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CASO TSG ALTER EGO

LAUDO ARBITRAL
I.
Hechos del caso
TSG Per S.A.C celebra un primer contrato de servicio con la empresa HARINAS
ESPECIALES con fecha 28/01/02. Esta se obliga a producir, con exclusividad, harina de
pescado para TSG y ste, a su vez, se obliga a proveer materia prima a Harinas para el
procesamiento de harinas y aceite de pescado como valor de pago por el servicio prestado.
Harinas Especiales es la arrendataria de la planta de UIP Malabrigo y de la planta UIP
Huacho. La licencia de funcionamiento y operacin de ambas plantas est a nombre de la
empresa KATAMARN
Empresa CALETA DORADA, propietaria del terreno donde se ubica UIP Malabrigo, presenta
su consentimiento sobre la celebracin del contrato de servicio celebrado.
En una de las clusulas finales ambas empresas pactan que para efectos de cualquier
controversia se sometern a un proceso arbitral.
Luego, se celebrar una Prrroga del primer contrato de servicio 1, en la cual interviene
directamente Caleta Dorada y se comprometen a renovar y ratificar en todos sus extremos el
primer contrato.
En una de las clusulas del contrato de prrroga, las partes pactan un Convenio Arbitral, el
cul resolver sus controversias que se generen con motivo de la celebracin, interpretacin
validez o ejecucin de este contrato.
Posteriormente TSG celebra contrato de mutuo con la empresa CHICAMA. Un da despus,
con la intervencin de TSG y Caleta dorada, Harinas especiales suscribe un contrato de
cesin a favor de Chicama, declarndose ser la actual arrendataria de la planta UIP
Malabrigo. Caleta dorada intervino para prestar su consentimiento en el contrato de cesin.
Por este contrato, Chicama asume todos los derechos y obligaciones de Harinas.
Finalmente, en un contrato de modificacin, se hacen dos modificaciones en una clusula,
pues se agrega dos obligaciones ms el de retirar la harina de pescado producida por
Chicama y cancelar el servicio de descarga que brindaba SGS Per S.A.C.
TSG comunica a Chicama que la va a eximir de su obligacin de exclusividad, porque tena
problemas financieros derivados principalmente de un problema con la SUNAT. Chicama
responde que esa suspensin no se encuentra dentro del contrato pero la aceptar con la
condicin que pagara el lucro cesante por los daos que ocasione durante la suspensin.
TSG responde que este pago no se puede dar, ya que ninguno de los dos est incumpliendo
el contrato.
Durante el transcurso de suspensiones se dan dos hechos:
o La SUNAT toma medidas cautelares previas de embargo sobre las cuentas de
TGS. Es por eso, que TGS

solicita a INDECOPI acogerse al procedimiento

concursal, puesto que la retencin originaba una paralizacin total de sus


actividades en el sector pesquero. Fue aceptada su solicitud.

La prrroga de un contrato de trabajo consiste en la continuacin del mismo a partir del vencimiento del
trmino inicialmente pactado y con las mismas condiciones inicialmente pactadas.

Chicama celebr con la empresa LIBERTAD un contrato de cesin de derechos y


acciones,

y la

resolucin,

levantamiento

cancelacin

de

contrato de

arrendamiento, contando con la intervencin de la empresa PROCESADORA DEL


CAMPO, propietaria de la planta UIP Huacho.
Despus de muchas suspensiones, TSG libera a Chicama de la obligacin de la venta
exclusiva.
SGS acude al Ministerio de Produccin y le comunica que Chicama le debe por sus
servicios de control de descarga y solicita que suspendan la licencia de funcionamiento de
dicha empresa.
El Ministerio solicita a Chicama que pague la deuda en el menor tiempo posible. Chicama
solicita a TGS que cancele lo adeudado, segn lo establecido en el primer contrato, bajo
pena de resolverlo.
TSG no paga lo adeudado y Chicama resuelve de pleno derecho los contratos que haban
celebrado. TSG manifiesta su rechazo con el supuesto incumplimiento alegado y seala
que persistir la obligacin de efectuar una liquidacin de deuda pendiente.
TSG programa una reunin para conciliar el supuesto saldo pendiente pero Chicama
nunca se presenta. Por eso, TSG acude al domicilio de Chicama y la persona que los
atiende les comunica que ah no operaba Chicama ni ninguna empresa vinculada a ella.
Finalmente, TSG present al Centro de Conciliacin y Arbitraje su solicitud.
II.
Hechos del arbitraje
Las empresas sometidas a arbitraje son Chicama, Libertad, Procesadora del campo,
Caleta dorada y Katamarn por las controversias surgidas con TSG.
Las empresas emplazadas formulan su oposicin a la solicitud de arbitraje por no haber
firmado ningn convenio arbitral con TSG. Adems Chicama y Caleta agregan en su
defensa que el contrato al cual hace referencia TSG ya haba sido resuelto por
incumplimiento.
Tambin presentan las excepciones por falta de legitimidad para obrar del demandante.
TSG presenta su demanda solicitando:
o Primera pretensin principal: la resolucin parcial del contrato de prrroga
celebrado con Caleta y Harinas, cedido luego a Chicama.
Pretensin accesoria: que se determine un pago a su favor, ms intereses
o

compensatorios y moratorios, productos del saldo deudor.


Segunda pretensin principal: que se declare la vinculacin de Chicama con las
empresas titulares de la propiedad, operacin y de las licencias de explotacin de
las plantas UIP`s y su responsabilidad en el pago
Pretensin accesoria: TSG ordene que la administracin de las UIP`s pase

a su favor hasta la recuperacin del crdito del supuesto impago.


Pretensin subordinada a la segunda: TSG solicita que se declare fraude a

la ley los contratos celebrados por las empresas emplazadas.


Se comenz a programar audiencias y las empresas emplazadas en un principio no se
presentaban, solo se presentaba TSG. Luego ni la demandante ni los demandados se
presentarn a las audiencias posteriores.

La titularidad de las UIP`s paso por muchas empresas entre ellas estuvieron Chicama,
Caleta, Katamarn y Libertad. Pero quien es propietaria finalmente de la UIP de Malabrigo
es Caleta y en calidad de arrendataria la empresa BAHA, tal como lo haban dicho los
trabajadores de la planta en la Audiencia de Testigos.
Y con respecto a la UIP de Huacho su ltima titular no sera Libertad sino Baha.
En una de las diligencias, el Tribunal acudi al domicilio de dichas empresas y los
trabajadores le negaron el acceso. Luego este hecho ser empleado como muestra de la
conducta fraudulenta de las demandadas.
III.
Marco conceptual
Teora del develamiento del velo societario, se aplica al caso con el fin de extender el
convenio arbitral a aparentes terceros, que en realidad, por estar vinculados entre s, son
partes del convenio arbitral y estn obligadas, as no se hayan pactado el convenio
formalmente, como lo estuvo alegando TSG. Adems al levantarse el velo societario todas
las empresas seran responsables y deberan responder de manera solidaria.
El tribunal acude a la Nueva Ley de Arbitraje-Decreto Legislativo N 1071 (DLA) y segn su
artculo 14 se estipula la extensin del convenio arbitral a aquellos que de buena fe se
entiende que consienten el arbitraje por la participacin en la celebracin del contrato que
comprende el convenio arbitral.
El tribunal concluye que debe comprobarse dos requisitos: un elemento objetivo, que es la
presencia de empresas vinculadas que forman parte de un mismo grupo econmico, y un
elemento subjetivo, representado por la voluntad de fraude comn a todas las empresas
emplazadas.
IV.
Hechos acreditados
Las empresas emplazadas al no presentarse en las audiencias programadas el Tribunal podr
inferir con certeza sobre los medios probatorios tras un anlisis e interpretacin previa.
Con respecto a la vinculacin de las empresas emplazadas se prueba lo siguiente:
La transferencia continua que se realiz sobre las UIP`s muestra que todas estas
empresas que tuvieron en un tiempo la titularidad de dicha plantas estn vinculadas

por tener en varias ocasiones a los mismos representantes.


Tienen una abogada en comn y eso explicara las defensas similares entre ellas.
Tambin comparten el mismo domicilio.
En una de las primeras audiencias la abogada se equivoca en sustentar las
excepciones de una empresa porque se refiri a otra distinta y el Tribunal entiende
que esta confusin se da porque las empresas al tener la misma defensa se
encontraran vinculadas es, por eso, que las continuas inasistencias a las
audiencias programadas, posteriormente, fue porque tuvieron temor de no poder

responder a los cuestionamientos sobre la vinculacin que haba en ellas.


Cuando los representantes, de al menos dos empresas fueron interrogados sobre

dicha vinculacin, no lo negaron simplemente dieron respuestas evasivas.


Por lo tanto, segn la doctrina y jurisprudencia que presentan los rbitros, se llega a concluir
que si hubo vinculacin fraudulenta entre las empresas por compartir oficinas, personal,
activos, directorio, abogados y tener capitalizacin insuficiente.
Con respecto a la voluntad de fraude se prueba lo siguiente:

La disminucin constante de los precios de transferencia de las UIP`s muestra la mala


fe con la que habran realizado dichas transferencias, ya que segn el tribunal la

reduccin de los precios podran responder a transferencias simuladas.


La negacin de Procesadora sobre haber firmado contrato respecto a la UIP de
Huacho, que segn el historial de transferencias Procesadora si habra firmado ms
de un contrato sobre esta UIP, es un indicio ms sobre la mala fe al negar su

titularidad y por esconder la vinculacin que tiene con las empresas emplazadas.
Harinas acto siempre por cuenta de un mismo grupo de empresas, actuando as bajo
una nica voluntad comn y las dems empresas emplazadas fueron creadas con el
propsito de perjudicar a TSG, ya que se dej sin patrimonio a Harinas y luego a
Chicama; dejando as a TSG sin ninguna posibilidad objetiva para el cobro de la deuda

por el contrato que celebraron.


Con todos estos indicios el Tribunal concluye que si es extensivo el Convenio Arbitral a las
empresas no signatarias por la real vinculacin entre ellas y que si es aplicable la teora del
develamiento del velo societario, porque se verific la vinculacin (elemento objetivo) y la
voluntad fraudulenta (elemento subjetivo).
V.

Se resuelve
Las oposiciones al arbitraje por inexistencia del convenio arbitral presentadas por

las empresas emplazadas fueron declaradas INFUNDADAS.


Y sus excepciones se declaran que CARECEN DE

PRONUNCIAMIENTO.
En cuanto a las pretensiones de TSG la primera y segunda pretensin principal son

declaradas FUNDADAS, junto con la pretensin accesoria a la primera.


La pretensin accesoria a la segunda es declarada IMPROCEDENTE, ya que el

tribunal no tena competencia para esa controversia.


La segunda pretensin al ser declarada fundada las pretensiones que se

OBJETO

EMITIR

encontraban subordinadas a ella son declaradas que CARECEN DE OBJETO

EMITIR PRONUNCIAMIENTO.
Finalmente se CONDENA a las empresas emplazadas al pago solidario de los
gastos arbitrales del proceso dado.

1 INSTANCIA
Las Empresas (Chicama, Caleta, Procesadora, Katamarn y Libertad) presentan recurso de
anulacin formulados contra el Laudo.
Las razones por la cual piden la anulacin son las siguientes:
Inexistencia del convenio arbitral, el nico convenio que activara la comoetencia arbitral
sera el suscrito entre Harinas y TSG. El tribunal aplica ilegalmente el art. 14 DLA y errneamente
ha sostenido que la extensin del convenio se da porque las empresas tienen vinculacin
fraudulenta.
Vulneracin al debido proceso, por haber sido juzgadas por un tribunal que no es
competente, independiente e imparcial; por basarse en hecho no acreditados; por aplicar la teora

del levantamiento del velo societario segn doctrina y jurisprudencia, sin especificar la norma que
ampare tal doctrina y jurisprudencia.
Pronunciamiento ajeno a las materias sometidas a la decisin de los rbitros, el tribunal
arbitral se ha pronunciado sobre un asunto para el cual no se firm convenio alguno.
TSG contesta:
La decisin de los rbitros de hacer parte al proceso a las Empresas se sustenta en la
vinculacin entre ellas con el nimo de defraudar.
No se vulnera el debido proceso ya que las participaciones iniciales de las Empresas se da
para su defensa y luego quedan vinculadas al laudo porque pertenecan a la actuacin
fraudulenta.
TSG afirma que la causal de anulacin que invoca Libertad, derecho a la libertad de
empresa, no se encuentra contenida en las causales de la ley de arbitraje.
Argumentos:
De acuerdo al art. 63 DLA un laudo ser anulable si las partes prueban que el convenio
arbitral es inexistente
La ausencia de una manifestacin de voluntad de las partes provoca la nulidad absoluta de
la decisin que haya tomado el laudo.
Se ha acreditado que las Empresas formularon excepciones u oposiciones al arbitraje
exteriorizando su disconformidad a continuar en el proceso por no existir un convenio arbitral.
Se aprecia que el Tribunal al basarse en doctrinas y jurisprudencia sobre la aplicacin de la
extensin a tercero no signatarios del convenio arbitral carece de sustento normativo y colisiona
con principios tanto constitucionales como de la Ley del Arbitraje.
El motivo por cual los rbitros deciden hacer participar a las Empresas para resguardar su
derecho de defensa es ms bien el inicio del vicio que determina la invalidez del proceso arbitral.
Por todo esto, los actos que realizan los rbitros de por s ya son nulos. Y la posibilidad de
desviar a un sujeto del aparato de administracin de justicia se debe justificar en una norma
constitucional y que el mismo sujeto decida someterse a ella.
No se niega la aplicacin de la teora de levantamiento del velo solo se discute si la funcin
de descubrir la existencia de vinculacin fraudulenta entre las Empresas puede ser ejercida por
particulares. Nunca las partes renunciaron a su derecho de una acusacin de su controversia ante
un juez y mucho menos autorizaron a un rbitro.
Cada una de las imposiciones del arbitraje son conductas violatorias del principio
consensual del arbitraje y por tanto son viciadas con nulidad.
Resuelve:
FUNDADOS los recursos de anulacin

NULO el Laudo Arbitral.


CASACIN
Se declara procedente el recurso de casacin por los siguientes fundamentos:
La infraccin normativa por parte de la 1 instancia al apartarse del precedente vinculante del TC,
cuando dice que la nica forma de validez de un proceso arbitral es el principio de autonoma de
la voluntad y desestima esta jurisdiccin, dado que da una interpretacin errnea del art. 139 , inc.
1 de la Constitucin. Tambin la 1 instancia consider que el derecho a la motivacin de las
decisiones solo pueden ser satisfechas por una norma jurdica, negando la posibilidad de que el
laudo se base en doctrina y jurisprudencia.
La infraccin normativa del art 139 inc. 2 de la Const., pues en 1 instancia no solo se cuestiona la
decisin arbitral basada en doctrina sino tambin la manera en cmo debe aplicar, interpretar una
norma jurdica siendo esto una evidencia clara de la interfencia a la independencia del Tribunal
Arbitral.
La interpretacin errnea del art. 63 DLA, pues al afirmar que no existe convenio arbitral porque
se confunde la figura del tercero ajeno al convenio con la figura de la parte no firmante del
convenio, se ignora la evaluacin realizada por Tribunal donde s se distingue ambas figuras.
Considerando
La facultad de los rbitros no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes, sino
que tiene su origen en el art. 139, por ello la jurisdiccin arbitral no se agota en clusula
contractuales ni con la Ley Gnral. de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional
constitucionalmente consagrada.
Se evidencia el error en los fundamentos de la 1 instancia al haber desestimado a la jurisdiccin
arbitral, porque no poda pronunciarse sobre algunos conflictos, como la del caso en concreto.
Resuelve
FUNDADO el recurso de casacin
NULA la sentencia de 1 instancia
ORDENARON que se expida nueva resolucin con arreglos a los fundamentos ya expuestos en
esta decisin.
NUEVA RESOLUCIN
La demanda presentada por Caleta se refiere al contrato del 2002 y TSG al contestar la
demanda expresa que el convenio arbitral se encontraba en el contrato del ao 2003, adems el
recurso de oposicin de Caleta no es por la inexistencia del convenio sino que el arbitraje no
estaba pactado para resolver las materias en conflicto.

En la demanda de Procesadora los fundamentos son que esta empresa no exista al


momento de celebrar el contrato. TSG contesta que si bien no exista y se suscribi al contrato, el
Tribunal pudo demostrar que esa empresa se hallaba vinculada a las otras cuatro emplazadas con
la finalidad de cometer fraude a TSG.
La demanda de Chicama tiene como fundamentos que el Tribunal ordena un pago por un
contrato de mutuo que realiz con TSG, incurriendo en un fallo extrapetita el laudo sobre un tema
no sometido ni solicitado. Tambin que se le ha afectado su derecho a la defensa por aceptar las
pruebas que present vulnerando el derecho a un debido proceso. TSG responde que tales
argumentos no son causales de anulacin del laudo por lo que se refiere a temas constitucionales.
Y con respecto al contrato de mutuo, el Tribunal no hace referencia sobre ello sino sobre la deuda
del contrato de servicio.
Libertad en su demanda argumenta el sometimiento arbitrario al arbitraje por no haber
prestado consentimiento y que ninguna decisin del Tribunal ha sido motivada jurdicamente. Y
aplicar la teora del levantamiento del velo es desconocer la responsabilidad limitada de las
empresas y se vulnera el derecho a la libertad de empresa. TSG en sus argumentos expresa que
la demandante trata que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la controversia, lo que est
expresamente prohibido por el numeral 2 del art. 62 DLA. Y la aplicacin de la teora, no es que se
afirme desconocer la responsabilidad limitada y mucho menos vulnerar el derecho a la libertad de
la empresa que se encuentra dentro de los beneficios de responsabilidad limitada y persona
jurdica de las S.A. y este beneficio no se extiende cuando hay nimos de defraudar.
Es constatada por la doctrina que toda decisin arbitral bajo el principio competencecompetence2 es provisional pues las partes tienen derecho a solicitar a las Cortes reabrir y
reconsiderar el asunto decidido.
La sala al revisar los argumentos de las Empresas las rechaza, porque la decisin del
laudo si bien no se bas en una norma legal consideran que la doctrina y jurisprudencia si las
contempla, razn por la cual autorizan utilizarla. Con respecto al argumento de Chicama, la Sala
corrobora que el Tribunal no hace referencia en su decisin sobre el contrato de mutuo por lo cual
tambin se rechaza sus argumentos.
Resuelve
INFUNDADOS los recursos de anulacin del laudo formulado por las Empresas.
VLIDO el laudo arbitral.

Se faculta a los rbitros a ser los competentes para decidir qu materias se encuentran
dentro de su competencia y el alcance del convenio arbitral. Sentencia del TC Expediente N
6167-2005-HC.