nome da ao que a vtima do objeto lanado
ou cado prope em face da unidade residencial de onde caiu ou foi lanado o objeto.
Essa responsabilidade tambm objetiva. Quem o ru da ao? o proprietrio da unidade?
Em tese pode ser. Mas e se o imvel estiver locado? O locatrio. Cuidado porque o Cdigo Civil quando
cuidou desse assunto utilizou o conceito aberto. Olha o que diz o Cdigo:
Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo
dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar
indevido.
No importa, responde aquele que habitar, seja proprietrio, locatrio, usufruturio. A ao vai ser
proposta contra quem habitar o apartamento.
218

E se a vtima no souber de onde partiu o projtil? Nesse caso, aplica-se a teoria da causalidade
alternativa. Segundo essa teoria, quando voc no pode identificar o responsvel voc pode imputar, em
alternatividade a responsabilidade. A ao proposta contra o condomnio. Quem indeniza a vtima o
condomnio porque qualquer dos condminos, em tese, poderia ser o responsvel.
Mas eu moro no bloco 2 e, de onde eu moro, seria impossvel o arremesso, que s pode ter
partido do bloco 1. A a jurisprudncia sustenta que se houver moradores em blocos ou fachadas de
onde seria impossvel o arremesso, eles so excludos da responsabilidade.
Em resumo:
1) Ao proposta contra a unidade de onde saiu o projtil
2) A ao proposta contra o condomnio, se no for possvel identificar a unidade.
3) Se houver moradores em blocos ou fachadas de onde seria impossvel o arremesso,
eles so excludos da demanda.
Estamos estudando fato da coisa e eu escolhi alguns temas que queria trazer pra vocs.
1.3. QUESTES ESPECIAIS envolvendo fato da coisa e acidentes com veculos

Quando voc vai trocar seu carro, a concessionria aceita seu carro de entrada, pede que voc
assine o documento de transferncia em branco para deixar l. praxe comum. Voc exige um recibo de
entrega do bem e assina em branco. A empresa se compromete a, quando esse carro for passado a um
terceiro, preencher esse documento em nome do novo adquirente, levado ao Detran (inclusive uma multa
para quem no leva) e voc recebe uma cpia do documento em casa porque j sabe que o seu carro j
est em nome de terceiro no Detran. Acontece que a concessionria, muitas vezes, no faz isso. No lhe
procura e voc esquece. Voc s lembra que entregou o documento de transferncia em branco quando
voc comea a receber multa em casa. Quando voc recebe IPVA para pagar ou coisa pior.
Smula do STJ Em caso de acidente, mesmo que o veculo no tenha sido transferido
administrativamente no Detran, a responsabilidade no do antigo proprietrio, mas do novo. Se voc j
entregou o veculo, operou-se a tradio, de maneira que voc, tecnicamente no mais proprietrio, no
e mais dono.
Considerando-se o princpio bsico do direito civil, segundo o qual, no caso dos bens mveis,
a tradio que opera transferncia de propriedade, mesmo que no tenha havido transferncia
administrativa no Detran, em caso de acidente, o antigo proprietrio no tem responsabilidade civil.
Smula 132, STJ: A ausncia de registro de transferncia no
implica a Responsabilidade do antigo proprietrio por dano resultante
de acidente que envolva veculo alienado.
E no caso das infraes administrativas, das multas? Eu poderia tambm me defender alegando
isso? O STJ, em decises recentes, tem dito que no.
Em caso de infraes administrativas, o STJ, conforme se l no REsp 1024815/RS, tem admitido
solidariedade entre o proprietrio velho e o novo.
ADMINISTRATIVO. ALIENAO DE VECULO AUTOMOTOR.
MULTAS, RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO ALIENANTE.
INTERPRETAO DO ART. 134 DO CDIGO DE TRNSITO
BRASILEIRO.
1. "Alienado veculo automotor sem que se faa o registro, ou ao
menos a comunicao da venda, estabelece-se, entre o novo e o antigo
219

proprietrio, vnculo de solidariedade pelas infraes cometidas, s
afastadas quando o Detran comunicado da alienao, com a indicao
do nome e endereo do novo adquirente. No havendo dvidas, in casu,
de que as infraes no foram cometidas no perodo em que tinha o
recorrido a propriedade do veculo, no deve ele sofrer qualquer tipo de
sano" (REsp 965.847/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 14.03.08).
2. Recurso especial no provido.
Em caso de infraes administrativas, bom que voc procure o DETRAN, porque no caso de
multas, o STJ entende que voc solidrio com aquele para quem seu carro foi transferido, no tendo
havido transferncia no DETRAN. Mas em caso de acidente, a smula prevalece.
A smula 492 do STF estabelece, com fundamento na teoria do risco, que empresas locadoras de
veculos so solidariamente responsveis com o locatrio por dano causado a 3.
STF Smula n 492 - DJ de 12/12/1969, p. 5995. Empresa
Locadora - Danos a Terceiro - Carro Locado - Responsabilidade
Solidria - A empresa locadora de veculos responde, civil e
solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causados a
terceiro, no uso do carro locado.
Essa smula estabelece que se voc alugar um carro e causar um acidente, a empresa locadora
solidariamente responsvel com voc. Isso porque, em verdade, como se ela criasse o risco exercendo
uma atividade onerosa, que justamente a locao de veculos. Mas e onde fica a regra de que
solidariedade no se presume? Eu sei, mas existe um artigo geral no Cdigo Civil, o art. 942, diz que
todo aquele que concorre para o ilcito solidariamente vinculado pela indenizao. Eu no acho to
preciso voc entender que por conta de uma regra geral no bastava para justificar essa solidariedade, mas
entendimento do STF que h solidariedade, mesmo no havendo regra geral especfica para isso.
Todo mundo sabe que o pai responsvel pelo ato do filho e que o empregador responsvel
pelo ato do empregado e o dono da escola pelo ato do educando. Ento, vamos estudar um tema que ainda
est dentro da responsabilidade indireta, que responsabilidade civil por ato de terceiro, que so questes
especialssimas de responsabilidade civil.
2. Responsabilidade civil por ato de terceiro
No direito anterior havia um sistema de culpa baseado em presunes que desapareceram do
nosso sistema, O pai era responsvel pelo ato do filho (presuno de culpa in vigilando) e que o
empregador era responsvel pelo ato do empregado (presuno de culpa in eligendo). Era um sistema
criticado na sistemtica anterior.
Inicialmente, vale referir que as hipteses de responsabilidade por ato de terceiro previstas no
art. 932 no pressupem mais presuno de culpa, traduzindo responsabilidade objetiva, nos termos do
art. 933.
O representante responde objetivamente. No d para alegar que no teve culpa. Se eu tenho um
motorista particular que danificou seu carro, eu respondo. Embora eu no possa dizer que no tive culpa
da escolha do empregado e da vigilncia do meu filho, nada impede que eu diga que meu filho ou meu
empregado no teve culpa no acidente. O empregador responde objetivamente pelo ato do empregado.
Isso est claro. Eu, empregador, no posso alegar que no tive culpa (porque respondo objetivamente por
ele), mas eu posso dizer que meu empregado no teve culpa. O representante pode dizer que o
representado no teve culpa no fato. Exemplo: Seu filho arranhou meu carro! E eu: No. Meu filho
no teve culpa. Ele estava brincando de pega-varetas no local adequado. Foi o senhor que parou o carro
onde no devia. Culpa exclusiva do senhor
O que eu quero dizer que as hipteses de responsabilidade por ato de terceiro so todas
objetivas: O pai responde objetivamente pelo ato do filho, o tutor responde objetivamente pelo ato do
tutelado, o curador pelo curatelado e assim por diante, mas isso no significa que o representante no
220

possa se defender alegando que o representado no teve culpa no fato. No exemplo do empregado fica
claro. Eu posso dizer que meu empregado no teve culpa no acidente. A no ser que nessa relao externa
com a vtima, voc possa aplicar a teoria do risco.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo
antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos
atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Foi o que eu acabei de explicar. O dono da escola responde pelo ato do aluno. Imagine que um
aluno causou um dano a um transeunte. O pedestre pode demandar o dono da escola e o dono no pode
dizer que no teve culpa porque vigiou bem o aluno. Ele responde objetivamente, mas pode alegar que o
aluno no teve culpa no fato, a no ser que possa explicar a teoria do risco, o que no o caso desse
exemplo.
Hipteses de Responsabilidade por ato de terceiro
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem nas mesmas condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais
e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo
dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus
hspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime, at a concorrente quantia.
Caput A doutrina costuma reconhecer uma forma de solidariedade passiva que sofre alguma
mitigao e voc vai entender daqui a pouco por que. Quando diz tambm uma forma de
solidariedade que sofre temperamentos.
Incisos I e II O que cabe para o inciso I, mutatis mutandi, aplica-se ao inciso II. O que se aplica
aos pais, com relao aos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia, se aplica em
relao ao tutor ou curador, que tenha o tutelado ou curatelado sob sua guarda ou companhia.
O legislador, ao dizer que os pais respondem pelos atos dos filhos menores, no diferencia os
absoluta os relativamente incapazes (como fazia o Cdigo anterior). Mas eles s respondem pelos filhos
que estejam sob sua autoridade e companhia. Se voc interpreta isso literalmente, se verifica que os pais
s respondem pelos atos dos filhos sob sua autoridade e companhia, significa que numa interpretao
literal se meu filho causar um dano estando sob guarda e companhia da me, o pai divorciado da me no
ter responsabilidade civil. o que diz a letra da lei. No caso de guarda compartilhada mais fcil, mas
em se tratando de guarda unilateral o pai, que no a detm, estaria livre dessa responsabilidade? Eu tenho
que dizer que h deciso do STJ interpretando essa regra (que j estava no cdigo anterior de forma
parecida) dizendo que se o pai no tem a guarda da criana e esse filho causa um dano, a responsabilidade
integralmente da me.
O STJ, ao julgar o REsp 540459/RS, firmou entendimento no sentido de afastar a
responsabilidade do pai que no tenha o filho sob sua guarda e companhia.
Pela letra da lei e pelo STJ, nesse julgado, so tambm responsveis pela reparao civil os pais
pelos atos dos filhos menores que estiverem em sua companhia. O tutor e curador, pelos pupilos e
221

curatelados que se acharem nas mesmas condies. Acontece, que essa solidariedade aqui nesses dois
incisos mitigada. Nas duas hipteses h uma forma especial de solidariedade.
O que caracteriza a solidariedade passiva? o fato de o credor poder cobrar toda a dvida de
qualquer um dos devedores. S que nesses dois incisos a solidariedade passiva especial. Nessas duas
hipteses, a solidariedade especial porque caracteriza uma forma de subsidiariedade (isso, nada mais ,
do que solidariedade especial), porque alm de qualquer um dos devedores poder responder por toda a
dvida, no caso desses dois incisos, o representante responde na frente. Qualquer dos dois pode ser
chamado, mas h uma subsidiariedade (o incapaz responde depois).
Antigamente, essa situao envolvendo incapazes era delicada. O direito anterior entendia que o
absolutamente incapaz era inimputvel. Se um jovem de 15 anos que recebeu uma herana do tio e mata
com o carro um pai de famlia, a lei anterior dizia que a vtima no iria receber nada. No sistema do
cdigo velho havia uma proteo quase que absoluta ao absolutamente incapaz. Outro exemplo: enfermo
mental abastado. Ele foi interditado. Doena mental gravssima e milionrio. Se ele causasse dano a
algum, o cdigo dizia que quem iria responder era o curador dele, mesmo sendo pauprrimo. Pelo direito
anterior, os incapazes, especialmente os absolutamente eram protegidos numa redoma de vidro.
Modificando o anterior, o novo cdigo adotou uma regra das mais importantes para concurso
pblico: No caso de incapazes (incisos I e II), o Cdigo diz hoje que a vitima no pode ficar irressarcida
de maneira que se o representante que responde na frente (me, pai, tutor, curador), se no puder ressarcir
a vtima, o menor responde atrs. Essa uma das regras mais importantes do novo cdigo.
O art. 928, do Cdigo Civil, modificando a sistemtica tradicional, passou a admitir a
responsabilidade civil, ainda que subsidiria do incapaz.
O incapaz, absoluta ou relativamente, pode ter responsabilidade civil, sim! Ainda que subsidiria:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as
pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no
dispuserem de meios suficientes.
fcil entender que o incapaz responsvel quando seu representante no dispe de situao
econmica. Se o representante no tiver meio econmico de indenizar, o incapaz ir indenizar. Outra
situao: O incapaz tambm poder ser responsabilizado quando o representante no tenha obrigao de
indenizar a vtima. Exemplo que a doutrina aponta:
O incapaz ter responsabilidade civil quando seu representante no tiver condio econmica
de indenizar a vtima ou quando seu representante no tiver a obrigao de indenizar a vtima a exemplo
da imposio ao adolescente da medida scio-educativa de reparao de danos na forma do ECA.
Exemplo: Meu filho tem 14 anos e j adolescente (a adolescncia vem com os 12 anos
completos) e cometeu um ato infracional. O juzo da infncia, como medida pedaggica e reparadora,
determinou que meu filho, com a mesada dele, fosse pintar o muro da vtima. Na forma do ECA, a
responsabilidade do incapaz porque seu representante no tem obrigao de indenizar a vtima.
Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever
ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as
pessoas que dele dependem.
Essa no uma regra que privilgio do incapaz porque todo mundo viu, quando estudamos
parte geral, que nenhuma execuo pode esgotar o patrimnio mnimo do devedor. Essa uma regra que
reala esse aspecto.
Esses dois primeiros incisos trazem a idia de que a responsabilidade dos pais, tutores ou
curadores forma especial de subsidiariedade porque se o representante no tiver condio econmica ou
obrigao de indenizar a vtima, o incapaz responde atrs.
222

Inciso III A palavra comitente traduz uma srie de entendimentos. Em geral, comitente
parte de uma relao jurdica de preposio. Nem sempre o preposto empregado. Eu vou falar sobre
empregador e empregado e, o que eu falar sobre isso, voc emprega para as outras relaes de preposio.
Diz o Cdigo Civil que o empregador responde pelos atos de seus empregados. Vamos supor que esse
empregado causou um dano em vtima em acidente de trnsito. Essa vtima pode demandar o empregado,
mas ela no faz isso. Ela demanda o empregador. Pesquisa em nome de quem est o veculo e demanda o
empregador. Esse empregador, na contestao, pode dizer que no indenizar a vtima na escolha do
empregado dele? No. No passado os empregadores alegavam isso. Tanto que foi editada uma Smula do
STF para dizer ao empregador que parasse de churumela voc responde por seu empregado porque h
presuno de culpa de que voc escolheu mal. O novo cdigo acabou com isso porque hoje o empregador
responde objetivamente pelo empregado.
Uma vez que a responsabilidade por ato de terceiro objetivou-se, perdeu razo de ser a Smula
341, do STF que estabelecia presuno de culpa do empregador em face do empregado.
como se o empregador se fizesse substituir pelo empregado.
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais
e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo
dele;
Construo civil: O empregado est almoando no 12 andar. O garfo cai e atinge um terceiro. O
empregador responde porque responde pelo ato cometido no exerccio do trabalho ou em razo dele. E se
o empregado estivesse indo para o trabalho com o carro da empresa e, no caminho atropela algum? A
mais difcil. Mas pode-se argumentar que o ato danoso se deu em razo do trabalho. O STJ tem entendido
a entender de que se o proprietrio cede o carro, h solidariedade.
Inciso IV Um dono de hotel responde pelo ato de seu hspede. Se o hspede est no bar se
embriagando, obrigao do gerente impedir que o garom continue servindo. Se ele fica valente e
desfere um soco na cara de outro hspede, este outro hspede pode demandar o hotel com base no Cdigo
Civil, com base no princpio da segurana. Sim, porque donos de hotis, motis e congneres respondem
o objetivamente pelos atos de seus hspedes. Nesse caso, no caberia nem ao hotel dizer que o outro
hspede no teve culpa porque acidente de consumo.
Dono de escola responde por ato de educando menor. Quando o Cdigo Diz que dono de escola
responsvel por ato de educando, se se tratar de escola pblica e esse aluno causa dano a terceiro, o
Estado responde. Mas em se tratando de escola particular razovel voc dizer que o dono de escola
responde pelo ato do educando menor. As escolas tm que ter bedis, fiscais de alunos, segurana, muros,
grades. Sim, porque no momento em que os pais entregam os filhos para a escola transferem esse poder
sobre eles. Durante aquele perodo, a responsabilidade no dos pais, da escola porque os pais
transferiram poder de comando para a escola. Em se tratando de educando maior, isso no existe. O dono
da faculdade no pode ser responsvel por briga de alunos nas dependncias da escola. Se o dono foi
avisado, viu brigar e no fez nada, diferente. Mas o que preciso entender que a responsabilidade
prvia no que se refere aos filhos menores.
O grave problema envolvendo BULLYNG Isso terrvel. Pode levar pessoa a atos de
gravidades inenarrveis. Para o cientista noruegus X (no ouvi o nome), o bullyng se caracteriza por ser
algo agressivo e negativo. A prtica do bullyng se concentra na intimidao e humilhao das pessoas.
uma forma de abuso psicolgico. um assdio, uma humilhao. No ocorre s na escola, mas
principalmente na escola. Aluno de 8 ano de uma escola secundria em Iowa foi vtima do bullyng
durante trs anos consecutivos (era espancado nos vestirios, suas roupas eram sujas com leite
achocolatado, etc.). Ele no resistiu e se suicidou em 1993. Ele no se esconde explcito, social. A
partir do momento que voc detecta a omisso da escola nessa fiscalizao e nessa resposta, existe
responsabilidade civil por omisso.
223

O bullyng, forma de violncia moral e fsica, especialmente observado em escolas e
universidades pode resultar na responsabilidade civil do estabelecimento educacional por omisso.
Os donos de escola tm que estar atentos porque pode haver responsabilidade civil em relao a
essa temtica. Se meu filho causa dano a colega (colocar taxinha na cadeira, gs paralisante, por
exemplo), a responsabilidade da escola. No caberia ao regressiva. Cabe escola tomar medidas
(comunicando o MP, expulsando o aluno, etc.).
Inciso V Isso trabalhado no processo penal, na ao civil ex delicti e efeitos civis de sentena
penal condenatria. Para evitar enriquecimento sem causa, todos os que houverem participado
gratuitamente do produto do crime, tem que responder at a concorrente quantia.
Pergunta: Fui responsabilizado por um ato de meu filho enquanto ele era menor. Agora que tem
18 anos, posso entrar com uma ao contra ele? Outra pergunta: se eu pago pelo ato que meu empregado
cometeu, eu posso entrar contra ele? O problema da ao regressiva, quando o representante paga pelo
representado, voc vai at o art. 934:
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode
reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador
do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
No cabe a regressiva quando a pessoa por quem se pagou for seu descendente absoluta ou
relativamente incapaz.
No deixar de ler os outros artigos envolvendo responsabilidade. As normas que eu escolho so as
mais complexas ou as mais provveis de cair.
DANO MORAL
1. Histrico
Em um primeiro momento, o direito negava a reparabilidade do dano moral, argumentando-se
que a sua incerteza impediria a configurao.
Outros diziam que no se poderia reparar o dano moral, sob pena de dar poder demais ao juiz.
Seria uma exorbitncia reconhecer a reparao. Num primeiro momento, inclusive no Brasil, no havia
reparao por dano moral. No foi, autonomamente, reconhecido de imediato. Ele comeou a ser
reconhecido como um desdobramento do dano material. No havia autonomia ao dano moral.
Segundo Yussef Sahid Cahali, foi somente com a Constituio Federal de 1988, art. 5, V e X
que o dano moral foi dotado de autonomia jurdica.
O Cdigo Civil de 1916 no negava e nem proibia a reparao do dano moral, mas a nossa
jurisprudncia era to conservadora que o dano moral s passou a ter algum reconhecimento no Brasil,
ainda que dependente do dano material, em razo dos juzes que s entravam na magistratura mais tarde,
depois de advogar. Esses, que primeiramente foram advogados, acabaram sendo os primeiros a admitir a
teoria. E foi s com a nossa CF/88 que o dano moral recebeu autonomia, independentemente do dano
material sofrido.
O Cdigo Civil no art. 186, ao definir ato ilcito, tambm faz referncia explcita, ao dano moral,
est na mesma linha harmnica da nossa CF/88, que conferiu autonomia ao dano moral.
2. Conceito
O que dano moral? A Conceituao do dano moral simples e precisa:
224

Dano moral traduz leso a direito da personalidade.
Quando voc sofre uma leso sua imagem, sua honra subjetiva ou objetiva, sua privacidade,
voc est sofrendo dano moral, porque dano moral, que no se confunde com mero aborrecimento, uma
leso a direito da personalidade.
3. Questes atuais de jurisprudncia envolvendo dano moral
Este tema est bastante detalhado no material do apoio
3.1.
Smula 370, do STJ (de 02/2009) - Caracteriza dano moral a apresentao antecipada
de cheque pr-datado.
3.2.
Smula 362, do STJ A correo monetria do valor da indenizao do dano moral
incide desde a data do arbitramento.
3.3.
Smula 281, do STJ A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao
prevista na Lei de Imprensa..
3.4.
Smula 227, do STJ A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
3.5.
Pergunta feita pela AGU sobre jurisprudncia assentada no STJ, quanto ao dano esttico.
O esttico no s dano fsico, porque sua imagem no s sua imagem-retrato, mas imagem-atributo
(estudamos isso no direito personalidade, Intensivo II). A pergunta feita foi: O ru pode argumentar que
no pagamento dessa indenizao j est embutido o pagamento por dano moral? O STJ no pensa assim.
Para efeito de concurso, de orientao geral, o STJ, em mais de uma oportunidade, tem admitido a
cumulao de pedidos de indenizao por dano esttico e dano moral (REsp 251719/SP e REsp
910794/RJ).
4. Quantificao do dano moral
Uma das questes mais difceis envolvendo dano moral a quantificao do dano moral.
H dois sistemas jurdicos a respeito dessa quantificao:
4.1.
Sistema livre ou por arbitramento Sustentado por autores como Ronaldo Andrade,
Judith Martins Costa, Araken de Assis.
Tem base no art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, combinado com o art. 123, do CPC.
Quando a lei omissa o juiz decide com base na equidade, princpios gerais do direito, etc. Quando o juiz
vai quantificar o dano moral, ele deve arbitrar segundo um juzo de equidade. Ento, o sistema do
arbitramento d ao magistrado uma liberdade que no absoluta porque a jurisprudncia tem criado
parmetros. Esse sistema o preponderante no direito brasileiro. Esse sistema no perfeito. Embora no
seja perfeito porque se o juiz no tiver bom-senso e cautela acaba incrementando a indstria do dano
moral. Mesmo assim, o sistema do arbitramento precisa ser aperfeioado, no banido porque o sistema
que tem inspirao Constitucional, eis que a CF no limitou o valor do dano moral. A jurisprudncia
precisa sempre criar parmetros. Para efeito de concurso, o que prepondera.
4.2.
Sistema do tarifamento legal
Esse segundo sistema pretende estabelecer em lei valores tabelados de reparao por dano moral.
Tramitam no Congresso Nacional projetos de lei que pretendem implantar esse tarifamento, o
tabelamento legal dos valores do dano moral (Projeto de Lei 7.124/02 e Projeto de Lei 1.443/03). O
ltimo andamento que consta nesses dois projetos, foi um parecer pela inconstitucionalidade do projeto. A
prpria lei de imprensa que tabelava a reparao j havia sido afastada pelo prprio STJ por meio da
Smula 281.
225

Pargrafo primeiro do Projeto de Lei 7.124. Se o juiz julgar
procedente o processo por danos morais, dever fixar a cada um dos
ofendidos, indenizaes nos seguintes valores: R$ 20 mil, nos casos de
ofensas de natureza leve; entre R$ 20 mil e R$ 90 mil, nos casos de
ofensas de natureza mdia; e entre R$ 90 mil e R$ 180 mil, para as
ofensas de natureza grave.
Caso da Escola Base em SP Os proprietrios tiveram suas vidas destrudas por conta de uma
falsa imputao de crime contra crianas. Onde est a base para voc tarifar algo que se merece tamanha
ateno ao caso concreto?
Art. 2 do Projeto de Lei 1443/03 (apenso do projeto
supracitado). A indenizao por dano moral ser fixada em at duas
vezes e meia os rendimentos do ofensor ao tempo do fato, desde que no
exceda em dez vezes o valor dos rendimentos mensais da vtima, que ser
considerado limite mximo.
Isso significa que as indenizaes por dano moral teriam o valor mximo fixado em dez vezes
mais o que a vtima recebe. Isso um risco poltico. Voc torna a honra de uma pessoa rica mais valiosa
do que a honra de uma pessoa pobre. Dano moral pode ser a perda de um filho e isso ficaria adstrito a dez
vezes o que o pai recebe? Esses dois projetos receberam parecer pela sua inconstitucionalidade. O sistema
que precisamos aperfeioar do arbitramento. Esses dois projetos esto no material de apoio.
5. Dano Bumerangue
Segundo o professor Salomo Resed, em sua obra A Funo Social do Dano Moral (Ed.
Conceito), este tipo de dano traduz uma situao em que o prprio infrator, como consequncia de seu
comportamento anterior danoso, sofre um prejuzo causado pela prpria vtima. Resultar em uma
compensao de danos.
Caiu no MP. A partir do ilcito que o sujeito cometeu, o prprio ofendido perpetra um ato contra o
ofensor, caracterizando, segundo Salomo Resed, uma compensao de danos. Eu, com meu carro,
abalroei o seu carro. Voc, em conseqncia do meu comportamento, lanou seu carro contra o meu. Eu
sofri um dano causado pela minha vtima. Eu causo um dano a voc que, em consequencia me impe um
dano. a idia do dano bumerangue. Foi pergunta do MP.
6. A funo pedaggica do dano moral e a teoria do punitive damage
H funo social da empresa, h funo social da propriedade, h funo social da famlia e h
tambm funo social da responsabilidade civil, mesmo na tutela individual. A partir do momento em que
implantarmos em nosso pas, com efetividade e dentro de uma hermenutica ponderada, para questes
graves e reincidentes, a funo pedaggica da reparao, em especial por dano moral, tenha certeza que
essa empresa, que diariamente lesiona milhares de brasileiros, ficar preocupada em capacitar seus
servidores, seus prepostos. O tratamento que se d ao consumidor brasileiro no o mesmo tratamento
que uma mesma empresa d nos Estados Unidos. A diferena que l existe uma funo pedaggica da
reparao e da responsabilidade civil que no Brasil ainda muito tmida. A indenizao por dano moral
no pode ser apenas compensatria. Ela tem tambm uma funo de pena privada, pedaggica, mormente
para os casos em que h reincidncia e gravidade.
EUA Montadora de automveis chegou concluso de que era mais barato pagar em juzo do
que mudar sua linha de montagem para resolver um problema grave de um de seus modelos: eles
explodiam quando abalroados. Acabou sendo obrigada a pagar indenizao milionria a ttulo, no s de
verba compensatria, mas tambm de verba punitiva.
Dentro dessa linha da funo pedaggica da responsabilidade civil, nosso sistema deve evoluir
para que a vtima receba a verba compensatria e a verba punitiva v para o fundo da ao civil pblica,
226

por exemplo. O problema que no temos lei que especificamente diga que ao fixar o dano moral, parte
ir para compensar a vtima e a parte mais vultosa para algum rgo necessitado. As empresas preferem
responder no juizado do que capacitar seu funcionrio.
Ns precisamos mudar a mentalidade no que tange funo social da responsabilidade. No
concurso pblico o que eu coloco? No Brasil ainda vigora a idia de que a indenizao meramente
compensatria, mas j est chegando no Brasil, com fora, a idia de que a indenizao por dano moral
no deve ser apenas compensatria, devendo tambm ter uma funo pedaggica.
A teoria do desestmulo comea a se fazer presente, conforme podemos verificar na redao
original do projeto de reforma do Cdigo Civil, que pretende alterar o art. 944 para estabelecer que a
indenizao por dano moral deve compensar a vtima e desestimular o lesante. Alm disso, o enunciado
379, da IV Jornada, interpretando o direito positivo, j admite a teoria.
379 Art. 944 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a
possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da
Quando eu falar sobre direito de famlia, vou falar sobre a responsabilidade por abandono afetivo.
E voc s consegue entender a responsabilidade por abandono afetivo dentro da teoria pedaggica da
responsabilidade. Dinheiro nenhum compensa um abando no de um pai. A idia de que no abandono
afetivo essa indenizao tenha carter pedaggico, para que no se repita.
O prprio STJ tem proferido decises admitindo a teoria do desestmulo (ainda que de forma
tmida), que a indenizao leve em conta tambm essa funo pedaggica, para manter indenizaes
mais altas, pedagogicamente sancionar (REsp 910764/RJ e REsp 965500/ES).
7. Responsabilidade Mdica
Alguns autores no gostam da expresso erro mdico. Preferem usar dano mdico.
O erro mdico o dano imputvel ao exercente da medicina, nos termos do art. 14, 4, do
CPC, c/c art. 951, do Cdigo Civil, segundo a apurao de culpa profissional.
Em geral, a relao mdico-paciente de consumo. E mesmo que no fosse, seria uma relao
baseada no risco da atividade. Nesse caso, a responsabilidade do mdico no seria objetiva? No. Porque
existe norma especfica, art. 14, 4, do CDC, dizendo que profissional liberal (mdicos, advogados,
arquitetos) responde com base em culpa profissional. E existem normas especficas para mdicos,
advogados, dentistas. Mas no relao de consumo? No atividade de risco? No deveria ser objetiva
a responsabilidade? No, porque existe norma especfica dizendo que profissionais liberais respondem
com base em culpa profissional.
Por isso, para voc obter xito na demanda contra o mdico tem que ser apurada a culpa do
profissional: negligncia, imprudncia, impercia, mas a culpa profissional necessria. H
jurisprudncia no seguinte sentido: cirurgio plstico que faz cirurgia esttica assume obrigao de meio
ou de resultado? De resultado!
Para o cirurgio esttico que assume obrigao de resultado, h entendimento no sentido da
sua responsabilidade objetiva ( exceo porque mdicos, em regra, respondem com base na culpa
profissional).
Eu no concordo com isso porque o cirurgio plstico mdico. E o prprio CDC, quando cuida
de profissionais liberais dispe claramente que sua responsabilidade subjetiva. No poderia o sistema
criar exceo no prevista na lei para tornar a atuao dele mais gravosa. O Anestesiologista assume
obrigao de meio ou de resultado? Ele precisa fazer com que voc v sem ter ido. Quem responde a essa
pergunta dos maiores especialistas na rea:
227

Segundo o professor Jurandir Sebastio, o anestesiologista, como os mdicos em geral,
assumem obrigao de meio, uma vez que a medicina no controla todas as reaes adversas.
Ele no pode garantir o resultado perfeito. A medicina lida com reaes adversas imprevisveis.
Assim, a responsabilidade do anestesista seria baseada na culpa profissional, assumindo ele uma
obrigao de meio. A respeito disso, no h uma verdade s e nem questo to frequente, mas preciso
tratar dele.
8. A transfuso de sangue e testemunhas de Jeov
Estou falando da transfuso como nico meio teraputico para salvar a vida do paciente. Se
houver outros meios, o mdico no pode impor a transfuso. Se o paciente estive em coma, seus
familiares tm que autorizar. E se no autorizarem? O que prevalece numa hora dessas? O direito de
crena ou o direito vida. H duas correntes:
8.1.
1 Corrente (Gustavo Tepedino) Sustenta prevalecer a liberdade de crena, em
respeito dimenso de dignidade do paciente.
O paciente ou seus familiares tm o direito de recusar a transfuso. Mesmo que voc defenda essa
primeira corrente, eu acho demais que o pai recuse a transfuso de sangue em seu filho de tenra idade por
conta de crena religiosa. Alguns autores argumentam que se houvesse essa transfuso, ainda que essa
pessoa viesse vida, poderia ser rechaada pela comunidade dela. Essa primeira corrente sustenta a
possibilidade de se recusar a transfuso de sangue mesmo que seja a nica forma de salvar uma vida. Eu
acho forte, mas o que diz, que a liberdade de crena se submete a um patamar maior do que a questo da
vida.
8.2.
2 Corrente Entende que o mdico deve atuar para salvar a vida do paciente segundo
o princpio da proporcionalidade.
Voc pode consultar a Resoluo 1021/80, do Conselho Federal de Medicina e os arts. 46 a 56 do
Cdigo de tica Mdica. Na jurisprudncia h vrios julgados autorizando o mdico a atuar para salvar a
vida do paciente a exemplo da apelao Cvel 123430-4 (SP)
9. Questes especiais envolvendo responsabilidade mdica
9.1.
O que termo de consentimento informado?
Com base no art. 15, do Cdigo Civil, o termo de consentimento informado, luz do princpio
da boa-f objetiva, a declarao firmada pelo paciente pela qual ele toma cincia expressa dos riscos e
das consequencias da interveno mdica.
Esse termo importante para proteger o mdico, para que depois o paciente no alegue ter havido
quebra da boa-f por falta de informao.
Lembra-nos o professor Miguel Sikuri Neto que este termo no significa iseno do mdico pelo
seu erro. um documento importante. Agora, se o mdico cometeu um erro, vai responder por ele.
9.2.
Poder o mdico tambm ser civelmente responsabilizado pela perda de uma chance
(uso indevido de meios). Neste caso, a indenizao reduzida.
Mulher com sangramento. O mdico deveria ter feito ultra-som. No fez nada mandou de volta
para casa com o diagnstico de menstruao fora de poca. Morreu de cncer. O mdico no causou a
morte dela, mas por conta de uso indevido de meio perdeu a chance de um diagnstico mais precoce.
9.3.
A responsabilidade dos hospitais por erro mdico.
228

A responsabilidade do mdico subjetiva ou objetiva? Subjetiva porque baseada na culpa
profissional. E se o paciente ingressa contra o hospital onde o mdico trabalha? Qual a responsabilidade
do hospital, pessoa jurdica que exerce atividade onerosa, de risco? Tambm subjetiva! Mas a exceo
do CDC para pessoas fsicas! Mas o STJ no est pensando assim. Em mais de uma oportunidade, o
STJ tem apontado a responsabilidade subjetiva de hospitais e clnicas por erro mdico, mesmo sendo o
hospital uma pessoa jurdica. REsp 258389/SP e o REsp 908359/SC.
Se voc for demandar o hospital por servios diretamente prestados por ele, porque a comida veio
estragada, a responsabilidade objetiva. Mas se o mdico vinculado a qualquer ttulo ao hospital cometer
um erro e voc for demandar o hospital pelo erro do mdico, que a atividade mais importante do
hospital, a responsabilidade subjetiva. Est tudo no material de apoio. Se a infeco hospitalar decorre
da estrutura do hospital, a responsabilidade objetiva, mas se decorre por erro mdico, subjetiva. Se
voc vai responsabilizar a pessoa jurdica com base na culpa. H precedente no STJ dizendo que plano
de sade responde por erro mdico.
OBS.: Existe precedente admitindo inclusive responsabilidade de plano de sade por erro
mdico (REsp 328309/RJ)
10. Responsabilidade do transportador
10.1.
Transporte desinteressado, de cortesia, carona
A smula 145, do STJ admite a responsabilidade pela carona, no transporte desinteressado,

desde que haja dolo ou culpa grave do transportador.
STJ Smula n 145 - DJ 17.11.1995 Transporte Cortesia Responsabilidade Civil - Danos Causados ao Transportado - No
transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser
civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando
incorrer em dolo ou culpa grave.
Se voc no incorreu em dolo e nem em culpa grave, no h o que indenizar nada!
10.2.
Overbooking
Ocorre quando a companhia area emite mais bilhetes do que assentos no avio. O STJ tem
entendimento sobre isso. O STJ j admitiu que o overbooking ato ilcito movido por mera convenincia
administrativa (REsp 211604/SC). ato ilcito e no exerccio regular de direito.
CIVIL. AO DE INDENIZAO. ATRASO DE VO (24 HORAS).
EXCESSO DE LOTAO NO VO ("OVERBOOKING"). DANO
MORAL. VALOR. CONVENO DE VARSVIA. CDC.
PREVALNCIA.
I. Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a
disponibilizao de hotis e transporte adequados, tal no se revela
suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vo se configura
excessivo, a gerar pesado desconforto e aflio ao passageiro,
extrapolando a situao de mera vicissitude, plenamente suportvel.
II. Diversamente do atraso de vo decorrente de razes de segurana,
que, ainda assim, quando muito longo, gera direito indenizao por
danos morais, a prtica de "overbooking", constituda pela venda de
passagens alm do limite da capacidade da aeronave, que feita no
interesse exclusivo da empresa area em detrimento do direito do
consumidor, exige sano pecuniria maior, sem contudo, chegar-se a
excesso que venha a produzir enriquecimento sem causa.
III. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido.
229

10.3.
Conveno de Varsvia
A conveno de Varsvia regula o valor de indenizao por perda de bagagem e, mesmo nos vos
domsticos, h uma limitao. Imagine que voc venha perder sua bagagem. Voc sofre dano material,
dano moral e ganha 400 dlares de indenizao. A limitao da indenizao por feita de bagagem feita
para vos internacionais com base na Conveno de Varsvia. Isso vale ou voc pode pleitear indenizao
a maior? A Constituio no limita.
O STJ tem entendido que o extravio de bagagem admite indenizao integral, uma vez que nem
mesmo a Conveno de Varsvia pode suplantar o princpio constitucional de defesa do consumidor
(REsp 552553/RJ)
CIVIL. TRANSPORTE AREO. CARGA. MERCADORIA.
EXTRAVIO. TRANSPORTADOR. INDENIZAO INTEGRAL. CDC.
APLICAO. CONVENO DE VARSVIA. AFASTAMENTO.
1 - A jurisprudncia pacfica da Segunda Seo no sentido de
que o transportador areo, seja em viagem nacional ou internacional,
responde (indenizao integral) pelo extravio de bagagens e cargas, ainda
que ausente acidente areo, mediante aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, desde que o evento tenha ocorrido na sua vigncia,
conforme sucede na espcie. Fica, portanto, afastada a incidncia da
Conveno de Varsvia e, por via de conseqncia, a indenizao
tarifada.
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1. INTRODUO HISTRICA
No possvel fixar na linha do tempo a origem do contrato.
Seria mgica jurdica se tentar a firmar o momento preciso do surgimento do contrato na histria
da humanidade. E no possvel por algo simples. A primeira funo que o contrato te4ve foi conciliar
interesses contrapostos. Se no momento em que a sociedade comea a evoluir m oral e especialmente, o
contrato surge. Seria impossvel, pois, fixar uma data precisa. O contrato teve a sua primeira funo de
conciliar interesses e quando a sociedade comeou a evoluir, o contrato surgiu.
Na Antiguidade havia tribos, uma tribo declarando guerra outra. Quando a sociedade comea a
evoluir minha tribo percebe que, em vez de declarar guerra, melhor propor troca. Talvez o contrato de
troca tenha sido o primeiro a nascer.
No direito romano, lembra-nos ?; na poca clssica, o contrato traduzia fonte de obrigaes.
No vai dizer que foi o direito romano que criou o contrato. O contractus foi desenvolvido no
sistema romano, ningum discute isso. Gaio apontou como uma das fontes das obrigaes o contrato.
Ganhou desenvolvimento no direito romano, mas no nasceu no direito romano. Como eu disse, no h
como fixar na linha do tempo uma data precisa para o nascimento.
Orlando Gomes observa com base no pensamento de Bonfante que o desenvolvimento da teoria
clssica do contrato desenvolveu-se especialmente sob o influxo da ideologia individualista tpica dos
regimes capitalistas de produo. Nada mais verdadeiro.
Quer dizer que nos regimes socialistas no havia a figura do contrato? claro que havia, mas a
teoria do contrato se desenvolve nos pases ocidentais sob a ideologia individualista tpica dos regimes
capitalistas de produo. E como tudo se paga um preo, esse fluxo individualista, que moldou a teoria
230

clssica nos custou um preo muito alto. Muito embora a teoria do contrato haja se desenvolvido sob
esses ares do capitalismo, por outro, se pagou um preo muito alto porque o desenvolvimento dado por
essa ideologia ao contrato, fez com que at o incio do sculo XX, essa teoria clssica desse um carter
quase que absoluto autonomia privada. Isso por conta da fora liberalista do regime tipicamente
capitalista de produo. uma teoria do contrato calcada eminentemente na autonomia privada. Quando
o sculo XX se inicia, a humanidade nunca mudou tanto. Duas grandes Guerras, revolues socialistas,
alterao da geopoltica, fez com que essa teoria clssica baseada em um matiz absoluta da autonomia
tivesse que ser repensada luz do chamado dirigismo contratual. O que isso?
Iniciando o Sculo XX, a teoria do contrato calcava-se em uma autonomia privada de matiz
absoluto, evitando a interferncia do Estado na relao privada. Fatores scio-econmicos e polticos,
desencadeados ao longo do sculo XX, foraram a reconstruo desta teoria, mitigando a autonomia
privada, por conta do processo de dirigismo contratual.
Os Estados perceberam que precisavam interferir nas relaes privadas, no para estatiz-las, mas
para, atravs do dirigismo, tentar mitigar a autonomia privada visando coibir o abuso do poder
econmico. Pense no contrato de adeso. Veja a necessidade que o estado legislador percebeu e constatou
de editar leis, interferindo na relao privada para imprimir igualdade jurdica onde h desigualdade
econmica. A economia privada, base de todo contrato, no pode ser absoluta, sob pena de arbtrio, de
abuso.
Hoje, a teoria do contrato hoje uma teoria funcionalizada. Significa que ela no acaba com a
autonomia privada que a alma do contrato. Mas a teoria que se ensina hoje, modernamente nas
universidades, aquela que, de um lado homenageia a autonomia privada, por outro cria elementos de
conteno para que essa autonomia privada no se converta em abuso. Bem-vindos moderna teoria do
contrato que se preocupa no s com a liberdade negocial, com o interesse particular, mas tambm com
valores de ordem constitucional.
2. CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO CONTRATO
Vou ditar o conceito e a natureza jurdica nessa linha da chamada teoria constitucional do
contrato.
O contrato traduz um negcio jurdico por meio do qual as partes, segundo a sua autonomia
privada, convergem as suas vontades, visando atingir determinados interesses, em observncia aos
princpios da funo social e da boa-f objetiva.
O contrato uma declarao negocial, a principal espcie de negcio, sem dvida. Mas uma
declarao de contrato por meio da qual as partes perseguem interesses, mas condicionados a esses
parmetros constitucionais: a funo social e a boa-f objetiva. No pode faltar voc levar para o
examinador hoje que a autonomia privada limitada. Isso no a neutraliza. demagogia dizer que ela
est desaparecendo. Pelo contrrio. Est no equilbrio entre o social e o privado. Vivemos uma era em que
o contrato traduz uma autonomia solidria (Judith Martins Costa), autonomia privada no absoluta, mas
limitada a valores socialmente objetivados.
MPF: O contrato que tem o modelo liberal em seu paradigma, cujo princpio mximo a
autonomia da vontade, reflete, em verdade, um momento histrico que no mais corresponde realidade
atual. Essa concepo tradicional do contrato, que v na vontade a nica fonte de direito criadora de
obrigaes, formando lei entre as partes, sobrepondo-se prpria lei, bem como a figura do Estado
ausente, apenas garantidor das regras do jogo estipuladas pelas vontades dos contratantes; este contrato
clssico, j h muito vem tendo seus pilares contestados e recusados pela nova realidade social que se
impe. Dessa forma, o contrato se transforma para se adequar s exigncias da nova realidade.
Discorra sobre a nova teoria contratual, seus principais paradigmas e diferenas quanto teoria clssica
do contrato (Texto da prof. Aline Arquete Leite).
Essa pergunta para o aluno que tem bagagem mostrar exatamente o que estou falando para
vocs. Para mostrar que a teoria clssica foi reconstruda na medida que a autonomia privada absoluta foi
reclassificada como uma autonomia privada limitada a valores constitucionais.
231

OBS.: Ver no material de apoio o item dedicado classificao dos contratos, bem como
revisar, no caderno de Parte Geral o item Forma dos Negcios Jurdicos.
No tem sentido eu passar aqui uma hora e meia explicando o que contrato bilateral, o que
contrato unilateral, o que contrato gratuito, o que contrato oneroso. Isso leitura residual. Voc vai
fazer a leitura no material de apoio que est no site e vai revisar na parte geral a forma dos negcios
jurdicos. Em geral, no Brasil a forma livre. Voc tem que revisar!
bem verdade que, em geral, o contrato nasce por meio da convergncia de duas vontades que se
formam. Assim, quanto sua formao bilateral. A sociedade contrato plurilateral (isso tudo est na
apostila).
3. FORMAO DO CONTRATO
Em geral, o contrato, quanto sua formao, negcio jurdico bilateral formado pela
convergncia de duas vontades contrapostas.
Quanto sua origem o contrato um negcio bilateral (se prejuzo daqueles em que h situao
peculiar, contratos plurilaterais ou autocontrato) porque, em geral, h duas partes, a I e a II.
3.1. Fase pr-contratual ou das tratativas preliminares
No processo de formao do contrato, em um primeiro momento, temos a fase das tratativas
preliminares, tambm chamada de fase de pontuao ou punctao.
Essa fase prvia fase em que as partes saem, conversam, redigem uma minuta. Podem celebrar
um contrato preliminar de uma promessa. O fato que colocando de lado o contrato preliminar, que no
da nossa grade, essa fase prvia formao de contrato pr-contratual.
Depois de trs dias, eu pergunto: Voc vai comprar ou no? Estamos h trs dias conversando
sobre isso. Me faa uma proposta. No momento em que o proponente ou policitante faz a proposta de
pagar 300 mil reais. Essa proposta tambm chamada de policitao. A outra parte manifesta sua
aceitao. A parte que aceita chamada de aceitante ou oblato. No momento que a proposta toca a
aceitao, nasce o zigoto, que o ncleo do contrato que o chamado consentimento. O consentimento
nasce da convergncia entre proposta e aceitao. Na convergncia dessas duas manifestaes nasce o
ncleo, que o consentimento. O ncleo do contrato o consentimento que nasce do encontro da
proposta e da aceitao.
Eu aprofundo as diretrizes tericas para voc entender os artigos do Cdigo. No h como ler
todos. No h tempo hbil. Mas tem que ser lidos.
A matria, formao de contratos disciplinada a partir do art. 427, Cdigo Civil, que comea
tratando da proposta.
Se eu lhe fizer uma proposta, a proposta que eu fiz me obriga? Cuidado com isso! Cuidado por
um motivo: uma coisa que eu tenho que estar analisando essa proposta no campo do direito do
consumidor, em que o princpio da obrigatoriedade quase que absoluto. Se voc faz uma proposta de
contrato no CDC essa proposta vincula o fornecedor. o chamado princpio da vinculao fortssimo no
direito do consumidor. Agora, no direito civil, a proposta obriga o proponente em termos. O Cdigo Civil
entende que a proposta obriga o proponente, mas existem excees que no devem ser aplicadas em prova
de direito do consumidor. No Cdigo Civil, a proposta de contrato tem fora de obrigatoriedade menor.
Por qu? Porque ela admite excees que o direito do consumidor no admite. Art. 427:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o
contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das
circunstncias do caso.
232

O que est grifado a regra. Depois vm as excees: se o contrrio no resultar dos termos dela,
se no resultar da natureza do negcio ou se no resultar das circunstncias do caso. O prprio artigo diz
que obriga e flexibiliza. D at uma margem discricionria ao juiz. E as excees no acabam porque a
art. 428 tambm traz situaes em que a proposta deixa de ser obrigatria. Eu no tenho como estudar
todos os incisos do art. 428, mas vou, com o inciso I, exemplificar como voc deve fazer.
O art. 428 estabelece situaes em que a proposta tambm deixa de ser obrigatria. Para
entender esse artigo, devemos diferenciar proposta de contrato entre presentes e entre ausentes.
A proposta de contrato entre presentes se d quando existe contato direto simultneo entre as
partes. O que eu estou explicando sobre a relao contratual se aplica, mutatis mutandis, para as relaes
eletrnicas, de maneira que se as partes estiverem no msn e a proposta feita por ali, considerado entre
presentes porque direto e simultneo.
Entre presentes, a contratao pressupe contato direto e simultneo entre as partes; j entre
ausentes, no existe essa simultaneidade de relacionamento.
Na proposta entre ausentes, as pessoas no esto mantendo contato direto e simultneo. Exemplo:
proposta feita por carta. Entendemos (Divergindo de F. Tartuce) que, nesse ponto, a contratao por email tambm entre ausentes. No h simultaneidade, como h no msn ou no telefone. No importa se a
pessoa est online e respondeu na hora. Por e-mail, a contratao entre ausentes.
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente
aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone
ou por meio de comunicao semelhante;
Ento se Dbora est na minha frente e ela no aceita de imediato, a proposta cai. Os incisos
mantm essa linha de entendimento. Voc no ter dificuldade, desde que entendeu o que contratao
entre presentes e entre ausentes.
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento
da outra parte a retratao do proponente.
Eu proponho que voc compre meu carro por 20 mil. Voc diz que aceita, mas paga 10. o que
voc fez foi uma aceitao ou contraproposta? Quando a parte que recebe a proposta, modifica a proposta
originria, no est aceitando, est fazendo uma contraproposta.
OBS.: Nos termos do art. 431, se a aceitao se der fora do prazo, com edies, restries ou
modificaes, traduzir nova proposta.
3.2. Formao do contrato entre ausentes
o tpico mais complexo e mais importante dessa parte da aula.
O proponente redige uma proposta a Joo. O carteiro vai l e entrega a propostas a Joo. Joo
abre a proposta e pensa: aceito. Senta e redige que aceita a proposta. O carteiro leva de volta, quem
recebe o porteiro do prdio do proponente, que no abriu a resposta ainda. O porteiro entregou a carta e
o proponente leu a resposta. Quando se deu a formao do contrato?
233

1.
2.
3.
4.
Quando Joo redigiu a aceitao?

Quando postou a carta?
Quando o proponente recebeu a carta?
Quando o proponente tomou conhecimento da aceitao?
Em que momento se forma o contrato entre ausentes?

Existem duas teorias explicativas fundamentais?
Teoria da COGNIO Nunca vi ningum defendendo. No bem aceita, mas eu tenho
que ensinar. A Teoria da Cognio afirma que o contrato s se forma quando o proponente
toma conhecimento da resposta. No exemplo que eu dei o contrato s se formaria quando o
proponente abrisse a carta e lesse o contedo. Essa no a teoria melhor
Teoria da AGNIO Dispensa que o proponente tome conhecimento da resposta. Por isso
o nome agnio. Eu, proponente no preciso ter lido a resposta. Ento, para essa teoria,
quando estaria formado o contrato? No momento em que Joo declarou que aceita, quando
expediu a resposta ou quando o porteiro recebeu? A teoria da agnio dispensa que o
proponente tome conhecimento da resposta. Ela se subdivide em trs sub-teorias:
1. Sub-teoria da Declarao Propriamente Dita Sustenta que o contrato se forma
quando o aceitante declara que aceitou. No exemplo que eu dei, no momento em que
ele redige a resposta, nesse momento nasce o contrato. uma teoria insegura porque
no h como dizer o momento em que se formou o contrato. Essa no uma teoria
muito boa. A doutrina se divide entre as duas outras.
2. Sub-teoria da Expedio Para a Teoria da Expedio, o contrato se forma quando a
resposta expedida pelo aceitante. Quando expediu a resposta pelo correio, se
formou o contrato. uma teoria mais segura porque d para saber quando ele expediu
a resposta.
3. Sub-teoria da Recepo A Teoria da Recepo afirma que no basta a resposta ser
expedida. Ela deve, ao menos, ser recebida pelo proponente. No interessa se eu li
ou no li porque a teoria aqui da agnio. Como que voc prova o dia em que o
Porteiro recebeu? Por meio de AR, a no ser que a pessoa no mande por AR e a est
correndo risco. Para essa terceira teoria o contrato se forma quando a resposta
recebida.
Pergunta de concurso que no pode vir em prova objetiva: Qual foi a teoria adotada pelo direito
civil brasileiro?
A doutrina se divide, dentro da Teoria da Agnio, entre a teoria da expedio (Clvis
Bevilqua) e a Teoria da Recepo (Carlos Alberto Gonalves).
No h como dizer o que os tribunais pensam sobre isso porque essa matria eminentemente
terica e h diviso na doutrina desde 1916. Por que essa divergncia? Por que Bevilqua defendia a
teoria da expedio e hoje h autores que a defendem tambm. Por conta do que, ao ler o art. 434, caput,
voc vai ter o mpeto de defender a teoria da expedio. Se fizer uma interpretao literal desse artigo,
voc afirma com todas as foras que a teoria adotada a da expedio.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde
que a aceitao expedida, exceto:
Est claro, ento. A teoria adotada teria, sido, ento a da expedio! Se por um lado a concluso
essa, por outro, uma interpretao mais profunda e sistemtica, o Cdigo quis adotar a teoria da
expedio, mas no adotou. O Cdigo Civil quis fazer isso, mas no adotou. Adotou a teoria da Recepo.
Correto o pensamento de Carlos Alberto Gonalves.
234

I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela no chegar no prazo convencionado.
O inciso I acaba com a teoria da expedio. Vejam que ele acaba colocando por terra a teoria da
expedio.
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou
com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante.
Ou seja, se Joo mandou a resposta e se arrependeu e se essa informao chegar ao proponente
antes da resposta ou ao mesmo tempo que a resposta, significa que o contrato no existe. Na verdade, o
contrato no se forma quando a resposta expedida, mas quando o proponente recebe a resposta sem
arrependimento porque se o aceitante se arrepender, ele ainda tem tempo de redigir um arrependimento e
enviar ao proponente. O contrato no se forma quando a resposta expedida, mas recebida pelo
proponente sem arrependimento.
Interpretando sistematicamente o art. 434, I, com o art. 433, conclumos pela razoabilidade da
teoria da recepo, uma vez que a leitura desses dispositivos indica que para o contrato se formar no
basta a expedio da resposta: PARA QUE SE FORME, A RESPOSTA DEVE SER RECEBIDA PELO
PROPONENTE SEM O ARREPENDIMENTO DO ACEITANTE.
Concluso, a teoria adotada a da recepo.
OBS.: O enunciado 173, da III Jornada, refora essa teoria.
Enunciado 173 Art. 434: A formao dos contratos realizados
entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo
da aceitao pelo proponente.
4. PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL
4.1. Princpio da Fora Obrigatria do Contrato (Pacta sund servanda)
o princpio do pacta sund servanda.
Este princpio traduz a idia de que o contrato de observncia obrigatria pelas partes. Os
contratos existem para ser cumpridos. a idia da fora obrigatria que j teve seu tempo de absolutismo
que foi mitigado ao longo do Sculo XX.
Obs.: Esse princpio encontra-se mitigado pela chamada teoria da Impreviso.
4.2. Princpio da Equivalncia Material
Tem
muita
conexo
com
funo
social.
que
diz
esse
princpio?
Esse princpio sustenta o necessrio equilbrio entre as partes do contrato.

Todo contrato deve assegurar justia entre as relaes pactuadas. O que no significa que voc
no venha a fazer um mau contrato. Dentro da lea do contrato, todo mundo corre esse risco. Agora, a
idia da equivalncia material que servem, na medida do possvel, a assegurar troca justa entre as partes.
Isso equivalncia material. Uma das partes no pode se onerar excessivamente porque isso quebra a
equivalncia material. Esse princpio tem reflexo no enunciado 22, da I Jornada de Direito Civil.
Enunciado 22 Art. 421: A funo social do contrato, prevista
no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o
princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas.
235

4.3. Princpio da Autonomia Privada
Conceito: Autonomia privada foi primeiramente estudada pela escola jusnaturalstica,
traduzindo a idia de que cada homem pode dispor livremente de suas aes.
Se voc escutar isso hoje, pode pensar que tirania, abuso. S que na poca havia uma ambincia
que justificava isso. Na poca o homem precisava se posicionar em face do prprio Estado. Por isso a
escola jusnaturalista defendia a idia de que a autonomia privada traduziria a noo segundo a qual
qualquer homem poderia atuar como bem entender. Esse o germe da autonomia privada. E essa
autonomia privada chega a nossos dias e especificamente no campo do direito contratual, que o que nos
interessa agora, a autonomia privada, no mbito do direito contratual traduz a liberdade contratual,
condicionada a princpios de ndole constitucional. Ela no uma autonomia absoluta, mas condicionada
a princpios da funo social e da boa-f objetiva. A autonomia privada sempre foi, e ser princpio
contratual. Sempre haver alguma liberdade, ou na escolha do contedo ou com a pessoa com quem voc
contrata. Nossa liberdade nos contratos de adeso quase nenhuma. Mesmo assim haver margem de
autonomia. A autonomia privada no desaparece, ela se limita a esses princpios da funo social e da
boa-f objetiva.
4.3. Princpio da Relatividade dos Efeitos do Contrato
Segundo este princpio, um contrato s deve repercutir juridicamente entre as prprias partes
contratantes.
O contrato entre Pablo e Dbora s vincula juridicamente eles dois. Essa a idia desse princpio,
no repercutindo em face de terceiros. No h uma norma especfica para esse princpio no nosso direito
civil. Na Espanha, na Frana e na Itlia, por exemplo, esse princpio est estampado nos respectivos
Cdigos Civis.
Como todo princpio, tambm mitigado, temperado. Vou dar exemplos com duas figuras
jurdicas:
Seguro de Vida estipulao em favor de terceiros. Meu filho beneficirio. O seguro de vida
exemplo de figura que excepciona a relatividade dos efeitos contratuais. No vai gerar efeitos apenas
entre mim e o Bradesco, mas tambm para meu filho.
Contrato com Pessoa a Declarar Luiz Roldo de Freitas foi um dos primeiros autores a cuidar
dessa segunda figura jurdica. uma figura jurdica que tambm excepciona o princpio da relatividade.
Essa figura foi objeto de um livro do professor Luiz Roldo, uma obra clssica. O contrato com pessoa a
declarar, para quem no conhece, uma promessa de fato de terceiro regulada a partir do art. 467, do
Cdigo Civil:
Art. 467. No momento da concluso do contrato, pode uma das
partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os
direitos e assumir as obrigaes dele decorrentes.
uma viagem! Isso uma declarao denominada contrato com pessoa a declarar. promessa de
fato de terceiro. Eu vou comprar um apartamento em 50 prestaes. Celebro contrato com o vendedor.
Estipulamos uma clusula segundo a qual meu filho ir assumir os direitos e as obrigaes do contrato.
Esse contrato tambm excepciona o princpio da relatividade porque o contrato de compra e venda no
vai apenas repercutir juridicamente entre comprador e vendedor. Repercutir tambm em face do terceiro
que assumir os direitos e as obrigaes decorrentes do negcio.
A moderna doutrina (Judith Martins-Costa, Antnio Junqueira de Azevedo) tem sustentado,
ainda, a mitigao desse princpio da relatividade argumentando que todo contrato firmado entre as
236

partes dotado de uma tutela externa, no plano da eticidade, para impedir interveno desleal de
terceiro.
A professora Judith afirma que todo contrato celebrado entre A e B cria uma espcie de aura de
transubjetividade. Junqueira diz a mesma coisa com outras palavras: como se no contrato tivesse uma
tutela externa do crdito. O contrato celebrado entre A e B deve impedir a interveno desleal do terceiro.
Ento percebam que essa idia do contrato ser relativo somente entre as partes mitigada no plano da
eticidade.
A professora Judith escreveu um texto publicado em vrios sites do pas sobre um fato pblico e
notrio que criou uma espcie de lead in case. um case que todo professor de universidade comenta,
que existe em vrios livros. Ela coloca que todo contrato cria uma espcie de aura de transubjetividade
para impedir que terceiros interfiram na relao privada violando o princpio da boa-f objetiva. Ela
escreveu um texto intitulado (baixei do TJ de Rondnia): Zeca Padoginho, a razo cnica e o Novo
Cdigo Civil Brasileiro. Esse caso do Zeca Pagodinho emblemtico. Ele fazia uma propaganda de
determinada cerveja, fez a veiculao da cerveja A. Depois foi contratado pela concorrente, dizendo:
voltei! A professora coloca que a segunda empresa no poderia ter interferido na primeira relao
contratual porque teria havido quebra, exatamente dessa tutela externa do primeiro contrato no campo da
eticidade. Na linha de entendimento desses autores, todo contrato deve resguardar uma espcie de campo
magntico, para impedir que haja interferncia de terceiros na relao contratual.
Zeca Pagodinho, a razo cnica e o novo Cdigo Civil Brasileiro
Judith Martins Costa -scia da Martins-Costa&atsch Advocacia
(VOX NEWS) 29/03/2004
O caso Zeca Pagodinhodenominao que popularmente pegou para
designar recente guerra publicitria entre duas conhecidas marcas de
cerveja - est em todos os noticirios. Apenas relembrando: o cantor Zeca
Pagodinho havia firmando um contrato com a agncia de publicidade
Fischer Amrica para fazer um comercial na TV, em favor da cerveja
Nova Schin.
Intrometeu-se nessa relao contratual a agncia frica (titular da conta
publicitria da cerveja Brahma), em razo do que Pagodinho violou o
contrato com a primeira, passando a fazer publicidade para a segunda,
concorrente da primeira.
Para alm das implicaes ticas e dos reflexos no mercado publicitrio,
o caso tem implicaes jurdicas. Vamos a elas.
At poucas dcadas o princpio da relatividade dos contratos era elevado
quase condio de dogma e os dogmas so verdades incontestveis.
Por esse princpio afirma-se a idia segundo a qual a relao contratual
diz respeito apenas s partes contratantes. Da dizer-se que o contrato
faz lei entre as parte, mas s entre as partes, no atingindo a esfera de
terceiros no intervenientes na relao.
Dogmas so matrias de f, no de Direito. No h, no ordenamento,
norma, princpio ou regra que esteja imunizada contra a crtica ou a
transformao, ao tudo flui. Um desses princpios hoje sujeitos
relativizao de seu carter de verdade incontestvel - isto , de dogma
, justamente, o da relatividade dos contratos.
Sendo o direito a normatizao da experincia concreta segundo certos
valores, necessidades e tcnicas, passou-se a perceber, de uns tempos
237

para c, que determinadas situaes contratuais possuam, sim, mais que
eficcia intersubjetiva: atingiam, real ou potencialmente, a esfera de
terceiros, criando-lhes deveres de absteno e, at mesmo, deveres
positivos, ou promocionais.
Essa eficcia transubjetiva do contrato tem variadas causas. Entre outras,
o fato social da interdependncia mediante formas de encadeamento do
ciclo produtivo tpicas da sociedade de consumo ps-industrial, como a
formao de redes negociais; a necessidade de garantir a liberdade de
concorrncia por meio da imposio, a terceiros, do dever de respeitar
pacto de no-concorrncia; a crescente conscincia acerca da importncia
da preservao ambiental, de modo a estender a responsabilidade pela
segurana e garantia ambiental a toda a cadeia contratual.
Em suma, compreendeu-se que os contratos no tm apenas funo
individual: so dotados, tambm, de funo social, como agora diz com
todas as letras o art. 421 do Cdigo Civil.
Desmontado o dogma, tm lugar o princpio e a sua significao: a
eficcia transubjetiva da relao negocial est a nos dizer que certos
pactos no devem mais ser concebidos como se respeitantes to s s
partes contratantes, como se imunes fossem aos condicionalismos das
circunstncias e s esferas alheias que acabam por afetar. De tudo resta
relativizado o princpio da relatividade dos contratos, falando-se em
tutela externa do crdito (Antonio Junqueira de Azevedo) ou no
contrato para alm do contrato (Teresa Negreiros).
Essa mesma noo tem, caso PENNZOIL vs TEXACO da jurisprudncia
norte-americana, um poderoso precedente, ocorrido na dcada de 80 e
clebre por ter resultado numa das maiores indenizaes j impostas por
uma Corte dos EUA: 7,53 bilhes de dlares de indenizao, impostos a
TEXACO em demanda promovida por PENNZOIL, mais 1 bilho de
dlares de punitive damages (indenizao punitiva).
Esse precedente funda-se na mesma racionalidade (jurdica) do caso
Zeca Pagodinho, vale dizer: a necessidade do afastamento da razo
cnica, a fim de resguardar o nvel mnimo de confiana no trfico
negocial, para assegurar, no capitalismo, a prpria funcionalidade das
prticas comerciais. Em brevssima sntese: negociavam PENNZOIL e os
principais acionistas da GETTY OIL um Memorando de
Entendimentos regulador de um conjunto de aes na seqncia dos
quais a PENNZOIL e o SARAH C. GETTY TRUST passariam a ser os
nicos acionistas da GETTY OIL. Nos termos do Memorando, a
PENNZOIL pagaria 110 dlares por ao.
Aprovado o Memorando foi anunciado ao pblico, em 4 de janeiro
antes da abertura da Bolsa de Valores de Nova York a existncia de um
acordo de princpios entre as partes, enquanto prosseguiam as
negociaes relativas a outros pontos do Memorando. Foi ento que a
TEXACO, principal concorrente da PENNZOIL, passou a negociar
secretamente com os acionistas da GETTY OIL um plano de aquisio da
GETTY. A TEXACO pagaria, por ao, 128 dlares. Em 6 de janeiro,
uma nota imprensa assinada pela TEXACO anunciava o acordo com os
acionistas da GETTY para a aquisio dessa empresa.
238

De imediato a PENNZOIL intentou contra a TEXACO uma ao baseada
no tort of induction breach of contract (responsabilidade pela induo
violao de contrato). O pleito foi acolhido judicialmente, conferindo-se
a indenizao bilionria, com fundamento nos danos sofridos pela
PENNZOIL em razo da interferncia ilcita (tortiously) da TEXACO na
relao negocial alheia.
O novo Cdigo Civil, ao condicionar a liberdade contratual funo
social do contrato (art. 421) e ao impor aos contratantes o dever de
lealdade, derivado da boa-f (art. 422), sinaliza no mesmo sentido: contra
a razo cnica est a razo jurdica, protetora da vida civil, vale dizer,
civilizada. que o ser civil existe na comunidade, na dimenso supraindividual ou transubjetiva. No caso Zeca Pagodinho foi essa a
dimenso atingida. A tcnica (jurdica), aliada tica (dos princpios do
Cdigo Civil), pode dar outro rumo ao j tristemente clebre caso.
Judith Martins-Costa scia de Martins-Costa & Tatsch Advocacia,
livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e
professora-adjunta da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
4.4. Princpio da Funo Social do Contrato
Qual a diferena entre clusula geral e conceito aberto? Eu acho importante abrirmos essa parte
final com essa diferena.
Conceito Aberto um conceito aberto traduz simplesmente um preceito normativo
vago ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz no caso concreto.
simplesmente um conceito de contedo indeterminado. So preceitos normativos vagos. Arruda
Alvim usa essa expresso. Preceitos vagos, valorativos, que o juiz preencher no caso concreto.
Exemplos: Justa causa, atividade de risco. Veja a diferena entre o conceito aberto a clusula geral
Clusula Geral J a clusula geral, alm de conter um conceito aberto, traduz uma
disposio normativa de observncia obrigatria no exerccio da atividade judicial.
A clusula geral contm conceito aberto. A diferena que a clusula geral tem um plus. Alm de
conter o conceito aberto, traz no seu bojo uma espcie de munio. Ela traduz uma disposio normativa
impositiva ao juiz. to srio isso que uma clusula geral cria ao juiz uma espcie de autoresponsabilidade, um preceito normativo cogente. O juiz tem que observar a clausula geral. Ela dirige
atividade do juiz. Veja a fora que ela tem. No simplesmente um conceito aberto. mais do que isso.
Ela traz um comando normativo ao juiz. Exemplo: funo social. A funo social um princpio. Veja a
carga normativa que tem a funo social. Outro exemplo: boa-f objetiva. Voc vai comparar boa-f
objetiva com justa causa? No tem como. Dito isso, eu posso, agora, cientificamente, avanar e estudar o
princpio da funo social do contrato.
O princpio da funo social tem base no art. 170, da Constituio Federal que consagrou uma
ordem social harmnica visando a evitar abuso de poder econmico.
A professora Giselda Hironaka escreveu que a idia de funo social muito antiga, mas que ns
no podemos confundir o princpio da funo social, que estudamos aqui no contrato e que se espraia para
outros institutos, com a idia de interesse do Estado. Atender funo social, no significa atender o
interesse do Estado. O interesse do Estado no se confunde com o interesse da sociedade. Atender
funo social do contrato, na China, atender a interesse do Estado Chins. Aqui, atender funo social
do contrato respeitar valores socialmente objetivados. No confunda sociedade com Estado. Se voc
confundir, vai acabar respondendo na prova que atender funo social atender ao interesse poltico ou
administrativo do Estado e no a mesma coisa. Esse princpio se coaduna a valores da sociedade e voc
vai entender agora em que medida isso acontece.
239

Eu vou lhes dar um conceito, lembrando que no h como conceituar precisa e perfeitamente
clusulas gerais dessa natureza. Vou dar m conceito para que voc entenda em que medida a funo social
significa respeitar valores socialmente objetivados e no propriamente interesses do Estado.
Conceito: A funo social do contrato, clusula geral de natureza principiolgica, atua como
fator limitativo da autonomia privada, nos planos interno e externo da relao contratual, conforme o
art. 421, do Cdigo Civil Brasileiro.
O que eu quero que voc entenda que h matrias que voc compreende e sente. Essa uma
delas. Voc consegue mais sentir do que racionalizar. Respeitar o princpio da funo social do contrato
significa atuar como fator limitativo da autonomia privada em respeito a determinados valores sociais. E a
mudana da ideologia dos contratos se processou no Brasil por conta disso. Vou lhes dar um exemplo.
Logo que iniciei a minha carreira, percebi que dois advogados antes da audincia, conversando no
corredor, e um deles mandou o outro voltar para casa porque o contrato que havia no processo tinha
amarrado o cliente dele. Essa frase o contrato amarrou o seu cliente reverberou em meu crebro.
Durante anos no Brasil, a ideologia do contrato dava toda autonomia iniciativa privada e no havia
preocupao em se buscar fatores limitativos da iniciativa privada. No momento em que o CC/02
consagrou esse princpio da funo social, significa que no existe mais espao para o contrato que
amarre a outra parte como se a colocasse numa cruz para morrer asfixiada pela outra parte. A autonomia
privada encontra, na funo social, um parmetro de limitao que se projeta, tanto no plano interno
quanto no plano externo do contrato, at porque um contrato, segundo o professor Junqueira, no um
tomo que s interessa s duas partes, no. O contrato exerce uma funo social. Por isso que essa
funo se projeta, no s no plano interno como no externo de anlise da relao contratual, que o que
farei agora, analisando esses dois planos.
Antes, porm, vamos ao Cdigo Civil, ao artigo que consagra a funo social (isso lindo! No
existia antes no cdigo):
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato.
Percebam porque a professora Judith disse que vivemos na era da autonomia solidria porque a
autonomia privada limitada no plano externo e no plano interno. Como assim?
No plano interno, a funo social se projeta, no s para determinar o equilbrio
contratual, mas tambm para impor a lealdade recproca entre os contratantes.
Perceba que nesse plano interno voc tem conexo com a equivalncia material e com a boa-f
porque a funo social se projeta no plano interno no s para guardar o justo equilbrio entre elas, mas
para guardar lealdade recproca.
Eu comentei sobre clusula penal e disse que luz da moderna doutrina, da funo social,
projetada nesse plano interno entre os prprios contratantes, se o juiz verificar que o valor da clusula
penal excede o valor da obrigao principal, o juiz deve, de ofcio, reduzi-la. Esse aplicao da funo
social do contrato para resguardar o justo equilbrio entre as partes contratantes.
Alm dessa projeo no mbito interno, a funo social tambm se projeta no plano externo do
contrato (no pode faltar isso na resposta de concurso):
No plano externo, a funo social incide na interface existente entre o contrato e a
prpria sociedade.
Exemplos: Contrato para instalao de uma fbrica recebe o nome de Contrato de Engineering.
Aparentemente perfeito. Agente capaz, objeto lcito, forma prescrita ou no defesa em lei. Acontece que
esse contrato est violando valores ambientais. Est violando o meio ambiente, est violando a funo
240

social no mbito externo. Isso no existia em civil. O direito civil no estava nem a para o meio
ambiente, para os direitos sociais.
Outro exemplo: minha empresa contrata sua empresa de publicidade para que voc veicule o meu
produto em propaganda enganosa. Esse contrato pode estar aparentemente perfeito, mas est
desrespeitando direitos dos consumidores brasileiros. Est desrespeitando a funo social no mbito
externo.
Vou dar exemplo de smulas do STJ que se fundamentam na funo social para evitar a
abusividade. Smula 302:
STJ Smula n 302 - DJ 22.11.2004 Clusula Abusiva - Plano de Sade
- Tempo a Internao Hospitalar abusiva a clusula contratual de plano de
sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado.
A autonomia privada aqui limitada pela funo social, em defesa dos consumidores em geral.
a aplicao da funo social no mbito externo, na interface entre o contrato e a sociedade.
S que a funo social no anda sozinha. Existe um princpio da maior importncia:
4.5. Princpio da Boa-F Objetiva
A idia de boa-f tem razes no direito romano, s a ideia que os romanos faziam de boa-f era
mais ligada tica individual do que a uma regar. Atuar de boa f atuar da maneira que voc espera que
eu atue com voc. Essa idia de tica individual, de cada um conduzir o seu comportamento da forma
mais proba e correta possvel.
Mas quem construiu a boa-f objetiva no foram os romanos. Quem construiu a boa-f objetiva
foram os alemes. Isso no pode faltar na sua prova:
A noo de boa-f objetiva, embora com raiz no direito romano, foi desenvolvida pelo Cdigo
Civil alemo, 242.
O que os alemes fizeram? Eles recepcionam o direito romano e o reconstri, consagrando a boaf como regra. O 242 traduzido:
O devedor est obrigado a realizar a tradio de acordo com a boa-f objetiva exigida pelos
costumes do trfego (usos e costumes).
Eles dizem que a boa-f objetiva uma regra, no uma tica meramente individual. O que os
alemes fazem transformar a boa-f em regra de conduta que incide na relao de direto privado. O que
eles fizeram foi objetivar a boa-f. Eles transformaram a boa-f numa regra. E a expresso que eles usam
significando boa-f objetiva a seguinte expresso: Treu und Glauben que na raiz significa confiana,
mas que os autores tm traduzido como boa-f objetiva. Treu und Glauben, lealdade e confiana.
Pergunta feita no concurso do RJ: Qual a diferena entre boa-f objetiva e boa-f subjetiva?
A boa-f subjetiva traduz o estado psicolgico de inocncia ou desconhecimento.
Quando voc fala assim: o possuidor de boa-f tem direito aos frutos colhidos. Essa boa-f
subjetiva porque psicolgica, interna. No dela que estou falando. Vamos entender o que a boa-f
objetiva, que no meramente psicolgica, apesar de guardar relao com ela.
A boa-f objetiva, clusula geral de natureza principiolgica, baseada no art. 422, do Cdigo
Civil, traduz uma regra de contedo tico e exigibilidade jurdica.
241

A boa-f objetiva clusula geral implcita em qualquer relao privada. Essa clusula geral
traduz uma regra de lealdade a ser observada pelas partes. Mas no uma regra eminentemente moral.
regra de contedo tico e tambm de exigibilidade jurdica. As partes tm que observar essa clusula em
todo e qualquer contrato, quer seja implcita quer seja explcita. Um autor que no pode deixar de ser
citado em prova, talvez o maior especialista em boa-f, o portugus Antnio Menezes Cordeiro. Em seu
livro, ele observa que a boa-f objetiva atende a algumas funes.
Antnio Menezes Cordeiro, grande terico da matria, anota a existncia de funes da boa-f
objetiva.
Eu vou elencar algumas:
A boa-f objetiva tem uma funo interpretativa, tem uma funo de orientar a
interpretao. Quando voc for interpretar um contrato, deve interpret-lo segundo
princpio da boa-f. Voc no pode presumir a m-f. A boa-f orienta a interpretao.
A boa-f tambm tem funo delimitativa da autonomia privada.
E a mais badalada, a mais discutida em concurso, em prova, que a boa-f tem tambm
uma funo constitutiva de deveres anexos ou colaterais ou deveres de proteo.
Deveres esses decorrentes da boa-f objetiva, nsitos em qualquer contrato.
Quando eu aprendi direito civil, meu professor me disse que o contrato gerava um dever principal
que era de dar ou de fazer ou de no fazer. Isso ainda existe. Todo contrato gera um dever principal.
Perfeito! Mas, a grande mudana por que passou o direito civil foi a doutrina observar que, com a boa-f
objetiva, o contrato no gera s o dever principal, mas deveres implcitos, anexos, colaterais, to
importantes quanto o principal. E so to importantes porque da mesma forma que voc pode entrar com
ao de resoluo de contrato pedindo perdas e danos se o dever principal for descumprindo, voc pode
tambm hoje entrar com ao de resoluo de contrato se o dever anexo for descumprido. E quando esses
deveres anexos so descumpridos, ocorre a chamada violao positiva do contrato.
OBS.: O descumprimento desses deveres anexos reveste-se de tamanha gravidade que a
doutrina, em tal caso (violao positiva do contrato) tem sustentado a responsabilidade civil objetiva do
infrator (Enunciado 24, da I Jornada).
Eu celebrei um contrato com voc cuja obrigao principal era uma obrigao de dar. Se eu
descumprisse a obrigao principal, a doutrina, em geral, dizia que o devedor que descumpre a obrigao
principal presumidamente culpado. Em geral, dizia isso. Quando essa teoria nova surgiu, reconhecendo
esses deveres anexos obrigao principal, e por conta do contedo tico desses deveres, a doutrina tem
dito que se uma parte descumprir um desses deveres anexos, a responsabilidade do devedor objetiva.
So deveres to srios e to caros para o direito que gera responsabilidade objetiva. Est no Enunciado
24:
Enunciado 24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f,
positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres
anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de
culpa.
Exemplos de deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva:
Dever de assistncia Eu vendo a Izabel um celular que trouxe dos EUA. Duas semanas
depois, o celular d defeito. O dever de assistncia decorre da boa-f objetiva, dever
implcito de contedo tico e exigibilidade jurdica.
Dever de sigilo ou confidencialidade Alguma empresa com a qual voc tenha contrato
divulga seus dados para outra empresa mesmo que o contrato no diga nada. Mas isso
acontece direto. Todo mundo j recebeu telefonemas de empresas oferecendo produtos,
notadamente as de carto de crdito.
242

Dever de informao A empresa viola a boa-f objetiva ao no prestar o dever de
informao. Se o carro vai sair de linha, a empresa tem que informar ao comprador.
A crtica que eu vou fazer a esse artigo, a doutrina tem feito sistematicamente. Tem que saber essa
crtica. Logo o artigo que consagra a boa-f:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f.
O que tem de errado nisso? Fala que o princpio da boa-f objetiva deve ser observado quando o
contrato concludo e durante a execuo. A doutrina critica dizendo que a regra disse menos do que
deveria porque a boa-f objetiva incide tambm nas fases pr e ps-contratual. A boa-f objetiva na fase
pr-contratual algo fundamental. Ningum est obrigado a contratar, mas dependendo da casustica,
voc pode ter criado no outro uma expectativa legtima de contratar gerando dano. Na fase pr-contratual,
se voc cria uma legtima expectativa e no contrata, isso pode acarretar prejuzo por quebra da boa-f.
O exemplo que voc no pode deixar de citar e que est em todo manual de civil o caso famoso
de uma grande empresa. Essa indstria, todos os anos, permitia que os agricultores plantassem os
tomates, iam at a indstria assinar o contrato da safra. Um belo ano, tendo sido criada essa legtima
expectativa, os agricultores foram todos celebrar o contrato e a empresa disse que no queria. Os
desembargadores entenderam (relatrio de Rui Rosado) que teria havido quebra da boa-f objetiva na fase
pr-contratual porque houve a legtima expectativa de contratar. Isso hoje firme no direito brasileiro. A
possibilidade de se quebrar a boa-f na fase pr-contratual.
Ningum est obrigado a casar. Mas a depender de como voc exera seu direito de no se casar,
voc pode ter criado uma expectativa legtima, geradora de dano, e h decises condenando por quebra de
boa-f e nesse caso seria pr-contratual porque o casamento, desde Bevilqua entendido para grande
parte da doutrina, como contrato especial de direito de famlia.
O que se entende por ps-eficcia objetiva da obrigao? o reconhecimento de que mesmo aps
a consumao da obrigao, efeitos podem persistir, especialmente no plano da eticidade.
Ps-eficcia objetiva da obrigao traduz a idia de que mesmo aps consumada a relao
obrigacional, efeitos jurdicos podem persistir, especialmente no campo da eticidade.
Em outras palavras, isso significa a boa-f objetiva ps-contratual. Mesmo aps o contrato, ela
deve ser observada sob pena de responsabilidade civil.
O empregado despedido no pode usar informaes colhidas quando trabalhava com o patro.
quebra de boa-f objetiva. O scio que sai da sociedade no pode divulgar segredos da empresa que
trabalhava porque quebra de boa-f objetiva ps-contratual. Esse um assunto de uma magnitude que
voc no tem idia.
DESDOBRAMENTOS DA BOA-F OBJETIVA OU FUNES REATIVAS DA BOA-F OBJETIVA OU

FIGURAS PARCELARES
1 Figura: Venire contra factum proprium
O venire contra factum proprium um desdobramento da boa-f, uma funo reativa da boa-f ou
figura parcelar da boa-f objetiva. A regra proibitiva do venire contra factum proprium tambm
conhecida como teoria dos atos prprios.
Essa regra proibitiva do venire tem razes na Idade
Mdia.
243

Conceito: A regra proibitiva do venire, que, inclusive fundamenta os institutos da supressio e
surrectio, como decorrncia da boa-f e da confiana, probe a adoo de comportamento
contraditrio.
Venire contra factum proprium significa, semanticamente, vir contra fato que lhe prprio.
Ningum pode vir contra fato que lhe prprio. No se pode, na linha do tempo, adotar comportamentos
contraditrios entre si. Supressio e surrectio tem razes no venire que quer impedir comportamento
contraditrio. E um exemplo que voc pode dar no concurso e que muitos autores do, o art. 330, do
Cdigo Civil.
Se o credor foi permitindo que o pagamento fosse feito em Campinas e o contrato previa o
pagamento em SP, no pode esse credor, depois, adotar comportamento contraditrio e exigir que o
pagamento seja feito em SP. Isso esbarra na regra proibitiva do venire contra factum proprium. O venire
to importante, que todas as outras figuras parcelares reverberam na idia do venire, na idia de que viola
a segurana jurdica comportamento contraditrio.
OBS.: O STJ tem adotado em mais de uma oportunidade esta doutrina (REsp 95539/SP e REsp
605687/AM)
REsp 95539/SP (14/10/96): PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSENTIMENTO DA
MULHER. ATOS POSTERIORES. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ". BOA-FE.
PREPARO. FERIAS. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda
juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo, expressamente admite a existncia e
validade do contrato, fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna contra a
execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores
exerceram pacificamente a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de
fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. art. 132 do cc.
Se ela adotou um comportamento aceitando, no pode depois, neg-lo. Se minha esposa afirma
que o ato que eu pratico vlido, no pode depois dizer que invlido, a no ser que houvesse
justificativa legal para isso.
REsp 605687/AM (20/06/96): Parte que autoriza a juntada, pela parte contrria, de documento
contendo informaes pessoais suas, no pode depois ingressar com ao pedindo indenizao,
alegando violao do direito privacidade pelo fato da juntada do documento. Doutrina dos
atos prprios.
A raiz a precluso lgica do processo civil. a proibio do contraditrio.
Um outro conceito que tambm entendido como desdobramento da boa-f e que tem ligao
total com o venire, mas a doutrina lhe reconhece autonomia:
2 Figura: Tu quoque
um outro conceito do desdobramento da boa-f objetiva. O 'tu quoque' uma partcula de
expresso do imperador Jlio Csar, ao ser apunhalado, at tu Brutus?.
A aplicao do tu quoque, desdobramento da boa-f objetiva, visa a evitar que uma das partes
da relao negocial surpreenda a outra, causando-lhe prejuzo.
O que o tu quoque quer, o que o conceito do tu quoque quer trazer para a relao privada
negocial o conceito da boa-f objetiva, de que uma das partes no pode, jamais, adotar um
comportamento marcado pelo ineditismo, isto , um comportamento que surpreenda a outra parte,
causando-lhe prejuzo.
244

Exemplo de aplicao do tu quoque a exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato
no cumprido)
Quando voc maneja a exceo de contrato no cumprido, quando voc maneja essa defesa, voc
est, na verdade, se resguardando de um comportamento surpresa da outra parte.
OBS.: A exceo de contrato no cumprido, defesa indireta de mrito, prevista nos arts. 476 e
477, do Cdigo Civil, permite que a parte, colhida de surpresa, possa se opor exigncia obrigacional
da outra parte, que ainda no cumpriu sua prestao.
Exemplo: Contrato de empreitada: a obra deve ser entregue no dia 30/06. A empreiteira no
concluiu a obra porque o outro contratante no entregou o material a tempo. Ao ser demandada em juzo,
a empreiteira alega, em defesa, exceo de contrato no cumprido: no tem como cumprir a prestao se a
outra parte no cumpriu previamente a dela.
Quando a parte que deveria ter cumprido a sua prestao em primeiro lugar cumpre de forma
defeituosa: entregou os materiais em quantidade insuficiente e com defeito. Neste caso, a outra parte
pode, quando exigida, opor a defesa. S que a doutrina entende que quando isso acontece, a defesa muda
de nome. Deixa de ser exceptio non adimplecti contractus e passa a se chamar a exceptio non rite
adimplecti contractus.
Se a primeira prestao for cumprida de forma defeituosa, a defesa passa a se denominar
exceptio non rite adimplecti contractus.
S que antes de fechar esse tpico, pergunto: possvel num contrato haver uma clusula que
afasta a possibilidade de a parte alegar em defesa a exceo de contrato no cumprido. No contrato de
empreitada, poderia constar uma clusula dizendo que o empreiteiro no pode alegar exceo de contrato
no cumprido? Ou seja, mesmo que o empreiteiro no receba o material ele faz s suas prprias custas e
depois cobra o material gasto na obra? possvel uma clusula que exclua a defesa da exceo de
contrato no cumprido?
H um contrato que admite isso: Contrato administrativo. Se o Governo do Estado no paga no
primeiro ms, at o terceiro, o Governo pode continuar exigindo e o empresrio no pode dizer que no
vai cumprir alegando exceo de contrato no cumprido. No direito administrativo, a Lei de Licitaes
prev que o particular continue prestando o servio por at 90 dias sem opor exceo de contrato no
cumprido.
Na verdade, a doutrina aceita, no s para contrato administrativo. A doutrina brasileira admite
que as partes, nos contratos civis em geral, possam estipular uma clusula que exclua a exceo de
contrato no cumprindo, ou seja, a doutrina aceita que no contrato conste uma clusula dizendo que se a
parte for demandada e for exigido o cumprimento da sua prestao, mesmo que no tenha havido o
cumprimento da prestao anterior, a parte demandada no pode alegar exceo de contrato no
cumprido, sem cumprir a parte dela. Essa clusula que exclui a aplicao de contrato no cumprido a
chamada clusula solve et repete.
OBS.: A clusula solve et repete, de especial aplicao nos contratos administrativos, e tambm
aceita pela doutrina civil em geral, (falha na gravao) parte exceo de contrato no cumprido.
Ento, se essa clusula foi prevista, a parte renuncia defesa consistente na exceo do contrato
no cumprido, de maneira que mesmo que a outra parte no cumpra, ela tem que cumprir e o que ela
gastar pode a posteriori exigir em perdas e danos.
Alm do tu quoque, h, como desdobramento da boa-f objetiva, a exceptio doli
3 Figura: Exceptio doli
245

Traduzindo, a chamada exceo dolosa, tambm desdobramento da boa-f. O que isso?
Por meio dessa defesa, a parte se ope ao comportamento malicioso da outra parte.
Exemplo: Cobrana indevida de dvida. Sua defesa, segundo a teoria do direito civil, a defesa da
exceptio doli. A cobrana indevida maliciosa, indevida, intencional. Voc alega que a cobrana
indevida, eivada de m-f, arguindo a exceptio doli.
Eu acho muito aberta essa exceptio doli. Essa exceo uma defesa contra o comportamento
malicioso da outra partes.
4 Figura: Clusula de Estoppel
Essa uma aplicao do venire, que merece especial ateno de quem vai fazer concurso federal.
um nome de origem francesa.
Trata-se de uma especial aplicao do venire nas relaes de direito internacional pblico.
o mesmo sentido da regra proibitiva do venire. A diferena que em julgados de cortes
internacionais, em vez de dizerem que o comportamento de determinado Estado viola o venire, eles dizem
que o comportamento de determinado Estado viola a Clusula de Estoppel. O que se quer com esta
clusula , tambm, impedir comportamento contraditrio entre Estados porque se um estado cria uma
legtima expectativa no outro Estado e depois cassa essa legtima expectativa pode estar em
comportamento contraditrio, violando a clusula de Estoppel. a mesma idia do venire.
5. TEORIA DA IMPREVISO
5.1. Histrico
A raiz histrica mais antiga da teoria da impreviso est na lei 48, do Cdigo de Haburabi:
48. Se algum tiver um dbito de emprstimo e uma tempestade
prostrar os gros ou a colheita for ruim ou os gros no crescerem por
falta d'gua, naquele ano a pessoa no precisa dar ao seu credor
dinheiro algum, ele devendo lavar sua tbua de dbito na gua e no
pagar aluguel naquele ano.
Mais prxima de ns a clusula rebus sic stantibus, do direito cannico. Em geral, os livros
comeam citando ela, como fonte histrica da teoria da impreviso. Essa clusula tentava, no direito
cannico, trazer para a relao contratual a idia de caridade, de piedade crist, para tornar a relao mais
piedosa. Essa clusula ficou, durante sculos, completamente esquecida. At que a I Grande Guerra
deflagrada e a jurisprudncia francesa sentiu, por conta da guerra, a necessidade de justificar a reviso dos
contratos. E, na busca do fundamento para essa reviso, eles fizeram ressurgir a partir da clusula rebus
sic stantibus, no comeo do sculo XX, o que conhecemos como teoria da impreviso. A teoria da
impreviso tem fonte histrica muito antiga, mas a doutrina, a teoria nasce na Frana aps a I Grande
Guerra.
5.2. Conceito
A teoria da impreviso a doutrina que justifica a reviso ou a resoluo do contrato, caso
acontecimento superveniente e imprevisvel desequilibre a base econmica do negcio, impondo a uma
das partes obrigao excessivamente onerosa.
A teoria da impreviso s tem interesse e utilidade em contratos e execuo de mdio ou longo
prazo. S h interesse em invoc-la nesses casos. Se o contrato for de execuo imediata, no h o que se
246

invocar a teoria da impreviso, que pressupe um contrato em processo de execuo e que por conta de
um acontecimento superveniente e imprevisvel tenha a sua base econmica desequilibrada. A idia da
teoria da impreviso buscar, ou a reviso, ou a resoluo do contrato, caso o acontecimento
superveniente e imprevisvel desequilibre a base do negcio.
A leso, um dos vcios do negcio jurdico, se caracteriza quando o negcio celebrado de forma
que uma das partes vtima de abuso ou da sua necessidade ou da sua inexperincia assumindo obrigao
excessivamente onerosa. Um contrato assinado por pessoa humilde contendo juros extorsivos. Isso
invalida o negcio. No haveria uma semelhana grande entre a teoria da impreviso e a leso? Em
ambos existe desequilbrio entre as prestaes. Agora, preciso que voc anote que h diferenas:
OBS.: No posso confundir leso, vcio invalidante do negcio jurdico, que nasce com o
prprio contrato com a Teoria da Impreviso. Isso porque, esta ltima pressupe um contrato que nasce
vlido e se desequilibra depois. Alm disso, a teoria da impreviso no pretende invalidar nada, apenas
resolve ou revisa o contrato.
A leso vem do contrato, que nasce desequilibrado. Esse negcio ou anulvel ou nulo. Na
leso, o contrato j nasce desequilibrado e invlido. Na impreviso, se desequilibra a posteriori e aqui ou
voc pretende revisar ou resolver o contrato, no havendo que se falar em invalidao.
5.3. Requisitos da Teoria da Impreviso
Aprendemos na faculdade que o desequilbrio contratual pelo acontecimento superveniente causa
obrigao excessivamente onerosa a uma das partes e, via de consequncia, enriquecimento ilcito, ou
vantagem extrema da outra. At hoje, h quem defenda isso e h norma legal que at admite, mas
entenda, autores como Otvio Luiz Rodrigues Jnior, Rui Rosado de Aguiar, Regina Beatriz dos Santos,
modificaram a minha forma de ver a matria.
Para que voc possa aplicar a teoria da impreviso e ajustar ou a reviso ou a resoluo do
contrato verdade que uma das partes deva sofrer uma onerosidade excessiva que justifique a aplicao
da teoria. Mas isso no quer dizer que sempre que uma parte sofre onerosidade excessiva a outra
experimenta vantagem exagerada. Voc deixaria de aplicar a teoria da impreviso nesse caso? O apago,
por exemplo, foi um acontecimento tipicamente superveniente e imprevisvel que obrigou as empresas a
adquirir geradores, fazendo com que houvesse um enorme incremento no custo de produo. A pea que
eu produzia por sete, fui obrigado a elaborar por dezoito. Esse acontecimento imprevisvel, que imps a
empresa obrigao excessivamente onerosa que foi a contratao de geradores, gerou algum
enriquecimento exagerado? Nenhum. Ou seja, o fato de voc dizer que um acontecimento superveniente e
imprevisvel, desequilibrando as bases do contrato, no significa que, obrigatoriamente a outra parte
experimentou vantagem exagerada. Esse um bom exemplo, da alguns autores sustentarem que para se
aplicar essa teoria, exige-se fundamentalmente trs requisitos, mas no se exige, obrigatoriamente, que a
outra parte haja experimentado vantagem exagerada.
Fundamentalmente, trs so os elementos da Teoria da Impreviso:
Supervenincia de acontecimento imprevisvel
Alterao da base econmica do negcio
Onerosidade excessiva experimentada por uma das partes
OBS.: Teoricamente, isso no significa que a outra parte tenha de experimentar vantagem
exagerada ou enriquecimento sem causa.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6, V, ao tratar desta teoria, para facilitar a
defesa do consumidor, dispensa o requisito da imprevisibilidade, por isso, denomina-se apenas, Teoria da
Onerosidade Excessiva.
247

Se voc, consumidor, celebrou um contrato de execuo continuada e um acontecimento
superveniente desequilibrando o negcio imps a voc, consumidor, uma obrigao excessivamente
onerosa, voc pode pedir a resoluo do contrato em juzo. E no interessa se o acontecimento era
previsvel. Para voc, consumidor, ter esse direito, no precisa provar que o acontecimento era
imprevisvel. Por isso o nome, Teoria da Onerosidade Excessiva, por ser de mais fcil aplicao e mais
adequada ao direito consumerista.
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: V - a modificao
das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais
ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
No campo do consumidor, no se exige a imprevisibilidade para que o consumidor possa realizar
o contrato, por isso que l se fala da Teoria da Onerosidade Excessiva. J no Cdigo Civil, para os
contratos civis em geral, exige-se a imprevisibilidade, sim.
O Cdigo Civil, mantendo o requisito da imprevisibilidade do acontecimento, regula a matria
nos arts. 317 e 478 e seguintes.
Por que o Cdigo tratou da teoria da impreviso em dois locais? Isso meio estranho. como se
quisesse mostrar que a teoria tanto se aplica no pagamento, como tambm ao contrato. Na verdade, a
interpretao que fazemos a seguinte: Se voc ler o art. 317, ver que admite a teoria para efeito de voc
revisar prestao de contrato. Neste caso, voc usa o art. 317, mais tpico, mais especfico para isso. Mas
se voc quiser fazer uma reviso mais ampla do contrato, voc deve ir aos artigos 478 e seguintes porque
so mais amplos. O art. 317 seria at dispensvel porque os outros so mais abrangentes. O Cdigo cuida
da teoria da impreviso nesses dois momentos. O art. 317 de aplicao mais restrita, quando voc
pretende revisar apenas a prestao do contrato. Mas se a idia revisar o contedo, valem os arts. 478 e
seguintes.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier
desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do
momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de
modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.
O art. 317 permite uma aplicao mais especfica da teoria da impreviso, com o propsito de
permitir ao juiz corrigir o valor da prestao de um contrato. J os artigos 478 e seguintes, so mais
abrangentes, permitindo reviso mais ampla do contrato ou at mesmo a sua resoluo.
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a
prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do
contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da
citao.
No era para ter dito com extrema vantagem para outra porque est fechando a aplicao da
teoria. Nem sempre existe extrema vantagem para outra. Como que o Cdigo Civil exige que para que
haja aplicao da teoria o acontecimento tem que ser imprevisvel, extraordinrio, determinando a
onerosidade excessiva de uma das partes e extrema vantagem da outra? E eu falei que a extrema
vantagem da outra no requisito obrigatrio. Falei e mantenho, at porque um dos enunciados da IV
jornada diz que essa extrema vantagem de uma das partes, at porque nem sempre ocorre, um requisito
meramente acidental: pode ou no acontecer.
OBS.: Visando aprimorar a interpretao do art. 478, o Enunciado 365 da IV Jornada sustenta
que o requisito da extrema vantagem meramente acidental.
248

Enunciado 365 Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve
ser interpretada como elemento acidental da alterao de circunstncias,
que comporta a incidncia da resoluo ou reviso do negcio por
onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstrao plena.
luz do art. 478, a parte que sofreu onerosidade excessiva pode pedir a resoluo. Mas no
melhor pedir a reviso? Pode ser que o devedor no queira resolver. Imagine que ele esteja pagando a
prestao da casa prpria e quer revisar o contrato. A reviso est no prximo artigo, um artigo horroroso:
Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a
modificar eqitativamente as condies do contrato.
O ru, em geral a parte credora. O ru, em geral, contra quem voc pede a teoria da impreviso
o banco! Ento, isso um absurdo! O artigo diz que a extino do contrato pode ser evitada se o ru, de
acordo com a vontade dele, quiser revisar. Isso d um poder absurdo ao credor. Errado! Por isso, fazemos
uma crtica contundente.
luz do princpio da funo social do contrato, o juiz no est adstrito ou condicionado
vontade do ru, nos termos do art. 479, para efeito de revisar o contrato.
Mesmo que o ru se oponha, e isso o que em processo voc chama de sentena determinativa.
Mesmo que a outra parte no queria revisar, aplica-se a teoria da impreviso e revisa o contrato. Lgico!
At porque a resoluo pode no ser a soluo mais justa. O sujeito pode estar pagando o apartamento h
doze anos. Voc vai defender a vontade do banco para revisar o contrato? Essa no e, sem dvida, a
funo social do contrato que se busca.
No Congresso Nacional tramita um projeto de 2008 que j est na fase final, na CCJ e sobre
teoria da impreviso e pretende modificar o Cdigo Civil.
O Projeto de Lei 3619/08, de autoria do Deputado Carlos Bezerra, com substitutivo do
Deputado Colbert Martins, pretende alterar o Cdigo Civil para retirar do art. 478 a meno
imprevisibilidade do acontecimento.
Querem fazer com que o Cdigo Civil fique parecido com o Cdigo do Consumidor.
6. VCIO REDIBITRIO
6.1. Conceito
Vcio redibitrio, por definio, so defeitos ocultos que diminuem o valor ou prejudicam a
utilizao da coisa, recebida por fora de um contrato comutativo.
Contrato comutativo (estudar isso na apostila!) aquele contrato de prestaes certas. essa a
idia. O vcio redibitrio vem no seu bojo. um vcio oculto, escondido, que diminui o valor da coisa ou
diminui a sua utilizao (art. 441):
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo
pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria
ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor.
Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s
doaes onerosas.
Vcio redibitrio, portanto, o defeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilizao da
coisa. Se voc adquiriu um relgio que atrasa frequentemente, certamente, voc est diante de um vcio
redibitrio. No v, na prova, dizer que vcio redibitrio pode ser aparente. No pode! Esse defeito
acompanha a coisa quando da celebrao do contrato.
249

Qual a diferena entre vcio redibitrio e erro? Parecem muito. Eu vou comprar uma sandlia
Kenner. Me equivoco e compro uma sandlia Kenny. Vou comprar uma esttua de osso de marfim e
compro de osso de cachorro. No caso da sandlia e da esttua, h erro. O erro subjetivo, est na mente
do sujeito, psicolgico. O erro interfere na vontade. Isso no vcio redibitrio. O erro est na mente do
sujeito. Ele vai comprar um relgio da marca Technos e compra Tecos. O erro invalida o negcio. O vcio
redibitrio no est na vontade. Ele objetivo, exterior ao agente. Ele no est na vontade, ele est na
coisa.
O fato de o Cdigo prever o vcio redibitrio, garantia do alienante ou do adquirente? A
previso legal do vcio redibitrio garantia do adquirente. Ningum tem dvida disso. E esse adquirente
sofrendo dano por causa do vcio redibitrio pode fazer o qu?
6.2. As aes edilcias
Que nome se d ao instrumento judicial por meio do qual o adquirente insurge-se contra vcios
redibitrios? So duas aes, so as chamadas AES EDILCIAS:
Ao REDIBITRIA
Ao QUANTI MINORIS (ou ESTIMATRIA)
Voc adquiriu uma coisa com defeito. Ou voc ajuza a ao redibitria ou a ao quanti minoris,
nos termos do art. 442, do Cdigo Civil:
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art.
441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo.
A ao redibitria, tem impacto maior, visa a desfazer o contrato, rejeitar a coisa defeituosa,
exigindo de volta o preo pago com eventuais perdas e danos. Caso ajuze a quanti minoris, o
adquirente pretende ficar com a coisa defeituosa, exigindo abatimento do preo.
Um detalhe que uma das mais sutis pegadinhas, de canto de Cdigo. O Cdigo diz que eu,
Pablo, comprei um objeto que tem um vcio redibitrio e descobri depois. Ajuzo contra voc uma ao
redibitria, visando extinguir o contrato com a devoluo do que paguei. Mas tem um detalhe: Se o
alienante da coisa defeituosa sabia do defeito, pagar perdas e danos. Se o alienante no sabia do defeito,
no vai pagar perdas e danos. Como que vai se provar essa boa-f? questo de prova dificlima.
Nos termos do art. 443, se o alienante conhecia o defeito oculto, poder ser compelido a, ainda,
pagar perdas e danos.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa,
restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, tosomente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.
Se a inteno do adquirente for ficar com a coisa, d para argumentar que por conta da m-f do
alienante, que sabia do vcio, o desconto tem que ser maior para efeito de compensao? No. o mesmo
raciocnio.
razovel a tese, segundo a qual, a ttulo de compensao, a m-f do alienante (porque sabia
do vcio) pode justificar na quanti minoris um desconto maior. Arts. 442 e 443.
No direito h um ditado: Onde h a mesma razo, deve haver o mesmo direito.
O grande problema da ao redibitria e da ao quanti minoris vem agora;
PRAZOS DECADENCIAIS DAS AES EDILCIAS
250

Se falar em prazo prescricional e a banca for boa, voc erra! So prazos decadenciais porque voc
estaria exercendo o direito potestativo ou de redibir ou de pleitear o abatimento do preo. Os prazos
prescricionais esto em apenas dois artigos: Os arts. 205 e 206. Todos os outros prazos so decadenciais.
E a esmagadora maioria dos prazos foi reduzida. Estes prazos que eu vou lhes ensinar so umas das raras
hipteses de prazo dilatado. Por isso, uma pegadinha fantstica para concurso. O cdigo novo, ao tratar
das aes edilcias, deu tratamento com prazos maiores em relao ao Cdigo de 1916.
Os prazos para se exercer o direito de ao redibitria ou quanti minoris esto no art. 445.
Vale lembrar, no campo do direito do consumidor, que consagra um sistema mais protetivo, os
prazos decadenciais para o exerccio do direito potestativo de reclamar por vcio aparente ou oculto de
produto ou servio esto regulados no art. 26, da lei consumerista.
O Cdigo de Defesa do Consumidor no est muito interessado se o vcio redibitrio ou no.
Ele mais efetivo. Os prazos decadenciais para se reclamar por vcio de qualidade do produto ou do
servio esto no art. 26. Os prazos legais de garantia. E quais so os prazos decadenciais que voc
consumidor tem para exercer o direito de reclamar por vcio (no importa se oculto ou aparente) do
produto ou servio?
30 dias para bens no durveis e
90 dias para bens durveis.
Todo mundo sabe que o consumidor, alm da garantia contratual, tem em seu favor uma garantia
legal, um prazo para reclamar em juzo.
Voltando para o direito civil, numa relao civil que no seja de direito de consumo, se eu lhe
vendi um carro com defeito, voc ter o prazo para ajuizar a ao edilcia contra mim (redibitria ou
quanti minoris), nos termos do art. 445, que estabelece os prazos. Lembre-se: o prazo de 30 ou de 90 do
CDC, para reclamar por vcio de produto ou servio. Se no concurso a questo no envolver relao de
consumo e a coisa foi vendida com vcio oculto, vai, no ao CDC, mas aos prazos do art. 445, do Cdigo
Civil:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou
abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de
um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse,
o prazo conta-se da alienao, reduzido metade.
Esse finalzinho bombstico. Se j estava na posse da coisa, o prazo (ou de 30 dias ou de 1 ano)
cai pela metade, contado partir da alienao. Pegadinha violenta de concurso. O prazo cai pela metade se
o bem j estava na posse do adquirente. Por que o prazo decadencial para ajuizar ao edilcia cai para
metade nesse caso? Porque se a coisa j estava na posse do adquirente, significa que ele j teria condio
de conhecer melhor a coisa. Mas a lei no estabeleceu um prazo mnimo de posse, de forma que se ele
estiver apenas h dois dias na posse da coisa e a alienao s foi formalizada no terceiro dia, ele pode vir
a perder metade do prazo.
OBS.: A parte final do art. 445 deve ser vista com cautela, uma vez que a lei no estabeleceu
tempo mnimo de posse. Assim, em uma interpretao literal, um nico dia de posse antes de se
formalizar a alienao da coisa pode resultar na perda de metade do prazo, o que no justo.
1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido
mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia,
at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens
mveis; e de um ano, para os imveis.
Se o vcio s surgiu mais tarde, o prazo s comea a contar da cincia do vcio. De quando o
adquirente tomou conhecimento dele.
251

2 Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por
vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta,
pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se
no houver regras disciplinando a matria.
Eu vou falar de um artigo do Cdigo Civil que voc aplica analgica ou subsidiariamente,
dependendo da hermenutica na relao de consumo, porque a situao de que vou falar eminentemente
consumerista, no tem resposta para ela no Cdigo do Consumidor.
A empresa X me vende uma TV com garantia contratual estendida at a prxima Copa. Cinco
anos de garantia. A empresa obrigada a lhe dar essa garantia? No. Qual a garantia que voc sempre
tem ao comprar um TV? A garantia, segundo o art. 26, do CDC, em se tratando de bem durvel, de 90
dias. A garantia que a empresa lhe d complementa a garantia da lei. No Cdigo Civil, vimos, a garantia
legal de bens mveis de 30 dias (relao que no de consumo). A garantia de cinco anos que a
empresa me deu complementar garantia da lei porque a garantia que a lei me d, a empresa queira ou
no, de 90 dias. Toda empresa obrigada a respeitar isso. A pergunta que eu fao a seguinte? Partindo
da premissa que na questo da prova uma empresa d uma garantia estendida de cinco anos e
considerando-se que a garantia legal de 90 dias, eu pergunto: as garantias correm juntas ou a garantia
legal fica esperando a outra acabar para correr depois?
O que melhor para o consumidor? Que ela corra tambm ou que fique obstada para correr
depois? Quem responde a isso um artigo do Cdigo Civil que tem, tambm, aplicao subsidiria ao
Cdigo do Consumidor.
O art. 446, do Cdigo Civil sustenta que a garantia legal no corre enquanto estiver em curso a
garantia contratual.
Esse artigo se refere aos contratos do Cdigo Civil, mas por falta de norma especfica,
defensvel sua aplicao para o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Art. 446. No correro os prazos do artigo antecedente (prazos
de garantia legal) na constncia de clusula de garantia; mas o
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias
seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia.
Ento, enquanto a garantia estiver em curso, os prazos decadenciais da lei no correm. E, se
durante o perodo da constncia da clusula de garantia o adquirente descobre o defeito, tem que
comunicar o devedor, sob pena de perder a garantia legal e contratual. Isso dever de informao,
segundo a boa-f objetiva.
luz do dever de informao, decorrente da boa-f objetiva, se, durante a garantia contratual,
o defeito se manifestar, o adquirente deve comunicar ao alienante, sob pena de perder a proteo
jurdica.
Voc acredita que h um artigo no Cdigo Civil que regulamenta a fidelizao de telefonia
celular? Pasmem! No prximo tpico voc vai entender isso.
6. DISSOLUO DO CONTRATO
Estou falando aqui da dissoluo de um contrato vlido. No estou mais no campo das nulidades.
H trs erres, aqui, o re re re. A doutrina diverge um pouco, mas eu vou ensinar essa matria de uma
forma didtica e aprofundada.
A dissoluo do contrato pode se dar de trs maneiras, ou atravs da chamada resoluo, ou da
resciso ou atravs da chamada resilio.
Resoluo
252

Resciso
Resilio
6.1. Resoluo
Resoluo, tecnicamente, traduz a dissoluo do contrato por inadimplemento (arts. 474 e
475).
Sempre que a obrigao do contrato foi descumprida, prefira dizer este contrato tem que ser
resolvido. Em vez de ao de resciso de contrato, prefira ao de resoluo de contrato. mais tcnico
isso. mais recomendvel. No e que resciso esteja errado, mas o Cdigo novo deixou claro que a
palavra resoluo refere-se resoluo do contrato por inadimplemento.
Todo contrato que gera obrigao para ambas as partes deve conter uma clusula dizendo que em
caso de descumprimento da obrigao ele ser resolvido? Em caso de descumprimento da obrigao o
contrato ser resolvido? preciso? Essa clusula no obrigatria, mas til.
A clusula resolutiva, quando prevista no contrato, til e econmica, pois evita que o credor
precise interpelar o devedor para desfazer o negcio.
No obrigatrio que em todo contrato haja uma clusula dizendo que em caso de
descumprimento da obrigao, o contrato ser resolvido porque uma clusula implcita ou tcita, mas
entenda: a vantagem de o contrato j conter uma clusula assim, que, em caso de descumprimento, o
contrato automaticamente resolvido. No precisa o credor interpelar o devedor para comunicar a ele que
o contrato se resolveu.
Art. 474. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a
tcita depende de interpelao judicial.
Foi o que eu disse. Se o contrato contm uma clusula resolutiva, em caso de descumprimento da
obrigao o contrato automaticamente desfeito. Mas se a clusula implcita, depende de interpelao
judicial.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento,
cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.
A palavra resoluo deve ser usada, ento, quando houver descumprimento ou inadimplemento da
obrigao.
6.2. Resciso
A palavra resciso tem dois sentidos no direito brasileiro. Eu prefiro que em prova de concurso
quando voc for se referir a contrato desfeito por inadimplemento, voc diga que ser resolvido, mas
parte da doutrina brasileira usa a palavra resciso no mesmo sentido de resoluo. Ento, muitos autores,
julgados, sentenas e acrdos, usam resciso no mesmo sentido de resoluo. Resciso pode ter o
mesmo sentido de resoluo, significando o desfazimento do contrato por inadimplemento. Eu no
recomendo voc escrever isso porque resciso pode ter um segundo sentido e eu no sei qual o sentido a
banca vai imprimir na questo da prova.
Neste segundo sentido, resciso significa invalidao do contrato em caso de leso.
Muitos autores preferem falar em rescindir o contrato quando for se referir invalidao do
contrato viciado pela leso. Como na doutrina existem esses dois sentidos, ou significando ou
desfazimento por inadimplemento, ou desfazimento do contrato quando houver leso, eu prefiro
recomendar que se o desfazimento for inadimplemento, prefira escrever resoluo. Agora, se voc escreve
253

resciso, se referindo ao desfazimento do contrato por inadimplemento, a banca mais conservadora pode
dar errado, j que rescindir o contrato significa invalid-lo.
6.3. Resilio
Resilir o contrato como romper namoro desgastado. No h descumprimento de nenhuma das
partes, mas no d mais.
Resilio nada tem a ver com inadimplemento ou invalidade. Significa, simplesmente, o
desfazimento do contrato por simples manifestao de vontade da parte.
Conceito: A resilio traduz, simplesmente, a dissoluo do contrato por mera iniciativa de
uma ou ambas as partes.
Resilio do contrato nada tem a ver com inadimplemento, com invalidade. Quando voc
pretende extinguir o contrato por simples manifestao de vontade, voc pretende resilir. Resilir
desfazer o contrato por simples iniciativa de uma ou de ambas as partes, no tem a ver com
inadimplemento (resoluo do contrato).
Quando a resilio decorre do entendimento conjunto de ambas as partes, recebe o nome de
resilio bilateral ou distrato (quando duas partes resolvem celebrar um contrato para desfazer o
anterior). Distrato a resilio bilateral, quando as duas partes resolvem desfazer o contrato na forma do
art. 472, do Cdigo Civil.
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato.
Essa resilio bilateral fcil de entender. Mais complexa a outra figura. A resilio tambm
pode ser unilateral, ou seja, pode partir da iniciativa de apenas uma das partes.
A resilio unilateral, de iniciativa de uma das partes, quando cabvel, opera-se mediante
denncia, comunicada outra parte.
O consumidor tem sempre o direito de resilir o contrato, dizendo que no gostou da coisa? No.
Ao celebrar o contrato, o acordo faz lei entre as partes. Essa faculdade resilitria unilateral no ocorre
sempre. No sempre que a parte pode, de livre iniciativa, resolver o contrato. Contratos que por sua
natureza admitem o direito de resilir, em geral so contratos de atividade, a exemplo da prestao de
servio. Esses contratos admitem essa faculdade resilitria por sua prpria natureza. Exemplo: Um
professor contratado por uma academia de ginstica no pode ser escravo da empresa tomadora do
servio a vida inteira. Em contratos de atividade, esse direito de, unilateralmente, dizer que no d mais,
imanente da relao processual.
Por outro lado, se voc celebra um contrato de compra e venda de um imvel, a construtora no
pode dizer que no d mais. Quando uma das partes faz isso, est exercendo o direito de, unilateralmente,
resilir o contrato. Quando o empregador despede o seu empregado ele exerce o direito potestativo de
resilir. No prisma da resilio unilateral uma das partes, por simples iniciativa dissolve a relao
contratual. E nem todo contrato admite isso.
Eu disse algo que nem todo mundo sabe: essa resilio unilateral opera mediante denncia
notificada outra parte. Denunciar o contrato, nada mais , tecnicamente falando, do que resilir o contrato
unilateralmente. O ato jurdico que opera a resilio unilateral a denncia. A denncia o ato jurdico
que operou a resilio unilateral do contrato. preciso evitar o ineditismo, que uma parta colha a outra
parte de surpresa, sob pena de violar o preceito do tu quoque. Exatamente por isso, porque uma parte no
pode colher a outra de surpresa, que existe o aviso prvio. Eu tenho o direito de denunciar o contrato,
mas tenho que notificar a outra parte de um tempo razovel. E esse aviso no privilgio do direito do
trabalho.
254

Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa
ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra
parte.
Isso recapitula o que eu comentei at esse momento. O nico explica por que quando voc
cansa de uma operadora de telefonia voc, em vez de resilir, tem que se sujeitar fidelizao, que tem
base no nico do art. 473 e cria uma limitao a essa resilio unilateral:
Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma
das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo,
a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo
compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.
o que a operadora alega. Voc recebeu um aparelho de ltima gerao (em doao) e no
poderia exercer o direito de resilir o contrato seno aps decorrido um prazo compatvel com a natureza
do investimento. Quando voc recebe um mau servio, no entanto, essa fidelizao no se justifica. A
base da fidelizao esse dispositivo. O direito potestativo de resilir deve respeitar o prazo compatvel,
hoje regulado pela Anatel.
7. EVICO
Toda vez que voc ouvir essa palavra, uma outra palavra deve vir sua mente: perda. A raiz da
palavra evico perda. A palavra perda puxa todo o raciocnio.
Conceito: A evico, regulada a partir do art. 447, consiste em uma garantia contratual
protetiva do adquirente que vem a perder a posse e a propriedade da coisa, em virtude do
reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de outrem.
A previso normativa da evico garantia de todos ns. Todos ns somos protegidos pela
garantia da evico que visa a proteger o adquirente, caso ele venha a perder a coisa em virtude do
reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de outrem.
Um exemplo simples: A figura paradigmtica da evico envolve, em geral, trs personagens: o
alienante, o adquirente (aquele que protegido pela evico, o destinatrio da garantia) e o terceiro.
Imagine que o adquirente foi at uma agencia de revenda de veculos e comprou um carro. De posse de
toda a documentao do veculo, viaja para SP. Parado em uma blitz, verificou-se o direito anterior de
terceiro. O adquirente vem a perder o veculo para terceiro que prova direito anterior, de forma que o
adquirente ir responsabilizar o alienante pela perda. A previso da evico tem por objetivo proteger o
adquirente, porque se ela ocorrer, o adquirente se volta ao alienante. Se este terceiro ajuza uma ao
reivindicatria contra o adquirente, reivindicando o veculo, alegando ter direito anterior sobre o bem, o
adquirente vai promover a denunciao da lide contra quem lhe vendeu o veculo. Vai, regressivamente,
formula uma lide secundria contra o alienante, acautelando-se dos riscos da evico. Quem protegido
pela garantia legal da evico o adquirente porque se ele vir a perder a posse e a propriedade da coisa
por conta de reconhecimento anterior de terceiro, ele protegido porque pode voltar-se contra o alienante.
Quando a norma brasileira protege dos riscos da evico que, tanto pode ser total quando pode ser parcial,
isto uma segurana para todos ns. O adquirente tem manancial para responsabilizar o adquirente. A
garantia legal da evico protege o adquirente e responsabiliza o alienante. A idia essa, na forma do art.
447, do Cdigo Civil:
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela
evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado
em hasta pblica.
Se voc adquirir um bem em hasta pblica, voc tambm est garantido, protegido dos riscos da
evico. Hasta pblica traduz uma fase procedimental (mormente de execuo), em que os bens objeto de
constrio ou penhora so levados ou leilo ou praa.
255

Meu irmo arrematou um carro no leilo. Como funciona: Esse carro arrematado pertencia a
algum. Vamos imaginar que pertencia a Luiz. Nesse exemplo, Luiz era o devedor executado, de cujo
patrimnio o carro foi penhorado e retirado para ser levado a leilo. Luiz era o devedor e um carro de seu
patrimnio foi penhorado porque devia a um banco que era o credor exequente. O credor ingressou com
demanda executria contra Luiz. O banco indicou penhora o carro. O juiz penhorou o carro e o levou
hasta pblica para que com o preo da arrematao, Luiz pagasse ao banco. Meu irmo arremata o carro
retirado do executado/devedor Luiz, pagando 15 mil. Um ms depois, meu irmo me liga chorando,
dizendo que perdeu o carro porque fui citado em ao reivindicatria em que um terceiro reivindicou o
bem, provando que ele era o verdadeiro dono do carro, e no Luiz. Ele provou direito anterior sobre a
coisa. Esse terceiro que prova direito anterior sobre a coisa chamado de evictor e o pobre coitado do
adquirente que perdeu a coisa chamado de evicto. Um terceiro, provando direito anterior sobre o bem,
conseguiu retomar o carro. Meu irmo, que arrematou em hasta pblica, perdeu o bem por evico. Mas o
Cdigo Civil diz que mesmo assim, ele est garantido dos riscos da evico. A pergunta de concurso : O
evicto, que perdeu a coisa, responsabilizar quem? Sim, porque se fosse um simples contrato de compra e
venda seria fcil. E no caso da hasta pblica? Contra quem meu irmo vai propor a ao de evico?
Contra o devedor executado ou contra o banco que se beneficiou com a arrematao?
Em primeiro plano (a doutrina nesse primeiro ponto pouco diverge), a ao de evico dever
ser proposta contra o devedor, de cujo patrimnio a coisa perdida foi retirada; no entanto, caso esse
devedor seja insolvente, o arrematante poder se voltar contra o prprio credor que recebeu o
pagamento por conta de bem pertencente a terceiro.
A doutrina no diverge: o arrematante prope a ao contra o devedor de cujo patrimnio foi
retirado o bem levado hasta indevidamente, porque esse bem no lhe pertencia. Em primeiro plano,
quem responde pelo risco da evico o devedor executado. Se esse devedor solvente, entende a
doutrina que responder pela evico o credor que recebeu o pagamento pela arrematao do bem
pertencente a terceiro. Seria, at, lato sensu, pagamento indevido. A bomba vem agora: Autores como
Arakn de Assis vo mais alm e dizem assim: Se o arrematante perde o bem por evico, ele se volta
contra o devedor executado, de cujo patrimnio saiu o bem. Est claro isso. Se esse devedor insolvente,
ele se volta contra o credor exequente que recebeu o pagamento. Arakn de Assis vai mais alm: Se o
credor no puder pagar, o arrematante evicto se volta contra o Estado que teria permitido que o bem fosse
levado a hasta pblica.
Arakn de Assis vai mais alm: Caso o credor no possa ser responsabilizado, a
responsabilidade pela evico ser do Estado que permitiu que o bem fosse hasta pblica.
Eu discordo dessa posio, uma vez que no h norma que reconhea especfica isso. E tornar o
Estado garantidor ltimo das hastas pblicas um superdimencionamento do instituto da evico, no
previsto.
A garantia da evico protege o adquirente. No contrato de compra e venda o alienante vende oc
arro para o adquirente que perde o bem por evico. O adquirente protegido pela lei contra os riscos da
evico e pode responsabilizar o alienante. A pergunta que se coloca a seguinte: Que direitos assistem
ao evicto? como se eu perguntasse: o adquirente tendo perdido a coisa por evico ir pedir o que na
ao de evico? Isso serve para prova objetiva. Se no concurso perguntarem sobre os direitos cabveis ao
evicto, voc corre para o art. 450, do Cdigo. Tem que conhecer esse artigo. ele que traz os direitos que
assistem ao evicto. ele que cuida do contedo da garantia da evico:
Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto,
alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I -
indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II -
indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que
diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos
honorrios do advogado por ele constitudo.
256

Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o
do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao
desfalque sofrido, no caso de evico parcial.
A poca em que se evenceu: na poca em que se perdeu. Regra geral: havendo evico, o evicto
tem todos esses direitos do caput. Todos. Esses direitos integram o contedo da clusula de evico. Se
voc perdeu o bem por evico voc se volta contra o alienante pedindo tudo isso a. Se eu estivesse
numa banca, se eu tivesse que perguntar sobre isso (e so poucos artigos), eu faria uma pergunta sobre o
ltimo que vem agora.
EXCLUSO DA CLUSULA DE GARANTIA DA EVICO
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar,
diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.
Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela
evico. Se as partes possam reforar a garantia da evico, eu no vejo problema. Exemplo: lemos o art.
450 e vimos todos os direitos que assistem o evicto. Nada impede que o contrato possa reforar essa
garantia, dizendo que, em havendo evico, alm dos direitos previstos no art. 450, o evicto tambm far
jus a uma multa. Eu no vejo problema em entender isso. Mas a lei permite tambm que as partes podem
diminuir as garantias da evico. O que eu no consigo aceitar a parte final: podem as partes excluir a
responsabilidade pela evico. luz do princpio da funo social do contrato, isso seria uma violncia.
Se for um contrato de adeso ou de consumo, muito mais fcil apontar a lesividade. Mas mesmo num
contrato civil em geral, paritrio, no me causa muita alegria dizer que o Cdigo Civil admite a excluso
da responsabilidade pela evico. Voc imagina o que juntar uma vida de esforos para adquirir um
apartamento e perder para algum que provou direito anterior sobre ele. Mas o Cdigo tenta minimizar
essa disposio vil e rasteira:
A excluso da responsabilidade pela evico opera-se de duas maneiras: excluso legal (art.
457) e excluso convencional (art. 449).
A excluso dessa responsabilidade se d de duas maneiras:
Pela excluso legal A lei exclui a responsabilidade pela evico, na forma do art. 457, que traz
um argumento razovel:
Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a
coisa era alheia ou litigiosa.
Ento, se voc comprou algo, sabendo pertencer a outrem, se voc compra uma coisa sabendo
que era litigiosa, voc no pode querer, depois, responsabilizar o alienante.
Pela excluso convencional Mas, fora isso, o cdigo permite que vocs convencionem a
excluso da responsabilidade pela evico. isso que eu no aceito, por colidir com o princpio da funo
social, mas est no Cdigo. possvel haver uma excluso da garantia no contrato. De maneira que se eu
vendo meu carro a voc, se dali a quatro meses voc vier a perder o carro por conta de um terceiro que
provou que era o verdadeiro dono antes de mim, voc no tem direito a nada. O Cdigo Civil permite
essa excluso, mas uma atrocidade, que agride a boa-f porque aceita que eu no garanta minimamente
o que vendo. O cdigo, ento, para mitigar essa excluso atroz, consagra o art. 449, tentando temperar
essa excluso convencional:
Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a
evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou
pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado,
no o assumiu.
Aqui est dizendo o seguinte: Se no contrato houver clusula dizendo que vendo meu carro a
voc, mas no responderei pelo risco da evico, se o contrato s contiver isso, o Cdigo, para temperar
257

essa gravidade de clusula, diz que, havendo evico, mesmo assim, o evicto tem, pelo menos, o direito
de receber de volta o preo que pagou. No tem todas as garantias do art. 450, s tem o direito de receber
o que pagou. Agora, se o contrato for mais alm, dizendo que o alienante no responde pelo risco da
evico e o adquirente, tomando cincia disso, est assumindo o risco e no ter direito a nada. O cdigo
aqui de uma incongruncia atroz. lvaro Vilaa diz que, nesse caso, como se o adquirente tivesse
adquirido um contrato de risco, adquirindo uma coisa que pode vir a perder no outro dia.
Nos termos do art. 449, caso o contrato contenha clusula que exclui a responsabilidade pela
evico, se esta se der, tem direito o evicto, pelo menos, ao preo que pagou; mas, caso esteja ciente do
risco de perda e o assuma, no ter direito a nada.
A clusula que exclui a responsabilidade pela evico abusiva porque viola os princpios da
boa-f e da funo social do contrato. a minha opinio.
8. ARRAS ou SINAL
Conceito: Trata-se de uma disposio convencional pela qual uma das partes entrega
determinado bem ou valor outra em garantia da obrigao pactuada.
Clvis Bevilqua j dizia que arras ou sinal tinha essa noo. um valor ou um bem mvel que a
parte entrega a outra 'em penhor da firmeza do que foi pactuado'. Quando ele fala 'em penhor', no se
refere garantia real, mas em sentido genrico.
Essas arras podem ser de duas espcies: Confirmatrias e Penitenciais.
7.1. Arras Confirmatrias
So as mais conhecidas. So aquelas que, quando pagas, marcam o incio da execuo
do contrato, excluindo o direito de arrependimento.
Quando voc paga as arras ou sinal, voc est, naquele momento, marcando o incio da execuo
do contrato. No tem como voltar atrs. No h espao para direito de arrependimento. O sinal que voc
d marca o incio da execuo do contrato. Se voc voltar atrs, voc inadimplente. Seu nome ser
inscrito no sistema de proteo ao crdito (SPC, Serasa).
Assinaram um contrato hoje. Em garantia, ou seja, em segurana do que foi pactuado nesse
contrato, estipulou-se que A pagaria, no ato, a ttulo de sinal, 5 mil reais. Essas arras que esto aqui so
confirmatrias. E no h espao para direito de arrependimento. Se qualquer das partes quiser voltar atrs,
estar descumprindo o contrato. Se a parte que volta atrs a parte que deu o sinal, o sinal perdido para
a parte que no se arrependeu. Se A pagou 5 mil, B ficar com o sinal. E o que acontece se a parte que
volta atrs quem recebeu o sinal? B no poderia voltar atrs, mas voltou. Neste caso, devolver o sinal
de A e pagar o valor correspondente de 5 mil. Por que a parte A, voltando atrs perde 5 mil e a parte B
tem que pagar 10 mil? No tem que pagar dez mil! Apenas devolver 5 mil e pagar 5 mil. o valor do
sinal que perdido!
OBS.: No caso das arras confirmatrias, uma vez que espao no h para arrependimento, se
qualquer das partes voltar atrs, haver a perda do valor do sinal, nos termos do art. 418.
No Cdigo Civil, essa matria comea a ser regulada pelo art. 417:
Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte
der outra, a Ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as
arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao
devida, se do mesmo gnero da principal.
258

Parece complicado, mas no . O que o dispositivo diz que as arras confirmatrias podem j
integrar o pagamento. Em geral, assim. O carro que voc d de sinal j faz parte do pagamento do carro
novo.
Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a
outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu
as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua
devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo
ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de
advogado.
Se a parte volta atrs, no pagamento de arras confirmatrias perde o valor pago.
Uma pergunta que no quer calar: Imagine que A deu a ttulo de sinal 5 mil a B e a parte A no
cumpriu o contrato. B fica com o sinal, tudo bem. Mas e se o prejuzo de B for superior aos 5 mil, cabe
indenizao suplementar? Essa a pergunta.
No caso das arras confirmatrias (no pode esquecer para o concurso!), o art. 419 admite
indenizao suplementar se a parte inocente provar maior prejuzo.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar,
se provar maior prejuzo (do que o sinal), valendo as arras como taxa
mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato
(tutela especfica), com as perdas e danos, valendo as arras como o
mnimo da indenizao.
Se o prejuzo for superior ao valor do sinal, nas arras confirmatrias possvel indenizao
suplementar. Essa uma pegadinha das violentas porque no caso narrado, ela pode pedir indenizao
suplementar, mas a irm dela, as arras penitenciais, no admitem indenizao suplementar. Essa a
pegadinha.
7.2. Arras Penitenciais
Conceito: As arras penitenciais, reguladas no art. 420, posto tenham natureza indenizatria
garantem o direito de arrependimento.
As arras penitenciais tm tambm natureza indenizatria, garantem o direito de arrependimento.
Se eu celebro um contrato de promessa de compra e venda com voc, nada impede, que luz da
autonomia privada, ns pactuemos que eu, promitente comprador, pagarei um sinal de 20 mil, sendo que,
qualquer das duas partes, querendo, pode se arrepender. possvel que as partes pactuem um sinal mas,
garantam tambm, a qualquer delas, o direito de arrependimento. Nesse caso, o direito de arrependimento
tem que ser expresso. E quando eu digo que tem que ser expresso, estou falando da situao em que
houve pagamento de sinal. Porque se h o pagamento do sinal e o contrato nada diz, voc no vai
concluir que h o direito de arrependimento. Se o contrato previu o pagamento do sinal e tambm previu
o arrependimento, se eu paguei o sinal e me arrependo, os 20 mil ficam com a outra parte. E a recproca
verdadeira. Se quem recebeu 20 mil, desiste, devolve os 20 mil e ainda paga mais 20 mil pela desistncia.
A diferena que aqui no h inadimplente, no h que se inscrever o nome de ningum nos cadastros de
proteo ao crdito porque h garantia do direito de arrependimento.
Ns arras penitenciais, qualquer das duas partes pode se arrepender. Se foi a parte que deu o sinal,
perde o valor. Se foi a parte que recebeu, devolver o sinal, mas o equivalente. As arras penitenciais,
veremos ao estudar promessa de compra e venda, que h smula antiga do Supremo sobre ela e jamais
devemos esquecer que garantem o direito de arrependimento.
E se o prejuzo da parte inocente, que no se arrependeu, foi superior ao valor do sinal, cabe
ressarcimento? Nas arras penitenciais no h direito indenizao suplementar. H a perda do sinal, mas
se o prejuzo foi maior, azar, porque a parte pode se arrepender.
259

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de
arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo
unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em
benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o
equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao
suplementar.
No h, nas arras penitenciais, direito indenizao suplementar. Eu vejo no concurso, eles
perguntarem isso. Voc fica com as arras e no tem direito a mais nada.
A clusula penal visa a antecipadamente (vimos isso) fixar o valor da indenizao em caso de
inadimplemento absoluto ou relativo. Em havendo inadimplemento, contendo o contrato clusula penal, o
credor pode cobr-la. No v confundir clusula penal com arras. So completamente diferentes. Entre as
vrias diferenas, vamos anotar as seguintes:
OBS.: No posso confundir arras e clusula penal. Dentre vrias diferenas, as arras so
sempre pagas antecipadamente, ao passo que a clusula penal sempre paga a posteriori. Alm disso,
vimos que as arras podem garantir arrependimento, o que no acontece com a clusula penal.
DIREITOS REAIS ou DIREITO DAS COISAS
Aqui, no Intensivo I, restringe-se posse e propriedade.
Alguns autores denominam direitos reais e outros direito das coisas. At o incio do sculo XX, o
termo direito das coisas era preferido. Durante o Sculo XX, a doutrina foi preferindo Direitos Reais.
Tanto faz.
Conceito: Direito reais ou direito das coisas consiste no conjunto de regras reguladoras das
relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade
social.
Eu remeto vocs a estudarem, na apostila, uma anlise feita por Arruda Alvim, acerca da
diferena que h entre a relao jurdica obrigacional e a relao jurdica real. Eu peo que voc faa uma
reviso para que eu possa, em aula, ter mais tempo para aprofundar assuntos mais complexos. Eu disse
que a relao obrigacional uma relao horizontal, pessoal, que vincula credor e devedor. Vimos
tambm que a relao real vertical que vincula o sujeito e as coisas suscetveis de apropriao. O direito
das coisas disciplina a relao jurdica real. simples, leitura. Arruda Alvim vai caracterizar e eu
coloquei uma apostila uma sntese dessas caractersticas. Ele um dos maiores especialistas no Brasil
sobre a matria.
I. DA POSSE
1. TEORIAS FUNDAMENTAIS DA POSSE
Eu sei que h dezenas de teorias sobre a posse, mas vamos analisas as duas teorias fundamentais
da posse:
A teoria subjetiva de Savigny

A teoria objetiva de Ihering
260

No concurso, voc tem que ter inteligncia para responder uma prova. Eu sei que h dezenas de
teorias, mas a matriz est aqui. A matriz essa: As teorias subjetiva e objtiva, ambas desenvolvidas na
cultura germnica.
Fala-se muito na anttese entre essas duas teorias. Embora haja pontos de colidncia, ambas se
baseiam no direito romano, eis que o direito romano foi recepcionado pelo direito alemo que o
reconstruiu. Ento, h uma base romanista nessas duas teorias.
Segundo a professora Mariana Santiago, que fez um belssimo estudo sobre o tema, Frana,
Portugal, Itlia, Espanha e Argentina sofreram maior influncia da teoria subjetiva. Alemanha, Sua,
China, Mxico e Peru, maior influncia da teoria objetiva.
Qual a idia fundamental de ambas as teorias?
Savigny escreveu o seu famoso Tratado da Posse, em 1803, aos 24 anos de idade. Segundo
Moreira Alves, bastava esse livro para imortalizar Savigny. Ele produziu o direito para outros campos do
direito civil (como a idia de pessoa jurdica, na parte geral), mas em reais, foi onde se destacou.
A idia fundamental de Savigny era a seguinte: A posse resultaria da reunio de dois elementos: o
animus mais o corpus. Ele entendia que haveria posse quando esses dois elementos estivesses reunidos. O
animus seria a inteno de ter a coisa e o corpus, o poder de apreenso, o poder material sobre a coisa.
Ento, dizia Savigny: possuidor era aquele que tinha a inteno de ter a coisa como sua (animus) e o
poder material, o poder de contato, o poder de apreenso sobre a coisa (corpus).
Ihering discordou. E o argumento dele o seguinte: No momento que voc decompe o conceito
de posse em animus e corpus voc dificulta o reconhecimento da posse. Dificulta porque decompondo a
posse dessa forma, no se consegue visualiz-la em situaes em que ela existe. O fazendeiro que tranca a
porteira e vai at a cidade comprar mantimentos, no deixa de exercer o ato de posse. Ele est exercendo
o ato de posse. Mas, para Savigny, nessa situao no haveria posse, j que falta o corpus, que o contato
com a coisa. Assim, decompondo a posse nesses dois elementos, ela no poderia ser, em alguns casos,
visualizada. A crtica a Savigny o extremo subjetivismo.
Eu sou o locador e voc o locatrio. O inquilino exerce a posse sobre o bem. O locador exerce
posse. Ele pode no estar tocando a coisa, pode no ter contato, mas est fruindo o aluguel (posse
indireta). Savigny tinha dificuldade de enxergar isso, porque para ele, era necessrio, visualmente, se
demonstrar o animus e o corpus sobre a coisa. Tempos mais tarde ele tentou contornar o problema
alegando que haveria no caso do locador a posse derivada, mas isso porque ele no conseguia enxergar
bem a posse, de acordo com a formatao terica que ele deu a ela. O pensamento de Ihering muito
mais objetivo.
Para Savigny, a posse consistiria no poder exercido sobre determinada coisa com a inteno de
t-la para si.. Nessa linha, a posse seria decomposta em dois elementos: Animus (a inteno de ter a
coisa e corpus (o poder material de apreenso sobre a coisa).
A crtica feita por Ihering (Teoria Simplificada da Posse) muito clara. No se deve decompor a
posse porque se fizer isso, voc ter dificuldade de visualizar a posse em situaes em que ela existe,
como nos exemplos acima. bvio que voc visualiza a posse, mesmo que ele no esteja ali, no contato
material com a coisa. Ihering, ento, traz uma ideia de posse mais objetiva. Para ele, posse a situao
em que o possuidor exerce poderes de propriedade. Posse, para ele, seria o comportamento que
exterioriza a propriedade. Possuidor aquele que, exercendo poderes de proprietrio, mesmo que no
seja, imprime destinao econmica coisa. Para Ihering, o fazendeiro que trancou a fazenda possuidor
porque ele est se comportando objetivo como se fosse o proprietrio, imprimindo destinao econmica
coisa. Quais so os poderes nsitos propriedade: usar, gozar, fruir e dispor. Se uma pessoa est
exercendo poderes de proprietrio, usando, gozando ou fruindo, possuidor. luz da Teoria Simplificada
da Posse, ser possuidor comportar-se como proprietrio, imprimindo destinao econmica coisa. Um
lavrador que ara e semeia a terra, aparentemente, possuidor da terra porque na linha de pensamento de
261

Ihering, possuidor aquele que exerce poderes de proprietrio, imprimindo destinao econmica coisa.
No h que se decompor em corpus e animus.
Mais precisa do que a de Savigny, a doutrina de Ihering afirma que a posse traduz uma
situao em que o sujeito atua como se proprietrio fosse, imprimindo destinao econmica coisa.
Se eu ocupar sua fazenda, plantar, colher e morar, sou possuidor da rea. Estou me comportando
como proprietrio fosse. Essa era a viso central do pensamento de Ihering.
Qual foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro?
Dizer que a teoria adotada pelo nosso cdigo a de Ihering dizer menos do que deveria. Ihering
escreve sua teoria h muitos e muitos anos. Entre esse momento e nossos dias, muita coisa mudou e nesse
nterim, surgiram as chamadas teorias sociolgicas da posse. Essas teorias partiram de autores como
Duguit. Essas teorias vinculam o conceito de posse sua funo social. Para a doutrina sociolgica, o
conceito jurdico de posse no pode ser entendido fora da perspectiva da sua funo social, de maneira
que preciso ter uma viso constitucional sobre a matria. Se perguntarem qual foi a teoria adotada pelo
Cdigo Civil e voc no souber qual a teoria adotada pelo examinador, a resposta que deve ser dada,
ainda que no exista verdade absoluta, a que homenageia a teoria fundamental que foi a de Ihering e, ao
mesmo tempo, voc d uma resposta atual, demonstrando a influncia da teoria sociolgica.
O art. 1.196, do Cdigo Civil, em nosso pensar, consagrou a teoria objetiva de Ihering,
reconstruda na perspectiva da funo social.
Eu responderia assim: Lendo o art. 1196, nosso convencimento no sentido de que a teoria
adotada foi a de Ihering. Contudo, tal teoria, hoje, deve ser interpretada conforme a Constituio, de
forma que eu defendo que a posse traduz, segundo Ihering, o comportamento daquele que aparenta ser
proprietrio imprimindo coisa destinao econmica, no posso deixar de registrar, todavia, que o
exerccio da posse pressupe uma finalidade social.
Para Pietro Perlingieri, grande jurista italiano, a funo o ttulo que justifica a propriedade e
tambm a posse. Ou seja, no concurso, responda: adotou-se a teoria objetiva de Ihering influenciada pela
doutrina sociolgica, ou seja, na perspectiva da funo social. Isso mostra ao examinador que voc
contextualizou constitucionalmente a posse.
O art. 1.196, nitidamente, consagra a teoria objetiva de Ihering:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
Embora a teoria de Savigny no houvesse sido a teoria principal do nosso cdigo, desde o cdigo
velho, a teoria dele no morreu porque embora a matriz seja de Ihering, a doutrina de Savigny influencia
nosso sistema em pontos especficos.
OBS.: Em determinados pontos, posto no seja a teoria predominante, a doutrina de Savigny
faz-se presente.
Exemplo: Para que voc possa usucapir propriedade ( possvel usucapir outros direitos reais
tambm) voc deve exercer posse com animus domini. Isso influncia de Savigny. Embora dele no
tenha sido a teoria matricial, ela faz-se presente em certos pontos do sistema.
2. NATUREZA JURDICA DA POSSE
Qual seria a natureza jurdica da posse? Aqui h doutrina para todo lado, mas vou me abeberar da
doutrina do Ministro Moreira Alves. H duas correntes fundamentais. Voc encontra variaes, s que as
duas correntes fundamentais, so as seguintes:
262

Uma primeira corrente afirma que a posse, de per si, seria um direito. Eu j li sentena
afirmando isso: a posse um direito real. A posse um direito. H quem defenda isso.
Uma segunda teoria afirma que a posse, em verdade, uma situao de fato tutelada pelo
ordenamento jurdico e constitutiva de direitos subjetivos.
Eu sempre que falo nisso, me recordo de uma frase de Planiol: A posse um fato como a vida
um fato, tutelado esse fato pelo ordenamento jurdico. Ns entendemos que a posse no , por si s, um
direito real. A posse uma situao de fato protegida pelo ordenamento e constitutiva de direitos. A posse
prolongada pode constituir direito, o usucapio, mas, de per si, na sua essncia, a posse uma situao de
fato.
Relendo o art. 1.196:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
Se eu invadir a sua fazenda, cometendo um ato ilcito, eu exero uma situao ftica de exerccio
de poder do possuidor, como se fosse proprietrio, porque a posse no , na sua essncia, um direito real,
mas uma situao de fato protegida pelo direito na perspectiva da sua funo social.
Voc sabia que as partes no podem criar direitos reais? Quando voc estudar a apostila e for ler a
introduo que eu coloquei do professor Arruda Alvim, voc vai ver que direito real no pode ser
inventado. sempre tpico, taxativamente previsto em lei. Para voc confirmar o que eu estou dizendo, de
que a posse, na sua essncia, no um direito, mormente, real, lembre-se que os direitos reais devem
estar obrigatoriamente previstos em lei.
Vamos ao art. 1.225 e lembrar quais so os direitos reais?
Art. 1.225. So direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfcie;
III - as servides;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitao;
VII - o direito do promitente comprador do imvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concesso de uso especial para fins de moradia;
(Acrescentado pela L-011.481-2007)
XII - a concesso de direito real de uso.
Onde est a posse? A posse no , na sua estrutura ntica, um direito real, mas uma situao de
fato tutelada pelo nosso ordenamento jurdico. E existe doutrina nesse sentido, apesar da divergncia.
Na apostila tem tudo, e eu vou comentar aqui sobre questes que, passa ano, entra ano, uma delas
vem em concurso. Chega a cansar.
3. QUESTES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO POSSE
No vou ler todas (h um rol delas na apostila). De qualquer maneira, vou chamar a ateno para
algumas delas.
263

3.1. O que fmulo da posse?
tambm chamado de gestor da posse ou servidor da posse. Trata-se do mero detentor da
coisa, na forma do art. 1.198, do Cdigo Civil. O detentor no o possuidor. O detentor o fmulo da
posse. Ele cumpre instrues. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, na obra Direitos Reais, do um
exemplo muito seguro para concurso: o do caseiro. O caseiro exemplo tpico de detentor. Motorista
particular, bibliotecrio, etc. O detentor cumpre instrues. Ele no imprime destinao econmica
coisa.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em
relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste
e em cumprimento de ordens ou instrues suas.
3.2. Qual a diferena entre constituto possessrio e traditio brevi manu?
fcil. Um instituto o contrrio do outro. So situaes antpodas.
O constituto a operao jurdica que altera a titularidade na posse, fazendo com que aquele
que possua em seu prprio nome, passe a possuir em nome alheio.
Exemplo: Eu vendo minha casa a Isabel. No contrato, h uma clusula constituti dizendo que eu
permanecerei na casa como inquilino. Eu que possua a casa em meu nome, passarei, a partir da a possuir
em nome de Isabel porque passei a ser mero inquilino. Quando isso acontece, quando algum possua em
nome prprio e passa a possuir em nome alheio, voc tem constituto possessrio.
J na traditio brevi manu, ocorre o contrrio: aquele que possua em nome alheio, passa a
possuir em nome prprio.
o exemplo inverso. Eu sou inquilino e compro a casa. Eu que possua em nome de Isabe, passo
a possuir em nome prprio.
3.3. O que autotutela da posse?
Trata-se de um meio legtimo de autodefesa, exercido segundo o princpio da
proporcionalidade, nos termos do pargrafo 1, do art. 1210, em duas situaes: legtima defesa e
desforo incontinenti.
Se algum tenta entrar fora pela porta de minha casa, posso empurr-lo de volta. No posso
usar uma AR 15 contra uma criana que entrou no meu quintal para pegar manga. preciso que essa
fora seja proporcional. Excesso no tolerado. Esse meio de autodefesa pressupe o respeito ao
princpio da proporcionalidade a ser analisado no caso concreto.
1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou
restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de
defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel
manuteno, ou restituio da posse.
A prxima pergunta tem mais relao com a propriedade do que com a posse, mas tem a ver com
posse.
3.3. O que patrimnio de afetao?
Quando a construtora lana o empreendimento o momento que mais ganha. Houve um tempo
no Brasil em que as construtoras, no meio do empreendimento, ficavam sem dinheiro, deixavam aquele
de lado e lanavam outro e assim em diante, no chamado efeito pedalada. Por conta disso, o Governo
baixou uma lei importantssima que no vista pelo Intensivo I, mas que cuidou desse patrimnio de
264

afetao, mexeu com alienao fiduciria. Por conta dessa lei, esse efeito pedalado acabou. Hoje, a
construtora tem a obrigao de afetar um patrimnio para garantir aquela obra. Ento, no h risco de ela
partir para outro empreendimento sem j ter afetado patrimnio suficiente, exatamente para garantir o
promitente comprador do bem. E se houver financiamento, fica mais seguro ainda porque os bancos
fazem uma parceria com a construtora para a obra. O patrimnio de afetao vai garantir a posse e a
propriedade desses futuros compradores.
Consagrado pela Lei 10.931/04 (ler em casa!), o patrimnio de afetao visa a imprimir maior
segurana jurdica no mercado imobilirio, garantindo, assim, a posse e a propriedade dos
compradores, na medida em que vincula ou afeta bens ou valores ao empreendimento imobilirio.
Essa lei muito importante. Havia uma regra sobre alienao fiduciria no DL-911 dizendo que
se voc parar de pagar o banco o banco entra com busca e apreenso. Havia uma regra nesse decreto que
o devedor s poderia purgar a mora se houvesse pago, ao menos, 40% do preo financiado. Se voc ler
essa lei, voc conclui que esses 40% acabaram. Hoje, pela lei, possvel purgar a mora mesmo sem os
40% pagos.
4. POSSE DE DIREITOS
possvel haver posse de direitos? Eu sou possuidor da chave reserva do meu carro. Eu possuo a
minha carteira. Eu posso dizer que eu possuo a minha honra ou da minha imagem ou da minha vida? Eu
no acho muito agradvel ouvir isso. Eu prefiro dizer que fulano titular de um direito. Acho que agride
menos do que dizer que possuidor de direito. No campo do direito autoral, diz-se que fula no
possuidor de tal direito.
Arruda Alvim: No se pode querer entender posse e propriedade de direitos autorais ou posse e
propriedade intelectual comparando com a posse e a propriedade regulada no Cdigo Civil. No d
mesmo!
Propriedade intelectual so matrias especficas. No d para voc raciocinar a posse e a
propriedade intelectual, raciocinando-as com a posse e a propriedade do Cdigo Civil. Foi a resposta que
o professor Arruda Alvim deu para sustentar sua idia, baseada no Cdigo da Alemanha, de que posse se
refere a coisas. Em regra, a posse se refere a coisas e no a direitos. O direito brasileiro, por um lado,
adota como regra que a posse se refere a coisa (bem corpreo). Eu posso dizer que possuo minha casa,
meu carro. Mas no adequado dizer eu possuo a minha imagem. No. Devo dizer: Eu titularizo meu
direito. Embora a regra seja essa, o prprio direito brasileiro admite excees, ou seja, situaes
possveis de posse de direitos, de bens imateriais.
O portugus Menezes Cordeiro (um dos maiores especialistas em boa-f objetiva) e o que ele
escreveu em Portugal se aplica no Brasil.
Respeitvel doutrina brasileira, na linha do direito alemo, a exemplo do professor Arruda
Alvim, refere que a posse tem por objeto coisa e no direitos. Menezes Cordeiro, autor portugus, em sua
famosa obra A Posse: Perspectivas dogmticas atuais, tambm afirma que a posse s surge no campo
das coisas corpreas. No entanto, assim como no Brasil, por exceo, em situaes especiais, admite a
posse de direitos.
Exemplo de posse de bem incorpreo que foge regra geral: Smula 193, do STJ. Direito de uso
de linha telefnica. O STJ admite que o titular da linha possa exercer posse de direito de uso de linha
telefnica. O STJ admite que voc seja possuidor do direito de uso de linha telefnica. Essa posse no se
refere a uma coisa, mas a um direito. Do mesmo jeito que voc pode possuir o direito de uso de linha
telefnica, voc pode usucapir o direito.
STJ Smula n 193 - DJ 06.08.1997 - Linha Telefnica
Usucapio - O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por
usucapio.
265

5. O QUE POSSE PRECRIA?
Segundo a doutrina de Clvis Bevilqua, a concesso da posse precria numa posse de favor
lcita.
A concesso da posse precria, a posse a ttulo de favor lcita, a exemplo do que se d no
comodato. Eu lhe emprestei meu apartamento. Essa uma posse precria, concedida a ttulo de favor. A
qualquer tempo, posso exigir meu apartamento de volta. A idia que Bevilqua transmite que a
transmisso da posse precria, aquela a ttulo de favor, lcita.
O grande problema que d quando a pessoa que est gozando a posse a ttulo de favor
chamada a devolver a coisa. Quando isso acontece e ele no devolve, resistindo ao proprietrio, nesse
momento surge o chamado vcio da precariedade. Voc possui meu apartamento, precariamente, a ttulo
de favor, por dez, quinze, vinte anos. Voc no vai usucapir porque no tem animus domini. Um dia eu
lhe notifico para desocupar o apartamento. No momento em que voc, possuidor a ttulo precrio afronta
a mim, que sou proprietrio, negando a devoluo da coisa, surge uma posse injusta pelo vcio da
precariedade.
Os alunos costumam perguntar: a posse precria lcita ou ilcita? Conceder a posse precria
absolutamente possvel, a posse a ttulo de favor. O problema quando o proprietrio reclama a coisa de
volta e o possuidor se recusa a devolver. Nesse momento, surge o vcio da precariedade e a posse, a partir
dali, se torna injusta.
No momento em que exige-se a coisa de volta, e o possuidor resiste, a posse passa a ser injusta
pelo vcio da precariedade.
No momento em que o possuidor a ttulo precrio diz que no devolve, ele afronta o proprietrio,
nesse momento, a posse passa a ser injusta. A doutrina tem um nome para essa situao em que o
possuidor afronta o proprietrio e passa a atuar como se fosse dono. H uma expresso para isso.
OBS.: Denomina interverso da posse, conforme vemos no Enunciado 237, da III Jornada, a
situao em que o possuidor afronta o antigo proprietrio como se fosse dono. a chamada interverso
da posse.
Enunciado 237, III Jornada Art. 1.203: cabvel a modificao do
ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at
ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio
ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus
domini.
Ento, a situao em que o possuidor afronta o proprietrio, negando-se a restitu-la e passando a
atuar como se fosse dono, chama-se interverso da posse.
OBS.: Ver no material de apoio, resumo sobre propriedade mobiliria, que um tema conceitual.
leitura de Cdigo. No deixem de ler porque isso faz parte para a preparao para concurso.
6. CLASSIFICAO DA POSSE
um tema simples e de fcil compreenso.
6.1. Quanto ao MODO DE EXERCCIO, a posse pode ser (art. 1.197):
DIRETA
INDIRETA
266

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu
poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no
anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto
defender a sua posse contra o indireto.
Todo mundo conhece isso. Possuidor direto quem est em contato com a coisa, imprimindo-lhe
destinao econmica a ela (inquilino), j o indireto est afastado da coisa (locador). O inquilino tem
posse direta. O locador tem posse indireta. como se as posses fossem paralelas. O direto tem contato
com a coisa, o indireto, no tem contato com a coisa.
E ambos podem defender a sua posse, inclusive um contra o outro. Se o dono do apartamento
onde voc mora, estiver perturbando voc, embaraando a sua posse, voc tem medidas possessrias
contra ele.
OBS.: Denominasse composse, nos termos do art. 1.199, a situao em que, duas ou mais
pessoas exercem posse sobre coisa indivisvel.
A composse uma 'irm', do condomnio. Ocorre quando duas ou mais pessoas so possuidoras
diretas da mesma coisa. Trs filhos herdeiros que exercem posse sobre a mesma fazenda deixada pelo pai.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa,
poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no
excluam os dos outros compossuidores.
Esse conceito da composse tem cado em concurso.
6.2. Quanto EXISTNCIA DE VCIO, a posse pode ser (art. 1.200):
JUSTA
INJUSTA
Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.
Com isso, como se a lei dissesse, contrario sensu, injusta a posse que for violenta, clandestina
ou precria.
Precria - Quanto precria, j falei: A injustia da posse precria surge quando o possuidor se
recusa a devolver a coisa (interverso da posse).
Clandestina - Quanto posse clandestina, se eu chegar a me esconder no quintal da sua casa,
esperei por quinze dias e quando voc saiu de viagem, eu entrei na sua casa, troquei a fechadura e passei a
exercer a posse. Essa posse, nasceu da clandestinidade. uma posse injusta, aquela que deriva da
clandestinidade.
Violenta No exemplo da posse clandestina, eu entrei em seu quintal e fiquei escondido por trs
semanas. Durante esse tempo, eu exerci posse? No. Ainda no. Esperei voc sair, entrei na casa troquei a
fechadura, disse que no devolveria e, a partir da, passei a exercer posse injusta nascida da
clandestinidade.
Imagine que minha fazenda houvesse sido invadida em 10 de outubro. Eu posso defender a posse
da minha fazenda, utilizando-me de meios proporcionais com minha prpria fora? a chamada legtima
defesa ou desforo incontinenti. No dia 10, minha fazenda invadida e eu lutei, durante 5 dias houve
violncia e acabei expulso da fazenda. Nos cinco dias houve atos de violncia. Eu saio e recorro ao
Judicirio. A partir do momento em que acaba ao momento de violncia, ele passa a exercer uma posse
injusta derivada da violncia. O que o aluno erra? Ele acha que o invasor j era possuidor desde o dia em
que invadiu, em 10/10. No. Enquanto os atos de violncia esto se desencadeando, no h posse.
A partir do dia 15/10, em que o invasor passa a exercer posse injusta, derivada da violncia, eu s
tenho o prazo de ano e dia para ingressar com ao possessria. O proprietrio esbulhado tem ano e dia
267

para entrar com a ao possessria. Esse o prazo que a lei processual utiliza para diferenciando posse
velha e posse nova permitir ou no a concesso de liminar.
Se eu, que sou proprietrio, vtima, ingressar com ao possessria dentro do prazo de ano e dia,
eu vou ter direito de pedir, na forma da lei processual civil, uma liminar em retaliao de posse ou em
qualquer outro interdito possessrio. Esse prazo de ano e dia para efeito de concesso, ou no, da
medida liminar na possessria. Se passar o prazo de ano e dia, voc ainda tem direito ao interdito
possessrio. Eu tenho direito ao possessria, mas no terei mais direito ao pedido de liminar. Isso
porque, se passa o prazo de ano e dia, como se a posse do invasor j estivesse velha, de maneira que, no
mximo eu posso pedir uma antecipao de tutela, mas no uma medida liminar.
importante frisar, na anlise da posse injusta, que o prazo de ano e dia, nos termos da lei
processual, condiciona apenas o pleito liminar; passado este prazo, embora ainda exista direito
possessria, liminar no caber mais, mas possvel antecipao dos efeitos da tutela.
6.3. Quanto ao ELEMENTO PSICOLGICO, pode ser (arts. 1.201 a 1.203):
DE BOA-F
DE M-F
Arnoldo Wald lembra que a teoria que estudamos aqui a psicolgica. Ao analisar se a posse de
boa ou de m-f, voc analisa o elemento psicolgico do que exerce a posse.
Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou
o obstculo que impede a aquisio da coisa.
Ento, eu recebi do meu tio uma fazenda, recebi o ttulo, o formal da patilha, etc. S que eu no
sabia que meu tio havia falsificado o ttulo. Eu sou um possuidor de boa-f porque ignoro o vcio que
inquina a minha posse. Nesse caso, voc pode at dizer que a posse continua injusta porque ela veio por
herana, mas eu estava de boa-f, porque de nada sabia. Eu no sabia que meu ttulo era falso.
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a
presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei
expressamente no admite esta presuno.
O possuidor que tenha um justo ttulo, um documento, pode ter em seu favor presuno de boa-f,
como nesse exemplo que eu dei: Eu recebo do meu tio uma fazenda por herana, recebi o ttulo, o formal
da partilha, mas no sabia que meu tio havia falsificado o ttulo, esbulhava a fazenda de um terceiro. Eu
sou possuidor de boa-f, porque ignoro o vcio que inquina a minha posse. Nesse caso, voc pode at
dizer que posse at injusta, porque veio dessa herana, mas eu estava de boa-f, j que no sabia que
meu ttulo estava viciado. E essa situao se enquadra no caput do art. 1.201. O pargrafo nico, por sua
vez, diz que quem tem um justo ttulo pode ter em seu favor a presuno de boa-f, com o no exemplo
que eu dei. Eu tenho um documento, um justo ttulo e, portanto, a presuno de boa-f.
Agora quero que vocs voltem no tempo para lembrar daquele exemplo que eu dei, do Sr. Pedro,
que foi em meu gabinete e me apresentou uma folhinha de caderno rasgada e suja como sendo a escritura.
Uma pessoa humilde, inocente, que retira de um saquinho plstico, uma folha de caderno, tem um justo
ttulo? Isso valeria como justo ttulo? A doutrina clssica diria que no, que o justo ttulo tem que ser um
documento que observe alguma formalidade, s que o direito civil mudou. O princpio da funo social
obriga o juiz hoje a aceitar, como justo ttulo, um simples documento de caderno rasgado apresentado a
ele porque isso homenageia a quem imprime destinao econmica coisa.
A doutrina mais moderna, consoante vemos nos Enunciados 302 e 303 da IV Jornada, tem
flexibilizado a noo de justo ttulo, na perspectiva do princpio da funo social.
O Enunciado 303, para mim, dos mais importantes:
268

Enunciado 303 Art.1.201. Considera-se justo ttulo para
presuno relativa da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe
autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em
instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da
funo social da posse.
Ento, aquele documento humilde e roto a mim apresentado, poderia firmar em favor dele, seu
Pedro, presuno de boa-f, porque voc analisa a presuno de boa-f como justo motivo,
independentemente de ser formalizado por escritura pblica ou particular, na perspectiva da funo social
da posse.
A posse de m-f se d, na forma do art. 1.202, quando o possuidor tem conhecimento do vcio
da sua pose.
Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e
desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o
possuidor no ignora que possui indevidamente.
Ento, naquele momento em que fica demonstrado que o possuidor tem conhecimento do vcio
que inquina a sua posse, ele passa a ser um possuidor de m-f. H um referencial muito usado pela
jurisprudncia para firmar a m-f (no absoluto): a citao. No momento em que o possuidor citado
na reivindicatria, passa a ter conhecimento da perspectiva do vcio. Ento, a partir da ele, em tese, pode
estar laborando de m-f. critrio relativo.
Vocs tm que ler o cdigo. Quando eu fiz prova para delegado, e fui bem, eu lembro que li muita
lei. O examinador cobra a lei. H artigos na parte de real que leitura da lei. Na apostila eu fiz a relao
de alguns deles. Por exemplo:
Quanto aos modos de aquisio e perda da posse, fazer a leitura dos artigos 1.204, ..205 e
1.223.
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna
possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes
propriedade.
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:
I - pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao.
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
Dica: Se voc seguir esses conselhos que eu dou, esse caderno vai ajudar vocs. Voc no vai
conseguir fichar colees, ento tem que fazer leitura estratgica. H pontos em que basta a leitura da lei
porque os autores muitas vezes s fazem isso, reproduzem a lei.
7. OS PRINCIPAIS EFEITOS DA POSSE
Chamo a ateno que alguns efeitos da posse no integram a nossa grade como o caso dos
interditos possessrios.
7.1. Efeitos da posse quanto percepo de frutos e produtos (arts. 1.214 a 1.216)
Qual a diferena entre fruto e produto?
269

Fruto uma utilidade que a coisa periodicamente gera. O fruto renovvel. Voc vai extraindo
o fruto e a coisa principal vai renovando ele: cacau. O cacau um fruto natural. O aluguel um fruto?
Sim. um fruto civil, vai sendo gerado de forma renovvel.
Produto no se renova. Quando voc extrai o produto, a coisa principal vai acabando.
Exemplo: pedras de uma pedreira.
Eu recebi uma fazenda de cacau a ttulo de herana e estou exercendo poderes de proprietrio e
possuidor h dois anos. Dois anos depois, sou citado em uma ao reivindicatria. O terceiro prova que
tem direito sobre a coisa. Durante esses dois anos, eu atuei de boa-f, imaginando que a coisa fosse
minha. Os frutos percebidos nesse caso, so incorporados ao meu patrimnio? Ou serei compelido a
indenizar o verdadeiro proprietrio? Aquele cacau que est no p da rvore, no dia da citao, ter que ser
devolvido ou meu? E mais: os frutos que deveriam ter sido colhidos e no foram (frutos percipiendos),
caram do p, de quem so? Tudo isso, e muito mais, est respondido nos artigos 1214 a 1216 ( o tipo de
matria que, antes da prova, voc faz leitura do Cdigo. 99% dentro dessa temtica esto no Cdigo
Civil):
Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela
durar, aos frutos percebidos.
Ento, tudo aquilo que eu colhi nos dois anos, em que atuei de boa-f, em que no sabia que a
coisa poderia no ser minha, meu.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da
produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com
antecipao.
Ento, os frutos pendentes (os que esto para ser colhidos, o bezerrinho na barriga da vaca, etc.),
como cacau que est no p, eu devolvo, mas serei indenizado pelo adubo que coloquei na rvore, por
exemplo. Os frutos colhidos antes da poca e esto no armazm, terei que devolver.
E os frutos percipiendos, aqueles que deveriam ter sido colhidos, no foram, e caram do p? A lei
no diz nada, de forma que quanto a eles, o possuidor de boa-f no ter que indenizar. E se o possuidor
estiver de m-f? A a coisa muda:
Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos
colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s
despesas da produo e custeio.
Vejam que possuidor de m-f est ferrado, lascado porque aquele que sabia que no poderia
possuir a coisa, vai ter que devolver (ou indenizar) todos os frutos que colheu, os que percebeu, bem
como os que por sua culpa deixou de perceber (os percipiendos) e os pendentes tambm. A lei no tem
piedade do possuidor de m-f porque responde por tudo, claro, tendo o direito a ser indenizado das
despesas que teve para evitar o enriquecimento sem causa.
Para voc responder a essa pergunta na hora da prova: Qual a consequncia da percepo dos
frutos, interessa saber se est de boa ou de m-f? Lgico, porque o de boa-f tem um tratamento prprio,
enquanto que o de m-f est lascado.
Os arts. 1.214 a 1.216 no falam nada de produto. O cdigo diz que o possuidor de boa-f tem
direito aos frutos (!) colhidos e percebidos, devendo devolver os pendentes. O cdigo tambm diz que o
possuidor de m-f responde por todos os frutos (!) que houver colhido e percebido, bem como aqueles
que por sua culpa deixou de perceber. Em nenhum momento esses preceitos jurdicos especiais, ao tratar
de frutos, falou de produtos. E a? E se na prova, em vez de uma questo com fruto, vier uma questo
com produto? Muito cuidado! Porque uma das questes mais delicadas da parte de reais. Se o aluno
responde como se fosse fruto, vai tomar zero. importante que voc diga ao examinador: essa questo
270

no envolve frutos, porque pedras de uma pedreira so produtos. Ento, que tratamento jurdico voc d
aos produtos que foram extrados de boa-f por dois anos? Voc vai responder assim:
Existem duas correntes na doutrina que tentam responder a essa pergunta: a primeira, partindo
de uma interpretao literal do art. 1.232, considerando que o produto esgota a coisa principal, conclui
que o verdadeiro proprietrio tem o direito de ser indenizado.
Para essa primeira corrente, no interessa se voc foi possuidor de boa-f. Voc extraiu produtos e
no h disposio no Cdigo Civil, na parte de reais, que regule isso. Se voc, de boa-f ou no extraiu
produto, todo ele pertence ao proprietrio uma vez que, extrado o produto, a coisa principal vai
acabando, de forma que, para essa primeira corrente, se voc, possuidor, mesmo de boa-f, na falta de
norma especial ou de preceito jurdico especial, o produto que voc extrair no pertence a voc, pertence
ao proprietrio. Voc, ento, ter que indeniza-lo. o que diz o art. 1.232:
Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda
quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico
especial, couberem a outrem.
Ora, existem preceitos jurdicos especiais para os frutos (arts. 1214 e 1216), mas no existem
preceitos especiais para os produtos. Ento, para essa primeira corrente, o produto pertence ao verdadeiro
proprietrio. Eu no sigo essa primeira corrente. Ns devemos homenagear a boa-f e o que faz a
segunda corrente. Eu fui encontrar referncia a essa segunda corrente no livro Direito das Coisas (dcada
de 50/60), do prprio Bevilqua, que elaborou o Cdigo de 1916, que tem norma muito semelhante a
essa.
Uma segunda corrente, capitaneada por Bevilqua, homenageando a boa-f, admite, por
aplicao analgica dos arts. 1214 e 1216, que o possuidor de boa-f tenha direito aos produtos
extrados at o dia em que toma conhecimento do vcio da sua posse.
7.2. Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa (arts. 1.217 a 1.218)
Durante esse tempo em que eu possua a fazenda, imagine que a casa foi danificada ou o pasto foi
queimado. O legtimo proprietrio reivindica a devoluo da fazenda. Eu, que fui possuidor por dois anos
e causei dano coisa, deverei indenizar o proprietrio? isso que respondem os arts. 1.217 e 1.218.
Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou
deteriorao da coisa, a que no der causa.
Nos termos do art. 1.217, o possuidor de boa-f apenas responsvel pela perda ou
deteriorao da coisa, se atuar com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva).
A doutrina, quando l esse artigo, diz que o possuidor de boa-f no responde pela perda ou
deteriorao da coisa a que no der causa. Esse possuidor de boa-f somente responde pelo dano quando
ele deu causa ao dano e dar causa atuar com dolo ou culpa. Imagine que na fazenda houvesse uma rea
de terra valiosa e eu danifiquei o imvel. Eu, possuidor de boa-f, s indenizarei se atuei com dolo ou
culpa, ou seja, subjetivamente. J o possuidor de m-f est ferrado:
Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou
deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual
modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
Enquanto a regra para o possuidor de boa-f a sua responsabilidade ser subjetiva, a regra, para o
de m-f a responsabilidade objetiva. A lei no tem piedade do possuidor de m-f e lhe confere
responsabilidade objetiva (responde pela deteriorao, ainda que acidental), a no ser que prove que o
dano sobreviria ainda que a coisa tivesse sido devolvida ao reivindicante (um raio, por exemplo).
7.3. Indenizao pelas benfeitorias (arts. 1.219 a 1.220)
271

Esse terceiro efeito o que mais gera guerra entre os autores. Eu cito dois artigos, mas os dois
seguintes eu quero que voc leia em casa, que so bem simples.
Imaginem: Durante dois anos, exerci posse no imvel, fiz obras, reformas, benfeitorias
necessrias (conservao), teis (para melhorar a situao da coisa) e volupturias (para dar prazer).
Durante dois anos eu fiz isso e agora vou ter que devolver o imvel. Eu tenho direito de ser indenizado?
Os arts. 1219 e 1220 so a matriz da resposta:
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das
benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se
no lhe forem pagas, a levant-las (remov-las), quando o puder sem
detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor
das benfeitorias necessrias e teis.
um artigo fcil, mas confuso:
Na forma do artigo 1219, o possuidor de boa-f tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias
teis e necessrias, inclusive com direito de reteno.
Se eu, possuidor de boa-f fiz benfeitorias teis ou necessrias tenho o direito de ser indenizado e
tem mais, enquanto voc no me indenizar eu posso alegar, em defesa, direito de reteno: s devolvo
quando voc me pagar. Isso est muito claro. O grande problema diz respeito s volupturias. Eu, na casa
que vou lhe devolver, fiz uma piscina. Quanto s benfeitorias volupturias, a lei diz o seguinte: Se o
proprietrio no quiser indeniz-las, o possuidor poder, se no for danificar, levar a coisa. Ento, se a
piscina daquele tipo de piscina de fibra, se o proprietrio no quiser indenizar, o possuidor leva a
piscina. Esse direito de retirada chamado pela doutrina de jus tolendi (pegadinha de concurso), que o
direito de remover a coisa.
No que tange s volupturias, se no forem indenizadas ao possuidor de boa-f, poder ele
exercer o direito de remoo (jus tolendi), desde que o faa sem prejuzo coisa principal.
E quando o possuidor for de m-f? Art. 1.220:
Art. 1.220. Ao possuidor de m-f (aquele que sabe do vcio que
inquina sua posse) sero ressarcidas somente as benfeitorias
necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia
destas, nem o de levantar as volupturias.
Ento, ele s vai ter o direito de ser indenizado das benfeitorias de conservao, ou seja,
necessrias. Se ele fez benfeitorias necessrias tem que devolver a coisa e, pelas vias ordinrias, reclamar
a indenizao porque a lei s d a ele o direito de ser indenizado por benfeitorias necessrias. Leiam os
outros artigos.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e s
obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias
ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o
seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual.
Caso da locao Existe muita tenso entre locador e inquilino no que tange benfeitoria.
Invariavelmente, o inquilino acaba fazendo obras, benfeitorias no apartamento. Quando voc se deparar
com isso, cuidado porque o regramento das benfeitorias no que tange locao merece um enfoque
cuidadoso:
272

OBS.: No que tange ao contrato de locao, a lei do inquilinato (Lei 8.245/91) estabelece que o
prprio negcio firmado pode conter regras especficas sobre benfeitorias.
Leia o contrato! A prpria lei do inquilinato permite que o contrato regule a questo das
benfeitorias. Art. 35, da Lei do Inquilinato: Salvo disposio contratual em contrrio (e geralmente tem),
as benfeitorias necessrias introduzidas pelo locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador, bem como
as teis desde que autorizadas, sero indenizveis e permitiro o direito de reteno. Mas, em geral, o
contrato regula a matria. E tem mais:
OBS.: A Smula 335, do STJ, vai mais alm, ao admitir, inclusive, que o contrato contenha
clusula de renncia indenizao.
Pobre locatrio, pobre inquilino:
STJ Smula n 335 - DJ 07.05.2007 - Contratos de Locao Clusula de Renncia Indenizao - Benfeitorias e Direito de
Reteno Nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia
indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno.
O STJ entende que o contrato pode dizer: O inquilino renuncia a qualquer verba indenizatria
por benfeitoria que seja feita. De maneira que se uma obra for necessria ao apartamento, ele deve
notificar o locado para que o locador faa ou, explicitamente, assuma o custo da benfeitoria realizada. o
entendimento que prevalece hoje, mas essa jurisprudncia pode mudar luz dos princpios da funo
social e da boa-f objetiva.
II. DA PROPRIEDADE
O tema funo social da propriedade saiu da minha grade.
1. CONCEITO
Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1.228 e compreensivo das faculdades
reais de usar, gozar e fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo a sua funo social.
O direito de propriedade o direito real da coisa prpria; direito complexo porque rene uma
srie de poderes. Quando o proprietrio rene todos esses poderes, ele tem a chamada propriedade plena.
A propriedade deve ser compreendida na funo social (tema que no integra a nossa grade). Quem
desenvolveu esse tema da funo social foi Lon Duguit. Vocs vo ver isso quando o professor da
cadeira falar. Em um dos seus livros, ele diz que em determinado momento do Sculo XX, a propriedade
deixa de ser um direito absoluto do proprietrio e passa a ser a funo social de quem detm a riqueza.
Ento, hoje, no h como separar da propriedade, a perspectiva da sua funo social. E voc ver na grade
prpria, que essa funo social delimita o direito de propriedade. O conceito que voc der na prova deve
ser umbilicalmente ligado a essa perspectiva da funo social.
2. CARACTERSTICAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE
A propriedade um direito complexo porque rene um conjunto de poderes: usar, gozar, dispor,
reivindicar.
Alm disso, a doutrina afirma que a propriedade absoluta, no porque eu posso fazer tudo com
ela. A dimenso dessa caracterstica a seguinte: absoluta porque oponvel erga omnes.
A propriedade perptua. Isso porque a propriedade no se extingue se eu parar de usar e pode
ser passada de gerao em gerao. No se extingue apenas pelo no-uso e pode ser passada de gerao
em gerao.
273

Alm disso, costuma-se dizer que a propriedade, em regra, exclusiva porque a propriedade que
eu exero em face do meu carro afasta a sua propriedade. Meu carro no pode ser seu ao mesmo tempo,
salvo na hiptese de haver sido convencionado o condomnio. Duas pessoas, salvo condomnio, no
podem ao mesmo tempo ser proprietrias da mesma coisa, por isso se fala que exclusiva.
A propriedade tambm elstica (pegadinha de concurso). E por qu? Porque pode ser estendida
ou contrada sem perder a sua essncia. A propriedade plena envolve os poderes de usar, gozar, fruir,
dispor e reivindicar a coisa. Eu, como proprietrio pleno poderia, perfeitamente, constituir um usufruto
em favor de algum. Para voc entender reais na coisa alheia (usufruto, servido, superfcie), voc parte
de forma simples da matriz que a propriedade. Para instituir um usufruto, eu destaco duas qualidades do
meu direito de propriedade, a faculdade de usar e a faculdade de fruir e confiro a algum que passa a ser
usufruturio. Passo a ser um proprietrio limitado e ele passa a ser usufruturio, com direito real sobre a
coisa alheia que minha. Acabou o usufruto, ela se reconsolida, os poderes que foram conferidos ao
usufruturio, voltam para o proprietrio. O proprietrio pode conferir poderes. Eu, mediante contrato de
usufruto lhe confiro as faculdades de usar e fruir. Findo o usufruto, esses poderes voltam para mim.
Perceberam a elasticidade da propriedade? Ela pode ser estendida ou contrada sem perder a sua essncia.
3. EXTINO DO DIREITO DE PROPRIEDADE
Quero que voc leia os seguintes artigos (e, no mximo, uma sinopse jurdica sobre eles), alm
dos que foram tratados em sala de aula (porque aqui impossvel falar de todos):
Quanto extino da propriedade, ler os arts. 1.229 e 1.230 e, quanto perda da propriedade
imobiliria, os artigos 1.275 e 1.276:
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e
subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu
exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no
tenha ele interesse legtimo em impedi-las.
Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas
e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os
monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais.
Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se
a propriedade:
I - por alienao;
II - pela renncia;
III - por abandono;
IV - por perecimento da coisa;
V - por desapropriao.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda
da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo
transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imveis.
Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com
a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no
encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e
passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito
Federal, se se achar nas respectivas circunscries.
1 O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas
circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs
anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize.
274

2 Presumir-sede modo absoluto a inteno a que se refere
este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de
satisfazer os nus fiscais.
3. DIREITOS DE VIZINHANA
Aldeniro Rezende escreveu uma grande obra sobre o tema. Outra obra clssica, para o
examinador chorar: Direito de Vizinhana de Santiago Dantas.
O direito de vizinhana entra na idia de que a propriedade no absoluta no sentido de que voc
pode fazer com ela o que bem entender. Antes, vamos ao art. 1.228, vamos entender a propriedade como
um direito relativo. um direito fundamental, vocacionado funo social que no lhe confere o direito
de abusar do seu direito. Ento, eu introduzo o estudo do direito de vizinhana, lendo o conceito de
direito de propriedade luz do Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia
com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio
histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
O cdigo, aps conceituar propriedade, traz, no pargrafo primeiro, a delimitao constitucional
imposta pela funo social. E o pargrafo segundo diz:
2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar
outrem.
A segunda parte deste pargrafo to importante acabou com o pargrafo. Ele trata do chamado
abuso do direito de propriedade. Vimos na aula de responsabilidade civil que quando o cdigo definiu
abuso de direito como regra geral (art.187), o fez objetivamente. Eu falei isso aqui. Na Parte Geral, o
abuso de direito tratado objetivamente porque luz do art. 187 para se configurar abuso de direito no
preciso se provar a inteno que teve o seu titular de prejudicar outrem. O elemento subjetivo no foi
acatado no art. 187. Vem esse pargrafo segundo, que trata do abuso de direito mais possvel de acontecer,
que o de propriedade, e o legislador d um passo para trs, dizendo: so defesos os atos abusivos ou
emulativos ( a mesma coisa) que no tragam ao proprietrio qualquer comodidade e que sejam animados
com a inteno de prejudicar. Quer dizer, para que eu possa entrar no juizado contra o meu vizinho de
cima que anda pela casa como um centauro cavalgando de tamanco, que ele faz festas at tarde, eu vou ter
que provar que ele teve a inteno de me prejudicar? Isso um retrocesso. No poderia o legislador, logo
para o direito de propriedade, ter exigido a inteno de prejudicar para configurar o chamado ato
emulativo ou abusivo.
Daniel Boulos, um dos maiores especialistas do Pas sobre o tema, diz que ns devemos
interpretar esse pargrafo de acordo com o art. 187 e que esse erro cometido pelo legislador foi decorrente
de uma referencia equivocada do Cdigo da Itlia (art. 833) e que esse pargrafo acaba dando um passo
para trs.
Comparando o 2, do art. 1.228 e o art. 187, da Parte Geral, conclumos ter havido um
retrocesso na medida em que o legislador, ao cuidar do abuso da propriedade (ato emulativo), exigiu a
prova da inteno de prejudicar outrem.
275

Falando como juiz, se eu for julgar uma causa em que h uma situao em que o proprietrio se
diz vtima do exerccio abusivo da propriedade do seu vizinho, na minha tica, no ser necessria a
prova da inteno porque para mim uma incongruncia, de maneira que deveria prevalecer o art. 187,
do cdigo que, ao tratar do abuso de direito em geral, no exigiu a inteno. Na verdade, o que houve foi
um equvoco do legislador brasileiro que se valeu de uma posio do direito italiano que j estava
superada. No tem nada pior do que chegar em casa e ter um vizinho que lhe incomoda. Imagine voc ter
que provar que ele cometeu um ato abusivo, tendo que demonstrar a inteno que ele teve em prejudicar
voc. uma prova quase impossvel de ser feita.
Os demais pargrafos trataremos quando estudarmos usucapio.
Percebam que estamos tratando do direito de vizinhana. No estou cuidando das limitaes
administrativas sobre a coisa. Esse um tema tratado pela Marinela.
3.1. Conceito
Trata-se do conjunto de regras que disciplina a convivncia harmnica entre vizinhos.
Esse direito de vizinhana decorre da lei. No importa quem seja o dono do imvel. .aqui, h uma
certa caracterstica de obrigao propter rem porque quem for titular do imvel, ter que respeitar o
direito de vizinhana. O elemento teleolgico do direito de vizinhana a harmonia entre os vizinhos.
So direitos e obrigaes que decorrem diretamente da lei. So vrios os direitos de vizinhana. H
dezenas de artigos no Cdigo Civil e vamos aprofundar os mais possveis e complexos para cair em
concurso pblico.
Trataremos em sala de aula das figuras mais polmicas constando no material de apoio
referncia s demais.
So vrias figuras: uso normal da propriedade, rvores limtrofes, passagem forada (isso cai feito
gua), guas, limites, direito de tapagem (cerca-viva), direito de construir (isso cai feito gua). Vamos
tratar dos trs mais importantes
3.2. Uso Normal da Propriedade
o primeiro direito de vizinhana que vamos estudar.
Conceito: O uso normal da propriedade, nos termos do art. 1.277, o direito de propriedade
deve ser exercido segundo uma funo social, de maneira a no prejudicar o vizinho.
So poucos artigos aqui. Eu elegi dois para analisar.
Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o
direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao
sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de
propriedade vizinha.
Se voc sofre um dano individual porque seu vizinho est prejudicando a sua sade, o seu
sossego, a sua segurana, voc pode adotar medidas judiciais preventivas ou repressivas. E se esse dano
atinge mais de uma pessoa, em tese, pode caber representao junto ao MP.
Questo delicada o volume do som porque, alm de constituir uma limitao administrativa,
tambm regra de vizinhana.
OBS.: Para efeito de aferio do uso da propriedade, abandonada a teoria da pr-ocupao,
devem prevalecer aspectos de localizao, segundo o zoneamento urbano ( nico, do art. 1.277).
276

Caso famoso de Salvador de um clube e um hospital que ficam frente a frente. O clube fica na
frente do hospital. Ensaios do Chiclete Com Banana so feitos ali. Isso impede ou no impede o uso
normal da propriedade? Prevalece quem construiu primeiro? Quem defende isso a teoria da procupao. Mas essa teoria foi abandonada. Para dizer que o uso da propriedade est sendo feito de forma
normal, voc analisa o zoneamento urbano, a natureza (bairro residencial ou no residencial, por
exemplo). Para dizer se o uso normal ou no preciso observar o zoneamento urbano:
Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se
a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas
que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de
tolerncia dos moradores da vizinhana.
Questo especial de concurso: O que ao de dano infecto? Dano infecto o dano iminente.
Nunca esquea isso. A ideia de dano iminente. Com essa ao, voc tenta se resguardar de um dano
iminente. Esta ao visa a resguardar o proprietrio de uma probabilidade de dano nos termos do art.
1280:
Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do
dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando
ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente.
Na ao que eu peo que ele me d uma garantia porque o prdio dele vai ruir e danificar o meu,
visando ao resguardo de um dano iminente chamada de ao de dano infecto.
3.3. Direito de PASSAGEM FORADA
Conceito: A passagem forada, direito de vizinhana, concedida ao dono de prdio encravado
para reclamar do vizinho que lhe d acesso via pblica, nascente ou porto mediante indenizao (art.
1.285)
bom frisar que direito de vizinhana porque tem muito aluno que no entende assim:
Pablito, passagem forada a mesma coisa que servido, no ? NO! Servido direito real na
coisa alheia. Passagem forada direito de vizinhana. Servido voc constitui, passagem forada nasce
da lei! Ah, mas eu posso ter uma servido de passagem que se presta ao mesmo servio. Tudo bem,
mas no diga que so a mesma coisa. Direito de vizinhana decorre diretamente da lei, a servido
constituda, ou por contrato ou por usucapio...
Imagina que voc tenha o imvel A encravado entre o imvel B, C, e D. A lei, como direito de
vizinhana d ao proprietrio do imvel encravado o direito de exigir do proprietrio vizinho, que o
acesso mais fcil, o direito de passar pelo seu imvel, mediante pagamento de indenizao.
Embora servido no integre nossa grade, uma outra diferena que a servido no pressupe
que o imvel esteja encravado. A passagem forada parte da idia geral de que o imvel est preso, sem
sada. outra diferena. Esse proprietrio A tem o direito de reclamar o direito de seu vizinho B,
passagem mediante indenizao.
Art. 1.285. O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica,
nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal,
constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente
fixado, se necessrio.
1 Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais
natural e facilmente se prestar passagem.
Nesse caso, se o imvel que mais facilmente se presta a passagem o B, ele que ceder
passagem mediante indenizao.
277

OBS.: Em caso de alienao, nos termos dos pargrafos 2 e 3, do art. 1.285, o adquirente
(responsvel pelo encravamento) dever ceder a passagem.
Faclimo. Imagine que o proprietrio A, por vender parte de seu imvel a D, ficou preso entre B,
C e D. Quem vai dar passagem? No caso de ele ter ficado preso por ter vendido parte do imvel dele, o
comprador que d passagem. Mesmo se a passagem for mais rpida por B, no interessa. Nesse caso, por
fora da lei, quem d passagem D, comprador. A colocao que vem agora a mais importante:
Se a passagem existente inadequada, inspita, ou de difcil trnsito, na perspectiva da funo
social, reconhecido o direito de passagem forada (Enunciado 88, da I Jornada).
No sei se todos concordam, mas a doutrina firme quanto a isso. Se a passagem existe, mas
ruim, eu tenho direito de pedir passagem forada ao meu vizinho porque a passagem que h no me
permite escoar a minha produo.
Enunciado 88 da I Jornada Art. 1.285: O direito de passagem
forada, previsto no art. 1.285 do CC, tambm garantido nos casos em
que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas,
inclusive, as necessidades de explorao econmica.
Carvalho Santos, j dizia, considera-se encravado tambm quando a sada insegura ou
impraticvel. Se o acesso , pois, inadequado, voc tem o direito de passagem forada.
3.4. Direito de CONSTRUIR
o direito que mais causa litgios. Aqui no direito de construir, no h muito de teoria. Ele vem
regulado a partir do art. 1.299. Ler todos os artigos impossvel. Eu fiz uma seleo. Eu tenho s duas
aulas de reais. Mas o Cdigo Civil a matriz. Voc estuda do cdigo para o livro e no vice-versa.
Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as
construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos.
Art. 1.300. O proprietrio construir de maneira que o seu
prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho.
Art. 1.301. defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou
varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.
Todo mundo sabe que no se pode abrir janela, sacada, terrao a menos de 1,5m da linha divisria
do terreno vizinho. Essa a regra geral em termos de distncia para que voc no viole a privacidade do
seu vizinho.
Na zona rural, no se pode edificar a menos de 3m do terreno vizinho.
Janelas com vidros opacos, desde que, preservem a privacidade do vizinho, podem ser abertas
a menos de 1,5m (Smula 120, do STF).
STF Smula n 120 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia
Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento
Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 73. Parede de Tijolos de
Vidro Translcido - Limites entre Prdios Servido Parede de tijolos
de vidro translcido pode ser levantada a menos de metro e meio do
prdio vizinho, no importando servido sobre ele.
Regra geral probe abrir janela, eirado, varanda a menos de 1,5m. Janelas normais, que abrem e
fecham, no podem ser abertas. E as aberturas para luz e ar? Basculante, por exemplo. Quem responde
isso o pargrafo segundo:
278

2 As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para
luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte
de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada
piso.
Se voc for construir aberturinhas para luz e ar, bem pequenas e estiverem a dois metros do solo,
podem ser abertas a menos de 1,5m. Em regra, possvel. E o que dizer da janela (ou sacada) que nos d
viso oblqua? Pode ser aberta a menos de 1,5m? O que a lei probe que voc abra a janela a pouca
distncia se a janela tiver viso total. E se tiver viso oblqua, como uma janela aberta no telhado
(clarabia que fica no teto)? Se a janela no vai dar viso total, mas vai dar uma viso indireta, mesmo
assim pode ser que atente contra a privacidade. Havia uma smula do STF sobre esse tema. Eu lamento
que essa smula foi derrubada.
A Smula 414, do STF, corretamente, proibia tambm abertura que conferisse viso oblqua.
STF Smula n 414 - DJ de 8/7/1964, p. 2238. Distino entre
Viso Direta e Oblqua na Proibio de Abrir Janela e Fazer Terrao,
Eirado, ou Varanda - Limites entre Prdios - No se distingue a viso
direta da oblqua na proibio de abrir janela, ou fazer terrao, eirado,
ou varanda, a menos de metro e meio do prdio de outrem.
O pargrafo 1, do art. 1.301 derrubou a smula, admitindo a abertura desde que respeitado o
limite de 75cm. Como no uma janela no frontal, assim o legislador entendeu:
1 As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem
como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e
cinco centmetros.
Concluso, se respeitar essa distncia, pode abrir a janela com viso oblqua.
E se eu perceber que o meu vizinho est realizando uma obra que me prejudicial? Qual a ao
que uso para impedir que ele prossiga? Ao de nunciao de obra nova.
Se a obra j foi concluda, o proprietrio prejudicado deve ajuizar ao demolitria no prazo
decadencial de ano e dia nos termos do art. 1.302.
Durante a realizao da obra, voc pode embargar. Uma vez concluda:
Art. 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a
concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou
goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez,
edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou
dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o
prdio vizinho.
Se voc perde o prazo, voc se ferrou. Vai ter que respeitar as regras para construir, de qualquer
maneira.
Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz,
seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo
tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a
claridade.
No deixem de ler os demais artigos.
4. MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE IMOBILIRIA
279

Quais so os modos pelos quais voc adquire a propriedade imobiliria. Sobre a propriedade
mobiliria, eu fiz uma apostila para voc no material de apoio.
Fundamentalmente, so modos de aquisio da propriedade:

USUCAPIO
ACESSO
REGISTRO
Usucapio ser visto na prxima aula. Registro, tema que integra a grade de Registro Pblico
aqui do curso. De qualquer maneira, quero fazer algumas consideraes, apesar de no ser tema nosso.
4.1. O REGISTRO IMOBILRIO
O registro imobilirio modo de adquirir propriedade firmando, como regra, presuno
relativa de veracidade, nos termos do art. 1.245.
Conhece o velho ditado: quem no registra no dono. Isso verdade. Na Alemanha, o registro
pblico tem presuno absoluta de veracidade. Aqui no Brasil no funciona assim. Se eu vendo meu
apartamento a voc, vamos ao tabelionato, lavramos uma escritura de compra e venda definitiva. Voc
dono? No, porque voc no est na Frana onde o contrato j opera efeitos reais. No Brasil, no. Para
que voc seja dono (propriedade imobiliria), no basta o ttulo. Tem que haver o registro no cartrio de
imveis. Nos meus dez anos de magistratura, em mais de 90 por cento das vezes, o advogado diz: A
escritura est aqui. Meu cliente dono. Eu pego a escritura e viro para ver o verso dela, esperando ver
ali o carimbo dizendo: Registrado no tal ofcio do cartrio de imveis. A voc dono. No basta
registrar em ttulos e documentos. Para efeito de transferncia de propriedade imobiliria, nos seguimos o
chamado sistema romano, em que no basta o ttulo. Tem que ter o registro no RGI.
Por que, ento, a presuno constante do registro de imveis relativa? Eu disse que ela em regra
relativa porque meu apartamento pode constar em uma escritura pbica registrada no RGI em meu
nome. Amanh, Isabel resolve propor uma reivindicatria provando que a dona. Da, ela pode
desconstituir o registro. A presuno, pois, relativa (at prova em contrrio). Isso est muito claro no art.
1.245:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o
registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.
Nunca se esqueam: Registro forma de aquisio de propriedade, desde que o registro seja feito
no cartrio de imveis.
1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante
continua a ser havido como dono do imvel.
Claro. A regra : quem no registra, no dono.
2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a
decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o
adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
A presuno constante do registro imobilirio , em regra, relativa porque admite prova em
contrrio.
OBS.: Existe um registro imobilirio que, desde que constitudo de forma regular, firma
presuno absoluta de propriedade: o denominado Registro Torrens, restrito a imveis rurais (ver arts.
277 a 288, da Lei de Registros Pblicos).
280

Art. 277. Requerida a inscrio de imvel rural no Registro
Torrens, o oficial protocolar e autuar o requerimento e documentos que
o instruirem e verificar se o pedido se acha em termos de ser
despachado.
Art. 278. O requerimento ser instrudo com: I - os documentos
comprobatrios do domnio do requerente; II - a prova de quaisquer atos
que modifiquem ou limitem a sua propriedade; III - o memorial de que
constem os encargos do imvel os nomes dos ocupantes, confrontantes,
quaisquer interessados, e a indicao das respectivas residncias; IV - a
planta do imvel, cuja escala poder variar entre os limites: 1:500 m (1500) e 1:5.000 m (1-5.000).
1 O levantamento da planta obedecer s seguintes regras:
a) empregar-se-o gonimetros ou outros instrumentos de maior
preciso;
b) a planta ser orientada segundo o mediano do lugar,
determinada a declinao magntica;
c) fixao dos pontos de referncia necessrios a verificaes
ulteriores e de marcos especiais, ligados a pontos certos e estveis nas
sedes das propriedades, de maneira que a planta possa incorporar-se
carta geral cadastral.
2 s plantas sero anexadas o memorial e as cadernetas das
operaes de campo, autenticadas pelo agrimensor.
Art. 279. O imvel sujeito a hipoteca ou nus real no ser
admitido a registro sem consentimento expresso do credor hipotecrio ou
da pessoa em favor de quem se tenha institudo o nus.
Art. 280. Se o oficial considerar irregular o pedido ou a
documentao, poder conceder o prazo de trinta (30) dias para que o
interessado os regularize. Se o requerente no estiver de acordo com a
exigncia do oficial, este suscitar dvida.
Art. 281. Se o oficial considerar em termos o pedido, remet-lo-
a juzo para ser despachado.
Art. 282. O Juiz, distribudo o pedido a um dos cartrios
judiciais, se entender que os documentos justificam a propriedade do
requerente, mandar expedir edital que ser afixado no lugar de costume
e publicado uma vez no rgo oficial do Estado e 3 (trs) vezes na
imprensa local, se houver, marcando prazo no menor de 2 (dois) meses,
nem maior de 4 (quatro) meses para que se oferea oposio.
Art. 283. O Juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento da parte,
que, custa do peticionrio, se notifiquem do requerimento as pessoas
nele indicadas. (Alterado pela L-006.216-1974)
Art. 284. Em qualquer hiptese, ser ouvido o rgo do
Ministrio Pblico, que poder impugnar o registro por falta de prova
completa do domnio ou preterio de outra formalidade legal.
Art. 285. Feita a publicao do edital, a pessoa que se julgar com
direito sobre o imvel, no todo ou em parte, poder contestar o pedido no
prazo de 15 (quinze) dias.
281

1 A contestao mencionar o nome e a residncia do ru, far
a descrio exata do imvel e indicar os direitos reclamados e os ttulos
em que se fundarem.
2 Se no houver contestao, e se o Ministrio Pblico no
impugnar o pedido, o Juiz ordenar que se inscreva o imvel, que ficar,
assim, submetido aos efeitos do Registro Torrens.
Art. 286. Se houver contestao ou impugnao, o procedimento
ser ordinrio, cancelando-se, mediante mandado, a prenotao.
Art. 287. Da sentena que deferir, ou no, o pedido, cabe o
recurso de apelao, com ambos os efeitos.
Art. 288. Transitada em julgado a sentena que deferir o pedido,
o oficial inscrever, na matrcula, o julgado que determinou a submisso
do imvel aos efeitos do Registro Torrens, arquivando em cartrio a
documentao autuada.
O Torrens complicadssimo, que exige uma srie de documentos e quando feito de forma
regular, firma presuno absoluta de propriedade da propriedade rural. adotado na Austrlia e em parte
dos EUA. No Brasil, no usual. Eu coloquei na apostila textos de doutrina sobre o registro.
4.2. A ACESSO
A acesso tambm uma forma de aquisio de propriedade imobiliria.
A acesso opera a unio fsica de uma coisa outra, aumentando o volume do bem principal.
Ela se d quando o bem principal aumenta de volume por conta da aderncia de uma coisa
acessria. E a acesso, que modo de adquirir propriedade imobiliria, est regulada no art. 1.248:
Art. 1.248. A acesso pode dar-se:
I - por formao de ilhas;
II - por aluvio;
III - por avulso;
IV - por abandono de lveo;
V - por plantaes ou construes.
A acesso pode ser:
NATURAL (formao de ilhas, lveo abandonado, aluvio e avulso)
ARTIFICIAL (plantaes e construes)
Percebam que todas essas formas de acesso, aumentam o volume da coisa principal, por isso so
modos de aquisio.
a) Formas de Acesso NATURAL
FORMAO DE ILHAS (ART. 1.249)
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou
particulares pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros,
observadas as regras seguintes:
282

I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos
sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na
proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas
partes iguais;
II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens
consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse
mesmo lado;
III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo brao
do rio continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos custa dos
quais se constituram.
Inciso I - O raciocnio simples. H um rio. De um lado o proprietrio A e do outro o
proprietrio B. Se uma linha se formar no meio do rio, considerando a linha que corta o rio ao meio (rio
particular, bvio), pertencer, metade ao proprietrio A e metade ao proprietrio B.
Inciso II Neste caso, considerando os proprietrio B e C, a ilha apareceu na metade
correspondente ao imvel de C. Toda a ilha pertencer a ele. o que diz esse inciso. Pertencer a ele
porque a ilha nasceu no lado correspondente ao imvel dele.
Inciso III Aqui, ao proprietrio C e D. Um em cada margem. Se a ilha nasceu de um brao do
rio que invadiu a propriedade de D, essa ilha pertence a ele. O rio fez um brao no imvel D fazendo
surgir uma ilha. D proprietrio dessa ilha que se formou. Lgico.
LVEO ABANDONADO (ART. 1.252)
Art. 1.252. O lveo abandonado de corrente pertence aos
proprietrios ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenizao
os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso,
entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo.
o leito do rio que seca. Imagine duas fazendas. Divisando as duas, h um pequeno rio que
secou. A propriedade de A avana at o meio do rio e a propriedade de B avana at o meio do rio.
ALUVIO (ART. 1.250)
Art. 1.250. Os acrscimos formados, sucessiva e
imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais ao longo das
margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas, pertencem aos
donos dos terrenos marginais, sem indenizao.
forma de aquisio que se d de forma lenta, vagarosa. Imagine que o rio traz para a margem do
proprietrio detrito, pedaos de terra, de forma que a margem da fazenda vai aumentando por aluvio. E o
que seria aluvio imprpria?
OBS.: A denominada aluvio imprpria decorre da retrao de guas dormentes, a exemplo de
uma lagoa que comea a secar.
H uma lagoa entre o proprietrio A e o proprietrio B. Com o aquecimento global, essa lagoa
est secando, est tendo seu volume de gua reduzido. O que acontece com a margem da propriedade de
A? Vai aumentando. E o que acontece com a margem da propriedade de B? Tambm aumenta. Eles esto
adquirindo propriedade por meio da retrao da gua dormente. a chamada aluvio imprpria. A nica
diferena entre lago e lagoa o tamanho.
AVULSO (ART. 1.251)
283

Art. 1.251. Quando, por fora natural violenta, uma poro de
terra se destacar de um prdio e se juntar a outro, o dono deste
adquirir a propriedade do acrscimo, se indenizar o dono do primeiro
ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum houver reclamado.
Diferentemente da aluvio, que lenta, a avulso violenta.
A avulso se d quando uma fora natural destaca uma poro de terra de um imvel
agregando-a a outro.
Uma enxurrada retirou parte da propriedade de A. Esse pedao de terra foi boiando pelo rio e se
agregou propriedade de B, que ficava mais abaixo. B ganhou propriedade por avulso.
O artigo 1.251 contm uma das coisas mais estranhas do Cdigo, porque diz que a propriedade
dessa terra que se desgarrou por uma fora natural violenta s ser adquirida mediante indenizao. A lei
d direito ao proprietrio que teve a terra desgarrada de reclamar indenizao em um ano. Agora, olha o
que diz o pargrafo nico:
Pargrafo nico. Recusando-se ao pagamento de indenizao, o
dono do prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que
se remova a parte acrescida.
Ento, se eu disser que no vou indenizar, esse proprietrio que perdeu a terra pode leva-la de
volta. Se o proprietrio que se beneficiou no quiser indenizar, tem de permitir que o que perdeu pegue a
terra de volta. Pegue a terra de volta? Sabe l Deus como!
a) Formas de Acesso ARTIFICIAL
Art. 1.253. Toda construo ou plantao existente em um
terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove
o contrrio.
Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno
prprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a
propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de
responder por perdas e danos, se agiu de m-f.
O raciocnio aqui simples. A regra do direito civil, geral e isso histrico no direito brasileiro,
de que a terra, o imvel em si, o solo como se tivesse uma fora atrativa. O que voc constri, planta,
passa a ser de propriedade, regra geral, do dono do solo. Isso est claro no artigo. A regra : Se eu peguei
tijolos de Fredie e fiz uma casa em meu solo, a casa minha, mas devo indenizar Fredie. Se atuei de mf, pago perdas e danos e se atuei de boa-f, pago apenas o material. Mas, entenda, a regra geral de que
o solo atrai para si a construo e a plantao.
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno
alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e
construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao.
A situao aqui diversa. O enfoque aqui de quem constri ou de quem planta. Mas a ideia a
mesma. Se eu semeei, plantei ou edifiquei no terreno de Fredie, eu vou perder a propriedade da
construo ou da plantao. Agora, se procedi de boa-f, tenho direito de ser indenizado.
Regra geral, tradicional no direito brasileiro, reconhece a fora atrativa do solo: a construo
e plantao passam a ser de propriedade do dono do terreno que poder ser compelido a indenizar, nos
termos dos arts. 1254 a 1256..
284

Se eu constru e usei materiais meus em seu terreno, voc adquire a construo devendo,
dependendo da anlise da boa ou da m-f, indenizar-me.
Mas percebeu-se, ao longo do sculo XX no Brasil, que o valor de uma construo poderia ser
muito maior do que o valor do terreno e que poderia no ser to justo que sempre o dono do solo se
tornasse o dono da construo. Imagine, por exemplo, que fosse erigida uma construo de valor vultoso
num terreno de pouco valor e o dono do solo, tornando-se dono da construo, poderia, pensou o
legislador, coroar uma injustia porque a construo ou a plantao pode ser superior ao valor do terreno.
Quando o Cdigo Civil de 2002 foi editado, o legislador entendeu de abrir uma exceo a essa regra
geral. Que regra geral? Essa regra geral, que ainda existe, segundo a qual o solo atrai para si a construo
e a plantao. Resolveu-se abrir uma exceo para se reconhecer a possibilidade da chamada acesso
invertida. A acesso invertida uma situao excepcional em que dependendo do valor da construo e
das condies legais apontadas pelo Cdigo Civil, o dono da construo pode se tornar dono do solo.
OBS.: Situao especial a da chamada acesso invertida ( nico do art. 1.255, 1.258 e
1.259). Neste caso, considerando-se o valor do empreendimento, o dono da construo ou da plantao
poder adquirir a propriedade do solo.
Meu medo, com relao a isso, o abuso do poder econmico.
Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder
consideravelmente (conceito aberto) o valor do terreno, aquele que, de
boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante
pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo.
Esse pargrafo nico, que traz a acesso invertida uma novidade! Fique ligado para concurso
porque isso no estava no Cdigo Velho.
Os arts. 1.258 e 1.259 tratam de situao paralela quando a construo ou acesso feita apenas
parcialmente no imvel alheio. O raciocnio simples, mesmo assim, eu preparei um roteiro para auxiliar
o seu estudo em casa.
Art. 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio,
invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste,
adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido,
se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por
indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a
desvalorizao da rea remanescente.
Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos
previstos neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da
parte do solo que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o
valor da construo exceder consideravelmente o dessa parte e no se
puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a construo.
Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo
alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do
solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a
invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da
desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir
o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero
devidos em dobro.
4.3. A USUCAPIO
O usucapio ou a usucapio? Eu fiz uma pesquisa extensa sobre isso. Interessante porque muitos
grandes estudiosos da lngua brasileira empregavam a expresso (e ainda empregam) no feminino. Outros
285

estudiosos, empregavam no masculino. Eu descobri que h uma discusso muito grande em torno disso.
Eu emprego no masculino. Todavia, na apostila at coloquei isso, quando voc for fazer uma prova,
escreva no feminino porque o Cdigo fala em a usucapio. Eu falarei no masculino, at por no
visualizar erro.
O que se entende por usucapio? A usucapio, que eu vou estudar agora, um modo de adquirir
propriedade imobiliria, que a mais importante. Mas a usucapio modo de adquirir propriedade
mobiliria. Eu posso adquirir por usucapio o livro que voc me emprestou, passados cinco anos. Eu
posso adquirir por usucapio bens mveis, como tambm outros direitos reais. Voc pode usucapir uma
servido quando for aparente (isso voc v no intensivo II). Eu estou anotando isso porque j vi pessoas
falando que s pode usucapir propriedade e no s isso. Outros direitos reais so passveis de usucapio.
Eu vi um estudo sobre usucapio de enfiteuse, que nem existe mais. Quer dizer, existem (as que foram
constitudas antes do Cdigo de 2002). A usucapio, portanto, pode ser aplicada a outros direitos reais,
mas aqui vamos tratar de usucapio de propriedade imobiliria.
A usucapio forma de prescrio. Mas no forma de prescrio que faa voc perder um
direito. No forma de prescrio extintiva de direito. forma de prescrio aquisitiva. Tanto assim,
que as causas que impedem, suspendem e interrompem a prescrio so aplicveis aqui.
a) Conceito:
Trata-se de um modo originrio de aquisio de propriedade (prescrio aquisitiva), por meio
da posse contnua, pacfica, com animus domini e segundo o decurso do tempo estabelecido na lei.
Percebam a influncia da Savigny. Vejam que ele interfere a. A matriz sociolgica do nosso
sistema a teoria de Ihering, s que Savigny acaba influenciando pontos do sistema como esse a, porque
para efeitos de usucapir propriedade, voc observa o animus domini, ou seja, a inteno de tornar a coisa
como sua, tpica influncia da obra saviniana.
E no vou tratar aqui de temas procedimentais (de processo), como tambm no posso invadir
temas constitucionais (usucapio constitucional, especial, etc.).
Para que voc possa compreender bem a usucapio, vamos falar dos requisitos gerais ou
elementos.
Dica de obra sobre usucapio: Jos Carlos Moraes Sales: Usucapio de bens mveis e imveis.
b) Requisitos Gerais da Usucapio
1 Requisito Geral:
Coisas em geral suscetveis de ser usucapidas so as coisas que
esto no chamado comrcio jurdico. O que no est no chamado comrcio jurdico no
pode ser usucapido.
Bens pblicos no podem ser usucapidos. Eu sei que h uma discusso em torno das terras
devolutas. uma discusso da matria de constitucional e no vou entrar nela. Desde a entrada em vigor
do Cdigo Velho que o Supremo entendeu que bens pblicos no podem ser usucapidos. Antes do Cdigo
Civil de 1916 bens pblicos podiam ser usucapidos em 40 anos. Mas desde a entrada do Cdigo de 1916
e aps a CF/88 no tem discusso: bem pblico no pode ser usucapido. Na doutrina de Arruda Alvim,
bem pblico no pode ser usucapido, mas pode ser objeto de posse.
H forte entendimento (JTJ repositrio de jurisprudncia 145/198) no sentido de que
condmino pode usucapir rea comum desde que esteja exercendo posse exclusiva.
Por que no poderia? Est atuando como dono, est exercendo posse mansa pacfica, contnua,
pblica, ostensiva, imprimindo destinao econmica coisa, o condomnio no tomou providncia
alguma, notificando, ingressando com interdito possessrio. No vai usucapir por qu? Me d razo para
isso. Eu no vejo bice. De qualquer forma, posio jurisprudencial que no pacfica.
286

2 Requisito Geral: Posse contnua, pacfica e com animus domini.
Vale lembrar a possibilidade da acessio possessionis, nos termos do art. 1.243.
Para efeito de usucapio, possvel haver acessio possessionis, que significa soma de posses.
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo
exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus
antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas
e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.
Ento, imagine que eu adquiri um imvel de um tio ou de um conhecido meu, no havia um ttulo
formal de domnio, eu pretendi depois regularizar a propriedade mediante propositura de uma ao de
usucapio. Eu posso somar a posse do meu antecessor com a minha para efeito de contagem de prazo da
usucapio.
3 Requisito Geral: Tempo
O tempo tambm um requisito fundamental para o reconhecimento da usucapio. Veremos que
o tempo vai variando. No o mesmo para todas as espcies de usucapio.
Questo especial de concurso: possvel usucapir coisa criminosa? Estou me referindo a coisa
obtida criminosamente (coisa roubada ou coisa furtada). Um livro rarssimo sobre o tema, de um
criminalista baiano, referncia para voc colocar na sua prova: A usucapio e o crime, Raul Chaves,
Saraiva, 1981. uma coisa esquisitssima voc pensar que coisa fruto de crime pode ser usucapida. Eu
acho uma das piores questes. Uma das espcies mais famosas de usucapio a extraordinria, que
aquela que no est ligando para nada, que para se operar no importa nem o justo ttulo e nem a boa-f.
Ela se preocupa com a anlise da destinao econmica que se d coisa. Se a pessoa est usando a coisa,
destinando economicamente a coisa, no interessa se esse cidado um escroque, se no , ele vai
usucapir. Partindo dessa premissa, a doutrina, desde Pontes de Miranda, defende a possibilidade de se
usucapir coisa obtida criminosamente. E, pasme mais ainda, existe jurisprudncia do prprio STJ.
Enquanto a ao penal est em curso, o cidado no vai poder obter o reconhecimento em juzo porque a
coisa produto de crime. Mas o que esses autores colocam o seguinte: se a ao penal for extinta ou a
pretenso penal estiver prescrita, este ladro pode estar usucapindo, desde quando subtraiu a coisa. o
que pensam esses autores. E se o examinador no conhece, vai achar que voc est chutando, da a
necessidade de fundamentao com gente de peso.
A despeito da polmica, respeitvel entendimento na doutrina (Pontes de Miranda) admite a
usucapio extraordinria de coisa obtida criminosamente.
Pontes de Miranda diz o seguinte: O ladro pode usucapir; o terceiro usucape de boa ou m-f,
a coisa furtada.
O cidado que roubou meu carro, estando a ao penal extinta, pode tentar obter o
reconhecimento do direito de propriedade dele alegando usucapio. Isso afronta a boa-f, mas como a
usucapio aqui a extraordinria, e sendo bem mvel, cinco anos depois, a pessoa j usucapiu. Se a ao
penal foi extinta ou se a pretenso penal foi extinta, cinco anos contados do dia em que a coisa foi
subtrada, o ladro pode obter o reconhecimento da propriedade dele. A jurisprudncia aceita. TJRS, no
julgado 1900.127.99, admitindo usucapio de automvel furtado. E no STJ voc pode chegar mesma
concluso lendo o REsp 247345/MG (usucapio de coisa obtida criminosamente).
Usucapio rural, urbano, as duas formas especiais que esto na CF e as formas do estatuto da
cidade no esto na minha grade. Na apostila eu coloquei porque essas matrias integravam o Intensivo I
antes e eu resolvi no tirar da apostila, que um complemento. Eu aqui vou analisar espcies de
usucapio tpicas do Cdigo Civil.
287

c) Espcies de Usucapio Tpicas do Cdigo Civil
Usucapio extraordinria (art. 1.238)
A usucapio extraordinria a da propriedade imobiliria. No se importa com a existncia ou
no de justo ttulo ou de boa-f. como se fosse um rolo compressor. Vai passando por cima. Desde que
configurados os requisitos, no importa se o cidado invadiu minha fazenda, esbulhou-me. Ele pode at
responder criminalmente, mas se vai imprimindo destinao econmica coisa, exercendo posse pacfica,
contnua, animus domini, a usucapio extraordinria pode acontecer.
Obs.: Memorizem os prazos para a prova. E esses prazos mudaram no Cdigo de 2002.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem
oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que
assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no
Cartrio de Registro de Imveis.
Para a usucapio extraordinria, 15 anos depois, exercendo posse contnua, pacfica, animus
domini, no interessa o ttulo e a boa-f, voc adquire a propriedade. A sentena desta a co, como
qualquer sentena de ao de usucapio meramente declaratria porque a propriedade adquirida
pela usucapio e no pela sentena. A sentena apenas declara. Isso acaba com uma controvrsia que
havia entre processualistas e civilistas.
Pegadinha no pargrafo nico, porque o prazo de 15 anos pode ser reduzido para 10:
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-
a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
a chamada funo social da posse, o que Miguel Reale chama de posse-trabalho. Se a pessoa
vem realizando a funo social, morando, realizando obras ou servios de carter produtivo, a usucapio
extraordinria pode se dar em dez anos. Isso no havia no cdigo velho. Miguel Reale reconhecia nessa
forma de exerccio da funo social da posse a chamada posse-trabalho.
Nos outros dois artigos, esto as duas formas que vocs vem em constitucional. No art. 1239,
usucapio rural, e art. 1240, usucapio urbano, matrias de direito constitucional, reproduo da
Constituio aqui. Mesmo assim, eu vou ler.
Usucapio rural (art. 1.239)
Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural
ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares,
tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Usucapio urbano (art. 1.240)
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural.
1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos
ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
288

2 O direito previsto no pargrafo antecedente no ser
reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
Eu quero fazer duas observaes sobre essas duas figuras que, por intuio, so possveis de cair
em concurso. Por exemplo: Se a rea a ser usucapida, no caso do rural, for superior a 50 hectares, o juiz
pode reconhecer a usucapio rural? Ou seja, o juiz pode reconhecer os 50 hectares, deixando o excesso de
fora ou o pedido deve ser indeferido?
Outra pergunta: No caso da usucapio urbana, vimos que a rea mxima de 250 m. E se for
maior? O juiz pode reconhecer o pedido quanto aos 250 deixando de fora o resto? Ou o pedido deve ser
indeferido?
A doutrina civilista vem entendendo, a despeito da polmica, que se a rea for superior ao
limite legal, o pedido deve ser indeferido (Enunciado 313, da IV Jornada)
Enunciado 313 (IV Jornada) Arts.1.239 e 1.240. Quando a
posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a
aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a
dimenso do que se quer usucapir.
O que se quer evitar que fique um pedao do imvel sem utilizao nenhuma.
OBS.: O RE 305416/RS, relator Min. Marco Aurlio, defende a possibilidade de se aplicar a
regra da usucapio urbana para apartamento.
Esse recurso estava com vista ao Ministro Carlos Brito. Os Ministros esto discutindo se voc
pode aplicar a regra da usucapio urbano para apartamento. Por que no? Por que seria apenas para o caso
de ocupao de solo urbano, como no caso das favelas?
Usucapio Ordinria (art. 1.242)
a que h em favor do possuidor justo ttulo e boa-f. Por isso que o prazo dela pode ser menor.
Na ordinria, existe em favor do possuidor o ttulo e a boa-f. Isso no incomum. to comum voc
pegar uma escritura pblica lavrada no tabelionato e, no mximo, lavrada no cartrio de ttulos e
documentos. A a pessoa que mora no apartamento leva a escritura para o juiz. Em cada pgina deve ter
um carimbo do RGI. So muitos gastos: para lavrar a escritura pblica, para o registro no cartrio de
imveis e tem o gasto do imposto de transmisso intervivos, oneroso, municipal. Voc paga trs vezes,
mas paga bem porque a, a presuno do registro pblico tem veracidade relativa (e no absoluta) porque
passvel de impugnao. Mas existe um que tem presuno absoluta, que o registro Torrens.
Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que,
contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por
dez anos.
Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste
artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no
registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente,
desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou
realizado investimentos de interesse social e econmico.
Por exemplo, o possuidor comprou o imvel, com base no registro constante do cartrio,
cancelado posteriormente. Essa a chamada posse-trabalho. No caso da ordinria, o prazo de dez anos
pode cair para cinco anos se o possuidor houver adquirido onerosamente o imvel e, alm disso, est
realizando obras no imvel, morando no imvel, em outras palavras, exercendo a funo social. Isso,
tambm, pegadinha de concurso.
289

Na usucapio ordinria, uma promessa de compra e venda vale como justo ttulo? Me
perguntaram outro dia. Por que no? possvel. A doutrina tem mitigado a noo de justo ttulo, para
entend-lo como um justo motivo luz da funo social. At citei o caso de Seu Pedro.
Questo especial de concurso: O que usucapio indgena?
A usucapio indgena est prevista no art. 33, do Estatuto do ndio (Lei 6001/73).
Trata-se de um modo de aquisio de propriedade em favor do ndio integrado ou no, com
prazo de dez anos.
No uma figura tpica do Cdigo Civil, ningum fala, mas pode ser questo de MPF, por
exemplo:
Art. 33. O ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por
dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqenta hectares,
adquirir-lhe- a propriedade plena.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s terras
do domnio da Unio, ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas
de que trata esta lei, nem s terras de propriedade coletiva de grupo
tribal.
5. COMENTRIOS AOS PARGRAFOS 4 E 5, DO ART. 1.228, do Cdigo Civil
Eu fecho Reais com o tema mais complexo da grade, disparadamente. um tema to complexo
que no h entendimento firmado sobre isso. A doutrina se digladia a respeito de dois dispositivos do
Cdigo Civil que, na verdade, quiseram resolver os gravssimos problemas dos litgios possessrios
coletivos, como os que envolvem os movimentos do sem-terra, mas no resolveram absolutamente nada,
at porque no cabe apenas ao Poder Judicirio solver questes que devem ser deslindadas por toda a
sociedade. O tema to controverso, que at a nomenclatura no pacfica. Ento, prefiro que voc
coloque assim:
A impresso que voc tem que ele est dando com uma mo e tirando com a outra. Quando
voc l o pargrafo 4, pensa, que norma fantstica, respeitando a reforma agrria, a funo social da
posse. Quando voc l o pargrafo 5, v que tudo caiu por terra.
4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de
boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e
estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
relevante.
Para que voc possa entender bem esse pargrafo, eu vou dar um passo para trs e ler o pargrafo
3, que cuida de um instituto que voc conhece muito bem ( constitucional):
3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social,
bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.
Todo mundo conhece essas duas figuras administrativas: desapropriao e requisio. A vem o
pargrafo 4 e solta a bomba.
Primeiro problema: este instituto do 4: desapropriao ou usucapio? Uns diriam:
desapropriao porque fala em privao da coisa e se d por sentena. Outros diriam que forma de
290

usucapio porque, para que haja perda a lei fala em nmero de pessoas ocupando terra por mais de cinco
anos, possuindo-a. Desapropriao envolvendo posse? No desapropriao, s pode ser forma especial
de usucapio. E a? E a que a doutrina se divide. Parte traduz a regra como usucapio e outra parte, como
desapropriao. Eu prefiro entender que se trata de forma especial de usucapio porque h o elemento
posse, mas autores como Mnica Aguiar, juza federal, entendendo que se trata de forma de
desapropriao.
O que eu coloco na prova? bom frisar que existe divergncia, inclusive quanto nomenclatura
do instituto, parte dos autores entendendo que se trata de modalidade de desapropriao e outra parte
entendendo que se trata de forma especial de usucapio. Agora, pare para pensar como essa norma
recheada de conceitos abertos. O Cdigo fala em nmero considervel de pessoas, extensa rea de terra,
fala em boa f, fala em obras relevantes. Essa norma to profunda que Arruda Alvim, conversando
comigo, no entende como que um nmero considervel de pessoas pode invadir uma rea de boa-f.
Eu, tempos depois, pensei: possvel ocuparem de boa-f: ocupam a rea imaginando-a improdutiva,
abandonada. Em tese, eu sei que no fcil, mas possvel dizer que de boa-f. Agora que vem a
bomba:
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena
como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.
Que beleza! A pergunta que no quer calar: quem paga?? Quem paga ao bendito proprietrio??
No seria muito mais razovel que o cdigo tivesse feito como o estatuto da cidade, que consagrou uma
forma de usucapio coletiva urbana que no h pagamento. Se esse grupo tem realizado obra de relevante
valor e o proprietrio no tomou medida alguma por mais de cinco anos, no h o que pagar, porque
desdobramento da funo social. S que o Cdigo Civil, ao tratar dessa forma de usucapio rural diz que
o proprietrio, para perder o imvel, tem que ser indenizado. A, eu tenho que trazer a posio da
doutrina, corporificada nos enunciados ao Cdigo Civil. Os enunciados no so smulas, so apenas
postulados de doutrina que devem ter o nosso respeito. Mas em relao a essa pergunta, sobre quem paga,
no concordo com esses enunciados. Entendo que, da forma como essa norma (5) foi redigida, exigindo
pagamento de indenizao ao proprietrio para que seja reconhecida a funo social da posse
empreendida por essas pessoas, no podemos disso extrair interpretao conforme a Constituio, porque
inconstitucional. A uma porque, se voc, na forma da lei, retira a propriedade dele sem pagamento voc
afronta o direito de propriedade. A duas, se voc impe o direito indenizao a ser observado pelos
possuidores da rea, pessoas em geral pauprrimas, como que fica a poltica de reforma agrria? Essa
norma est com a eficcia trancada. Me responda: quem paga? Parte da doutrina, respeitvel, diz que so
os possuidores da rea ao proprietrio. Eu acho que a idia da norma essa. A interpretao literal me
remeteria a essa idia, defendida por Teori Zavascki, Eduardo Cambi e Arruda Alvim. Ningum que
possui a rea vai pagar. Essa idia, faticamente, teoricamente defensvel, mas os possuidores no vo
pagar. Outros autores, como Mnica Aguiar, dizem que quem paga a Administrao Pblica. Me
posiciono contra porque no havendo norma especfica que determine que o Municpio, que o Estado, que
a Unio tenha responsabilidade sobre isso, no havendo previso constitucional, como que voc vai
impor isso Administrao Pblica, sem incorrer na Lei de Responsabilidade Fiscal? Como que voc
vai justificar esse pagamento? Como que o Tribunal de Contas vai aceitar esse pagamento? No h
previso para isso.
Ou seja, as duas posies no extraem interpretao conforme a Constituio. E os enunciados 84
e 308 tentam responder, mas no d para extrair interpretao razovel e conforme a Constituio.
Enunciado 84 Art. 1.228: A defesa fundada no direito de
aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo
Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles
prprios responsveis pelo pagamento da indenizao.
Porque o direito de aquisio tambm pode ser uma defesa, os possuidores da rea tambm
podem se defender alegando, bvio.
291

Enunciado 308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao
proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5)
somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto
das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de
possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno
daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa
renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito
Civil.
Observe que o enunciado preferiu a nomenclatura desapropriao judicial, mas no h
unanimidade na doutrina. Fica aqui, mais uma vez a crtica: no havendo norma que imponha essa
responsabilidade ao ente pblico, defender isso em juzo no simples, mormente luz da LRF e do
Tribunal de Contas.
No concurso, eu respondo o qu? Voc pode, perfeitamente, colocar as posies dos dois
enunciados, que corporificam esses autores que eu mencionei antes.
DIREITO DE FAMLIA
1. INTRODUO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMLIA
O grande marco do moderno direito de famlia, sem dvida, a nossa Constituio de 1988 e a
matria que mais tenho estudado. A raiz do nosso moderno direito de famlia a nossa Constituio
porque no art. 226, rompendo com o paradigma clssico de famlia, abriu a sua noo. Nossa
Constituio, no seu art. 226, abriu a noo de famlia.
H um autor portugus muito respeitado, Guilherme de Oliveira, especialista em famlia, que
menciona que durante o Sculo XIX at o incio do Sculo XX, sobretudo na Europa e tambm no Brasil,
o conceito de famlia estava esgotado no paradigma do casamento. A Igreja legitimava o que seria famlia
e, com a laicizao do Estado, o Estado passou a dizer o que seria famlia. Esse autor observa que durante
esse perodo, o paradigma de famlia estava traduzido na idia de casamento.
O grande avano da nossa Constituio foi romper com esse paradigma clssico (do casamento)
porque, ao adotar um sistema aberto (art. 226), no discriminatrio, reconheceria famlia tambm na
unio estvel e no chamado ncleo monoparental. Isso aqui foi uma grande guinada no sistema porque
a Constituio, sob o influxo da dignidade da pessoa humana, adotando um sistema aberto e no
discriminatrio rompeu com o paradigma nico do casamento para reconhecer famlia, no s no
casamento, mas tambm na unio estvel e no ncleo monoparental, formado por qualquer dos pais e sua
prole (tema do Intensivo II).
Mas o que eu quero colocar para vocs que a partir da Constituio de 1988 ficou assentada a
ideia de que famlia no se esgota na noo de casamento, mas seria traduzida tanto na unio estvel
quanto no ncleo monoparental.
Se voc estuda por autores, como lvaro Vilaa e Silvio Venosa, vocs vo ver que eles
desenvolvem a sua obra nesse trip: casamento, unio estvel e ncleo monoparental. E, de fato, este o
trip do nosso sistema constitucional.
O que acontece hoje, que existe na doutrina, e aqui eu cito Paulo Lobo, o entendimento de que a
nossa Constituio, ao consagrar esse sistema aberto, no discriminatrio, o conceito de famlia no
poderia, taxativamente, se desenvolver e se esgotar apenas no casamento, na unio estvel e no ncleo
monoparental.
Ento, o grande momento que vive o direito de famlia hoje no Brasil, que de 1988 at 2009,
nossa CF rompe com o paradigma nico do sistema casamentrio para reconhecer tambm famlia na
292

unio estvel e no ncleo monoparental. S que a grande luta da doutrina familiarista ps-1988
sustentar a tese (que eu defendo com todas as minhas foras) de que a Constituio no poderia ter
esgotado o conceito de famlia. O grande ponto que eu coloco e o cuidado que voc tem que ter com a
banca (e nenhuma matria de civil exige mais cuidado com a banca do que famlia).
Voc imagina o que fazer perante a banca uma defesa vigorosa da unio homoafetiva, sendo que
um dos integrantes da banca tem uma posio jurdica conservadora e ainda no voltada para esse novo
tempo. Certamente voc ser reprovado. Ou ao contrrio, voc faz um ataque enquanto o examinador
pensa que deveria ter sido feita uma defesa. Cuidado. Famlia mexe com mitos, com opes sexuais, com
tabus. A tendncia das bancas conservadoras reconhecer famlia nesse trip. As mais modernas, tm
visto na Constituio uma clusula geral inclusiva, ou seja, que a Constituio no deve excluir ncleos
no estandardizados, mas incluir qualquer tipo de ninho de afeto. Isso que eu acabei de dizer o
entendimento das bancas modernas.
As bancas modernas entendem que a Constituio consagrou uma clusula inclusiva de todo e
qualquer arranjo familiar, no apenas aqueles explicitamente previstos.
Ento, hoje, se voc estuda pela doutrina de autores como Paulo Lobo, como Luiz Edson Fachin,
como Maria Berenice Dias, se voc estuda por autores que abrem o conceito de direito de famlia, esses
autores entendem que a nossa Constituio tem um sistema inclusivo (Barroso tambm pensa assim),
aberto e no discriminatrio. No podemos esgotar o conceito de famlia no casamento, na Unio estvel
e no ncleo monoparental. No! Alm desse sistema clssico, tradicional, desses standarts previstos,
qualquer outro tipo de arranjo familiar, calcado pela afetividade tem guarida na Constituio de 1988.
H um tipo de arranjo no previsto. Mas pelo fato de no estar previsto, no significa que esteja
vedado, porque o sistema aberto e inclusivo: a unio homoafetiva exemplo de arranjo familiar que no
est explicitamente prevista na Constituio, mas est protegida pela Constituio, que, segundo a linha
de entendimento que defendemos, no poderia esgotar todos os paradigmas de famlia.
O que voc entende por famlia? Voc acha que o legislador poderia, em uma norma tcnica e
apriorstica, cunhar um conceito que pudesse esgotar todo e qualquer arranjo familiar? No um conceito
criado pela lei. No mximo reconhecido pelo sistema jurdico porque sua criao decorre, no da aridez
tcnica da norma, mas sim da sensibilidade do afeto. No cabe ao direito excluir o fato social da famlia,
mas tutel-lo. Por isso, repito: numa linha moderna, de um direito civil constitucional, precisamos
defender um conceito de famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio. Por isso, entendemos que alm
dos paradigmas explicitamente contemplados na Constituio, outras formas de arranjo familiar tambm
so famlia.
Uma madrinha que criou um afilhado toda vida, o irmo mais velho que cuidou do caula porque
os pais morreram. Algum seria louco de dizer que nesses exemplos no haveria um arranjo familiar?
Todos concordam que h famlia. Mas onde est previsto esse paradigma na CF? Est presente na
invisibilidade substanciosa de uma norma de famlia. O legislador no teria poder para definir todas as
formas de famlia porque estamos lidando com um conceito eminentemente aberto, o mais aberto dos
conceitos, o mais sensvel dos conceitos.
O conceito que vou lhes dar no propriamente um conceito, mas um referencial terico para que
voc possa, nesse referencial terico reafirmar o que eu disse: o sistema aberto, inclusivo e no
discriminatrio da constituio.
A doutrina brasileira, reconhecendo no caber ao Estado estabelecer paradigmas e conceitos
fechados de famlia, a exemplo do pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira, tem reafirmado o
princpio da interveno mnima do direito de famlia.
O precipcio da interveno mnima, que j foi questo de concurso, tem a ver com isso que eu
acabei de dizer, tem a ver com a idia de que o sistema constitucional de famlia aberto, inclusivo e no
discriminatrio, uma vez que esse princpio sustenta a idia de que o Estado no pode intervir na seara
familiar a ponto de sufoc-la ou coagi-la.
293

Exemplo: Planejamento familiar. Deveria ter uma poltica mais efetiva de conscientizao. Nosso
planejamento familiar, diferentemente do que acontece na China, no pode ser imposto pelo Estado, por
conta do princpio da interveno mnima. O Estado no pode invadir a seara do afeto e da famlia.
Segundo esse princpio, no cabe ao Estado invadir e sufocar a seara do afeto e da famlia,
como observamos na facultatividade do planejamento familiar.
Essa idia do princpio da interveno mnima tem tudo a ver com ser o conceito de famlia um
conceito aberto. Eu no posso, como magistrado, impor a minha viso do que famlia. Eu no posso
dizer em um processo aquilo que na vida do outro porque isso desrespeitar a democracia, afrontar a
dignidade da pessoa humana e desconhecer que no cabe a legislador nenhum, no s por falta de
competncia constitucional, mas por impossibilidade completa e total de definir aprioristicamente o que
famlia. Isso to verdade que os livros mais modernos vm com ttulos do tipo Manual do direito das
famlias porque a idia essa, do sistema aberto, inclusivo e no discriminatrio. Eu no poderia ensinar
essa matria de forma diferente porque, se assim o fizesse, estaria retrocedendo 20 anos aqui. Mas chamo
a ateno que voc pode enfrentar uma banca conservadora e se assim, voc tem que ser mais cauteloso
com aquilo que voc defende, lgico.
O grande Caio Mrio, o imortal Caio Mrio. Na ltima de suas obras, Evoluo Sobre o Direito
Civil, editora Forense, escrevendo sobre unio entre pessoas do mesmo tempo, ele disse: um processo
inexorvel de reconhecimento. O direito caminha no sentido da abertura do conceito de famlia.
E isso no s no Brasil. Na Alemanha, a Ministra Brigite Zipris (?) apresentou um projeto para
que fossem equiparados os direitos a alimentos a todos os filhos. E no seu discurso ao parlamento alemo,
ela diz que, no ano de 2006, uma pesquisa revelou que 200 mil crianas nasceram fora do casamento, de
forma que estamos vivendo uma era em que h, alm das famlias tpicas do casamento, as chamadas
Patchwork families, famlias recombinadas, de pessoas no casadas, de pessoas que casaram mil vezes.
Enfim, nossa realidade mostra que famlia no um rtulo.
2. CONCEITO DE FAMLIA
J houve quem defendesse (Savatier) que a famlia seria uma pessoa jurdica, posio que no
prevaleceu. Trata-se, em verdade, de um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vnculo
da afetividade, no cabendo ao Estado defini-lo, mas apenas reconhece-lo.
Isso tudo eu vou resgatar nas apostilas de famlia que esto no site. As de famlia so espcies de
resumo e contm temas que no esto em nossa grade (mas que antigamente estavam), mas eu mantive
nas apostilas.
Para a doutrina moderna, a noo jurdica de famlia, clula da sociedade, tem trs
caractersticas: a famlia socioafetiva, eudemonista e anaparental. A famlia eudemonista, uma vez
que, deve servir como ambincia para que cada um dos seus membros busque a sua felicidade individual,
realizando-se como pessoa. Anaparental significa admitir e reconhecer famlia mesmo quando no exista
vnculo parental tcnico entre os seus integrantes.
O conceito moldado pela afetividade, os autores pouco divergem sobre isso, o afeto passou a ter
espao no direito. No cabe norma esgotar o que afeto. O eudemonismo era uma filosofia grega que
pregava que o homem veio para a terra para buscar a felicidade agora. Pode parecer uma caracterstica
boba (felicidade individual dos seus membros), mas o que eu vou dizer muito srio: Vocs no tm idia
do que o direito brasileiro passou, do que as pessoas sofreram para que se chegasse a essa caracterstica
eudemonista da famlia. Eu tenho acompanhado alguns textos, alguns artigos e muitos autores tm dito
que a funo social da famlia realizar cada um dos seus integrantes. Isso pode parecer retrica. Errado!
No ! Se voc fizer uma pesquisa histrica, e estudar e ver, o que o Cdigo Civil de 1916 fez com a
mulher, voc vai entender porque hoje se valoriza esse aspecto eudemonista. O Cdigo Civil de 1916
degradou juridicamente a mulher. No havia espao para o indivduo. Sob o rtulo da estabilidade do
casamento, a hipocrisia imperava. O homem tudo podia, a mulher, incapaz at 1962, no podia nada, ou
294

quase nada. Quando voc diz que a famlia tem por funo social realizar cada um dos seus integrantes,
voc est valorizando essa caracterstica eudemonista e um passo difcil que foi dado a partir da nossa
Constituio para permitir que cada um dos seus membros fosse tratado como gente, como ser humano.
Outro exemplo dessa conquista: o filho havido fora do casamento, o chamado filho bastardo. O
meu filho fora do casamento mais filho ou menos filho do que o meu filho havido no casamento? Ele
igual! S em 1949, pasmem, filhos adulterinos comearam a ter algum direito no Brasil. Sob o rtulo da
estabilidade do casamento, o direito brasileiro, nesse ponto conservador, arcaico e desumano, pouco se
importava com o projeto de vida de cada um. Por isso que hoje eu me alegro em dizer que a segunda
caracterstica da famlia hoje essa: ser eudemonista, permitir que cada um dos seus membros,
valorizados como pessoas humanas, busquem os seus projetos de vida. So integrantes da famlia, mas
no so nulificados pela famlia.
Anaparentalidade significa que voc reconhece famlia, mesmo que no exista aquele vnculo
parental tcnico, prximo, entre os integrantes. Voc pode at descobrir que sua prima, que nasceu com
voc, foram criados juntos, ao fazer sua rvore genealgica, pode at descobrir que ela no sua prima.
Porque colaterais s vo at o quarto grau. No interessa. A anaparentalidade nos d a idia de que famlia
no s pais e filhos. A noo de famlia mais abrangente. Envolve tios, primos, sobrinhos e pode,
inclusive, envolver pessoas que no guardem vnculo tcnico. Ento, o primo integrante da sua famlia,
no sentido da anaparentalidade.
3. CASAMENTO
Honor de Balzac, O Contrato de Casamento Recomendo a leitura. Foi, para muitos, o pai do
romance moderno, o maior conhecedor da alma feminina, enquanto escritor. No livro, O Contrato de
Casamento, Balzac, que tinha pai tabelio na Frana, que tem um sistema de casamento muito parecido
com o nosso, dois personagens se encontram, um deles, noivo animadssimo com o casamento, diz:
Fulano, vim lhe fazer um convite, vou me casar. O outro personagem, amargurado, diz: Vai se casar
realmente? J meditaste sobre o Cdigo Civil? Vai colocar os seus ps naquela bodega, naquele lamaal
que a escola do direito? Vai se casar realmente? A resposta: Os homens so sempre assim, diante dos
sofrimentos da vida, tendem sempre a atribuir as causas das suas misrias, s outras pessoas que lhe esto
prximas. O problema no est no casamento, est no homem. Se o casamento est em crise e, at 2004,
estava desabando como uma avalanche, passou esse nmero a subir porque os tribunais passaram a
estimular a celebrao de casamentos coletivos. Isso aumentou o nmero de casamentos no Brasil que, se
comparado dcada de 1980, ainda muito menor. Mas a grande crise por que passamos no do
casamento em si, do homem, das relaes afetivas fugazes, em que nos contentamos com to pouco
muitas vezes, e buscamos uma estabilidade projetada em nossos palcos mentais quando, na verdade,
devemos ter a humildade de reconhecer que o outro sempre ter defeitos.
3.1. Conceito
Segundo Van Wetter, o casamento traduz a unio do homem e da mulher com o objetivo de
constituir uma comunho plena de vida.
Esta idia formal de casamento de Van Wetter, citado por alguns autores, est reproduzida no art.
1.511, do Cdigo Civil, que traz a noo de casamento, abrindo o livro de famlia.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida,
com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
Comunho plena de vida a idia. Igualdade de direitos e deveres dos cnjuges traduz a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Olha o direito igualdade na relao privada. Princpio da
igualdade. No h hierarquia entre homem e mulher. O princpio da isonomia est no conceito legal de
casamento no Cdigo Civil Brasileiro.
3.2. Teorias Explicativas do Casamento
295

Fundamentalmente, temos duas correntes doutrinrias:
a)
Corrente de Direito Pblico ou Publicista
A corrente de direito pblico sustentava que o casamento seria um instituto do direito pblico e,
portanto, seria simplesmente um ato administrativo. Ningum merece isso! Se o casamento fosse
entendido como um ato administrativo, uma vez que o juiz participa do ato, quem daria essa aula seria
Fernanda Marinela. Essa primeira corrente no prevaleceu.
b)
Corrente de Direito Privado
Prevalece essa corrente, que sustenta que o casamento instituto do direito privado. Lgico. um
instituto do direito civil. Ainda que as normas que regulem o casamento sejam de ordem pblica,
cogentes. Isso no interessa. O direito privado tambm contm normas cogentes e de ordem pblica. Todo
mundo sabe disso. Mas o casamento em si um instituto de direito privado, sem dvida. At a, no h
divergncia.
O problema comea agora porque os autores, dentro da corrente do direito privado, comeam a se
digladiar para explicar o que o casamento.
Ento, h os que entendem que o casamento seria um acordo de vontades. Voc v
referncia a isso em Orlando Gomes (no que ele defenda, ele refere).
H os que dizem que o casamento seria um negcio complexo. Com todo respeito, eu
odeio uma teoria dessas porque dizer isso no dizer nada.
H quem diga ainda que o casamento um ato-condio. Essa explicao foi
desenvolvida por Leon Duguit. A explicao do que ato-condio no algo que me
convena, que torne o significante imbudo do significado. No . Ato condio seria
uma manifestao de vontade que coloca os declarantes em uma situao jurdica
impessoal. Isso filosofia. Eu e minha noiva estamos na frente do juiz. O sim,
representativo da manifestao da vontade, para Duguit, condio para que ns nos
projetemos para uma situao impessoal, que o casamento e que no podemos mais
mudar de forma livre. Ou seja, no momento em que dizemos sim, somos transplantados
para uma situao especial regidas por normas de ordem pblica. Essa a idia de atocondio. A vontade que voc manifesta condio para que voc esteja submetido a um
estatuto de ordem pblica que a sua vontade no pode mudar. pssima de defender.
H quem diga que o casamento uma instituio, um estatuto.
Alis, se voc me diz que um acordo, no me convence, se voc me diz que um negcio
complexo, no me convence. Se voc disser que um ato-condio, no me convence, tampouco me
convence aquela que diz que uma instituio. A melhor corrente, para mim, no nenhuma delas, mas a
de Clvis Bevilqua, de Silvio Rodrigues e de muitos autores que dizem:
O casamento um contrato especial de direito de famlia.
Isso vem desde antes de Clvis Bevilqua. No d para comparar o casamento com a compra e
venda, com o usufruto. Muito embora, houvesse at quem defendesse que o casamento era um contrato de
adeso. Horrvel essa teoria. Por que o casamento um contrato especial de direito de famlia. Quem
responde a isso, Orlando Gomes, citando doutrina italiana:
O casamento , sim, um contrato especial de famlia porque o seu ncleo, a sua matriz o
consentimento.
Quando voc vai se habilitar para o pagamento (no haver espao para falar disso aqui, mesmo
porque matria mais afeta aos Registros Pblicos), voc vai perceber que o sistema jurdico trata as
296

pessoas que vo se casar como contraentes. Porque um contrato, sem dvida, um contrato especial. E
vamos ver que o casamento pode ser anulado por erro, por coao. Como qualquer contrato. Claro que o
casamento no qualquer contrato. A ele voc aplica a teoria da invalidade adaptando, mas o casamento,
na essncia, um contrato especial de direito de famlia.
3.3. Planos de EXISTNCIA do Casamento
Pressupostos existenciais do casamento:
1 Pressuposto: Celebrao por autoridade materialmente competente.
Para o casamento ter existncia, ele deve ser celebrado por autoridade que tenha competncia
material para o casamento. No caso do casamento civil, quem tem autoridade, o juiz de direito ou o juiz
de paz. No caso do casamento religioso com efeitos civis, no h na lei requisitos prvios, mas
reconhecida autoridade ao pastor evanglico, ao padre da igreja catlica; o Tribunal da Bahia foi pioneiro
num julgado reconhecendo a autoridade ao Presidente de Instituio Kardecista.
Entenda, para que o casamento tenha existncia, tem que ser celebrado por autoridade
materialmente competente. Se a incompetncia for simplesmente territorial, vou dar um exemplo factvel.
Eu sou titular da comarca de Amlia Rodrigues. Eu pergunto: Eu tenho jurisdio e competncia material
em direito de famlia? Sim. Na minha comarca. Eu sou o primeiro substituto da Comarca de Conceio do
Jacupe, coladinha. Imagine que fosse tambm substituto em Feira de Santana. Eu celebro casamentos
nessas trs comarcas. O tribunal revogou minha substituio. Eu no sabia e celebrei o casamento em
Feira de Santana. Eu lhes pergunto: Voc vai dizer que me falta competncia material? No. Essa
competncia eu tenho. O que h um vcio de competncia territorial. Quando o vcio apenas relativo,
como a incompetncia territorial, como no exemplo que eu dei (eu, juiz de famlia tenho competncia
material, mas o meu ato de substituio foi revogado), o casamento apenas invlido. Agora, se faltar
competncia material ou at jurisdio, o casamento inexistente.
Vou repetir a idia: o primeiro requisito a celebrao por autoridade materialmente competente.
Para que o casamento tenha existncia, deve ser celebrado por competncia material, se faltar essa
competncia, o casamento inexistente. Exemplo: casamento celebrado por delegado, por juiz do
trabalho, por oficial da PM. Voc vai dizer que o casamento celebrado por essas pessoas apenas
invlido? No. Ele inexistente. Se faltar jurisdio ou competncia material, o casamento inexistente,
mas se a incompetncia for meramente relativa, voc pode dizer que h invalidade.
Eu chamo a ateno que h examinadores que no compreendem bem a teoria da inexistncia.
Isso verdade. Ento, h os que gostam sempre de ouvir invalidade. Ento, voc tem que dizer:
Excelncia, sabemos que h aqueles que no aceitam a teoria da inexistncia e para esses, todos
casamento celebrado por autoridade que no tenha competncia invlido. Todavia, se nos defendermos
a teoria da inexistncia vamos entender que casamento celebrado por autoridade materialmente
incompetente, ele no existe.
s vezes aparecem os golpistas. E so inteligentssimos, educados, como o caso do cidado se
faz passar por juiz de paz em uma comarca longnqua. O casamento seria inexistente. E como fica o
jurisdicionado que no sabia de nada e que estava de boa-f? Para essas pessoas, o direito brasileiro,
contemplando a boa-f aplica a chamada teoria da aparncia.
OBS.: Contemplando o princpio da boa-f, o art. 1.554, com amparo terico na doutrina da
aparncia, admite a eficcia do casamento celebrado por pessoa desprovida de competncia.
Isso exceo! Porque a regra : faltou competncia material, o casamento inexistente, mas
contemplando a boa-f, os noivos no sabiam de nada e o casamento celebrado pelo pilantra acaba
admitido pelo Cdigo:
297

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem
possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de
juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro
Civil.
Ento, preservando a boa-f, este casamento, mesmo celebrado por quem no tinha competncia
poder ter a sua eficcia preservada.
2 Pressuposto: Consentimento (art. 1538, I).
Sem consentimento, o casamento no h. No casamento de vocs, no faam brincadeira sob
nenhuma hiptese. O juiz, ao perguntar, no responda no e depois diga que brincadeira porque a sesso
ser suspensa!
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente
suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmao da
sua vontade;
O consentimento deve ser expresso para formar o ncleo do casamento. O silncio, aqui, no gera
eficcia alguma.
3 Pressuposto: Diversidade de Sexos.
Cuidado com esse terceiro requisito.
No Brasil, no h norma proibitiva explcita, a exemplo do art. 1628, do Cdigo de Portugal,
muito embora seja princpio do sistema a diversidade de sexos para o casamento (ver arts. 1.514, 1.517 e
1.565, do Cdigo Civil).
No h no Brasil uma regra que diga: proibido no Brasil o casamento entre homem e homem. A
regra principiolgica e os artigos que consagram o casamento, implicitamente consagram a regra ao
referir homem e mulher.
Aqui, a cautela deve ser maior do que na defesa da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. A
unio estvel um ncleo informal. uma comunidade informal de vida. Por isso mais fcil de ser
defendida, luz das regras em vigor, a unio estvel entre as pessoas do mesmo sexo. O casamento mais
difcil. Todavia, entendemos que no futuro, no muito distante, o direito acabe sofrendo essa mudana.
Mas, entenda: O casamento e descrito em normas formais, da ser arriscado defender em banca de
concurso a existncia e validade do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Juridicamente (se voc vai
defender em pea processual, aps passar no concurso) possvel defender. Mas diante da pergunta de
concurso, a resposta : No h norma explcita proibindo, mas o sistema, por princpio, exige a
diversidade de sexos.
Assim, dado o formalismo tpico do casamento (ausente na unio estvel), de acordo com o
direito em vigor, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo exigiria lei especfica (como a lei
espanhola de 1/07/2005).
O cartrio no habilita duas pessoas do mesmo sexo. O juiz no casa porque o casamento
formal e o nosso sistema, por princpio, exige a diversidade de sexo. O mesmo raciocnio voc no deve
aplicar para a unio estvel, cujas normas so mais abertas, uma vez que a unio estvel uma unio
informal. Todavia, sendo coerente com o que eu penso, esse nosso direito deveria ser modificado para, no
futuro, aceitar essa Unio, porque no tem sentido o Estado negar aquilo que foi construdo pela vida.
3.4. Planos de VALIDADE e EFICCIA do Casamento
a) Impedimentos matrimoniais
So requisitos que interferem na validade ou na eficcia do casamento.
298

CDIGO DE 1916
A matria era tratada no Cdigo de 1916 da seguinte forma:
Impedimentos matrimoniais absolutos ou dirimentes de ordem pblica Eram os mais
graves, os mais severos de todos, estavam previstos nos arts. 183, I a VIII. Eram to
graves que, diante de sua violao, a consequencia era a nulidade do casamento. O
casamento era nulo!
Impedimentos matrimoniais relativos ou dirimentes privados Eram menos graves,
mais leves. Eram previstos nos arts. 183, IX a XII. A violao desses impedimentos
gerava o casamento anulvel.
Impedimentos matrimoniais impedientes ou proibitivos Estavam previstos no art. 186,
XIII a XVI. Eram os mais leves. A violao desses impedimentos tornava o casamento
meramente irregular. Quando as pessoas se casavam em violao a esses impedimentos,
o casamento era vlido, mas era irregular. E se aplicava uma sano patrimonial aos
noivos.
CDIGO DE 2002
O Cdigo novo modificou substancialmente essa matria, mas mudou na espinha dorsal.
O Cdigo de 2002 aproveitou os antigos impedimentos absolutos (de ordem pblica),
modificou-os sob certos aspectos e hoje, esses impedimentos so denominados apenas de
impedimentos, na forma do art. 1521. A consequencia da violao dos impedimentos
do art. 1.521 permanece a mesma (veremos na semana que vem), gera a nulidade do
casamento. Casamento nulo!
O que aconteceu com os antigos impedimentos relativos ou privados? No cdigo novo
so tratados como causas de anulao, no art. 1.550 (artigo-base). Vocs devem anotar
porque o Cdigo no to didtico assim. Os antigos impedimentos relativos ou
dirimentes privados so tratados, no cdigo novo, como causas de anulao. A
consequncia, portanto, a mesma: anulabilidade.
E os antigos impedimentos impedientes ou proibitivos so tratados hoje sob a nova
rubrica: causas suspensivas do casamento (art. 1.523) e veremos que a consequencia a
mesma: imposio de sano patrimonial.
Impedimentos
A consequencia da violao de um impedimento gera a nulidade do casamento, gera casamento
nulo.
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at
o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
299

VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou
tentativa de homicdio contra o seu consorte.
Inciso I Av no casa com neta! Me no casa com filho! Seja o parentesco natural,
consangneo ou civil, por adoo, no importa.
Inciso II Ainda estudaremos parentesco, mas o parentesco em linha reta aquele existente entre
sogra e genro. Esse impedimento persiste mesmo que voc se divorcie da filha dela. Sogra para sempre!
Inciso III A idia a mesma: preservar a moral familiar. Eu adotei Pedrinho, no posso me
casar com aquela que foi esposa dele porque como se fosse minha nora.
Inciso IV Cuidado com esse inciso IV. Ele diz que irmos no podem casar entre si, nem os
irmos s de pai ou s de me. Quanto a isso no h dvida, o problema est nos colaterais de 3 grau,
que tio e sobrinha. Tia e sobrinho.
OBS.: A doutrina j consolidou o entendimento (Maria Berenice Dias e Jones Figueiredo Alves,
entre outros) segundo o qual o impedimento de casamento entre colaterais de terceiro grau, que visa a
proteger a sade gentica da prole, relativizado se houver laudo mdico favorvel, nos termos do
decreto-lei 3.200/41(ver tambm Enunciado 98, da I Jornada de Direito Civil).
Dois irmos se casaram na Alemanha. H um tipo penal para isso l. Eu fiquei chocado porque
no o caso de criminalizar a conduta. O risco de um casamento desse tipo a prole nascer com doena.
Ento, o casamento entre irmos gera nulidade. Quanto aos colaterais de 3 grau, embora o Cdigo no
diga, para a doutrina, esse decreto-lei de 1941 continua em vigor, de forma que se um laudo mdico
aconselhar o casamento, tio casa com sobrinha.
Enunciado 98 Art. 1.521, IV, do novo Cdigo Civil: o inc. IV
do art. 1.521 do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz do
Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere possibilidade de casamento
entre colaterais de 3 grau.
Inciso V Lgico, numa perspectiva constitucional o adotado o qu, do filho do adotante?
Irmo!
Inciso VII Veja, minha esposa tentou me matar, junto com o padrinho do meu casamento.
Quem foi condenado por homicdio ou tentativa contra o consorte no pode casar. Isso fere a moral!
Voc deve continuar a leitura em casa dos artigos. J falei mil vezes.
OBS.: O antigo impedimento referente ao adultrio foi banido do novo sistema, considerandose a atipicidade penal da conduta.
No rol dos impedimentos absolutos do cdigo velho havia um famoso que dizia que no podiam
se casar os condenados pelo crime de adultrio. Se minha esposa flagrasse o meu ato sexual com outra
mulher, e o adultrio pressupe conjuno carnal, desse incio a um procedimento penal que resultasse na
minha condenao e de minha amante, eu jamais poderia casar-me com Rodsia, minha amante. Mas o
adultrio deixou de ser crime, de maneira que hoje eu posso perfeitamente divorciar-me de minha esposa
para casar-me com minha amante. No que o adultrio tenha se tornado um comportamento lcito. O que
eu quero colocar que o impedimento para o casamento no existe mais. Se fosse hoje, eu me divorcio da
minha esposa e me caso com Rodsia.
O Casamento nulo decorre da infringncia de impedimento, conforme vimos, bem como da
enfermidade mental de um dos cnjuges, nos termos do art. 1.548.
300

E se te perguntarem: Quando que um casamento nulo? Voc tem que responder: Ele nulo
em duas circunstncias, quando houver violao de impedimento, ou quando um dos consortes, ao
contrair o matrimnio, for enfermo mental. A enfermidade, lgico, tem que ser anterior ou
contempornea ao ato matrimonial. Isso pode gerar nulidade nos termos do art. 1548:
Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo
mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II por infringncia de impedimento.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos
motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante
ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico.
Quem tem legitimidade para propor ao de nulidade de casamento qualquer interessado, ou
ento, o Ministrio Pblico. O juiz no pode pronunciar a nulidade de ofcio. O cdigo no abriu essa
possibilidade. Mas, na parte geral, no vimos que a nulidade absoluta pode, sim, ser reconhecida de ofcio
pelo juiz? Sim, mas neste caso, se trata de norma especfica de direito de famlia. Para voc reconhecer a
nulidade do casamento, tem de ter uma ao direta. Tem que ter uma ao de nulidade. Antigamente,
havia at a figura do curador do vnculo, algum que era nomeado para defender o vnculo, que
desapareceu. Agora, a ao, tem que ter. Esses foram os impedimentos.
As causas de anulao veremos na prxima aula. Eu vou, didaticamente, pular para as causas
suspensivas do casamento.
Causas Suspensivas (Art. 1.523)
Eram as denominadas impedimentos proibitivos pelo Cdigo de 16. Hoje so apenas causas
suspensivas. Quando so violadas, o casamento vlido, sendo um casamento meramente irregular,
impondo-se aos cnjuges uma sano patrimonial. Se no concurso derem para voc a questo dizendo que
o casamento violou causa suspensiva, no diga que o casamento invlido porque no . O casamento
meramente irregular, impondo-se uma sano patrimonial.
Em havendo violao de causa suspensiva, o casamento, posto vlido, irregular, impondo-se o
regime de separao obrigatria de bens.
Por que a rubrica causa suspensiva? Porque resta suspensa a possibilidade de o casal escolher
o regime de bens. Se houver violao de qualquer dessas causas, suspende-se o direito de escolher o
regime de bens, impondo-se a obrigatoriedade da separao.
Art. 1.523. No devem casar:
I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido,
enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros;
II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo
ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da
dissoluo da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou
decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes,
irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as
respectivas contas.
Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que
no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I,
III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo,
respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa
301

tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar
nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.
Caput Olha como o cdigo mais ameno. Fala em no devem casar, sob pena de observarem
a separao obrigatria de bens. No caso dos impedimentos, fala em no podem casar.
Inciso I A minha viva no pode pretender se casar escolhendo o regime de bens se ela tem
filhos comigo e ainda no fez o inventrio do meu patrimnio. Olha a confuso que seria se ela se casa
com o novo esposo em comunho universal. Da a lei falar em que no devem se casar. Tudo para evitar
confuso de patrimnio.
Inciso II O legislador entende que se a mulher teve o casamento desfeito, tem que esperar dez
meses para se casar escolhendo o regime de bens porque se se casar antes, pode acontecer de ela ter um
filho e, nesse caso, haveria dvida sobre quem o pai, a chamada turbatio sanguinis, confuso de sangue.
Na dvida, o legislador ento entende que se a mulher no esperou dez meses e pretendeu se casar nesse
tempo, no vai poder escolher o regime de bens. Para preservar o patrimnio em face do filho do antigo
marido que nasce, impe-se o regime da separao de bens. Se ela se casar nesses dez meses, viola a
causa suspensiva e impe a ela a separao obrigatria. Eu no gosto desse inciso porque hoje, com os
exames de DNA, fcil ter a certeza quanto paternidade.
Inciso III Isso aqui foi uma das maiores novidades do nosso sistema. Entenda o que o Cdigo
est dizendo. Ele no est dizendo que divorciado no pode casar no tendo sido feita a partilha do
primeiro casamento. Pode. Essa foi uma das grandes inovaes do CC/02 que permite que o divorciado
possa se casar sem ter feito a partilha do primeiro casamento. A lei do divrcio anterior no permitia isso.
O cdigo novo permite, de maneira que o divorciado pode casar novamente, mesmo que no tenha feito a
partilha do primeiro casamento. Mas se fizer isso estar violando causa suspensiva, de forma que, para
evitar confuso patrimonial, impe-se a separao obrigatria de bens.
Separao e divrcio no integram a nossa grade ( do intensivo II).
No caso do divrcio, o cdigo de 2002 admite o casamento do divorciado que no haja feito a
partilha do primeiro casamento. Todavia, este novo matrimnio, viola a causa suspensiva prevista no
inciso III, do art. 1523, de maneira que se impe a separao obrigatria de bens.
Eu tenho suspenso o meu direito de escolher um novo regime de bens.
Pargrafo nico A idia de nascimento de filho no prazo, pode dar a idia de ser do primeiro
marido. A no haveria dvida. Mas fica a crtica. Quem garante que ela no encontrou o segundo marido
antes de separar do primeiro? Essa referncia final ridcula. O nascimento de um filho oito meses depois
do falecimento do marido no garantia de que o filho do morto. Pode ser que a mulher consiga provar
para o juiz que nasceu de oito meses, que do primeiro mas, se houver a dvida instalada, s quem vai
tirar o exame de DNA. Mas, pela lei, ela pode demonstrar o nascimento e tentar afastar essa causa
suspensiva.
3.4. NOIVADO, PLANO DE CASAMENTO ou ESPONSAIS.
tema para concurso!
Segundo Antnio Chaves, os esponsais consistem em um compromisso de casamento entre duas
pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conheam melhor, que
aquilatem suas afinidades e gostos.
um conceito clssico. O noivado era uma espcie de estgio de conhecimento, para que voc
pudesse mensurar o casamento. Mas o noivado ainda , hoje, nos termos jurdicos uma promessa de
casamento. A ruptura do noivado um dos temas mais complexos em direito de famlia hoje e est
chegando aos tribunais superiores.
302

O noivado no acarreta a obrigao de casar. Todavia, a doutrina desde Lafayette Rodrigues
Pereira, chegando a Maria Helena Diniz, com repercusso na prpria jurisprudncia (REsp 251689/RJ,
Apelao Cvel 0282469-5 do TJ/PR), tem admitido responsabilidade civil por ruptura injustificada de
noivado.
Ningum est obrigado a casar, seno no seria noivado, mas a depender da circunstncia, se
causar dano material ou moral, ruptura ser passvel de responsabilidade civil. A regra que a ruptura no
acarrete nada. Todavia, pode haver dano material ou moral indenizvel. Para que exista isso, visualizamos
situaes em que h abuso de direito com quebra da boa-f objetiva.
Eu sou noivo e tenho o direito de no me casar. Agora, entenda, o direito de no casar
reconhecido a qualquer noivo, sem repercusso alguma. O problema o exerccio abusivo desse direito,
com quebra da boa-f objetiva, em situaes tpicas de violao ao patrimnio material ou moral. Eu
poderia ter acabado antes, mas esperei o dia da festa pra reunir todo mundo, subir na mesa e dizer que no
quero me casar. Ou ento, o cidado est decidido a no se casar, a noiva gasta 1 milho de reais e chega
no altar dizendo que no. Isso exerccio abusivo, sem dvida. Caso, que anlise do caso concreto. Mas
sele pode ter dito no porque cinco minutos antes de ele entrar, ele viu a noiva beijando o melhor amigo
dele. Mas, pessoas que criam nas outras, fundamentada expectativa de casamento, animada dia a dia,
exercer o direito ao no ao casamento pode traduzir quebra de boa-f. Quem diz isso, no sou eu, mas a
doutrina e a jurisprudncia brasileiras.
O problema est no exerccio abusivo do direito, com quebra da boa-f objetiva, em havendo
demonstrado prejuzo.
STJ: O nosso ordenamento ainda admite a concesso de indenizao mulher que sofre
prejuzo com o descumprimento da promessa de casamento.
TJ/RJ: Conduta que infringiu a boa-f, ocasionando despesas comprovadas, dano moral
configurado pela atitude vexatria por que passou a noiva com o casamento marcado, indenizao que
se justifica, segundo alguns, pela teoria da culpa in contraendo; outros dizem pela teoria do abuso de
direito. Embora as tratativas no possuam fora vinculante, o prejuzo material ou moral decorrente do
seu abrupto rompimento e violador de boa-f, d ensejo pretenso indenizatria.
a anlise do caso concreto. O direito brasileiro entende que h situaes em que h abusividade
do direito de dizer no, com quebra de boa-f. Em Goinia (final do ano passado), a 5 Vara de Famlia
condenou um homem a pagar indenizao de 2 mil reais, danos morais, por ter rompido o noivado sem
motivo aparente. E mais: R$ 3.415,43 por ter havido despesas por parte da noiva que descobriu estar
grvida. Ele obrigado a casar?? No, mas a depender da anlise do caso, ele pode ter criado uma
expectativa to firme que a ruptura para o Judicirio de Goinia foi injustificada gerando essa
Alguns livros mais tradicionais dizem que a noiva sofre prejuzo quando abandona o emprego.
Voc acaba de passar no concurso para o Juiz Federa da 5 Regio, seu noivo acaba de ser contratado pela
Petrobras para morar em Manaus. Ele prefere no viver assim e diz que melhor se afastarem, no sem
antes sugerir que voc renuncie porque pode passar em outro concurso. Voc pede exonerao. Uma
semana antes do casamento, seu noivo diz que se apaixonou por outra. Em tese, voc pode
responsabiliz-lo, pedindo que o juiz o condene por dano moral, dano material, lucro cessante, tomando
por base salrio de juiz federal at 65 anos de idade. Mas no pode ser regra hoje defender isso! Salvo em
situaes excepcionais, hoje, com a equiparao dos direitos entre homens e mulheres, essa seria uma
indenizao despropositada.
OBS.: Prevalece ainda o entendimento no sentido de que a ruptura de namoro no gera
responsabilidade civil (TJ/RS, Apelao Cvel 78220634: Os namoros, mesmo prolongados e privando
as partes de vida ntima, so fatos da vida, no recepcionados pela lei civil. Somente as relaes
jurdicas que surgem pelo casamento ou pela constituio de unio estvel, asseguram direitos pessoais
e patrimoniais.)
303

O simples fim do afeto, de per si, no gera responsabilidade civil. No caso do noivado, o que gera
responsabilidade no simplesmente o fim do afeto, mas o dano correspondente, ou material ou moral. O
simples fim da afetividade fato da vida.
3.6. FORMAS ESPECIAIS de casamento.

a) Casamento por procurao (art. 1.542)
Em Mato Grosso do Sul, um site noticia, em 29/06/06, o aumento dos casamentos por
procurao. Considerando que muitos brasileiros vo morar fora do pas e, para regularizar a situao
oficial de estado civil, encaminha para o Pas a procurao.
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao,
por instrumento pblico, com poderes especiais.
1 A revogao do mandato no necessita chegar ao
conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o
mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao,
responder o mandante por perdas e danos.
2 O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder
fazer-se representar no casamento nuncupativo.
3 A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias
(Pegadinha de concurso)
4 S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.
Quando cai em concurso, costuma cair a letra do art. 1.542. Pode haver dois procuradores? A lei
no clara quanto possibilidade de que o casamento seja celebrado com procuradores, um em nome do
noivo e outro em nome da noiva. Em nvel doutrinrio, eu, particularmente, acho possvel, mas o Cdigo
no deixa claro isso.
b) Casamento em iminente risco de vida ou casamento in extremis ou casamento
articulo mortis ou nuncupativo (art. 1.540)
in
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de

vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o
ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na
presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham
parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.
Esse o casamento de quem est no leito de morte. No houve tempo de chamar o juiz de paz ou
o juiz de direito. Esse casamento dispensa a presena da autoridade celebrante porque no h tempo para
chamar. o chamado casamento nuncupativo.
No confunda o casamento nuncupativo, aquele da pessoas que est beira da morte com o
casamento em caso de molstia grave.
c) Casamento em caso de molstia grave (art. 1.539)
O cidado est com doena grave que o impede de ir at o frum, at a igreja. o presidente do
ato que vai at a pessoa que est doente. Se est para morrer, cai no nuncupativo.
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o
presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo
304

urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e
escrever.
1 A falta ou impedimento da autoridade competente para
presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos
legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo
presidente do ato.
2 O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado
no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas,
ficando arquivado.
mais ameno que o nuncupativo, em que no h nem tempo de chamar a autoridade. O que eu
vou dizer agora, talvez vocs no encontrem em muitos livros, ou talvez em livro nenhum:
O Tribunal da Bahia, no julgado MS 34739-8/2005, admitiu os efeitos civis de um casamento
esprita kardecista.
Houve um julgado no RS que reconheceu o casamento realizado no candombl. Mas aqui, foi um
casamento realizado num instituto kardecista. O Tribunal entendeu que o mdium estava somente
colhendo a vontade dos noivos. Dalmo Dallari tem um parecer (que est na apostila) fundamentando a
possibilidade. Ler isso para ter como fundamentar juridicamente a possibilidade caso perguntem em
prova.
3.6. CAUSAS DE ANULAO de casamento
As causas que anulam o casamento (no falo das causas que tornam o casamento nulo!), que
correspondem, mutatis mutandis, aos antigos impedimentos relativos, esto no art. 1.550. Eu vou tratar
dos artigos mais necessrios, mas voc precisa ler os demais em casa.
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu
representante legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco,
o consentimento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre
os cnjuges;
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do
mandato judicialmente decretada.
Inciso I 16 anos.
Inciso II Que j chegou aos 16 anos, mas no teve o casamento autorizado pelo representante.
Inciso III Eu comentei que o casamento tinha natureza jurdica de contrato especial de direito
de famlia. Vejam que o casamento pode ser anulado, como os negcios jurdicos podem ser anulados, por
vcio de vontade.
Inciso IV Para quem tem enfermidade mental, o casamento nulo. Aqui, a hiptese mais
branda, em que a incapacidade no total, mas que a pessoa no consegue manifestar de forma clara a
sua vontade. Exemplo: O cidado chegou para se casar completamente bbado. Esse casamento pode ser
305

reputado anulvel porque a pessoa no pode manifestar de forma inequvoca o seu consentimento. No
estou tratando aqui da embriagues patolgica.
Inciso V eu estou na Alemanha encaminho procurao lavrada via consulado para Fredie
receber minha noiva no Brasil. Eu me arrependo e, antes da solenidade, vou ao consulado e revogo o
primeiro. Fredie no sabia, minha noiva no sabia, o casamento anulvel. Se nesse nterim, mesmo
tendo havido a revogao, se eu durmo com minha noiva na lua-de-mel, aquela revogao que eu preparei
perdeu a eficcia. Lgico. Na verdade, esse casamento deveria ser anulvel ou inexistente? Eu entendo
que inexistente, j que o noivo revogou a vontade dele. Mas anulvel. Isso pegadinha de concurso.
anulvel o casamento realizado por mandatrio sem que ele ou o outro contraente soubessem da
revogao do mandato.
Inciso VI Aqui, segundo a melhor doutrina, incompetncia relativa, porque se for
incompetncia material, o casamento inexistente.
O interessante que h vcios de vontade que tambm invalidam o casamento. E esses vcios
esto nos arts. 1556 a 1558.
VCIOS DE VONTADE QUE INVALIDAM O CASAMENTO (arts. 1.556 a 1.558)
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade,
se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial
quanto pessoa do outro.
Isso interessantssimo. O erro sobre a pessoa anula o casamento. um vicio que
contemporneo ao casamento ou anterior a ele. Acontece. da vida. Faz parte da vida. O casamento to
srio e to formal, que o erro sobre a pessoa do outro pode anular o casamento:
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro
cnjuge:
I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama,
sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a
vida em comum ao cnjuge enganado;
II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua
natureza, torne insuportvel a vida conjugal;
III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico
irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou
herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia;
IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental
grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado.
Inciso I Eu me casei, trs meses depois de casado, eu descobri que minha esposa no possua
aquela identidade. Era outra pessoa. Tinha fraudado o RG para se casar no Brasil. Vou ingressar com ao
anulatria de casamento. A doutrina d exemplos: A esposa que descobre que o marido , durante as
noites, drag queen. Ela pode entrar com ao anulatria. Aqui erro quanto boa fama (vagabundo
inveterado tambm pode resultar em erro quanto pessoa do outro e, via de consequncia anulao do
casamento).
Inciso II A lei no exige aqui o trnsito em julgado da sentena. A mulher que descobre que o
marido est sendo processado por estupro. Essa questo cvel da ignorncia de crime exterior pode ser
aferida dentro do prprio processo cvel. Ningum vai esperar anos pelo transito em julgado pela sentena
penal. O legislador exige apenas a existncia de crime que torne insuportvel a vida em comum.
306

Inciso III Veja, as pessoas que so portadoras de molstias graves e transmissveis podem se
casar, mas devem comunicar isso ao seu noivo e sua noiva, sob pena de o casamento ser anulado (sfilis,
HIV positivo, por exemplo). Isso deve ser dito ao outro. Se no for dito, anula-se o casamento. A doutrina
civil d como exemplo de defeito fsico irremedivel a impotncia coeundi, que no foi dita noiva. Ela
descobriu depois. No confunda impotncia coeundi com impotncia generandi. O fato de o marido
descobrir depois que no pode gerar filhos no anula o casamento (impotncia generandi). A
incapacidade de ter filhos no anula o casamento. E se ele j sabia que no podia ter, o sonho da noiva era
ter filhos e ele enganou ela? Ai diferente porque a voc incorre no erro quanto boa fama, ao
comportamento do outro. Mas, entenda, o simples fato de no poder gerar o filho, no anula o casamento.
Mas a impotncia coeundi (impotncia para o coito) para a doutrina, pode anular. Tem que ficar provado
que a noiva no sabia antes porque se ela tinha conhecimento e aceitou, no pode anular. Quanto ao
transexual que obtm autorizao oficial para mudana de sexo e de identidade, por consequncia, pode
casar, mas o noivo vai ter que saber porque se no souber gera erro quanto conduta do outro. Isso,
segundo a melhor doutrina, embora polmica no campo do biodireito.
Inciso IV Caio se casou com Tcia e descobriu que Tcia era esquizofrnica. Isso pode gerar
anulao do casamento.
OBS.: Na prxima grade do intensivo, ao estudarmos separao e divrcio, veremos que a
doena mental verificada aps o casamento pode conduzir separao judicial.
Essa causa de doena mental que anula o casamento se d quando a doena mental anterior e a
descoberta se d posteriormente. Mas se a doena sobrevm depois do casamento vlido, no caso de
anulao. caso de separao. Isso pegadinha. Quando voc estudar separao, vai entender a
diferena.
Desapareceu do sistema a inconstitucional hiptese de anulao por ausncia de virgindade.
Qual o fundamento dessa inconstitucionalidade? Porque o cdigo velho dizia isso: que o marido,
descobrindo que a esposa j era deflorada, podia anular o casamento. E o pior, que nessa viso machista
e retrgrada, numa poca em que exames laboratoriais eram pouco desenvolvidos, ficava ao alvedrio do
marido dizer isso. Com a Constituio consagrando o princpio da isonomia, uma vez que no se exige
isso do homem, no h que se exigir isso da mulher.
Existe na doutrina uma grande controvrsia quanto aos efeitos da sentena que anula o
casamento. A sentena que declara o casamento nulo, que decreta a nulidade, sem dvida tem efeito
retroativo. E a sentena que anula o casamento? Como seria essa eficcia? Ela se projeta para frente ou
para trs? Antes de falar sobre isso, quero falar sobre o art. 1.558, que traz a ltima hiptese de vcio que
anula o casamento.
Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao,
quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido
captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a
vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares.
Seu sogro lhe ameaou de morte e voc se casou. Voc, provando isso, pode anular o casamento.
O mero temor reverencial no coao. No basta ter medo do sogro. Tem que ter sido ameaado.
Questo de concurso: A eficcia da sentena anulatria de casamento, segundo parte da
doutrina (Orlando Gomes) opera ex nunc; j outra respeitvel vertente entende que a eficcia opera-se
ex tunc (Pontes de Miranda, Clvis Bevilqua).
Esse tipo de coisa no chega aos tribunais com facilidade. Vez por outra h um julgado, mas
tema muito mais encarcerado na doutrina. Eu no tenho dvidas de que a sentena que anula o casamento
tem eficcia retroativa (ex tunc). Se eu anular o meu casamento em 2011 esta sentena opera o
cancelamento do meu registro de casamento. Eu volto a ser solteiro. No tem estado civil de anulado. Se
307

voc anula o casamento, volta a ser solteiro por conta dessa eficcia retroativa da sentena que anula o
casamento.
Quando o divrcio no existia (antes de 1977) as pessoas foravam a barra no Judicirio para
voltar a ser solteiras. A cria, at hoje, anula casamento dentro da igreja. Isso faz com que voc possa
voltar a se casar dentro da igreja catlica.
O CASAMENTO PUTATIVO
Questo de concurso: O que casamento putativo?
Yussef Said Cahali tem uma obra clssica sobre o tema, um dos poucos que escreveu obra
especfica sobre isso.
Conceito: Trata-se do casamento nulo ou anulvel, contrado de boa-f por um ou ambos os
cnjuges e cujos efeitos jurdicos so preservados.
O que voc tem no casamento putativo muito fcil de ser entendido. Nada mais do que a
aplicao da famosa teoria da aparncia. Doutrinaria e teoricamente aplicao da teoria da aparncia. O
chamado casamento putativo, no um terceiro tipo de invalidade. um casamento nulo ou anulvel,
mas contrado de boa-f para um ou ambos, de forma que os efeitos jurdicos so preservados como se
fosse vlido. A caracterstica fundamental da putatividade a possibilidade de o juiz poder reconhecer a
eficcia desse casamento invlido em favor do que estava de boa-f.
Embora haja polmica (Washington de Barros Monteiro), entendemos que o juiz em virtude da
carga de ordem pblica do princpio da boa-f objetiva, pode, de ofcio, reconhecer a putatividade,
preservando os efeitos jurdicos do matrimnio.
Se voc pegar o exemplo de Yussef e Washington de Barros, voc v que h polmica em torno
disso. Eu, particularmente entendo (alguns autores no concordam) que o juiz pode, na prpria sentena
que anula o casamento, reconhecer os efeitos da putabilidade protegendo o cnjuge de boa-f, porque ns
visualizamos uma carga de ordem pblica na boa-f objetiva. Mas h quem sustente que a parte deve
requerer a preservao dos efeitos. Eu entendo que o juiz pode, de ofcio, se pronunciar.
Imagine que um cidado que viaje muito e, numa das viagens, conhece uma moa em outro
Estado e acaba se casando com ela. Consegue se habilitar na cidade dela. No existe um sistema tipo
polinter de casados. Pessoas casadas no podem casar ( um impedimento). O casamento nulo.
Descoberta a fraude, a moa entra com ao de nulidade. O juiz, acolhendo o pedido, reconhece que o
casamento nulo e preserva os efeitos jurdicos em favor dela, que estava de boa-f. Se ambos estivessem
de boa-f (como no caso de dois irmos). O casamento nulo e o juiz, declarando a nulidade do
casamento, preserva os efeitos em favor dos dois cnjuges inocentes. O casamento putativo um
casamento invlido, sim, mas que em virtude da boa-f de um ou ambos os cnjuges, tem os seus efeitos
preservados. Eu vou mostrar na prtica como funciona. Antes, todavia, vamos ver como essas matria
regulada no Cdigo Civil:
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de
boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos
filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria (ou que
decretou a nulidade. o chamado casamento putativo).
1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
308

Na prtica, significa o qu, preservar os efeitos jurdicos do casamento putativo? Em geral, para a
doutrina e para a jurisprudncia, so os seguintes efeitos:
Efeitos do casamento putativo: Reconhecida a putatividade, o cnjuge inocente trar de volta
os bens que levou ao casamento, podendo, inclusive, ter direito de meao na forma do regime de bens.
Se ambos estavam de boa-f, o juiz procede como em uma separao normal. Alm disso, poder haver
direito herana (se a morte ocorre antes da invalidao do matrimnio). Finalmente, haver direito a
alimentos.
Se os dois estavam de boa-f, o juiz procede como se tivesse fazendo uma partilha de um
casamento normal. Fcil entender isso. Se eu enganei a moa e no podia me casar porque sabia que ela
era minha irm: O juiz reconhece o casamento nulo e protege a moa, que inocente. Se, porventura, eu
morro durante o processo que anula o casamento, ela herdaria como irm ou como esposa. A parte
inocente herda. Enquanto no se invalida o casamento, o inocente tem direito herana do outro. O
inocente tem direito a alimentos mesmo depois da sentena (no material h jurisprudncia entendendo
assim). A doutrina unssona: tem direito a alimentos.
3.7. CAPACIDADE para o casamento (art. 1.517)
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem
casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.
Isso tem que saber para concurso! Idade mnima para casamento. A idade mnima para o homem
casar no cdigo velho era 18 anos. O codificador anterior entendia que o homem amadurecia mais tarde.
O cdigo novo acabou com isso (isonomia, direitos iguais). As pessoas, regra geral, adquirem capacidade
para o casamento a partir dos 16. Sendo que dos 16 aos 18, precisam de autorizao dos pais.
Eu j falei sobre isso em Parte Geral. Entre 16 e 18 anos, necessria autorizao do
representante legal. Mas:
Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais,
tutores ou curadores revogar a autorizao.
Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode
ser suprida pelo juiz.
O pai autoriza o filho que tem 17 anos a se casar. Depois pode mudar de idia. Mas o juiz pode
suprir isso.
OBS.: Na forma do art. 1.520, possvel, excepcionalmente, o casamento abaixo dos 16 anos
de idade.
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de
quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar
imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
Para casar, a pessoa tem que ter idade mnima de 16 anos. a regra. Entre 16 e 18 precisa da
autorizao de seus representantes legais. Acontece que, excepcionalmente, admite-se o casamento abaixo
dos 16 em duas situaes:
Em caso de gravidez
Para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal a doutrina entende que se um
cidado com 18 anos namorou uma moa de 13. Tem relao sexual (estupro por
violncia presumida) com ela, o pai da garota descobre, ingressa com uma medida, que se
309

transforma em procedimento criminal contra ele. O Cdigo Penal dizia que o casamento
extinguia a punibilidade nesses casos (art. 107), mas o inciso foi revogado:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VII - pelo Casamento do
agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos
Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo;
(Revogado pela L-011.106-2005)
Mas assim, como fica a situao se o casamento dessa garota de 13 com o rapaz de 18 no vai
operar extino de punibilidade alguma? S que a doutrina tem entendido que, mesmo nesse caso de
revogao do inciso VI, se ele declara que ama a moa, os pais sero ouvidos, integraro a vontade dela,
operando-se, nesse caso, o perdo, que tambm extingue a punibilidade. O juiz, ento, pode autorizar esse
casamento, mesmo abaixo dos 16 uma vez que, nesse caso, operar-se- a extino da punibilidade ou, at
mesmo, a extino da pena.
OBS.: Embora o Cdigo Penal no mais admita expressamente o casamento como causa de
extino da punibilidade, possvel o juiz autorizar o casamento abaixo da idade nbil, nos termos do
art. 1.520, uma vez que a manifestao da vtima pode traduzir perdo ou renncia, evitando assim, a
pena criminal.
Se ela menor como vai produzir manifestao de vontade? A vontade dela integrada pela
vontade dos pais ou do juiz. O Cdigo velho dizia que nesse caso de autorizao do casamento abaixo dos
16 os cnjuges viveriam em casas separadas at atingirem a idade mnima. Isso acabou! No tem sentido,
no em juridicidade.
4. UNIO ESTVEL E DIREITOS DA CONCUBINA (AMANTE)
4.1. HISTRICO da unio estvel
Na Frana se usava muito a palavra concubinato para designar a unio estvel, mas no so a
mesma coisa. Qual a idia geral sobre o histrico da unio estvel?
O direito civil pouco se preocupou em um primeiro momento no Brasil a respeito da relao
informal entre homem e mulher. Veja que a expresso que se usou no incio era concubinato mesmo. O
ento chamado concubinato no era regulado pelo direito civil do incio do sculo XX. No s o direito
civil no regulava os direitos da concubina (e aqui me refiro ao sentido atual de unio estvel, mas que
poca usava-se essa expresso), como discriminava a concubina.
A expresso concubinato tem raiz
latina: dormir com algum. Essa a origem etimolgica. E a concubina (que no era casada) era
descriminava em nosso pas. No tinha direito a alimentos, no poderia ser beneficiada por testamento. O
direito no se preocupava em regular a situao dos integrantes desse ncleo informal.
Voc sabia que foi o direito previdencirio que deu o primeiro passo no Brasil em relao a essa
situao? Foi o primeiro ramo do direito a se desenvolver no sentido de tutelar a concubina que, para a
legislao previdenciria, passou a cham-la de companheira. O direito civil, fechado, conservador, s
aceitava a famlia sob o rtulo do casamento. Uma mulher sofria muito pelo fato de viver com o homem
sem ser casada. Alguma coisa, no campo indenizatrio, lhe era reconhecida. No mximo isso.
O primeiro ramo do direito civil que, efetivamente se preocupou com o direito da companheira
foi o direito das obrigaes (e no o de famlia). No direito civil, entre as dcadas de 40 e 60, o ramo que
comeou a se preocupar com a companheira foi o direito das obrigaes, reconhecendo a ela, nesse
primeiro momento, pelo menos, direito indenizao por servios domsticos prestados. A companheira
era tratada como prestadora de servios. Trinta anos de convivncia com o homem, esse homem resolve
abandon-la, ela poderia pleitear indenizao por servios prestados. E numa ao que tramitava em vara
cvel. Rodrigo da Cunha Pereira, escrevendo sobre essa fase do direito, dizia que era indenizao era um
310

substitutivo para uma penso alimentcia que ela no tinha direito. se ela no tinha direito a alimentos,
tinha que se valer da ao de indenizao por servios prestados.
O direito das obrigaes d um passo e, avanando reconhece que a companheira deveria ter um
pouco mais de direito. Ainda no campo obrigacional, ela saiu do posto de mera prestadora de servios a
seu companheiro, para se tornar scia dele. Vivemos, ento, nesse segundo momento, a era em que a
companheira tinha direito a uma parcela da sociedade em comum. Neste momento, viveu-se a era da
sociedade de fato. A companheira deixa de ser tratada como prestadora de servio e passa a ser
considerada scia. Trina anos depois, a unio desfeita, a companheira ingressava em uma vara cvel com
a famosa ao de dissoluo de sociedade de fato com base na smula 380, do STF. Essa smula marca
esse perodo do nosso direito em que se reconhecia companheira o direito de pleitear uma parcela do
patrimnio comum que ela ajudou a amealhar.
STF Smula n 380 - DJ de 12/5/1964, p. 1277. Comprovao Existncia de Sociedade de Fato - Cabimento - Dissoluo Judicial Partilha do Patrimnio Adquirido pelo Esforo Comum Comprovada
a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo
comum.
Se essa concubina (era raro homem entrar com ao) tivesse a relao concubinria desfeita (20
anos de relao), poderia entrar com ao de dissoluo de sociedade de fato para, demonstrando haver
colaborado para a formao do patrimnio comum, demonstrar parcela desse patrimnio como se fosse
uma scia. Juiz, eu sou a me dos filhos do ru e sou tratada como scia?; Jurisdicionada, a senhora
no integra a famlia. Famlia casamento e essa unio no matrimonializada no tem valor para o direito
de famlia brasileiro. Ento, o mximo que eu posso fazer, para que no haja enriquecimento sem causa,
j que a senhora demonstrou haver contribudo para a formao do patrimnio comum, reconhecer para
a senhora o direito a uma parcela do patrimnio amealhado em conjunto.
Foi somente em 1988, com a edio da Constituio Federal, que a relao concubinria,
agora chamada de unio estvel passou a ter dignidade de famlia. O concubinato sai da zona rida dos
direitos das obrigaes para, agora como unio estvel, inserir-se no direito de famlia.
O 3, art. 226, da CF consagra a unio estvel como uma forma de famlia que, obviamente, no
igual ao casamento. Mas se equipara constitucionalmente ao casamento. Foi a partir da que a unio
estvel passa a ser considerada forma de famlia.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.
Foi por conta deste dispositivo constitucional que a unio estvel passou a integrar o nosso direito
constitucional de famlia. Para as pessoas que vivem em unio estvel, no diga concubinos ( incorreto
dizer isso), diga companheiros, que so integrante de uma unio protegida pelo sistema jurdico
brasileiro.
Alguns anos mais tarde seriam aprovadas duas leis que regulamentaram a unio estvel no Brasil,
que vieram depois de 1988: Leis 8.971/94 e 9.278/96. Essas foram as duas primeiras leis que
regulamentariam a unio estvel no Brasil, reconhecendo direitos de famlia aos integrantes da unio
estvel como, por exemplo, alimentos, regime de bens (a lei no usam essa expresso, mas tratam da
disciplina patrimonial, algo prximo do regime de bens), herana.
Logo que eu assumi a magistratura, me deparei com um processo: o casal teria vivido por cerca
de 30 ou 40 anos. O companheiro estava com quase 80 anos e ela com mais de 70. Ele acabou a unio
estvel para viver com uma moa de 18 anos. A companheira est pleiteando o reconhecimento da unio
estvel, 50% da casa e direito penso. A unio estvel teria acabado em 1992, entre a Constituio de
1988 e a primeira lei de alimentos. Porque a lei de 1994 foi que regulamentou alimentos para a unio
estvel. A partir de 1994 que veio a lei. A unio estvel deles acabou antes da primeira lei. O que eu fiz?
311

Conferi os alimentos, entendendo que o dispositivo constitucional autoaplicvel. E o STJ tem vrias
decises dizendo isso.
OBS.: Mesmo antes da lei de 1994, com base na Constituio Federal, o STJ tem conferido
direito aos alimentos companheira (ou companheiro).
Se a unio se desfez antes da Constituio mais difcil de se obter xito. No estou dizendo que
impossvel.
O Cdigo de 2002 revogou parcialmente essa legislao anterior e hoje a lei em vigor quanto
Unio estvel. Para efeito de concurso, o regramento legal hoje, que disciplina a unio estvel ao
Cdigo de 2002, a partir do art. 1723.
A Lei de 1994 estabelecia critrio objetivo e temporal para reconhecer a unio estvel. O projeto
de Cdigo Civil, na verso original, enquanto tramitou tambm estabelecia um prazo para a unio estvel.
A lei hoje no estabelece prazo para a unio estvel. Desde o diploma de 1996, chegando ao Cdigo Civil
e passando pelo chamado estatuto das famlias que tramita no Congresso Nacional, no h prazo mnimo
para a configurao da unio estvel:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel
entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua
e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
O dispositivo no estabelece, pois, lapso temporal mnimo para configurao da unio estvel.
muito improvvel o juiz reconhecer unio estvel em quatro meses, em dez meses, mas juridicamente no
impossvel porque no existe tempo mnimo para a configurao a unio estvel. Alm disso: Lembrese do conceito aberto que est a:
Alm de no se exigir prazo mnimo, no se exige prole comum e nem coabitao (convivncia
sob o mesmo teto).
Para que fique constatada a unio estvel voc no precisa estar vivendo more uxorio, como
casados no mesmo teto. matria sumulada do Supremo:
STF Smula n 382 - DJ de 12/5/1964, p. 1277. Vida em
Comum Sob o Mesmo Teto "More Uxorio" - Caracterizao do
Concubinato A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", no
indispensvel caracterizao do concubinato.
Ento, esses requisitos: tempo, prole em comum, coabitao, de per si, nenhum deles
obrigatrio. Mas claro que em havendo esses requisitos a possibilidade de unio estvel vai
aumentando. O tempo de cinco anos, dois filhos com a suposta namorada, moram sob o mesmo teto.
Tudo isso rene elementos para que o juiz reconhea a unio estvel.
Para voc identificar a unio estvel, a par de no existir uma regra objetiva, o que voc deve,
nessa atividade hermenutica delicadssima, tentar identificar o elemento teleolgico da unio estvel.
Eu fiz uma pesquisa em julgados do tribunal do TS e vi que houve julgados que no reconheceram a
unio estvel em nove anos de convivncia. Vi julgado que no reconheceu em 16 anos. Como eu vi
julgado que reconheceu em um ano e trs meses. A jurisprudncia no tem critrio temporal nico. O que
se deve tentar investigar e que no pode faltar, os dois elementos que devem estar na prova, tem que estar
assim colocado no prova: A unio estvel notabiliza-se por duas caractersticas: alm das caractersticas
acidentais (tempo, prole comum, coabitao), duas so obrigatrias:
A estabilidade e o
objetivo de constituio de famlia.
Voc no apresenta seu namorado como esposo. O que caracteriza a unio estvel o objetivo de
constituio de famlia. Quem vive em unio estvel aparenta casamento. Se voc trata sua companheira
312

como esposa porque j tem um objetivo de constituir famlia. Na unio estvel vocs constituem famlia.
No namoro, no. O namoro marca pela instabilidade. instvel. No namoro voc no est integrando
ncleo familiar ainda. Sua namorada no pertencente sua famlia. Sua companheira, . Claro que isso
demanda a anlise cuidadosa do caso concreto.
OBS.: Podem constituir unio estvel no s as pessoas desimpedidas como as separadas de
fato.
Sou casado, abandonei minha esposa (separado de fato) e estou vivendo com Paloma. A pessoa ,
mesmo casada, pode, perfeitamente constituir unio estvel.
Art. 1.723, 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem
os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso
VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
O inciso VI dizia: no podem casar as pessoas casadas. Mas se estiverem separadas de fato ou
judicialmente, podem constituir relao estvel. Logicamente tambm pode se tiverem divorciados.
2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a
caracterizao da unio estvel.
E a doutrina brasileira traz como regra a idia de que a unio estvel deve partir da monogamia.
As unies estveis no devem ser, em regra, simultneas. Devem ser sucessivas, como os casamentos so.
4.2. EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS da unio estvel
Viver em unio estvel no viver como em namoro, que no tem obrigao jurdica, s
obrigao moral. Na unio estvel, voc em obrigaes jurdicas! E quais so os efeitos pessoais e
patrimoniais?
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros
obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda,
sustento e educao dos filhos.
O descumprimento desses deveres pode dar azo a uma ao de dissoluo de unio estvel. E
separao em unio estvel muito mais complicada do que no casamento. Por isso, casem. O casamento
tem uma data de incio. A unio estvel no tem data formal de incio.
Na unio estvel haver que se respeitar regime de bens, na forma do art. 1725:
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o
regime da comunho parcial de bens.
Ento, se voc no celebrou contrato escrito fazendo a escolha, voc vai cair, queira ou no, no
regime parcial de bens.
OBS.: O denominado contrato de convivncia que no pode ser confundido com o contrato
de namoro reconhece a unio estvel disciplinando seus efeitos patrimoniais, especialmente quanto ao
regime de bens.
Voc pode regular outros aspectos, como alimentos, doaes, mas o contrato de convivncia
disciplina os efeitos patrimoniais da unio estvel.
Um trecho do livro contrato de convivncia, de Francisco Cahali (Saraiva):
313

O contrato de convivncia no tem fora para criar a unio estvel e assim tem sua eficcia
condicionada sua caracterizao (reconhece, mas no cria, porque a unio estvel um fato da vida).
Vale dizer, a Unio estvel condio do pacto que, portanto, reconhece a unio estvel e regulamenta
efeitos.
Esse chamado contrato de convivncia uma declarao pblica em geral, para que tenha fora
mais efetiva, mais forte psicologicamente do que a declarao privada. Mas poderia ser feito por
declarao privada, sim. Esse contrato de convivncia, repito, que regulamenta a unio estvel e
reconhece efeitos patrimoniais, podendo, inclusive, disciplinar, de forma diversa da comunho parcial,
no pode ser confundido com o chamado contrato de namoro (que tem sido objeto de muitos estudos na
rea de famlia).
O contrato de namoro, diferentemente do de convivncia, lavrado em escritura pblica, visa
afirmar declarao conjunta da existncia de simples namoro para afastar o regramento da unio
estvel.
O contrato de namoro tem validade jurdica? Ele pode at valer como documento para fins de
investigar a inteno das partes, mas como diz Silvio Venosa, a unio estvel um fato da vida e, se
estiver configurada, este contrato de namoro, dada a indisponibilidade jurdica imanente, no tem fora
para afastar o regramento da unio estvel que, inclusive, de ordem pblica. Ento, se a unio estvel
estiver configurada, no ser uma declarao das partes, que ir afastar o regramento de ordem pblica.
No h como se reconhecer validade a esse contrato, se a unio estvel estiver configurada como um fato
da vida. No deixem de ler, na apostila, um artigo sobre esse tema.
O art. 1.725 no trata do contrato de namoro, trata do contrato de convivncia. E, em geral, quem
celebra contrato de convivncia so pessoas que j tem dez, quinze anos de unio estvel, que no tem
dvida quanto a essa unio estvel.
4.3. Unio estvel PUTATIVA
O que unio estvel putativa?
Trata-se de situao muito prxima do casamento putativo: a companheira de boa-f
desconhece o impedimento para unio estvel, resguardando-se os efeitos jurdicos em seu favor.
Imagine que eu seja casado ( um impedimento). Eu vivo com minha esposa, com ela mantendo
sociedade conjugal e constituo uma unio estvel. Como eu viajo muito, escondo a aliana e digo que sou
divorciado. De quinze em quinze dias eu apareo e presto assistncia moral minha companheira que no
sabe de nada. Ela, ento, sentindo-se prejudicada, pleiteia que o juiz reconhea essa unio estvel e os
efeitos com relao a ela, que estava de boa-f. a chamada teoria da unio estvel putativa, que tem o
mesmo raciocnio do casamento putativo.
O STJ, no julgado que vou citar (eu no conheo outro), no aceitou a tese. Eu no concordo
porque, se ficar demonstrada a boa-f da pessoa, ela deveria ter direitos equiparados. Mas o STJ, nesse
julgado, no acatou a tese:
O STJ (est no material de apoio) no REsp 789.293/RJ no acatou a tese da unio estvel
putativa.
REsp 789293 / RJ Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO T3 - TERCEIRA TURMA DJ 20/03/2006 Unio estvel.
Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao
casamento putativo. Lei n 9.728/96.1. Mantendo o autor da herana
unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento com outra,
sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver
como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio estvel
concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo. 2. Recurso
especial conhecido e provido.
314

Chegamos ao tema mais importante da aula, mais difcil.
4.4. CONCUBINATO IMPURO DIREITOS DO/A AMANTE
Para esse estudo, partiremos do art. 1.727, questo que est na crista da onda para concurso
pblico. Antes, vou ler o art.1.726:
Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.
As relaes permanente ou habituais entre pessoas impedidas de casar, constitui concubinato. a
relao entre amantes. Qual o tratamento jurdico que o direito d a isso?Que tratamento dado pelo
direito aos efeitos jurdicos da relao impura de concubinato, entre pessoas impedidas?
Eu comeo trazendo para vocs a discusso sobre a infidelidade, porque para voc entender
direito da amante, tem que partir do tema infidelidade (e que comentarei na prxima semana quando falar
dos deveres de casamento). A fidelidade um valor absoluto ou relativo? Eu no estou falando no sentido
espiritual ou moral. Estou falando no sentido jurdico. absoluto ou relativo? A fidelidade um valor
jurdico, sem dvida, e tutelado pelo sistema (veremos na prxima semana). Mas no um valor jurdico
absoluto, relativo, porque luz do princpio da interveno mnima, a fidelidade uma deciso do casal.
O Estado no pode impor um sistema sancionatrio se o casal resolver abrir mo disso. Ou seja, se a
fidelidade fosse um valor absoluto, o Estado sancionaria, mas a fidelidade deciso do casal. Isso foi
tema da magistratura de SP.
OBS.: A fidelidade um valor tutelado pelo ordenamento jurdico brasileiro, mas que no pode
ser imposto pelo Estado, luz do princpio da interveno mnima, sendo uma deciso do casal. Tanto
isso verdade, que j chega aos tribunais a teoria do poliamorismo, a justificar o reconhecimento
excepcional do concubinato consentido.
A professora Noely Moraes, da Usp, escreveu um livro sobre poliamorismo ou poliamor, que
pode ser concurso de concurso pblico, perfeitamente. O poliamor demonstra, claramente, que a
fidelidade deciso do casal. O poliamor flexibiliza a relao, na medida em que os seus partcipes,
reciprocamente, admitem a sua abertura. O poliamorismo muito mais comum do que voc pensa, como
num julgado que eu coloquei em seu material de apoio da 8 Cmara do RS, uma hiptese tpica de
poliamorismo em que um homem viveu boa parte da vida dele com duas unies paralelas, em que as duas
se conheciam e se aceitavam (no caso de se falar em putatividade). O concubinato consentido o
chamado poliamorismo. O tribunal gacho mandou dividir o patrimnio. O poliamorismo fala de afeto. A
abertura no s sexual, a abertura afetiva. Os tribunais tm enfrentado isso, na prtica, reconhecendo o
concubinato consentido, j que a fidelidade uma deciso do casal, autorizando, em algumas situaes,
partilha de patrimnio. No deixem de ler o material de apoio.
O direito de famlia mudou muito. A cincia muda! Os direitos hoje, entre homens e mulheres,
esto equiparados. Barros Monteiro fala que a infidelidade do homem menos grave do que a da mulher
porque, quase sempre fruto de capricho passageiro. J para a mulher o adultrio significa que a relao
est acabada porque existe sentimento para com o seu amante. Os tempos mudaram e poliamorismo pode
ser pergunta de concurso.
Mas, e no caso, da amante em que a esposa no sabe que ela existe, haveria direitos da amante?
No caso do concubinato consentido fcil responder, porque ambas se conhecem e so amigas. E no caso
tpico?
Em linha de princpio, no h direito da amante porque as relaes de amantes so tpicas e
passageiras, no h tempo de reconhecimento de direitos.
315

O Supremo Tribunal Federal, embora no haja pronunciado em definitivo a questo no mbito
da famlia, em nvel previdencirio tem negado este direito (RE 397762-8, entre outros).
A Justia Federal ficou chocada com isso porque j havia consolidado o entendimento da
possibilidade quanto partilha previdenciria entre a esposa e a concubina. O Supremo tem dado decises
reiteradas negando isso. Agora, no campo de direito de famlia, a questo ainda encontra um vazio e exige
um posicionamento.
Em linha de princpio, a relao entre amantes no deve gerar direito de famlia porque tpica,
passageira, fugaz. Todavia, quando se alonga no tempo, no campo do direito civil, o STJ tem se
pronunciado (muito importante):
Na perspectiva do direito civil, se a relao entre os amantes caracteriza-se pela permanncia,
o STJ (REsp 303604) tem admitido, em favor da/o amante, quando demonstrado o esforo comum, ao
menos, direito indenizao por servios prestados.
REsp 303604 / SP Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIORT 4 QUARTA TURMA DJ 23/06/2003 CIVIL E PROCESSUAL.
CONCUBINATO. RELAO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR
LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE
NO
EXCLUSIVAMENTE.
INDENIZAO.
SERVIOS
DOMSTICOS. PERODO. OCUPAO DE IMVEL PELA
CONCUBINA APS O BITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO.
PEDIDO
RESTRITO.
MATRIA DE
FATO.
REEXAME.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ.
I. Pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do STJ no sentido
de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina ao
companheiro durante o perodo da relao, direito que no
esvaziado pela circunstncia de ser o concubino casado, se possvel,
como no caso, identificar a existncia de dupla vida em comum, com
a esposa e a companheira, por perodo superior a trinta anos.
II. Penso devida durante o perodo do concubinato, at o bito do
concubino.
III. Inviabilidade de ocupao pela concubina, aps a morte da esposa, do
imvel pertencente ao casal, seja por no expressamente postulada, seja
por importar em indevida ampliao do direito ao pensionamento,
criando espcie de usufruto sobre patrimnio dos herdeiros, ainda que
no necessrios, seja porque j contemplada a companheira com imveis
durante a relao, na concluso do Tribunal estadual, soberano na
interpretao da matria ftica.
IV. "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial" - Smula n. 7-STJ.
V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente
provido.
Hoje, h autores em famlia (Maria Berenice Dias) que vo mais alm, abrindo a possibilidade
de reconhecimento de direitos de famlia amante, ou o amante (REsp 674176), em que verificamos, ao
menos em tese, a possibilidade de reconhecimento de uma relao afetiva paralela.
H situaes em que muito difcil voc no reconhecer o direito de amante, ainda que no direito
de famlia porque foram relaes construdas ao longo de 30 ou 40 anos. E o direito de famlia no pode
deixar de reconhecer isso. At onde vai o argumento da boa-f subjetiva daquele que diz no saber?
Muito difcil, ser trado por trinta anos e no saber.
316

Se a banca for conservadora, voc vai partir para a negativa do direito da amante, no mximo
obrigacional, invocando STJ. Mas se uma banca de vanguarda, que admite coisas como essa,
construdas pela vida e que o direito de famlia no poderia negar.
5. REGIME DE BENS
Eu no vou aqui, ler artigo por artigo de cada regime de bens. Impossvel isso. Eu aqui vou dar
uma noo de cada regime de bens e farei aprofundamentos que considero importantes. Na minha
experincia como professor, 95% das vezes em que perguntam se tal bem entra ou no na comunho, se
determinado bem objeto de meao ou no , em geral, a resposta est no Cdigo. Em geral a
jurisprudncia complementa. Da no deixar de fazer a leitura dos artigos no Cdigo.
5.1. Conceito de regime de bens
Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da liberdade de escolha,
da variabilidade e da mutabilidade.
Em geral os noivos tm a liberdade de escolher o regime que lhes aprouver. Variabilidade porque,
dentro do sistema jurdico brasileiro h uma variedade de regimes e, mutabilidade, porque o regime de
bens pode mudar durante o casamento.
No que tange ao regime de bens, no aspecto da variabilidade, luz do novo cdigo civil, aquele
regime total desapareceu. No Cdigo Civil de 2002, temos:
Comunho universal
Comunho parcial
Separao de bens
Participao final nos aquestos esse regime to ruim, que o anteprojeto que tramita no
Congresso, que pretende extinguir o estatuto da famlia, revogando o cdigo civil no direito
de famlia, acaba com o regime de bens.
5.2. O pacto antenupcial e a mutabilidade

Quando voc se habilita para o casamento, a escolha do regime de bens se faz por um contrato
especial, em que voc pode mesclar regras de diversos regimes. Pode escolher um s ou mesclar regras.
Que nome se d a esse contrato especial, formal, condicionado ao casamento, por meio do qual os noivos
escolhem o regime de bens? Pacto antenupcial. um contrato lavrado no registro pblico por meio do
qual feita a escolha do regime de bens que lhe aprouver.
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
1 O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde
a data do casamento.
2 admissvel alterao do regime de bens, mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada
a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
A grande novidade veio no pargrafo segundo do art. 1639. uma grande novidade do Cdigo de
2002 porque admite algo que o cdigo velho no admitia: admite a mudana do regime de bens no curso
do casamento. Esse pedido de mudana de regime de bens tem que ser um pedido conjunto. Procedimento
de jurisdio voluntria. No h lide aqui. Impossibilidade jurdica: propor ao sozinho. O juiz vai
apurar as razes invocadas para permitir isso. razovel que o juiz publique edital para dar cincia a
terceiros porque essa mudana no pode prejudicar direito de terceiros. Seria o caso do cidado que
empresrio individual e que muda o regime de casamento. Isso poder repercutir na relao que tem com
credores. Ento, importante frisar que essa mudana s possvel se no afrontar direito de terceiros.
317

OBS.: O STJ j firmou entendimento admitindo a possibilidade de mudana de regime de bens
para casamentos anteriores ao novo Cdigo Civil (REsp 821807/PR).
Desde 1977, e nos termos do art. 1640, do Cdigo Civil, no operada a escolha do regime,
aplica-se o regime supletivo legal de comunho parcial de bens.
H situaes em que o legislador obriga que as partes observem o regime da separao
obrigatria.
O art. 1.641 aponta situaes em que dever haver a observncia necessria do regime de
separao obrigatria de bens.
para o casamento. Voc no pode imprimir uma interpretao ampliativa para a unio estvel.
Isso aqui hermenutica. Norma restritiva, restringe direitos. No d para ampliar. Esse artigo exige a
observncia obrigatria ao regime da separao de bens ( o famoso regime da separao legal ou
obrigatria):
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas
suspensivas da celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
O inciso II duramente criticado pela doutrina. inconstitucional de todos os lados.
Inconstitucional, porque viola o princpio da isonomia, inconstitucional porque se voc dizer que a
norma quer evitar o golpe do ba, voc chega concluso que norma elitista que, para preservar um
percentual mnimo da sociedade brasileira, acaba apenando em nome de outras pessoas; porque com mais
de 60 anos algum pode ser ministro do STF, Senador da Repblica, Presidente da Repblica e no pode
escolher os eu regime de bens? Isso uma forma de interveno parcial proibida pelo sistema brasileiro.
Pensem nisso. A idade, somente a idade, de per si, no causa de incapacidade. Por que, ento, o maior
de 60, no poderia escolher o seu regime de bens? Por isso, a doutrina majoritria considera a imposio
do regime de separao obrigatria a pessoas maiores de 60 anos de idade inconstitucional.
O inciso III refere que sempre que o casal necessitar de autorizao do juiz para casar, o regime
o de separao obrigatria e isso causa inconvenientes. Eu tenho 17 anos. Minha me discordou do meu
pai quanto autorizao do meu casamento. O juiz autorizou. Neste caso, o regime, necessariamente ser
o de separao. Pense: justo isso, s porque me casei antes dos 18 anos? Em situaes como essa, de o
juiz autorizar o casamento entro de um regime especfico de bens, seria defensvel a tese de mudana
futura de regime de bens. Esse regime de seapraa obrigatria nos traz mais inconvenientes do que
vantagem. Por isso, vou lhes apresentar uma das mais importantes smulas:
A famosa smula 377, do STF fora editada para mitigar o rigor e asa inconvenincias do
regime de separao obrigatria de bens.
Eu me casei aos 17 anos de idade, mediante autorizao do juiz porque meus pais no
concordaram ou no puderam autorizar. Casei com Roberta, que contava com 18. Hoje eu tenho 43 e
Roberta tem 44. Vivemos a vida inteira sob o plio da separao obrigatria. O patrimnio adquirido pelo
esforo comum, mas era colocado e registrado em meu nome. Voc sabe que no regime da separao de
bens, o que est em nome do marido dele, e o que est em nome dela dela. Seria justo para quem no
pode escolher o regime de bens, negar a essa esposa a partilha do patrimnio que ela ajudou a amealhar?
O STF, para evitar esse enriquecimento sem causa, considerando que nesse regime de separao as partes
no tiveram a escolha do pacto, nesta smula, para o regime de separao obrigatria (tem que ser
obrigatria), admite a partilha do patrimnio que foi adquirido pelo esforo comum. A Smula 377
admite a partilha do patrimnio adquirido com esforo comum para evitar essa injustia que eu acabei de
comentar:
318

STF Smula n 377 - DJ de 12/5/1964, p. 1277. Regime de
Separao Legal de Bens - Comunicao - Constncia do Casamento
No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constncia do casamento.
No d para concluir que essa smula transformou a separao obrigatria em parcial. So
regimes diversos com regras prprias. Aqui h apenas um princpio da separao parcial para evitar o
enriquecimento sem causa. Se minha esposa, ento, com a qual eu casei em separao obrigatria, provar
que contribuiu para amealhar o patrimnio, ainda que de forma indireta, psicolgica (pode ser dona de
casa e colaborou), ter direito meao.
A jurisprudncia mais recente do STJ tem admitido, para efeito de partilha do patrimnio
comum na separao obrigatria a contribuio afetiva, psicolgica ou indireta.
A smula 377, porque as partes no tiveram opo de escolha, para evitar o enriquecimento sem
causa permite que o cnjuge pleiteie parte do patrimnio que ajudou a amealhar.
Agora vou colocar tpicos e, em cada tpico vou colocar conceitos sobre cada regime.
5.3. Comunho UNIVERSAL de bens (arts. 1.667 a 1.669)
Conceito: Segundo Arnaldo Rizzardo, a comunho universal opera uma fuso entre os bens
trazidos para o casamento pelo homem e pela mulher formando uma nica massa, na forma da lei.
A idia da comunho universal fazer com que os cnjuges fundam o patrimonio passado e o
patrimnio futuro. Eu j detinha um apartamento, um caso e uma casa. Casando em comunho universal,
haver uma fuso entre esse patrimnio, o patrimnio dela e o que constitumos ao longo do casamento.
H bens que no entram a. H excees. Mas, em geral, isso o que acontece. Eu no acho um bom
regime.
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a
comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas
dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte.
Voc pode comunicar dvidas, lgico que com algumas excees e voc vai complementar essa
leitura em casa.
Art. 1.668. So excludos da comunho:
I - os bens doados ou herdados com a clusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva;
III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro
com a clusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Inciso I Eu sou casado em comunho universal. A herana que eu recebi ou a doao que eu
recebi, em regra, comunica-se para a minha esposa. Doao tambm. Salvo se esses bens forem gravados
com clusula de incomunicabilidade. A idia da comunho universal operar essa fuso do patrimnio.
Complemente o resto da leitura em casa.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo
antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam
durante o casamento.
319

Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho universal o
disposto no Captulo antecedente, quanto administrao dos bens.
Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e
do passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para
com os credores do outro.
5.4. Comunho PARCIAL de bens (arts. 1.667 a 1.669)

Conceito: Regulado a partir do artigo 1.658, na comunho parcial comunicam-se, em regra, os
bens adquiridos a ttulo oneroso, por um ou ambos os cnjuges, no curso do casamento.
Na comunho parcial voc mantm a separao do patrimnio passado, anterior ao casamento e
comunica os bens que foram adquiridos no curso do casamento. Eu comprei o apartamento. Se eu
comprei o apartamento no curso do casamento, significa que a minha esposa, em regra, ter direito, em
regra, metade dele, no importando se foi adquirido por um ou pelo casal. A idia da comunho parcial
dividir aquilo que adquirido a ttulo oneroso na forma do Cdigo Civil, porque h regras prprias que
vo mitigar esse raciocnio.
Antes de me casar eu tinha um carro que valia 20 mil. Depois de me casar, vendi o antigo e
comprei um novo, pelo mesmo valor. Isso no entra na meao. Dada uma questo prtica envolvendo
comunho parcial, sempre que voc puder detectar que a causa da aquisio do bem anterior ao
casamento, esse bem no entra na comunho. Se houver na troca, diferena de valor, o cnjuge ter
direito proporcional.
Cidado financiou o apartamento e pagou tudo antes de casar. A escritura definitiva foi lavrada
depois de ele estar casado. A esposa no tem direito a nada. A aquisio foi por fato anterior. O Cdigo
claro quanto a isso. Na comunho parcial, a idia geral : comunicam-se os bens adquiridos a ttulo
oneroso. Para ficar claro, vamos ao art. 1658:
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os
bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as
excees dos artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os
sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes
a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;
III - as obrigaes anteriores ao casamento;
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso
em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Inciso I Os bens que cada cnjuge recebe por doao ou herana ou bens que foram adquiridos
por sub-rogao de outros, no entram na comunho parcial. A herana no comunica para o esposo/a.
Inciso II Acontece de voc ter uma poupana antes de se casar. Essa poupana sua. O que
voc amealhar no curso do casamento, pode ser dividido. Mas o que voc tinha antes, so seus.
320

Incisos VI e VII - O seu direito ao seu salrio no entra na comunho parcial de bens. Alimentos
outra coisa. O seu direito ao salrio, penso previdenciria, etc. seu.
Houve um caso que chegou ao STJ de um cidado que se divorciou da esposa. E ela pleiteou o
crdito trabalhista dele que estava por receber. Direito ao provento no entra na comunho. S que o STJ
tem jurisprudncia contra legem. Apesar de o cdigo dizer que o direito aos proventos no entram na
comunho parcial, o STJ tem um julgando mandando dividir crdito trabalhista na comunho parcial.
Nesse julgado, Rui Rosado disse: Se formos aplicar a letra da lei na literalidade, pode no haver
patrimnio a dividir. Muitas vezes o nico que h uma resciso de contrato. Se no autorizarmos essa
diviso, o cnjuge nunca ter a direito a nada.
OBS.: O STJ, julgando o REsp 421801/RS, a despeito do que dispe o art. 1.659, VI e 1.668, V,
do Cdigo Civil, que negam a diviso de proventos, permitiu a incluso de crdito trabalhista em
partilha de bens.
Do voto do Ministro: Na grande maioria dos casais
brasileiros, os bens se resumem na renda mensal familiar ganha pelos
cnjuges, do seu trabalho ou indstria. Se retirados tais frutos da
comunho, esse regime praticamente desaparece.
5.5. Separao CONVENCIONAL de bens (arts. 1.687 a 1.688)
Aqui, o casal, de livre e espontnea vontade, sem que a lei forasse o casal a nada, o casal escolhe
o regime. A Smula 377 refere-se separao legal, em que o casal no teve opo de escolha. Para que,
no caso de separao convencional, voc consiga convencer o juiz a admitir um bem, quase impossvel
porque houve aqui a faculdade de escolha.
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens (convencional), estes
permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges,
que os poder livremente alienar ou gravar de nus real.
Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para
as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de
seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial.
O legislador, no caso da separao convencional, que escolhe separar o patrimnio, com a morte
de uma delas, a minha esposa concorre com os meus filhos na minha herana, mesmo que os meus filhos
no sejam dela. Isso esquisito. Quem casa com separao convencional, separa durante a vida e une o
patrimnio depois da morte (isso para o Intensivo II)
5.6. PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS (arts. 1.672 e ss.)
to ruim esse regime, que o projeto 2285/07 (estatuto das famlias) quer acabar com esse
regime. um regime complexo, de difcil entendimento e suscetvel a fraudes. Vou dar uma ideia dele.
No d tempo e nem vale a pena tecer detalhes. O concurso que pedir detalhes, est pedindo recurso
porque a doutrina firme quanto crtica a esse regime. Esse regime no tem sido aceito no Brasil.
O regime de participao final nos aquestos foi criado na Costa Rica, de origem, portanto,
costarriquenha.
Esse regime de participao final, regulado a partir do art. 1.672 admite que cada cnjuge
possua patrimnio prprio, cabendo, todavia, ao tempo da dissoluo do matrimnio, direito de meao
quanto aos bens adquiridos pelo casal a ttulo oneroso.
321

Art. 1.672. No regime de participao final nos aquestos, cada
cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo
seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal,
direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a Ttulo oneroso, na
constncia do casamento.
Primeira impresso: a mesma coisa que a comunho parcial, em que so objeto de meao os
bens adquiridos onerosamente no curso do casamento. Mas no a mesma coisa porque na participao
final nos aquestos a meao refere-se apenas aos bens adquiridos pelo casal. Na comunho parcial, vimos,
a meao refere-se aos bens adquiridos pelo casal ou por qualquer dos cnjuges. Aqui, no. Aqui, para
dividir na participao final, os bens devem ter sido adquiridos pelo casal. E outra diferena: as regras da
comunho parcial no se aplicam aqui.
Para quem no sabe, tem um artigo na comunho parcial dizendo (eu no li) que se qualquer dos
cnjuges recebe valor por fato eventual, o outro tem direito meao. Isso no se aplica na participao
final porque as regras da comunho parcial aplicam-se somente comunho parcial. Voc no vai poder
aplicar aqui. Aqui, a nica semelhana com a comunho parcial que na participao parcial dos
aquestos, se ficar provado que a casa de praia foi adquirida pelo casal a ttulo oneroso objeto de meao.
Aqui, no h presuno, aqui tem que ficar demonstrado que o bem foi adquirido pelo casal e a ttulo
oneroso. muito difcil provar isso.
Esse regime tem semelhana com a Smula 377, mas no a mesma coisa porque esse regime
tem regras especficas de clculo, horrorosas. Esse regime traz regras de compensao para chegar a essa
meao e que so muito complicadas. A professora Maria Berenice diz que para esse regime funcionar,
seria preciso uma contabilidade assessorando o casal na constncia do casamento para se ver o que foi
adquirido a ttulo oneroso. E isso d margem fraude. Acho pouco provvel que isso seja cobrado em
concurso. A doutrina dura quanto a ele.
No projeto do novo cdigo das famlias que est no Congresso, para revogar a parte de famlia do
Cdigo Civil, esse regime desaparece.
5.7. O patrimnio aps a separao
s vezes as pessoas se separam de fato e continuam casadas no papel. Sobre isso, vou ler um
pedacinho de um julgado do STJ: A preservao do condomnio patrimonial entre cnjuges aps a
separao de fato incompatvel com a orientao do novo Cdigo Civil que reconhece unio estvel
estabelecida nesse perodo. Assim, em regime de comunho universal, a comunicao de bens deve
cessar com o fim da vida em comum, respeitado o direito de meao quanto ao patrimnio adquirido na
constncia da vida conjugal.
O que o STJ disse? Sou casado em comunho universal, me separei, comprei um apartamento
cinco anos depois de estar separado de fato dela e j estou em unio estvel com outra mulher. Ela alega
ter direito metade do apartamento s pelo fato de estar casada no papel. Voc no tem ideia de como
isso, no Judicirio discutido. Pelo fato de o casal estar s separado de fato, a esposa, da qual me separei
de fato, reclama metade do apartamento que comprei anos depois de estar separado de fato dela. Da o
julgado supra.
OBS.: O REsp 555771/SP (de maio/09), respeitando o princpio da afetividade pontua que a
separao de fato incompatvel com um condomnio patrimonial entre cnjuges que no se amam
mais.
Lembrando: Separao, divrcio e alimentos so temas que no integram a nossa grade.
6. AUTORIZAO DO CNJUGE
322

Fala-se em outorga uxria, tanto se referindo autorizao da esposa, quanto do marido. S que
na linha mais conservadora, outorga uxria refere-se autorizao da escolha. Ento, se a banca for mais
conservadora, bom usar uxria para esposa e marital para o marido. a chamada vnia conjugal.
Vamos ver as situaes em que se exige essa vnia conjugal.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao
absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou
dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos
filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Que cargas dgua separao absoluta? Isso que est no caput, na minha opinio, uma atecnia.
a convencional ou a obrigatria? Voc poderia dizer que qualquer das duas, talvez. uma linha
hermenutica, mas eu no concordo com isso. Eu concordo com Nelson Nri que fala o seguinte: Quando
o cdigo dispensa a autorizao do cnjuge para quem casado por separao, est se referindo
separao convencional porque na obrigatria, pode haver patrimnio comum a ser preservado na forma
da smula 377. Ento, se na separao obrigatria pode ter patrimnio comum a ser protegido, tem que
ter autorizao na separao obrigatria para realizar os gastos referidos aqui. Na convencional, no,
porque a a independncia patrimonial fortssima, quase total. Ento, Nelson Nri interpreta o caput
como sendo separao convencional.
OBS.: O professor Nelson Nri Jr. sustenta que a dispensa da autorizao conjugal refere-se a
pessoas casadas em separao convencional, pois neste caso no h patrimnio comum a ser preservado
nos termos da Smula 377, do STF.
Ento, a separao absoluta do caput a convencional. defensvel que voc entenda que seja
qualquer das duas, s que eu estou lhe dando uma razo provida de um grande jurista pela qual a
expresso separao absoluta refere-se convencional. Quem casado em separao obrigatria pode
ter patrimnio comum a ser preservado e protegido. Vimos isso.
Inciso I - Se voc no casado no regime de separao, se voc quiser vender, doar, alienar,
hipotecar (gravar de nus), bem imveis, voc tem que ter autorizao do cnjuge. A lei exige a outorga
para vender ou gravar. No para comprar. Comprar sem autorizao pode.
Inciso II o caso do litisconsrcio.
Inciso III Para prestar fiana ou aval, se voc casado fora do regime da separao, precisar
de autorizao. Para ser fiador, precisar da outorga da sua esposa para que voc possa prestar essa fiana
ou esse aval. Tem que ter. De igual forma, no caso do aval. Fique atento a isso porque, recentemente, o
STJ publicou uma smula que estava travada porque os Ministros discutiam a sua redao, mas que foi
finalmente aprovada:
A smula 332, do STJ, estabelece que a fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges
implica a ineficcia total da garantia.
STJ Smula n 332 - DJe 13.03.2008 Fiana - Autorizao de
Um dos Cnjuges - Eficcia da Garantia A fiana prestada sem
autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia.
A smula foi para fiana. No para o aval. Essa smula quis acabar com uma discusso. Eu sou
casado prestei uma fiana sem autorizao da minha esposa. A fiana invlida, mas alguns diziam que o
323

credor poderia defender-se dizendo: Dr. Juiz, eu sei que Pablo, que casado, prestou fiana sem
anuncia da esposa dele, mas vamos considerar que a fiana s ineficaz no que tange meao da
esposa dele, de maneira que eu, credor, posso executar metade do patrimnio, ou seja, eu posso cobrar
desse fiador na parte do patrimnio dele. A smula acaba com isso. A smula dura! E diz que quem
casado e prestou fiana sem a autorizao da esposa, a fiana invlida e totalmente ineficaz. No tem
isso de querer preservar metade do patrimnio ou querer executar metade do patrimnio. No. A smula
clara: Fiana prestada sem a autorizao do outro cnjuge TOTALMENTE ineficaz.
Inciso IV O que doao remuneratria? aquela doao que voc faz em remunerao a
servios prestados. Exemplo: aquele mdico que atendeu a sua famlia a vida toda, sem cobrar nada. E
voc lhe d um carro. Isso no pagamento. doao mesmo!
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir
a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe
seja impossvel conced-la.
Quando a negativa ocorre por capricho, o juiz pode suprir.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando
necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o
outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada
a sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita
por instrumento pblico, ou particular, autenticado.
Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem
outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser
demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus
herdeiros.
OBS.: O tema unio homoafetiva (forma constitucional de arranjo familiar) integra a outra
grade do curso, merecendo referncia para o meu estudo, a ADI 3300 que, embora arquivada, descortina
a possvel nova linha de entendimento do STF. (ver material de apoio).
O supremo no disse que unio homoafetiva famlia, mas Celso de Melo, no final dessa ADI,
diz o seguinte:
(...) CONCLUO A MINHA DECISO. E, AO FAZ-LO, NO POSSO
DEIXAR DE CONSIDERAR QUE A OCORRNCIA DE
INSUPERVEL RAZO DE ORDEM FORMAL (ESTA ADIN
IMPUGNA NORMA LEGAL J REVOGADA) TORNA INVIVEL A
PRESENTE AO DIRETA, O QUE ME LEVA A DECLARAR
EXTINTO ESTE PROCESSO (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175), AINDA
QUE SE TRATE, COMO NA ESPCIE, DE PROCESSO DE
FISCALIZAO NORMATIVA ABSTRATA (RTJ 139/67), SEM
PREJUZO, NO ENTANTO, DA UTILIZAO DE MEIO
PROCESSUAL ADEQUADO DISCUSSO, "IN ABSTRATO" CONSIDERADO O QUE DISPE O ART. 1723 DO CDIGO CIVIL - ,
DA
RELEVANTSSIMA
TESE
PERTINENTE
AO
RECONHECIMENTO, COMO ENTIDADE FAMILIAR, DAS UNIES
ESTVEIS HOMOAFETIVAS. ARQUIVEM-SE OS PRESENTES
AUTOS. PUBLIQUE-SE.
7. DEVERES DO CASAMENTO
324

Os deveres do casamento integram o plano de eficcia do casamento e esto previstos no art.
1565 e 1566.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos
encargos da famlia.
1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
2 O planejamento familiar de livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros
para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte
de instituies privadas ou pblicas.
Ao se casar, a esposa pode acrescer ao nome dela o do marido e o marido pode acrescer ao dele o
nome da esposa. Na Alemanha o cnjuge que se divorcia pode levar o nome do ex para o novo
casamento. E quanto a modifica o nome, suprimindo um sobrenome? A lei no diz que voc pode mudar.
Fala que voc pode acrescer. Se voc j tem, voc acresce, mas a jurisprudncia tem sido mais flexvel.
OBS.: A jurisprudncia, conforme se l no REsp 662.799/MG admite, por ocasio do
casamento, tambm, a supresso de patronmico (nome de famlia).
A letra da lei no permite. Diz que pode apenas acrescentar o nome do outro. Mas a
jurisprudncia diz que voc pode suprimir. algo muito flexvel. Registro de nome muito flexvel. Eu
julguei um caso de uma me que queria mudar o nome do filho de Mailon para Maicon. Eu li pensei logo
em no autorizar porque prenome no muda assim. Mas, quando foi ouvida, disse que queria mudar o
nome do filho porque estava passando problemas na escolha. Mailon o cachorro do Mscara. A turma
latia quando o nome dele era chamado. Acabei autorizando.
O 2 uma reproduo da Constituio Federal e trata do princpio da interveno mnima.
Muito claro.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
III - mtua assistncia;
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
V - respeito e considerao mtuos.
O inciso IV no s dever do casamento, mas tambm consagrado como dever do casamento.
Inciso III A mtua assistncia envolve assistncia moral, psicolgica, material (dever de
alimentos).
No caso do inciso II, no o que o casal seja obrigado a morar na mesma casa. Pode decidir no
morar, mas o que no deve haver o abandono porque dever do casamento a vida em comum no
domiclio conjugal. o chamado dever de coabitao. O dever de coabitao envolve o chamado
debitum conjugale. O debitum conjugale seria o dever sexual. Para a doutrina o dever de coabitao
envolveria o debitum conjugale como uma das consequencias naturais do casamento.
Fiquei horas pensando nisso porque a doutrina mais tradicional diz que o debitum conjugale
dever natural do casamento. Mas a outra doutrina diz que um absurdo considerar a relao sexual um
dever porque toca a esfera mais ntima do humano. Ento, h polmica em torno disso. Os autores que
negam que a relao sexual um dever negam com fundamentos importantes, argumentando ser um
contrassenso ser colocado como um dever a obrigao de amar sexualmente o outro. Os autores que
negam o debitum conjugale como um dever afirmam que no deve a relao sexual ser impedida como
um dever jurdico. Os autores metem o pau no debitum conjugale e no dizem o que . Se um dever,
seria o qu. O raciocnio que eu fao que o debitum conjugale um dever. Obviamente no dever
jurdico que permita uma imposio coercitiva. No d para impor a uma mulher que no queira ter
325

relaes com o marido multa diria pelo descumprimento. No tem sentido isso. Mas lgico que o
debitum conjugale entendido como um dever do casamento, ainda que no comporte execuo
especfica.
Est na ementa de um julgado, uma mulher que se casou e jamais pensou em manter relaes
sexuais com o marido. A haver consequncia. O descumprimento de deveres do casamento no um
dever que comporte uma execuo especfica, mas um dever do casamento e, tanto , que o seu
descumprimento resulta na separao judicial. O descumprimento de qualquer desses deveres (vero
vocs no Intensivo II) podem resultar na separao judicial.
A fidelidade recproca o primeiro dos deveres decorrentes do casamento. A quebra da fidelidade
pode se dar de vrias maneiras, mas a forma mais grave de quebra da fidelidade d-se por meio do
adultrio. possvel quebrar a fidelidade por meio de condutas desonrosas. Eu chego na boate e vejo
minha mulher aos beijos com outro. Adltera? Tecnicamente, no. Infiel. O adultrio pressupe
conjuno carnal.
Dentro dessa temtica do adultrio e da quebra da fidelidade, alguns conceitos que voc deve
aprender.
7.1. Conceitos importantes
a)
Quase-adultrio Traduz comportamento de infidelidade por meio de carcias, afagos e

preliminares do amor, sem que tenha havido conjuno carnal. lgico que
infidelidade.
b)
Adultrio inocente Isso ridculo, mas est na doutrina e questo de concurso.

Adultrio inocente, tambm chamado de adultrio casto ou adultrio de seringa traduz
infidelidade por meio de mtodo cientfico de reproduo assistida. Minha esposa vai ao
laboratrio, omite que casada, faz a inseminao artificial heterloga (material
fecundante de terceiro).
c)
Adultrio precoce Tambm forma de infidelidade, quando o cnjuge abandona o

outro de forma infamante, logo aps o casamento. Na lua-de-mel a esposa abandona o
marido.
d)
Adultrio virtual a modalidade mais importante para concurso. O certo seria dizer
infidelidade virtual, porque essa forma de infidelidade opera-se por meio de relao
eletrnica e no h contato fsico. No havendo contato fsico, adultrio, tecnicamente,
no . Ento, eu prefiro que voc escreva na prova, em vez de adultrio, para relaes
eletrnicas esprias, a chamada infidelidade virtual. Cresce o nmero de pessoas
casadas que mantm relaes paralelas pela internet. DF: Um juiz obrigou o marido a
pagar a esposa a quantia de 20 mil reais por quebra do dever de fidelidade, traduzida em
infidelidade eletrnica ou virtual. Essa prova que a esposa colheu no computador lcita
ou ilcita? Nesse caso, a justia de 1 grau entendeu o juiz que era da casa. Mas se fosse
exclusivamente do ru, seria possvel, com base no princpio da proporcionalidade (teoria
da ponderao de interesses), se fosse a nica prova possvel, ser produzida em juzo.
Claro. Porque da mesma forma que tem proteo constitucional o sigilo das
comunicaes, tem tambm proteo constitucional a integridade moral do cnjuge. Se
voc por produzir uma prova dessa em juzo, fundamente constitucionalmente! No d,
simplesmente, para colher o dilogo e jogar no processo.
OBS.: O que se entende por famlia virtual? Esse conceito, desenvolvido pelo professor
Lourival Serejo, no Boletim 54 do IBDFAM traduz a influncia do avano tecnolgico nas relaes
sociais: Por meio de programas de computao (a exemplo do second life), pessoas criam realidades
paralelas prpria vida real, podendo, com isso, gerar repercusses jurdicas no casamento ou na unio
estvel.
326

Isso, para uma prova de direito de famlia, o que h de mais moderno. Caso narrado por Serejo
ocorrido nos EUA (ou UK): A esposa flagra o marido usando o personagem criado por ele no mundo
virtual (avatar) fazendo sexo com a personagem criada por uma mulher. A esposa usa aquilo como prova
para o descasamento. Adultrio? No. Infidelidade virtual! Ele tambm noticia um caso que descobre a
traio do marido atravs do Google Earth. A famlia virtual, ento, traz esse tpico, tecnologia, que pode
repercutir no casamento, em especial no campo da infidelidade.
8. GUARDA DE FILHOS
Eu no vou tratar aqui da guarda do ECA. Vou tratar da guarda de filhos que decorrncia do
poder parital, que era antigamente chamado de ptrio poder (ler sobre isso na apostila)
Conceito: A guarda, decorrncia do poder parital, traduz um conjunto de obrigaes e direitos
em face da criana ou adolescente.
Na perspectiva constitucional, no que tange guarda, juridicamente, no h a primazia da me.
Desde 1988, por conta do princpio da isonomia. Em geral, a me assume, mas h pais que so mes. A
guarda compartilhada foi um avano fenomenal, mas ainda no foi entronizada na conscincia social, na
psicologia social. O inconsciente coletivo ainda no absorveu a importncia da guarda compartilhada.
8.1. Espcies de guarda
a) Guarda unilateral ou exclusiva Estabelece que haver apenas um guardio a dirigir a
vida do menor, no que tange sua conduo diria e de decises que no ofendam o poder
familiar, cabendo ao outro direito de visitas.
a modalidade mais comum no Brasil. O pai no deixa de ter poder sobre o filho pelo fato de no
ter a guarda. Mas elege-se um guardio, que quem conduzir a vida da criana, materialmente, no dia a
dia. Claro que no pode tomar deciso que afronte o poder parital do pai, mas quem o conduz na vida
um s. Se a me a guardi, o pai deter direito de visita (finais de semana alternado, metade das frias
escolares). , ainda, a guarda mais comum.
b) Guarda alternada Nesta modalidade os pais revezam perodos exclusivos de guarda,
tocando ao outro direito de visitas.
Tem muita gente que confunde isso com a compartilhada. E no tem nada a ver. Exemplo: Ficou
estabelecido na sentena que, de 1 de fevereiro a 30 de junho a guarda ser exclusiva do pai, cabendo a
me o direito de visitas. De 30 de junho a 30 de dezembro, cabendo ao pai, o direito de visitas. Nas
guarda alternada, os pais revezam perodos exclusivos de guarda. A criana passa um perodo no
domiclio do pai e outro no da me, alternativamente.
c) Nidao Na nidao o menor permanece no mesmo domiclio, na mesma morada,
revezando-se os pais no exerccio da guarda.
Alguns psiclogos, entendendo que a criana poderia sofrer prejuzo, eles defendem um outro
tipo de guarda, que no comum no Brasil, muito mais comum nos EUA, que a chamada nidao.
Parece com a alternada, mas no igual. Na alternada a criana muda de guarda e de domiclio. Na
nidao, os pais que trocam. A criana permanece na mesma morada.
d) Guarda compartilhada ou conjunta Esta modalidade de guarda, presente nos sistemas
europeu e norteamericano,instituda pela recente lei 11.698/08, estabelece uma forma de guarda
bilateral ou simultnea: o pai e a me, conjuntamente, assumem o papel de guardies, sem
prevalncia de qualquer deles, corresponsabilizando-se pelos destinos do seu filho.
hoje a forma mais importante de guarda. Waldir Grizzard Filho j estuda isso h muitos anos e
coloca que a guarda compartilhada deve ser incentivada pelo juiz na audincia de conciliao. Ela tenta
acabar com a cultura adversarial entre pai e me quanto pose do filho. Ela acaba com o modelo
327

unilateral de guarda. Ambos, portanto, conjuntamente, devem criar regras de convivncia para o filho. a
menos danosa formao espiritual da criana.
Antes da lei, em havendo um bom relacionamento entre o casal, eles j compartilhavam a guarda.
Agora lei. Est especfica e explicitamente prevista no sistema brasileiro por conta da Lei 11.698/08.
Vamos aos arts. 1583 e 1584:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Alterado
pela L-011.698-2008)
Vejam que a lei no faz referncia expressa guarda alternada ou nidao, mas no h bice que
seja implementado pelo juiz, desde que seja para o bem e interesse existencial do menor. Mas a letra da
lei consagrara a unilateral e a compartilhada.
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s
dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda
compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns. (Acrescentado pela L-011.6982008)
Pergunta de concurso: O juiz pode obrigar o casal a compartilhar a guarda? O 2, do art.
1.583 um dos mais difceis de se aplicar de todo ordenamento jurdico.
O pargrafo 2, do art. 1584 admite que o juiz, sempre que possvel, obrigue guarda
compartilhada.
2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto
guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda
compartilhada.
Ou seja, mesmo sem acordo, o juiz pode obrigar guarda compartilhada. Em geral, e quem
advoga sabe disso, quase impossvel o juiz obrigar a um compartilhamento. Obrigar que o casal se
entenda com o seu filho. Quando no h acordo, a criana usada como instrumento de vingana, de
repdio. Exemplo: Casaram-se cedo, casamento no deu certo, se entenderam em tudo, s no se
entenderam quanto guarda. Ambos queriam a guarda exclusiva. Nesse ponto, o juiz, verificando que h
um bom relacionamento, no havendo risco para a criana, pode obrigar a uma guarda compartilhada.
Mas situao difcil de ocorrer na prtica. E se no houver dilogo impossvel a boa gesto da guarda
compartilhada.
8.2. Alienao parental
O que alienao parental? Interessantssimo esse projeto que est tramitando no Congresso
Nacional.
Nos termos do art. 1, do PL 4053/08, a alienao parental traduz a interferncia indevida de
um dos pais na formao psicolgica da criana para que repudie o outro, podendo acarretar sanes
que vo, de simples advertncia perda do poder familiar.
Interessantssimo esse projeto, sobre crianas que crescem repudiando a me ou o pai por
influncia malvola de um deles. O que voc faz a seu filho, ele reproduz na vida do filho dele.
9. PARENTESCO
9.1. Conceito
328

O parentesco traduz uma relao vinculatria, consangunea, civil, ou por afinidade,
desdobrando-se em linha reta ou colateral, nos termos dos arts. 1.591 e seguintes do Cdigo Civil.
Parentesco civil (que toca adoo e s formas de inseminao artificial) no integra nossa grade.
9.2. Parentesco consangneo ou natural
a relao que vincula uma pessoa outra, integrantes do mesmo tronco comum.
Esse parentesco, tanto pode ser na linha reta, quanto na linha colateral.
Exemplo prtico: Parentesco por consanginidade (linha reta), na linha reta materna:
Me e filho: Parentes consangneos na linha reta de primeiro grau.
Neto e av: Parente consangneo na linha reta de segundo grau.
Neto e bisav: Parente consangneo na linha reta de segundo grau.
Na linha reta, ascendente ou descendente, no h limites de graus. Vai ao infinito, subindo ou ao
infinito, descendo. Na linha colateral, h limitao. Existe limite imposto pela lei.
Irmo e irm: Distncia de dois graus. O irmo no pariu a irm. De forma que para chegar do
irmo irm, tem que partir do tronco comum, de forma que irmos so parentes colaterais de segundo
grau.
Sobrinho e tio: Distncia entre tio e sobrinho, contada em graus, de trs graus. Do sobrinho para
o pai, conta-se um grau, do pai para a me/pai, conta-se mais um grau e da me/pai para o tio, mais um
grau. Trs graus, portanto.
O parentesco colateral ou transversal s vai at o quarto grau! Aquela prima com quem voc
namorou, voc pode descobrir que ela no sua prima. O fato que o parentesco colateral s vai at o
quarto grau.
Isso o que falamos at aqui est nos arts. 1591 e 1592:
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas
para com as outras na relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o
quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem
uma da outra.
9.3. Parentesco por afinidade
O parentesco por afinidade, por sua vez, que tambm se desdobra em linha reta e colateral,
aquele travado entre o cnjuge ou companheiro e os parentes do outro, na forma do art. 1595.
Parentesco por afinidade pressupe casamento ou unio estvel. aquele que vincula um cnjuge
ou companheiro aos parentes do outro, tanto na linha reta, quanto na linha colateral.
Quem colocar na prova que o marido parente da esposa. Toma zero! No h parentesco entre
pessoas casadas. O que h casamento! Entre pessoas em unio estvel casamento!
No parentesco por afinidade, o que o marido da sogra? genro. E ela dele? Sobra.
O parentesco por afinidade na linha reta no tem limite de grau. A sogra parente do genro. A
me da sogra tambm parente dele. A me da me tambm. Isso significa que, subindo ou descendo, o
parentesco por afinidade no tem limite de graus. Sua sogra sua parente por afinidade. A me dela
329

tambm, a me dela tambm. parente! No parentesco por afinidade, no h limite! Se houver divrcio,
o genro JAMAIS ele poder se casar com a sogra. Jamais, um parente por afinidade poder se casar com
um dos cnjuges.
Se voc resolve se divorciar para se casar com a filha do primeiro casamento de sua esposa, voc
no pode (caso do Woody Allen) porque parentesco por afinidade na linha reta, subindo ou decente,
impedimento para casamento. Isso est no art. 1.595, do Cdigo Civil:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes
do outro pelo vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento ou da unio estvel.
Parentesco por afinidade, subindo ou descendo, vai at o infinito. Mas na linha colateral, o
parentesco por afinidade limita-se ao cunhado ou cunhada. Voc pode se casar com o seu cunhado se voc
se divorciar, mas com a sua sogra, jamais. Isso porque na linha colateral no h impedimento. Mas a
pergunta foi: Dbora casada com Joo. O irmo de Joo Marcos. Marcos cunhado de Dbora. A
irm de Dbora, Najala, cunhada de Joo. O que Marcos de Najala? No nada! Juridicamente,
concunhado no existe. Falar isso no concurso pisar na bola.
Juridicamente, concunhado s existe no plano moral, no corao da gente porque, pela lei
brasileira no existe parentesco entre os parentes por afinidade.
OBS.: No RMS 957/BA, negou o STJ alimentos com base no parentesco por afinidade.
Nesse caso, uma nora pedia a um sogro ou sogra alimentos. Entendeu o STJ que a nora ou o
genro no tem direito a isso. No caso de padastro ou enteado, diferente. Se o padastro criou o enteado
como filho, essa obrigao alimentar pode derivar da famosa paternidade socioafetiva. Se o padastro
criou o afilhado voc tem fundamento para defender os alimentos com base na teoria da paternidade
socioafetiva. Com base nessa teoria, o direito a alimentos possvel.
10. FILIAO
Qualquer anlise que se faa da filiao no Brasil parte do princpio da isonomia. chover no
molhado dizer que os filhos, independentemente da origem, tem direitos iguais.
10.1. Reconhecimento voluntrio de filhos (art. 1.609)
Os filhos havidos no casamento geram uma presuno de paternidade. Se minha esposa tem um
filho, a presuno de que seja meu filho. Na lei, a presuno de paternidade para filhos do casamento.
O art. 1597 firma presuno relativa de filiao para a prole havida no casamento.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento
os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao
do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
330

V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.
um artigo importante, mas que no integra a grade do nosso contedo porque fala da
inseminao artificial. Mas importante que leiam esse artigo.
O que interessa mais aqui nessa abertura da aula saber que existe no Cdigo Civil, formas de
reconhecimento voluntrio de filhos. a chamada perfilhao.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento irrevogvel e ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado
em cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que
o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o
contm.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento
do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
O Inciso I tambm se aplica aos filhos havidos dentro do casamento, s que quanto aos filhos
havidos no casamento h uma presuno. Em geral, quem faz o registro o pai. Em geral.
Inciso II Muita gente no sabe disso. Mas voc pode ir ao tabelionato lavrar uma escritura
pblica de reconhecimento de filho que ser levada ao registro civil. E tambm, por meio de instrumento
particular, isso possvel.
Inciso III Aqui, o reconhecimento sempre irrevogvel. Ainda que voc mude o testamento, o
reconhecimento, no muda.
Inciso IV ento, se no curso de uma audincia, ainda que no seja de investigao de
paternidade. No curso de qualquer audincia, se voc afirmar que fulano seu filho, o juiz lana na ata e
manda registrar. Ainda que tenha sido uma declarao incidental feita diante do juiz, valer como
reconhecimento de filiao.
Pargrafo nico Pegadinha de concurso. Aqui h duas regras. Primeiro: Voc pode reconhecer
o nascituro. Voc pode ir ao tabelionato e lavrar a escritura que ser levada ao registro civil. Como
tambm voc pode reconhecer filho j morto, desde que tenha deixado descendentes. E por que essa
regra? Para evitar o reconhecimento por interesse. Eu no posso reconhecer meu filho morto que
prosperou e no deixou descendentes. Se assim, a herana no vir para mim. Ento, para evitar isso, o
reconhecimento de filho morto s poder ocorrer se ele tiver deixado descendentes.
Eu fiz um resumo dessa matria na apostila.
*Caractersticas do reconhecimento voluntrio de filhos
O reconhecimento voluntrio um ato solene, espontneo, irrevogvel, incondicional e
personalssimo.
Eu posso reconhecer um filho de Joo, em seu lugar? Eu no posso reconhecer seu filho por voc.
ato personalssimo. Nunca se esqueam isso.
L na minha comarca, abrindo uma investigao de paternidade post mortem, havia oito irmos
(rus) e uma autora, que se dizia filha do falecido. Eles concordaram que ela era irm e perguntaram se
331

no poderiam declarar. A resposta negativa. O ato de reconhecimento de filhos personalssimo. Os
irmos no poderiam ir ao cartrio fazer um reconhecimento que o pai, em vida, no fez.
OBS.: Admite-se o reconhecimento por procurador com poderes especiais (art. 59, da Lei de
Registros Pblicos).
Nesse caso, o procurador est representando a vontade da pessoa.
Menor relativa e absolutamente incapaz pode gerar filho. Pergunta de concurso: Esse menor
relativamente capaz precisa de assistncia de seu pai ou me para registrar o filho? A doutrina, em geral,
entende que no. No necessria a assistncia. Quem analisa muito bem essa questo o professor
Marcos Bernardes de Mello. No necessria a participao de um assistente porque no se trata de
celebrar um negcio jurdico. Ele est apenas reconhecendo um fato. Alguns autores dizem, inclusive, que
um ato jurdico em sentido estrito. O fato que, quando esse menor vai ao cartrio com 17 anos, no
est celebrando um negcio, sendo desnecessria a assistncia de seus pais.
No caso do menor absolutamente incapaz (13 anos, por exemplo), a eu concordo com Maria
Berenice Dias: Nesse caso, por cautela, deve haver um procedimento para registro. No caso do
absolutamente incapaz, deve haver um procedimento para registro, com interveno do MP. uma
cautela excepcional. Em idade tenra, no se pode imputar uma responsabilidade que no lhe cabe ainda.
Ento, por cautela, para o absolutamente incapaz, deve haver um procedimento de registro correndo
perante o juiz.
Eu no vou tratar aqui de procedimento, mas quando voc for estudar a materia (eu coloquei na
apostila), tem que saber que h um procedimento oficioso de uma lei de 1992 para orientar o juiz a colher
o depoimento do suposto pai quando ele no faz o registro voluntrio. Hoje, quando a me vai ao cartrio
fazer o registro do filho (o pai no reconheceu), no pode registrar pelo pai e o pai no pode registrar pela
me. Por que? Porque ato personalssimo. A me vai dizer quem o pai. O oficial encaminha ao juiz.
OBS.: O procedimento de registro pode observar, ainda, a Lei 8560/92.
Ainda nesse tema, vejam o que diz o art. 1614, pegadinha de concurso:
Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro
anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.
H duas regras:
O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento. Voc tem 32 anos e o
seu pai, que jamais havia reconhecido, resolve fazer isso. S poder faz-lo com a sua
anuncia, indo os dois ao cartrio.
Quanto ao filho menor, ele pode ser reconhecido enquanto menor. Mas depois que for
emancipado ou chegar maioridade, ele tem quatro anos para impugnar esse
reconhecimento. Alguns criticam esse prazo (e eu coloquei isso no material de apoio),
porque h uma corrente que entende que no deve ter prazo para a impugnao, uma vez
que se busca a verdade. Mas, de qualquer forma, a lei fala em quatro anos.
Infelizmente, muitas pessoas no reconhecem voluntariamente os seus filhos.
10.2. Formas de reconhecimento judicial de filhos
Do incio da apostila:
O reconhecimento judicial do vnculo de paternidade ou
maternidade, d-se especialmente por meio de ao investigatria.
332

Outras aes, todavia, no menos importantes, e tambm regidas
pelo superior princpio da veracidade, so admitidas em nosso sistema, a
exemplo das aes: anulatria de registro (caso em que o sujeito, por
exemplo, alega ter incorrido em erro ao registrar filho imaginando seu),
declaratria de falsidade (em geral tambm reivindicatria de
paternidade), negatria de paternidade (caso em que o marido nega a
paternidade do filho nascido da sua esposa) etc. Todas elas, alis, em
geral, consideradas imprescritveis, luz do princpio da veracidade da
filiao.
Voc levado a crer que a nica ao que existe no campo da filiao a investigatria. Isso est
errado!! Voc pode ter ao anulatria de registro, caso em que o sujeito alega ter incorrido em erro ao
registrar o filho imaginando seu. Ele ingressa com uma ao anulatria por erro. Como tambm pode
acontecer a ao declaratria de falsidade, para declarar que o registro falso. A negatria aquela em
que o marido nega a paternidade do filho de sua esposa. H, pois, diversas aes. Em geral, TODAS essas
aes so imprescritveis.
Mas o que mais cai em concurso a ao investigatria de paternidade. Tambm pode haver de
maternidade (pode ter havido troca de bebs, por exemplo), mas no comum.
*Ao INVESTIGATRIA DE PATERNIDADE
A investigao de paternidade, como qualquer ao declaratria, imprescritvel. No h prazo
para ser proposta.
Legitimidade ativa: quem tem legitimidade ativa para propor a investigatria o alegado filho
investigante, como tambm reconhecida a legitimidade especial ao Ministrio Pblico. Quem prope ou
o indigitado filho ou o MP. Quando a lei reconheceu essa legitimidade do MP foi uma guerra, mas o
MP exerce aqui um papel importantssimo porque o interesse no s individual, mas do direito
constitucional identidade. Mas essa discusso passada.
Legitimidade passiva: Voc prope investigatria contra o suposto pai. E se ele for casado? No
interessa. A investigatria um rolo compressor. Pode ser proposta contra qualquer pessoa. Mas se o
suposto pai for morto, quem responde ao so os seus herdeiros. No o esplio. Est errado dizer
isso. A investigatria deve ser proposta contra os herdeiros do pai morto.
Pedro era companheiro de me e reconheceu a filha, Maria. Me engravidou mais uma vez.
Pedro, caminhoneiro, morreu em um acidente antes do nascimento de Priscila. A me no pode registrar
no lugar do pai. O MP, nesse caso, no interesse de Priscila ingressou com ao de paternidade post
mortem contra Maria, representada pela me. Isso esquisito, mas est correto. Quando o pai falecido, a
ao deve ser proposta contra os herdeiros dele. E quem so os herdeiros dele? Maria. O MP entrou com
uma ao contra Maria, representada pela me. E se ele no deixou filhos? Cita por edital eventuais
herdeiros. No achou? Curador para integrar a lide.
OBS.: Na forma do art. 1.606, do Cdigo Civil, a ao que pretenda prova de filiao compete,
ressalvada a legitimidade do Ministrio Pblico, ao suposto filho (os sucessores deste podero continuar
a demanda).
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho,
enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros
podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.
Eu proponho a investigao contra o meu pai e morro. Meu filho continua o processo. Existe um
julgado do STJ interessantssimo que aceitaram o reconhecimento em relao avoenga (de av e av). Em
um julgado, o STJ permitiu, em carter excepcional, que netos pudessem entrar diretamente contra o av.
Mas a investigatria no personalssima? O nome do meu pai Frederico. O nome do meu av Carlos.
333

Vamos supor que meu av nunca reconheceu meu pai. O Cdigo diz que a ao de investigao
personalssima. Ou proposta pelo MP (no interesse da pessoa) ou pelo suposto filho, cabendo aos seus
herdeiros continuar a ao. Se Carlos, nunca reconheceu Frederico, cabe a Frederico entrar com a ao.
Se Frederico no entrar, pela letra do Cdigo, se Frederico morrer, Pablo no poderia entrar. Mas o STJ,
nesse julgado disse: O neto tem o direito de saber quem o av, mesmo que o pai no haja ingressado
com investigatria em vida, os netos podem iniciar a investigao avoenga. Mas o Cdigo no diz isso.
No mximo, o que o Cdigo diz que os herdeiros podem continuar a ao proposta pelo Frederico.
OBS.: A despeito de a lei no ser explcita, na linha de entendimento do STJ, em julgado
especial, admitiu-se o reconhecimento de relao avoenga (em ao proposta pelo neto contra o av).
A instruo probatria na investigatria de paternidade, nos dias de hoje, tem por principal
prova o exame de DNA.
O exame de DNA revolucionou a instruo probatria. A causa de pedir na investigatria a
relao sexual que houve. Antes do DNA, os pronunciamentos judiciais eram calcados em provas falveis.
Suponhamos que numa investigatria, a parte questione o exame por considera-lo fajuto. feito um novo
exame que contraria o primeiro. O que voc faz? Um terceiro? Voc na condio de magistrado, pode at
determinar um novo exame. Mas o STJ tem um julgado orientando como fazer num caso desses.
OBS.: Em caso de divergncia entre um laudo de exame de DNA e outras provas no processo,
vale referncia do REsp 397013/MG.
REsp 397013 / MG - Ministra NANCY ANDRIGHI - T3 - TERCEIRA
TURMA - DJ 09/12/2003 Diante do grau de preciso alcanado pelos
mtodos cientficos de investigao de paternidade com fulcro na anlise
do DNA, o valorao da prova pericial com os demais meios de prova
admitidos em direito deve observar os seguintes critrios: (a) se o exame
de DNA contradiz as demais provas produzidas, no se deve afastar a
concluso do laudo, mas converter o julgamento em diligncia, a fim de
que novo teste de DNA seja produzido, em laboratrio diverso, com o fito
de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da tcnica em
si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material
necessrio ao exame; (b) se o segundo teste de DNA corroborar a
concluso do primeiro, devem ser afastadas as demais provas
produzidas, a fim de se acolher a direo indicada nos laudos periciais;
e (c) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o
pedido ser apreciado em ateno s demais provas produzidas.
Para concurso, uma referncia para uma situao corriqueira e possvel de ser cobrada em prova
oral. possvel defender um terceiro exame, mas importante fazer essa referncia aqui. muito
importante para mostrar o entendimento do STJ quanto divergncia constante do exame de DNA.
Vale lembrar que se a parte se recusar a fazer o exame, no h mais hoje aquela discusso que
havia quanto conduo coercitiva, debaixo de vara. H um caso famoso de um cidado que alegou ter
pavor de agulhas. Mas hoje pode ser feito com a mucosa bucal. O sujeito tambm no pode ser obrigado a
produzir prova contra si. verdade e j est pacificado. O prprio Cdigo Civil dizia que se a parte se
negasse a realizar exame pericial, importava em presuno de veracidade contrria. Hoje pacificado:
no quer se submeter ao DNA? No tem problema. Suportar a presuno de veracidade da prova que no
quis produzir. Isso sumulado!
A Smula 301, do STJ, combinada com os artigos 231 e 232, do Cdigo Civil conduz-nos
concluso de que a recusa do ru a se submeter ao exame pericial resultar em presuno juris tantum
de paternidade.
STJ Smula n 301 - DJ 22.11.2004 Ao Investigatria Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA - Presuno Juris Tantum de
334

Paternidade Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeterse ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Eu, juiz, colidirei outras provas no processo para reafirmar essa presuno. Fica muito mais fcil
julgar quando o ru se recusa porque j contar contra ele, uma presuno relativa de paternidade. O juiz
buscar outras provas (documental, testemunhal), para reforar isso.
H uma situao atpica, no havida na vida comum e que foi fruto de um julgado:
O simples ficar, que, segundo a Ministra Nancy Andrighi, no REsp 557365/RO, definiu como
a relao fugaz de apenas um encontro, idneo a confirmar a presuno de paternidade.
Isso chegou ao STJ, que definiu a ficada. Lgico que a ficada pode garantir a concepo! Quando
o ru se recusa a fazer o exame, se as outras provas do processo confirmarem a presuno (que relativa),
a ficada pode, sim, confirmar a presuno de paternidade. Voc vai ver na apostila outros aspectos como
foro competente, coisa julgada, etc.
Ver no material de apoio outros aspectos processuais da investigatria, com nfase na
mutabilidade dos efeitos da coisa julgada, em caso de no produo de exame de DNA (REsp
300084/GO, REsp 226436/PR, REsp 826698/MS).
Se o exame de DNA no foi produzido, a sentena de procedncia ou de improcedncia na
investigatria pode ser rediscutida. a velha histria: na ao investigatria, quando no produzido o
exame de DNA no transita materialmente em julgado. O exame de DNA no gratuito. caro ainda. O
juiz tem que julgar, mesmo sem DNA. Imagine que, numa ao em que foi realizada tipagem sangunea,
o juiz entendeu que o ru era o pai. Em tese, ressalvada a aplicao da teoria da paternidade socioafetiva,
se o ru fizer o exame anos mais tarde, o juiz pode, perfeitamente, mesmo j tendo corrido o prazo da
rescisria, desconstituir os efeitos do primeiro julgado porque se o exame de DNA no foi produzido, a
sentena no transita materialmente em julgado.
OBS.: A Smula 277, do STJ, pacificando velha controvrsia, entendeu que, na investigatria
os alimentos so devidos a partir da citao.
Vamos imaginar que eu no reconheci o meu filho a vida inteira. A investigatria que ele props
contra mim, durou oito anos. Reconhecida a paternidade, eu vou pagar alimentos retroativos desde a data
da citao. H quem critique isso porque quem segue a linha concepcionista no entende que ele se
tornou pai a partir da citao. Ele j pai h muito tempo. Mas o STJ resolveu seguir essa vereda,
afirmando que o termo inicial dos alimentos, no a concepo, no o nascimento, mas a data da
citao.
STJ Smula n 277 - DJ 16.06.2003 Investigao de
Paternidade Procedente - Alimentos Devidos Citao - Julgada
procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a
partir da citao.
10.3. Paternidade socioafetiva
Serve para maternidade tambm, mas a freqncia dessa temtica gira, em geral, em torno da
figura do pai. Queria que voc lesse o material de apoio sobre o tema.
A paternidade na histria do direito brasileiro passou por etapas, fases. Essas fases, obviamente,
no podem sofrer um recorte preciso. Elas tambm se confundem, mas se formos didaticamente
demonstrar o grau de importncia de cada uma das etapas, de forma crescente, eu diria que a primeira
fase da paternidade no Brasil foi a fase da paternidade legal ou jurdica.
Fase da paternidade legal ou jurdica foi a primeira fase da paternidade em nosso Pas. O que
ela queria dizer? Ela marca, principalmente, o incio do sculo XX e nesta fase, caberia lei afirmar quem
335

era o pai. A lei dizia quem era o pai e afirmava que o marido da me seria o pai. Era uma presuno quase
que absoluta essa, dado o manto protetor do casamento. No havia exames. Essa fase sofreu um abalo
quando do incio da segunda fase.
Fase da paternidade biolgica ou cientfica Esse segundo momento, o direito deixa de
atribuir importncia lei e passa a atribuir importncia cincia. Nessa fase, o pai aquele que o
laudo de DNA diz que .
Fase da paternidade socioafetiva - Nosso direito de famlia avanou para perceber que no existe
uma exclusividade absoluta entre pai e genitor, entre me e genitora. Ser me mais do que parir. Com
isso, entramos numa terceira etapa da paternidade no Brasil, sem superar a biolgica, aprimora o
entendimento da paternidade biolgica. Vivemos a era da paternidade socioafetiva. Em 1979, Joo Batista
Vilela j levantava a bandeira da necessidade se desbiologizar o direito de famlia, de o juiz no ser um
mero homologador de laudo de DNA, percebendo que se a paternidade ou a maternidade for construda
com base no afeto ao longo dos tempos, o vnculo biolgico pouco importa. O nosso direito evoluiu para
reconhecer que, h situaes em que, mesmo no havendo vnculo gentico, a filiao deve ser
oficialmente reconhecida.
H uma situao narrada pelo professor Luiz Edson Fachin ocorrida num julgado: Um pai, vai ao
cartrio e faz aquilo que se chama de adoo simulada, ou seja, ele vai ao cartrio e reconhece um filho
que no dele. Era filho de sua companheira, mas no era dele. Criou esse e os outros filhos
conjuntamente, tratando a todos como filhos, durante a vida inteira. Os filhos de sangue, no inventrio se
uniram para ingressar com ao para provar que o juiz cometera falsidade cartorria, a fim de excluir esse
filho da parcela da legtima.
Outro caso: Decorridos quarenta anos, o pai socioafetivo entendeu por negar a paternidade.
Entrou com uma ao para debater a falsidade do registro. Resultado desse julgado reconheceu a
paternidade socioafetiva.
O seu pai biolgico nunca lhe procurou, nunca lhe deu um abrao e voc foi criado por seu
padastro. H autores que defendem que se voc provar ao longo dos anos a configurao de um vnculo
paterno-filial com esse padastro, poderia entrar com uma ao declaratria de paternidade socioafetiva.
Se o pai socioafetiva subtrai a criana da famlia original cometendo crime, nesse caso, a teoria
no pode ser reconhecida. o entendimento.
O problema em termos de responsabilidade civil por abandono afetivo sofreu uma reviravolta
recente em nosso pas. Chegou ao STJ um caso de um pai que teria abandonado o filho por toda a vida.
Esse filho ingressa com indenizatria contra o pai. No tem dinheiro que compense ausncia de um pai.
Se voc for raciocinar responsabilidade civil por abandono afetivo sob o prisma da compensao, no h
dinheiro que pague. Mas o prisma que deve ser analisado no esse. O abandono afetivo mais grave do
que o abandono material. No h o que compensar, mas muitas vezes, gasta-se muito com tratamentos
psicolgicos que no so baratos. Mas a nica forma de voc em concurso justificar a tese de que a
doutrina tem defendido (no s no Brasil), a exemplo do texto do professor portugus Guilherme Oliveira
(que est no material de apoio), seria dizer: Excelncia, eu sei que no h dinheiro que compense, mas
essa indenizao no deve ser vista sob o prisma da teoria compensatria, mas sob o prisma da teoria
pedaggica do desestmulo. Ainda que o valor fosse revertido o valor para uma creche. O que no se
admite que o pai ou a me abandone sua prole. O STJ entendeu que a nica consequncia do abandono
de um filho por um pai a perda do poder familiar. Esse caso chega ao Supremo e o Supremo manda
arquiv-lo (a gravao est muito ruim!)
OBS.: A teoria que sustenta a indenizao por abandono afetivo, defendida por respeitvel
parcela da nossa doutrina (Giselda Hironaka), que se justifica, dada a natureza pedaggica da sano
imposta, no recebeu acolhida no STJ e tambm no STJ que determinou o arquivamento do RE 567164.
Ler isso no material de apoio.
336

Do incio da 2 parte da aula, respondendo a uma pergunta: REsp 60199/RS: E imprescritvel o
direito do filho, mesmo j tendo atingido a maioridade investigar a paternidade. Hoje, as aes de famlia
so imprescritveis, com a exceo legal do art. 1.614, com a referncia da jurisprudncia que est na
apostila. Mesmo assim, a crtica existe porque, ao longo do tempo, essa paternidade pode ter sido
consolidada.
INTRODUO AO DIREITO SUCESSRIO

1. CONCEITO
Segundo a doutrina de Clvis Bevilqua, o direito das sucesses o conjunto de normas e
princpios segundo o qual se realiza a transmisso do patrimnio de algum para depois da sua morte.
Por incrvel que parea, o direito herana est previsto como um direito fundamental na
Constituio Federal. Clusula ptrea: Art. 5, XXX ( garantido o direito herana). Ento, a herana
tem natureza de direito fundamental.
Consagrou-se no Brasil o sistema da diviso necessria (art. 1.789)
Isso significa que voc no tem plena liberdade testamentria, nem deve concentrar a herana em
um herdeiro s.
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder
dispor da metade da herana.
Esse o sistema brasileiro: sistema de diviso necessria. A liberdade no plena. limitada, em
havendo herdeiros necessrios. Pato Donald tem um patrimnio de 10 a ser dividido por trs: Zezinho,
Huguinho e Luizinho. Imaginemos que fossem filhos. Herdeiros necessrios so descendentes,
ascendentes e cnjuge (DAC) e havendo herdeiros necessrios, o testador s pode dispor de 50%. Meeiro
no herdeiro. Os herdeiros necessrios so s os DAC. Metade a parte legtima, est reservada aos
herdeiros necessrios e a outra parte a chamada parte disponvel. Far com ela o que bem quiser. o
sistema adotado pelo Brasil. Na prtica, essa legtima responsvel por verdadeiras tragdias.
2. SUCESSO MORTIS CAUSAE
A sucesso mortis causae, a chamada sucesso hereditria pode ser:
Legtima ou
Testamentria
O desenvolvimento desse assunto ser feito no intensivo II.
A sucesso testamentria aquela regida por um negcio jurdico especialssimo, que o
testamento. Mas o brasileiro, em geral, no faz testamento. Primeiro porque ningum gosta de falar em
morte. Aqui, fazer isso atrair a morte. Mas, em geral, o brasileiro no tem o que testar. Geralmente,
quando a pessoa morre, voc nem abre inventrio. Quando o brasileiro morre, o que voc apura so os
crditos trabalhistas, o PIS, o PASEP, ento os sucessores ingressam com pedido de alvar para
levantamento de valores. No , pois, da nossa cultura o testamento. Se a pessoa morre sem fazer
337

testamento ela morre ab intestato. Se a pessoa morre sem testamento, ou se o testamento invlido ou
caducou, enfim, no havendo um testamento vlido e eficaz, voc vai cair na regra da sucesso legtima.
A sucesso legtima aquela regulada, no pelo testamento, mas pela lei.
Essa diviso entre sucesso legtima e testamentria encontra-se nos arts. 1.786 e 1.788:
Art. 1.786. A sucesso d-se por lei ou por disposio de ltima
vontade.
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a
herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que
no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso legtima
se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
OBS.: A professora Maria Helena Diniz observa que a sucesso a ttulo universal quando
houver transferncia da totalidade ou de parte indeterminada da herana; por outro lado, ser a ttulo
singular quando o testador transfere ao beneficirio objetos certos e determinados ( o caso do
legatrio).
Quem recebe a herana a ttulo universal recebe toda a herana ou uma parte dela. o caso do
herdeiro. O herdeiro sucede a ttulo universal.
Lembro que no possvel no Brasil haver contrato sobre herana de pessoa viva. Isso proibido.
O art. 426 probe o chamado pacta corvina (ou pacto de corvo) que o contrato que tenha por objeto
herana de pessoa viva.
3. LEIS SUCESSRIAS NO TEMPO E NO ESPAO
A lei sucessria no espao foge minha matria porque a lei sucessria no espao problema de
competncia. Eu at coloquei alguma coisa no material de apoio. De qualquer forma, o art. 1785, do
Cdigo, diz sobre a lei no espao:
Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do
falecido.
Preocupa-me muito mais, o art. 1.787, que cuida do problema da lei sucessria no tempo. Eu
imploro que vocs no esqueam esse artigo. Direito intertemporal.
Art. 1.787. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei
vigente ao tempo da abertura daquela.
A lei que regula o direito herana, a legitimidade para receb-la no bojo do inventrio ou
arrolamento, A LEI VIGENTE AO TEMPO DA MORTE (REsp 205517/SP, REsp 740147/SC).
Tempo da morte significa tempo da abertura da sucesso. A velha pergunta: Fulano tem direito
herana? para responder isso, preciso investigar a lei vigente ao tempo da morte do autor da herana.
No a lei do incio do inventrio.
A companheira s passou a ter direitos aps a Constituio de 1988 e foi somente em 1994 que
veio a primeira lei regulamentando o direito da companheira. Olhe o que aconteceu nesse julgado do STJ:
REsp 205517 / SP Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO T3 TERCEIRA TURMA DJ 19/05/2003
Direito civil. Sucesso. Companheira. Sobrinhos do de cujus. Lei
aplicvel. I. - No direito das sucesses aplica-se a lei vigente ao tempo
da abertura da sucesso(OU SEJA, AO TEMPO DA MORTE). Antes
da Lei n 8.971, de 29/12/1994, a companheira no podia se habilitar
338

como herdeira em detrimento de sobrinhos do de cujus.II. - Recurso
especial no conhecido.
Sabe o que aconteceu aqui? O cidado vivia em unio estvel com a companheira dele at 1992,
quando morreu. O inventrio foi aberto em 1995, quando j havia a lei que reconheceu a companheira
viva. O STJ disse: Negativo, senhora, a senhora no vai ter direito herana dele, porque a lei que d
o direito herana aquela que vigora ao tempo da morte. E ao tempo da morte, o direito era dos
sobrinhos, e no da senhora. Mas, no d para invocar a prpria Constituio, como fizemos no caso
dos alimentos? Nesse caso, o STJ no aceita porque esse princpio dogmtico no direito brasileiro: a lei
que rege o direito de receber a herana a lei do tempo da morte. Se voc tem direito herana de um
parente seu que morreu em 1949, voc vai ter que pesquisar a legislao de 1949 para saber se tem direito
herana.
4. PRINCPIO DA SAISINE
De acordo com esse princpio, no momento em que se opera a morte, opera-se de imediato a
transmissibilidade da herana aos sucessores. No significa que automaticamente os herdeiros so donos
do carro, donos da casa. Significa que cada herdeiro tem uma frao do todo, mas o princpio da saisine
quer impedir que a herana fique sem dono.
Na linha de entendimento do professor Francisco Cahali, o princpio da saisine uma fico
jurdica que visa a impedir que a herana permanea sem titular: aberta a sucesso, a herana
transmitida imediatamente aos herdeiros legtimos e testamentrios (art. 1.784).
Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.
O que o princpio da saisine quer fazer, o seguinte: Fulano A titular de um patrimnio e deixou
trs herdeiros: B, C e D. Com a morte de A, sua herana transmitida em fraes ideais aos seus
herdeiros. Com a morte dele, automaticamente, cada herdeiro titular de uma frao ideal de 1/3, em
condomnio indivisvel. Veja que, aberto o inventrio, ser apurado o passivo e, posteriormente,
partilhado o patrimnio lquido. Voc s vai poder dizer o carro j meu depois que o inventrio
acabar, se houver patrimnio lquido a ser partilhado. O mximo que voc pode dizer eu tenho 1/3 da
herana em frao ideal, enquanto o inventrio se processa. Enquanto o inventrio ou arrolamento se
processam, cada herdeiro titular de uma frao ideal em condomnio indivisvel. Esse entendimento da
lei.
OBS.: Vale lembrar que a herana, nos termos do art. 1.791, enquanto se processa o inventrio
ou o arrolamento, indivisvel, cabendo a cada herdeiro apenas uma frao ideal do todo.
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda
que vrios sejam os herdeiros.
Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros,
quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se-
pelas normas relativas ao condomnio.
Mesmo com essa lei que permite o procedimento administrativo, o judicial existe ainda. Em 90%
dos inventrios que eu tenho dizem respeito a imveis sem registro, questes de alta complexidade. Ento
h inventrios que duram dez anos, at que se regularize a cadeia sucessria na prtica. Ento, o que
acontece? O herdeiro inventariante fica morando na melhor casa enquanto o inventrio est correndo.
Nisso, o inventariante perde o interesse no fim do processo. O STJ, ento, proferiu um julgado lindo:
O REsp 570723/RJ passou a admitir que herdeiro que ocupe com exclusividade imvel do
inventrio (ou arrolamento) dever pagar aluguel aos outros herdeiros.
339

REsp 570723 / RJ Ministra NANCY ANDRIGHI T3 - TERCEIRA
TURMA DJ 20/08/2007 Direito civil. Recurso especial. Cobrana de
aluguel. Herdeiros. Utilizao exclusiva do imvel. Oposio necessria.
Termo inicial. - Aquele que ocupa exclusivamente imvel deixado pelo
falecido dever pagar aos demais herdeiros valores a ttulo de aluguel
proporcional, quando demonstrada oposio sua ocupao exclusiva
(os outros vo ter que pedir, vo ter que se opor a essa ocupao
exclusiva). Nesta hiptese, o termo inicial para o pagamento dos valores
deve coincidir com a efetiva oposio, judicial ou extrajudicial, dos
demais herdeiros. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
Ento, a partir da notificao feita pelos herdeiros, ele deve comear a pagar o aluguel.
5. ACEITAO E RENNCIA DA HERANA
5.1. Aceitao
Se o seu pai tivesse deixado um milho em dvidas. Com o falecimento dele, voc pode herdar
essa dvida? Voc pode ser compelido a herdar a dvida dele, considerando que a dvida de um milho e
o patrimnio ativo dele apenas de dez mil? No. Na poca de Rui Barbosa, no comeo do sculo XX, o
filho poderia herdar a dvida do pai. Ento, voc tinha que dizer que aceitava a herana, ressalvando que o
fazia sob benefcio, ou seja, antigamente, no direito anterior, era possvel algum aceitar, inclusive aceitar
as dvidas do pai. Isso acabou em nosso sistema! Eu estou pontuando para mostrar que esse tpico
aceitao da herana j no tem a importncia de outrora porque ns sabemos que, hoje em dia, com a
morte, opera-se por fora da saisine a transmissibilidade automtica e, segundo, ningum pode herdar
apenas dvidas. Ento, esse tema, j no tem tanta importncia como antigamente, em que voc tinha que
se preocupar em aceitar s a parte boa ou, se no sobrasse nada, se preocupar em no assumir dvidas.
Hoje em dia existe a questo da aceitao, sem a importncia que teve no passado.
A aceitao da herana um ato jurdico (que no admite condio, termo ou encargo) pelo
qual o herdeiro confirma o recebimento da herana no limite das suas foras (art. 1.792).
No limite das suas foras significa que o herdeiro no pode responder alm das foras da
herana. Se o falecido deixou um milho em dinheiro e um milho em dvidas, o que ele tem zero. No
inventrio os credores vo habilitar os seus crditos e vai se pagar. No h o que transmitir. Se deixou um
milho em dinheiro e um milho em dvidas, o que o herdeiro tem zero. Os credores vo ter que dividir
os 200 mil de prejuzo porque a herana no pode transmitir ao herdeiro s dvidas. Ele no pode
responder ultravires hereditatis. Dizer isso, significa que o herdeiro no pode responder alm das foras
da herana (art. 1792):
Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s
foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se
houver inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
Embora a aceitao hoje j no tenha a importncia do passado, fique ligado, para concurso
pblico, com o que a aceitao da herana admite algumas tipologias. E isso cai em concurso!
A aceitao da herana, nos termos dos artigos 1.805 e 1.807, poder ser (pegadinha de
concurso): expressa, tcita ou presumida.
Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por
declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos
prprios da qualidade de herdeiro.
a) Aceitao EXPRESSA e aceitao TCITA
340

A aceitao expressa ocorre quando o herdeiro atravessa uma petio dizendo que aceita a
herana de seu pai que morreu. Ningum faz isso. Mas pode ser. A declarao da herana, quando
expressa, faz-se por declarao escrita. Quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da
condio de herdeiro. Em geral, a aceitao tcita, que decorre do comportamento do herdeiro que
constitui um advogado para acompanhar o inventrio, apresenta suas manifestaes no inventrio, o
comportamento dele que faz deduzir a aceitao.
1 No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como
o funeral do finado, os meramente conservatrios, ou os de
administrao e guarda provisria.
Isso pegadinha de prova de marcar. O fato de um possvel herdeiro pagar o funeral, no est
dizendo, com isso, que aceita a herana. O cdigo ressalva.
2 No importa igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e
simples, da herana, aos demais co-herdeiros.
Isso faclimo. Exemplo: Pato Donald pai de Huguinho, Zezinho e Luizinho. Huguinho diz: Eu
aceito a herana, mas abro mo em favor de todos os outros herdeiros. Eu lhe pergunto: ele est aceitando
ou renunciando? Est renunciando. Ento, se voc est cedendo gratuitamente a sua parte a todos os
outros herdeiros voc, tecnicamente, no est aceitando, voc est renunciando.
Se Huguinho disser que aceita a parte dele na herana e renuncia em favor de Zezinho. Neste
caso, se ele aceita e direciona um beneficirio, ele est aceitando e cedendo a sua cota na herana. Neste
caso, ele no est renunciando. Ele est transferindo. Acontece muito. Vou dar m exemplo: o pai morreu,
tem trs filhos. O mais velho renuncia em favor da me viva. Ele no est renunciando. Ele est
renunciando e cedendo. Porque, entenda, voc s estar renunciando mesmos e disser: no quero minha
parte na herana. A minha parte na herana ir tocar aos outros herdeiros. A, sim, voc est renunciando.
Mas se voc aceita e cede sua me, voc no est renunciando, mas aceitando e cedendo. Incidem dois
impostos aqui: mortis causae e intervivos. Tem gente que fica fula, mas voc no renunciou. Voc
renunciou e transmitiu para sua me. Se sua me fosse a nica herdeira, tudo bem. A voc est
renunciando mesmo. No tem para quem deixar, vai para ela. Agora, se voc aceita e direciona, a
diferente.
OBS.: Se um dos herdeiros resolve aceitar a herana e, em seguida, cede a sua cota, nos termos
do art. 1793, a um dos herdeiros determinados, est, em verdade, aceitando e realizando uma cesso de
cota hereditria, com dupla incidncia tributria.
Com a morte de Pato Donald, se Huguinho diz que aceita a herana e renuncia em nome de
Margarida, a me, no est, tecnicamente, renunciando nada. Est cedendo: cesso de cota hereditria e
tem que ser lavrada por escritura pblica. Uma coisa um dos herdeiros dizer: estou cedendo
gratuitamente a todos os outros herdeiros. Nesse caso, ele no est cedendo. Ele est renunciando. Agora,
outra coisa Huguinho dizer que aceita e renuncia em favor da me. Errado! Nesse caso estar aceitando
e transferindo a sua cota hereditria para sua me. Depois voc l os arts. 1.793 e seguintes, porque esse
tema j sai da nossa temtica j que toca a inventrio (tema minuciosamente tratado no Cdigo Civil).
Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de
que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura
pblica.
1 Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de
substituio ou de direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela
cesso feita anteriormente
2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito
hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente.
341

3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da
sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo
hereditrio, pendente a indivisibilidade.
Art. 1.794. O co-herdeiro no poder ceder a sua quota
hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser,
tanto por tanto.
Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem no se der conhecimento da
cesso, poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a
estranho, se o requerer at cento e oitenta dias aps a transmisso.
Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da
sucesso, instaurar-se- inventrio do patrimnio hereditrio, perante o
juzo competente no lugar da sucesso, para fins de liquidao e, quando
for o caso, de partilha da herana.
Art. 1.797. At o compromisso do inventariante, a administrao
da herana caber, sucessivamente:
I - ao cnjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao
tempo da abertura da sucesso;
II - ao herdeiro que estiver na posse e administrao dos bens, e,
se houver mais de um nessas condies, ao mais velho;
III - ao testamenteiro;
IV - a pessoa de confiana do juiz, na falta ou escusa das
indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser
afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.
b) Aceitao PRESUMIDA
A aceitao pode ser ainda, presumida (art. 1.807):
Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou
no, a herana, poder, vinte dias aps aberta a sucesso, requerer ao
juiz prazo razovel, no maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o
herdeiro, sob pena de se haver a herana por aceita.
Se eu no fao nada, no abri inventrio, um outro interessado (como meu tio) pode abrir
inventrio e pedir ao juiz que eu me pronuncie quanto a querer ou no a herana num determinado prazo.
Se eu ficar em silncio, o silncio do herdeiro significa aceitao presumida.
5.1. Renncia
*Direito de representao O direito de representao, regulado a partir do art. 1.851, mitiga
a regra segundo a qual o parente mais prximo exclui o mais remoto.
Art. 1.851. D-se o direito de representao, quando a lei chama
certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele
sucederia, se vivo fosse.
Art. 1.852. O direito de representao d-se na linha reta
descendente, mas nunca na ascendente.
Art. 1.853. Na linha transversal, somente se d o direito de
representao em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com
irmos deste concorrerem.
342

Parece um bicho de oito cabeas mas no . A tem trs filhos: B, C e D. A morreu em 2009, s
que seu filho, D, j havia morrido em 2008. D premorto em relao a A, seu pai. D deixou dois filhos, E
e F. Eu pergunto: Com a morte de A, 1/3 da herana vai para B, 1/3 vai para C e 1/3 da herana que
caberia a D, por direito de representao vai para E e F.
O direito de representao na linha descendente sempre vai haver. Quando vocs virem no
intensivo II excluso por indignidade voc vai ver que isso tambm pode acontecer l. Mas, na linha reta,
subindo, no h direito de representao, nunca!
A morreu e deixou a me viva. O pai dele era premorto. Os pais do pai, os avs paternos de A
esto vivos. S que o pai dele j tinha morrido. A morreu. Metade vai para a me e a outra metade que
caberia ao pai, vai para os avs por direito de representao? ERRADO! Na linha reta ascendente, o
direito de representao no existe. De forma que se A morrer, deixando me viva e um pai premorto,
toda a herana vai para a me.
Na linha transversal a nica hiptese de direito de representao em favor dos sobrinhos.
Imagine que A morreu, tem irmo B, que vivo, tem irmo C que vivo e tem um irmo D que morreu
em 2008 e um irmo E. O irmo D, que morreu em 2008, deixou 2 filhos: F e G. Pela letra da lei
brasileira, os sobrinhos de A: F e G, representao o pai na sucesso do tio. Ento, da herana vai para
B, da herana vai para C, da herana vai para E. E o da herana que tocaria a D, vai para seus
filhos, F e G.
E se F e G tambm fossem premortos e um deles tivesse deixado um filho? No h direito de
representao abaixo dos sobrinhos. Somente sobrinho tem direito de representao. Nunca esquea isso!
O direito de representao acaba nos sobrinhos.
Conceito de renncia (ler no material de apoio algumas questes que eu trouxe): A renuncia
uma declarao abdicativa do direito herana, com efeitos retroativos, RAZO PELA QUAL OS
HERDEIROS DO RENUNCIANTE NO HERDAM POR DIREITO DE REPRESENTAO.
Pode ser absurdo, mas a lei. Isso significa que o autor da herana A deixou 3 filhos: B, C e D. O
filho D tem 2 filhos: E e F. Esse filho D resolve renunciar herana. Ele no est direcionando a
ningum. Neste caso, o Cdigo diz que uma vez que a renncia opera efeitos ex tunc, como se o
renunciante nunca houvesse sido herdeiro. Isso significa que, se D renunciar, ele dizimado da relao
sucessria e os filhos dele no herdam por representao. E sabe o que significa? Metade da herana vai
para C e metade da herana vai para B. A no ser que todos renunciassem. A os filhos herdariam por
cabea. A tudo bem. Mas nesse caso havendo renncia de apenas de um dos filhos, diferente. No
deixem de ler a apostila sobre isso.
6. LEGITIMIDADE PARA SUCEDER
Quem tem legitimidade para receber herana? Quem tem capacidade testamentria passiva para
receber a herana? Isso est nos art.s 1.798 e 1.799:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j
concebidas no momento da abertura da sucesso.
Pela lei, quem tem legitimidade para receber a herana ou pessoa vida ou pessoa j concebida
ao tempo da morte (o nascituro ou embrio de laboratrio). Em via de princpio, quem tem legitimidade
para receber a herana a pessoa viva, nascida ao tempo da morte ou a pessoa concebida ao tempo da
morte (eu morri e minha esposa est grvida, o nascituro beneficirio).
O enunciado 267, interpretando o art. 1.798, reconhece legitimidade ao nascituro, bem como
ao embrio formado por tcnica de reproduo assistida para efeito de receber a herana.
343
Enunciado 267, I Jornada Art. 1.798: A regra do art.

1.798 do Cdigo Civil deve ser estendida aos embries formados
mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida, abrangendo,
assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos
efeitos patrimoniais se submetem s regras previstas para a
petio da herana.
H ainda o art. 1.799, que tambm cuida das pessoas que tem legitimidade para receber a herana,
aqui, j no campo da sucesso testamentria.
Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser
chamados a suceder:
I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso;
II - as pessoas jurdicas;
III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo
testador sob a forma de fundao.
Inciso III Quando estudamos Parte Geral eu falei que voc pode constituir e beneficiar a
fundao por meio de testamento. Olha a a previso.
Inciso II Voc pode deixar um testamento deixando seu patrimnio para o Ita, por exemplo.
Voc pode beneficiar qualquer pessoa jurdica.
Inciso I Aqui j um passo dentro da matria do Intensivo II. Esse inciso permite que o
testador pode beneficiar prole eventual. Olhe o problema: Eu deixei o meu material fecundante no
laboratrio (smen no embrio). Fiz um testamento dizendo que deixaria parte da minha e herana ao
meu filho que ainda seria concebido por minha esposa. Eu morri. Minha esposa pode, a qualquer tempo,
fazer inseminao artificial e, pela lei, no h prazo. Se daqui a 40 anos ela faz a inseminao e nasce um
filho meu. Para a lei brasileira, no h prazo para que a minha esposa faa a inseminao, mas para que
esse filho tenha o direito de herdar o que eu deixei para ele, a concepo tem que ser observada no prazo
de dois anos da minha morte.
Minha esposa pode, a qualquer tempo, fazer a inseminao e poder nascer um filho de Pablo
Stolze daqui a 45 anos. Mas para que esse filho tambm seja meu herdeiro, o cdigo estabelece um prazo
de dois anos. esquisito porque possvel que nasa um filho meu que no herdeiro da minha pessoa.
Porque no h prazo para a inseminao. A qualquer tempo que ela faa, ele ser meu filho. Mas para que
seja considerado meu herdeiro, essa concepo dever ocorrer dentro de dois anos. A qualquer tempo ser
filho, mas para ser herdeiro tem prazo.
OBS.: Nos termos do art. 1.597, III, do Cdigo Civil, no h prazo para a inseminao
artificial post mortem: a qualquer tempo poder nascer o filho do falecido. No entanto, para que este
filho tambm seja herdeiro, conjugando-se o art. 1.799, I com o art. 1800, 4, a concepo dever
ocorrer no prazo de dois anos aps a morte.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento
os filhos: III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
Art. 1.800 4 Se, decorridos dois anos aps a abertura da
sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados,
salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros
legtimos.
Eu coloquei na apostila um tpico sobre pessoas que no podem receber herana, mas uma
leitura que voc vai fazer em casa.
344
FIM
345

Direito Civil - Lfg. 2009. Pablo Stolze (1) - Imprimir

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originalbeschreibung:

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Direito Civil - Lfg. 2009. Pablo Stolze (1) - Imprimir

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

LFG CIVIL Prof.

Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

As apostilas anexas complementam as informaes dadas em sala de aula. Acessar as apostilas no

Personalidade jurdica aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Aquisio da Personalidade Jurdica (pessoa fsica ou natural)

Teorias Explicativas do Nascituro

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Indenizao ao Nascituro por dano moral

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

A tutela jurdica e o natimorto

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

A capacidade de direito a genrica. Qualquer pessoa tem. No momento em que vc adquire

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Capacidade de DIREITO + Capacidade de FATO = CAPACIDADE CIVIL PLENA

(fim da 1 parte da aula)

Incapacidade Absoluta (art. 3)

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Incapacidade Relativa (art. 4)

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Efeitos da reduo da maioridade no campo previdencirio

Efeitos da reduo da maioridade no direito aos alimentos

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Emancipao Voluntria (art. 5, nico, I, 1 parte)

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Morte presumida COM decretao de ausncia.

Morte presumida SEM decretao de ausncia so dois os casos:

morte provvel de quem estava em perigo de vida;

desaparecido/prisioneiro no for encontrado at dois anos aps o trmino

1) Morte presumida COM decretao de AUSNCIA (art. 6, 2 parte)

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

O PROFESSOR FOI ENFTICO NA RECOMENDAO DE ESTUDAR

O cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Pais do ausente (destaque-s que a referncia somente aos genitores, e no aos

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

CDIGO DE PROCESSO CIVIL:

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LIVRO I - DAS PESSOAS

A pessoa jurdica o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Teorias Explicativas da Pessoa Jurdica

Teoria da fico Desenvolvida por Savigny a partir do

Teoria da realidade objetiva ou organicista Para essa segunda

Teoria da realidade tcnica Esta terceira teoria, aproveitando

A Personalidade da Pessoa Jurdica

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

LFG CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/01/2009 a 09/07/2009

Espcies de Pessoa Jurdica de Direito Privado

BREVE SNTESE DO DRAMA EXISTENCIAL VIVIDO

O artigo 2031 do CC, originariamente, previa que: