CAPITULO XXX

PENALIDAD CIVIL

En nuestro concepto existe equivocacin en cuanto al nomen iuris asignado a la institucin en nuestro
Cdigo Civil como clusula penal, confundiendo elementos de esta institucin.
Clusula segn el Diccionario Jurdico Elemental de Guillermo Cabanellas es parte de un todo que
puede ser para el caso, un contrato... Disposicin particular que forma parte de un contrato.... Por
tanto, la clusula penal es aquella que encierra y contiene la penalidad de carcter civil, es decir, la
clusula es el continente, la penalidad es el contenido. La institucin o categora jurdico- obligatoria que
nos ocupa es precisamente aquella penalidad de carcter civil y no la clusula que la contiene. Es
preciso por tanto, denominar a sta, y por ende al presente captulo como Penalidad Civil o en todo caso
como acertadamente la denomina Manuel Albaladejo, entre otros, PENA CONVENCIONAL.
Es mayor an el error de concepto, si como es de verse en el Cdigo Civil, en el captulo respectivo se le
denomina obligaciones con clusula penal, confundindose as lo abstracto de la categora obligatoria
con lo concreto de la parte integrante de un contrato, es decir, la clusula, es parte integrante de un
contrato y encierra una estipulacin, mientras que la obligacin es una relacin jurdica cuya ubicacin
est en lo ms abstracto del Derecho, porque se basa en la pura lgica para su razonamiento. Para
concluir, la clusula penal encierra una obligacin sujeta a condicin (que no se cumpla con determinada
prestacin) y que est directamente afectada a una relacin obligatoria.
CONCEPTO.
Es una disposicin acordada por las partes intervinientes en una relacin obligatoria mediante la
cual estipulan una penalidad de carcter civil para el caso de cumplimiento parcial, defectuoso o
tardo, o de inejecucin de la prestacin.
Esta disposicin contractual es eminentemente persuasiva para el deudor, conteniendo adems
en su estructura los alcances de lo subsidiario y accesorio y ms all, de lo indemnizatorio. Es

Penalidad civil

Hugo Villar Naez

decir, inicialmente y mientras no se produzca la condicin suspensiva a que est sujeta su

ejecucin se mantiene en receso, por ser preponderante una amenaza al patrimonio, que
conllevar a su detrimento.
Manuel Albaladejo 1 considera que: Se llama pena convencional a la prestacin, generalmente
de entregar una suma de dinero, que como pena se establece que ha de realizar el deudor en el
caso de que no cumpla debidamente la obligacin
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1341 refirindose a la Clusula Penal dice:
El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de imitar el resarcimiento a esta prestacin y
a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere, salvo que se haya estipulado la
indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de a
penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores.

NATURALEZA JURIDICA
La penalidad civil es una categora ius filosfico-histrica y no dogmtica aparecida en el Derecho
Romano debido a las condiciones y a la estructura del sistema obligatorio imperante y que estaba
exenta de la salvaguarda de la conminacin pblica, que en todo caso se reduca a escasas relaciones
de carcter satisfaciente conforme al desarrollo de la civilizacin porque se evoluciona de la nocin
rgida de pena a la dea de reparacin o indemnizacin.
Es este panorama filosfico-jurdico de nuestra organizacin civil actual hay autores que sostienen que
su naturaleza es de carcter reparador y hay de aquellos que afirman que su rasgo tpico es su
modalidad conminatoria y aflictiva. Debe optarse, presentado as el panorama entre el modo especial de
liquidar daos y perjuicios o como en su primigenia concepcin, el de una funcin eminentemente
punitiva. Surge uniendo extremos de ambas posiciones, una eclctica, pues concilia, puntualizando una
funcin que afecta inclusive la nocin y el concepto, la de reparadora y a la vez punitiva.

1 Derecho civil. Derecho de obligaciones, 4ta. edicin Barcelona,

Edit. Bosch. 1977, Pg. 261.

En nuestro criterio la penalidad estipula en clusula, aparte, juega un papel

preponderantemente persuasivo, pues desde el momento mismo de la
celebracin del acto jurdico el deudor se ve compelido, constreido a cumplir
con la prestacin inicial. Subjetivamente est condicionado bajo amenazas, en
el mejor sentido de la palabra de un desmedro en un patrimonio, mxima si
casi generalmente la cuanta de la penalidad se proyecta a cubrir los alcances
de incluso un dao ulterior y que las partes en ese momento, ab initio pueden
prever, es decir, el monto de la penalidad va ms all de la simplicidad de los
daos y perjuicios y rebasa los mrgenes de la indemnizacin. As, se explica
los alcances del artculo 1341 del Cdigo Civil, al distinguir la salvedad de la
indemnizacin del dao ulterior.
Decimos

que

la

funcin

de

la

penalidad

que

nos

ocupa

es

preponderantemente persuasiva porque no deja de cumplir un rol, adems

de punitiva, propende abarcar todos los mbitos resarcitorios a que hubiere
lugar debido al cumplimiento tardo, defectuoso o a la inejecucin de la
prestacin por causa imputable.
La penalidad civil no cumple una finalidad eminentemente indemnizatoria,
pues es ms que ello, la indemnizacin supone necesariamente la
cobranza de los daos y perjuicios irrogados por parte de quien los
reclama y persigue dentro de los mrgenes de la equivalencia, en cambio
la penalidad civil materia del presente captulo no requiere por naturaleza,
de probanza alguna pues deben ser ejecutada en tanto la condicin opere,
cual es, el incumplimiento defectuoso o inejecucin.
Es menester puntualizar una caracterstica, en nuestro concepto: la
penalidad civil en clusula aparte es una obligacin sujeta a condicin: el
incumplimiento o la enajenacin.

CARACTERISTICAS
La multa civil como tambin se le denomina tiene principalmente
las siguientes caractersticas:

A. Es accesoria, su estipulacin obedece al propsito de penalizar un

incumplimiento y persuadir al deudor con una amenaza patrimonial
como

tenemos

dicho,

por

tanto

est

directamente

ligada

condicionada a aquel otro cumplimiento y se establece as una relacin

de dependencia que en el concepto de algunos autores adquiere
inclusive la relevancia de supletoria. Por tanto si es estipulada con
relacin al cumplimiento de una obligacin originaria, es evidente su
carcter supletorio por estar sujeta a la verificacin o no de otra
prestacin.
Por ello, la nulidad de la penalidad civil depende de la primigenia
obligacin en virtud del principio de la accesoriedad: lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Al respecto Diez-Picazo y Gulln 2 dicen Hay un nexo de dependencia
y accesoriedad entre clusula penal y obligacin principal, que trae
como consecuencia... que la nulidad de la obligacin principal lleve
consigo la de la clusula penal.

B) Es persuasiva, pues al convenirla bajo forma de amenaza o sancin se

constrie y compele al deudor pues pende sobre l, cual espada de
Damocles el detrimento de su patrimonio.
El

deudor

est

condicionado

no

slo

moralmente

sino

patrimonialmente a cumplir con ejecutar la prestacin, influyendo

sobre l a fin de que cumpla con la prestacin a que se ha obligado.

C) Es subsidiaria, en tanto, si el deudor no cumpliera con la prestacin, el

acreedor recin entonces podr exigir la ejecucin de la penalidad civil
convenida, no pudiendo exigir adems la ejecucin de la principal a no
ser que se trate del incumplimiento parcial. As lo establece por
ejemplo el Cdigo Civil Peruano en su artculo 1342 diciendo:

2 Ob. Cit. Pg. 230.

Cuando la Clusula Penal se estipula para el caso de mora o en

seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para
exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento de la obligacin.

D. Es condicional, por cuanto su existencia est sujeta a que se produzca el

incumplimiento, la inejecucin por parte del deudor. Es condicional por
estar en funcin al acaecimiento de un hecho futuro e incierto y
adems arbitrariamente pactado por las partes y en el caso de la
penalidad civil esta condicin es suspensiva pues cuando se produzca
el incumplimiento la pena recin ser exigile.
CASOS EN LOS QUE OPERA.
La penalidad civil acordada ab nitio o por acto posterior se establece
generalmente para los casos de incumplimiento, cumplimiento
defectuoso o inejecucin de las obligaciones. Si operara por causa de los dos
primeros, estaremos frente a la penalidad civil moratoria y si lo fuera por el
ltimo estaramos frente a la penalidad civil compensatoria, claro est, con las
consustanciales diferencias de la mera compensacin, pues como tenemos
dicho la penalidad civil comprende mbitos mucho ms amplios al no estar
sujeta a la probanza de los daos y perjuicios irrogados para arribar a una
compensacin en puridad.

REQUISITOS PARA SU EXIGIBILIDAD.

Convenida la multa civil y suscitada la eventualidad prevista y con el carcter
de condicional, ser exigible s cumple con los siguientes requisitos:
A. Trasgresin de la obligacin.- Debido a un incumplimiento absoluto
(inejecucin) o por ejecucin defectuosa o tarda.
B. Quebrantamiento de la relacin obligatoria.- Por causa imputable al
deudor a ttulo de dolo o culpa.
C. Interpelacin al deudor.- Para la objetivacin y delimitacin del
incumplimiento o de la inejecucin.

CONTENIDO DE LA PENALIDAD CIVIL

La penalidad civil es la prestacin de la relacin obligatoria accesoria pactada
por los intervinientes en una obligacin principal. Dicha .prestacin puede
consistir en el pago de una suma de dinero o en especie similar o distinta al
objeto de la obligacin principal. En el caso del pago en especie de ia misma
naturaleza, evidentemente
por el carcter y naturaleza de penalidad, habiendo identidad en la calidad no lo ser
en la cantidad, vale decir es posible pactar una pena civil consistente en la prestacin
similar al objeto de la obligacin principal pero lo ser en mayor cantidad para
precisamente arribar a los fueros de la pena o multa puesto que la amenaza ab initio
debe sobrepasar cuantitativamente cuando menos necesariamente a la prestacin
principal.
No existe limitacin alguna para el contenido de la pena o multa, salvo, como es
lgico, aquellos inherentes a la validez del acto jurdico, incluyendo las de la excesiva
onerosidad en cuyo caso est facultado el juez a reducirla a montos equitativos.
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MOMENTO DE ESTIPULACION.
La penalidad civil puede estipularse conjuntamente con la obligacin por acto
posterior, pero de ninguna manera despus de producido el incumplimiento.

FORMA DE ESTIPULACION.
An cuando la obligacin principal requiera de forma solemne no significa que
la estipulacin de la penalidad civil tenga que revestir la misma modalidad.
Jos Len Barandiarn

refirindose a la forma expresa de la obligacin

principal seala que no cree que sea de necesidad de la misma formalidad que
la solemnidad acompae a la clusula penal. Si se impone la solemnidad para
el acto fundante, es por razn de su importancia en s; ms la clusula penal
no requiere de la misma formalidad.

REDUCCION JUDICIAL DE LA PENA

Es indudable que la penalidad civil es pactada en uso de la autonoma de la
voluntad y del albedro de las partes. Es ms, esta penalidad es condicional,
vale decir es arbitraria, futura e incierta la posibilidad. Esta configuracin
hace propicia que la multa en muchos casos resulte ostensiblemente
excesiva como consecuencia adems del concepto de acreedor (fuerte,
agresivo) y de deudor (sumiso, parte dbil) que impera en nuestro medio.
Previendo estos aspectos ha establecido la doctrina contempornea,
compatible con la nocin de Estado cada vez ms intervencionista y alejado
de la nocin de autonoma de la voluntad a pie juntillas, que el juez en tanto
haya solicitud de parte, est facultado a reducir aquellos montos que
objetiva, ostensible y manifiestamente sean onerosos in extremi para
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el deudor, y ms, si se tocan ya las esferas del enriquecimiento

indebido o del atentar contra la propia subsistencia del deudor.

DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA PENALIDAD CIVIL.

Las posibilidades de divisibilidad e indivisibilidad que alcanzan a la
prestacin en la relacin obligatoria principal son extensivas tambin a la
prestacin de la penalidad civil. Es decir tambin es posible la divisibilidad
de la penalidad civil e inclusive si la prestacin de la obligacin principal no
lo sea. Es ms, si la prestacin principal fuera indivisible, no es bice para
que la penalidad lo sea.
En trminos generales la divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin
principal no es elemento condicionante para la divisibilidad de la pena o
prestacin

de

la penalidad

civil. Es

ms, la

necesariamente debe ser estipulada en dinero.

penalidad

civil

no

Ahora bien, la divisibilidad e indivisibilidad, estn en directa relacin con los

modos de obligarse, solidaria o mancomunadamente, para hacer viable la
ejecucin de la prestacin por parte de los deudores. Vale decir, la
solidaridad o la mancomunidad son maneras de obligarse por acto intervivos
o la solidaridad puede devenir en mancomunidad respecto a los deudores
por mortis causa y ya en su calidad de herederos.
Por los principios generales del derecho de sucesiones sabemos que cada
heredero del deudor est obligado a responder por las deudas de ste, en la
proporcin de su participacin en la herencia. Dentro de esta lnea de
pensamiento, el artculo 1347 del Cdigo Civil, estipula la obligacin de los
herederos a satisfacer la pena en proporcin a su parte siempre que sea
divisible, aunque la obligacin principal no lo sea.
La divisibilidad o indivisibilidad entre los codeudores o los herederos se
determina por la naturaleza de la obligacin accesoria.
DERECHO DE REPETICION
En concordancia con el principio de temporalidad las obligaciones son
exigibles a su vencimiento ya que si no se ha pactado plazo, lo son
inmediatamente, atendiendo a su naturaleza y las circunstancias del caso.
Por ende, el acreedor, producida la causal tiene expedito su derecho a exigir
la ejecucin que no admite postergacin alguna an cuando, de la relacin
entre los codeudores tengan que dirimirse los mrgenes de culpabilidad.

Ejecuta a prestacin o pena - concurriendo varios codeudores - y si no

todos fueran culpables al no contravenir con el normal cumplimiento, stos
amparados en el principio de equidad, tienen expedito el derecho de ejercer
contra aqul o aquellos culpables, pues son los llamados a soportar las
consecuencias de su inobservancia a la obligacin contrada.
Dentro de esta lnea de pensamiento nuestro Cdigo Civil establece en su
artculo 1350, una solucin a todas luces justa.