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1.- Introduccin.
Las particularidades del trfico econmico moderno han obligado
al mundo del derecho a reaccionar, generando un marco jurdico que se
haga cargo de su nueva fisonoma y necesidades. Uno de los aspectos
en que esto se hace especialmente patente es en la llamada
contratacin moderna, es decir en el cmulo de nuevas figuras
contractuales (ya sea originales o derivadas de figuras tpicas)
destinadas a organizar, disciplinar y brindar seguridad jurdica a la
actividad mercantil.
Todas estas figuras que han encontrado su fuente en la prctica,
bsicamente comercial, no encuentran un tratamiento orgnico en
nuestra legislacin, tratndose, en su gran mayora de contratos
atpicos, siendo por tanto necesario determinar la naturaleza jurdica
que cada una de estas figuras presenta para as identificar las normas
especiales o comunes aplicables a ellas.
Ante la insuficiencia de la legislacin interna en la regulacin de
estos contratos el aporte del derecho internacional se presenta como
determinante, tanto en su faceta de lex mecatoria, como en la
elaboracin de tratados y convenios sobre la materia, buscando
establecer un derecho uniforme que regule el comercio internacional,
destacando el aporte de UNCITRAL (Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional), la ICC (Cmara internacional
de Comercio) y la UNIDROIT (Instituto para la Unificacin del Derecho
Privado)
Lo sealado anteriormente nos deber servir para comenzar el
estudio particular de los ms importantes contratos modernos al
permitirnos determinar la legislacin a tener en cuenta en cada uno de
ellos, sin embargo no pueden extraerse reglas generales aplicables a
todos estos, ya que el vnculo entre todos ellos no es mas que su
nacimiento vinculado a una realidad determinada, derivada a su vez del
trfico comercial, pero no su naturaleza o finalidad especfica.
Teniendo en cuenta estas ltimas caractersticas, podemos
distinguir entre contratos de transporte, la compraventa mercantil,
contratos de seguro, el leasing, electrnicos, bancarios y financieros, de
transferencia tecnolgica, de colaboracin, etc.
Nosotros nos centraremos en el estudio de los contratos de
factoring, licencia, know-how, franchising y joint-venture.
El factoring.
1- Concepto: Complejo articulado de servicios interdependientes y
variables en el que destacan tres funciones bsicas, denominadas
gestin o prestacin de servicios, garanta o asuncin de riesgo y
financiamiento, siendo esencial slo la primera de estas funciones.
Se trata de un convenio de efectos permanentes entre la empresa
de factoring o factor y su cliente, por medio del cual este ltimo
transfiere o se obliga a transferir todos o algunos de sus crditos al
primero para que este efecte su cobro; a su vez el factor puede asumir
otras obligaciones como el riesgo del cobro, servicios complementarios
de contabilidad y estudio de mercado, financiamiento, etc.
Si bien la nica funcin propia del factoring es la gestin, este ha
sido caracterizado en funcin de sus otras caractersticas, como una
actividad financiera y de colaboracin, ya que si bien no es esencial que
el factor asuma el riesgo o financie a su cliente, estos son los rasgos que
han permitido el crecimiento de esta institucin, toda vez que quienes
recurren a esta figura lo hacen generalmente para obtener liquidez y
simplificar su contabilidad.
El factoring nace en el derecho anglosajn y a travs de su
desarrollo y adaptacin a las diferentes realidades ha ido adoptando
diversas formas, as se distingue segn su alcance entre old line
factoring y new style factoring; segn su ejecucin entre aquel con o sin
notificacin; y segn el financiamiento que otorgue entre factoring al
vencimiento y con plazo.
2.- Sujetos: En el contrato de factoring intervienen directamente sus
partes, es decir el factor y el cliente, pero tambin debe considerarse a
los deudores de este ltimo que en virtud del factoring ven modificado
su acreedor.
a.- El factor: Es generalmente una persona jurdica o empresa de
factoring, a quien en virtud del contrato el cliente le transfiere de forma
global y exclusiva sus crditos nacidos de su actividad empresarial,
asumiendo este la gestin, cobro y contabilizacin de los crditos,
pudiendo encargarse adems del riesgo de la insolvencia de los
deudores y/o de anticipar el importe de dichos crditos. A cambio el
factor cobra una comisin y eventualmente, si existe financiamiento los
intereses convenidos.
Al factor se le transfieren los crditos del cliente, sin embargo esta
transferencia se ve condicionada por su facultad de aceptacin o
aprobacin, en virtud de la cual puede el gestor ponderar la viabilidad
del crdito que se le ofrece tomando en cuenta la solvencia y reputacin
de los deudores del cliente. Esta facultad debe sin embargo limitarse
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Licencia.
1.- Concepto: Existe contrato de licencia o royalty, cuando el titular o
dueo de un privilegio industrial otorga a otra persona el uso y/o goce
temporal de ella por una prestacin en dinero u otros bienes. Esta
remuneracin tambin se acostumbra denominarla royalty o regala
(Alvaro Puelma)
Elementos de la definicin
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Obligaciones:
Las que haya adquirido por el contrato (conocimientos para la
explotacin adecuada, reparar los perjuicios del incumplimiento,
garanta sobre la posibilidad de ejecutar la invencin objeto del
contrato, asegurar el uso tranquilo y pacfico del privilegio, etc)
Mantener vigente el privilegio
8.- Modalidades: (clusulas tpicas)
Know-how.
El conocimiento tecnolgico no se agota en aquel protegido por patentes
de invencin, modelos industriales y diseos. Existen reas de
conocimiento tecnolgico no patentables.
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En nuestro pas existe un reconocimiento constitucional sobre el knowhow, as el 19#25 CPR establece el derecho de toda persona sobre la
propiedad de los procesos tecnolgicos y otras creaciones anlogas, en
cuanto a los medios de proteccin destacan normas aisladas de
proteccin contra la competencia desleal, como 284 CP (sanciona a
quien comunique fraudulentamente los secretos de la fabrica en que
esta o ha estado empleado), 473 CP (estafa), 331 y 404 del C de C
(actos de competencia desleal entre el principal y el dependiente y entre
la sociedad y los socios) y el 2314 CC.
Si estn cosificados podran determinarse de tal manera de ejercer
pleno dominio sobre ellos.
Del contrato de know-how:
No podra hablarse de un negocio de naturaleza jurdica especial, as el
know-how aparece como la materia u objeto de diversos actos jurdicos
segn la naturaleza de la prestacin y lo que pacten las partes, as por
ejemplo: compraventa, contratos preliminares, arrendamiento de
servicios, sociedad, franchising, etc.
El know-how constituye el objeto de actos jurdicos y no un acto jurdico
en si mismo.
3.- Elementos del contrato:
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Franquicia.
1.- Concepto: La franquicia es un acuerdo entre dos o ms personas
por el cual a una parte, denominada franquiciado, se le concede el
derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes
o servicios bajo el plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en
parte sustancial por la otra parte, el franquiciante, y la operacin del
negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, est
materialmente asociada con la marca del franquiciante, su nombre
comercial, logotipo, publicidad o cualquier otro smbolo de este o alguna
de sus afiliadas, y la persona a quien se le concede el derecho de
ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente
una suma o franquicia. (Legislacin del Estado de California).
Se trata por lo tanto de una operacin que involucra una serie de
actos jurdicos que lo integran o le sirven de soporte, destinado a que el
franquiciado explote comercialmente bajo su riesgo empresarial pero
bajo las directrices del franquiciante los bienes o servicios objeto del
acuerdo.
2.- Ventajas (importancia econmica): La franquicia es un mtodo
adecuado de distribucin de productos o servicios, es una forma
desarrollada de actividad negocial, que constituye un avance frente a la
mera intermediacin de productos. Constituye un mecanismo exitoso de
comercializacin que importa la obtencin de mayor eficiencia por medio
de la vinculacin entre empresarios, aportando el franquiciante una
organizacin y mtodos preestablecidos y probados (forma de hacer los
negocios), sistemas de produccin, marcas, smbolos distintivos, un
know-how, etc. Y el franquiciado su conocimiento del mercado local, la
explotacin del establecimiento segn los trminos del contrato, etc.
Por medio de la franquicia ambas partes se benefician, as el
franquiciante recibe una retribucin econmica por el traspaso
efectuado, puede expandir su negocio sin mayores costos y
manteniendo el control sobre los procesos y la calidad de sus productos,
etc. El franquiciado por su parte obtiene el prestigio que importa
funcionar bajo los smbolos distintivos de una marca reconocida, se
beneficia al poder explotar su negocio con la idea y organizacin del
franquiciante, recibe asesoramiento continuo en aspectos contables,
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Bilateral
Oneroso
Conmutativo
Principal
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tpicos comunes
eventuales.
todas
estas
operaciones,
aunque
igualmente
FRANQUICIANTE.
Derechos.
Recibir el pago del derecho de entrada y las prestaciones
peridicas
Establecer directivas financieras (sumas mnimas iniciales,
volmenes mnimos de operaciones, etc), administrativas (rgano
ejecutor), comerciales (mtodo de comercializacin:forma y
decoracin del local,procedimientos y tcnicas de comercializacin,
exclusividad de abastecimiento, etc) y de control (vigilar las
instalaciones, calificacin del personal, mtodos de trabajo, etc) a
las que debe ajustarse el franquiciado.
Obligaciones.
Permitir al franquiciado el uso de su nombre comercial, marca y
signos distintivos
Proporcionar al franquiciado el conocimiento y empleo de tcnicas
y sistemas produccin y comercializacin
Prestar permanentemente al franquiciado asistencia tcnica y
determinados servicios
FRANQUICIADO
Derechos.
Usar la marca, nombre comercial y signos distintivos del
franquiciante en sus instalaciones, documentos, etc.
Conocer y utilizar las tcnicas y procedimientos de produccin y
comercializacin del producto
Gozar de la ayuda y asesora del franquiciante
Proponer al franquiciante polticas generales de administracin,
comercializacin, distribucin, etc
Ejecutar
sus
propias
polticas
de
explotacin
de
su
establecimiento.
Obligaciones.
Pagar el derecho de entrada y rentas peridicos
Pagar otros valores adeudados al franquiciante por concepto de
crditos, servicios adicionales y de aprovisionamiento de
mercaderas.
Cumplir con las directivas dadas por su franquiciante
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Joint venture.
1.- Concepto: Se ha sealado por la doctrina que el joint venture es un
concepto en evolucin que se deber desarrollar y consolidar, sin
perjuicio de esto no se puede obviar la importante aplicacin prctica
que esta figura reconoce, por medio de la cual se han venido estudiando
y desarrollando sus caractersticas y modo de operar, en base a esto el
joint venture puede definirse segn sus rasgos definitorios como una
figura jurdica de asociacin que puede dar origen o no a una nueva
entidad constituida entre
empresas, instituciones o entidades que
conservan su autonoma como tales, con la finalidad de llevar a cabo un
negocio nico o varios proyectos relacionados entre s. (Ricardo
Sandoval. Contratos Mercantiles. Tomo II).
Esta definicin resulta de la sistematizacin de los rasgos que definen
la institucin, que le confieren una individualidad e identidad jurdica
nica e independiente. Estos rasgos son:
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4.- Clasificacin:
Atendiendo a la estructura jurdica a que da origen esta relacin se
distingue entre joint venture societario y contractual.
Joint venture societario: Tiene lugar cuando los miembros de la
asociacin deciden constituir una sociedad para la ejecucin y
administracin del emprendimiento comn, el joint venture se convierte
en una subsidiaria comn. Esta sociedad creada por el joint venture
tiene siempre carcter instrumental, esto es, no se presenta como
finalidad principal del contrato, sino slo como un medio de estructurar
jurdicamente una entidad para satisfacer las necesidades de
colaboracin y las exigencias de orden legal, fiscal, laboral, provisional
que puedan existir. En otras palabras la sociedad suministra el medio
idneo para resolver todo lo concerniente al control y gestin del
negocio objeto del contrato, y da origen a una persona jurdica dotada
de todos los atributos de un sujeto de derecho por medio del cual llevar
adelante la aventura comn, permite por ltimo limitar la
responsabilidad de los participes.
Joint venture contractual: Cada empresa o entidad conserva su
propia identidad, creando de comn acuerdo una estructura que facilita
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