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A RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL E A
REPARAO DE DANOS
da
Professora
Titular
Doutora
Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo, 2011
BANCA EXAMINADORA:
1. Orientadora: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka _______________________
2. Segundo(a) Examinador(a): ______________________________________________
3. Terceiro(a) Examinador(a): ______________________________________________
AGRADECIMENTOS
RESUMO
O trabalho tem por escopo a anlise da responsabilidade civil profissional orientada para a
extrao das caractersticas que lhe so peculiares, bem como da reparao do dano dela
decorrente, em suas diversas modalidades. Aborda trs categorias profissionais: os mdicos e
demais profissionais da rea de sade; os advogados, tabelies e profissionais conexos, e
engenheiros, arquitetos e empreiteiros. A escolha do tema se justifica em razo do propsito de
conferir uma unidade matria, quase sempre estudada de maneira desconexa no que tange a cada
tipo de profissional. Na presente dissertao, o assunto tratado de modo a propiciar a reunio de
todas as atividades profissionais, j que estas so interligadas por caractersticas bastante
semelhantes. A abordagem proposta permite no somente a discusso da responsabilidade
subjetiva, mas tambm da imprevisibilidade atinente atividade do profissional liberal, o que
justifica o fato de sua obrigao ser, em regra, de meio. Em sntese, so abordados os seguintes
assuntos: elementos essenciais da responsabilidade civil; o dano, em suas diversas modalidades,
com nfase na possibilidade de cumulao dos danos morais com os estticos, e a perda de uma
chance; a responsabilidade civil contratual pertinente matria. No tocante atividade mdica,
entre outros assuntos, so estudados a responsabilidade do cirurgio plstico, do anestesista e do
chefe de equipe, o nus da prova em especial a teoria da perda de uma chance , e a
responsabilidade de hospitais, dentistas, farmacuticos e enfermeiros. No que concerne atuao
do advogado e profissionais conexos, discutem-se a responsabilidade por atos de desdia, a perda
de uma chance, as ofensas irrogadas em juzo e o dever de sigilo, bem como a responsabilidade dos
tabelies, notrios e registradores, que exercem funo pblica mediante delegao. Por fim, no
que alude aos engenheiros, arquitetos e empreiteiros, reala-se a responsabilidade oriunda do
contrato de construo, nas modalidades empreitada e administrao, bem como a responsabilidade
por solidez e segurana constante do art. 618 do CC, e a responsabilidade do incorporador
imobilirio. A pesquisa utiliza-se de dois mtodos: o dialtico, que se consubstancia na anlise e
discusso das posies antagnicas sobre os temas controversos; e a anlise jurisprudencial, cujo
propsito abstrair dos diversos acrdos os argumentos utilizados para sustentar sua orientao.
Ampara-se, ainda, em doutrinadores ptrios como Alvino Lima, Wilson Melo da Silva, Jos de
Aguiar Dias e Agostinho Alvim e nos estrangeiros Robert Joseph Pothier, Ren Demogue, Ren
Savatier e irmos Mazeaud Henri, Lon e Jean.
ABSTRACT
The research aims at the analysis of professional liability oriented for the extraction of
features that are peculiar as well as compensation for damage resulting from it, in its diverse forms.
It will be addressed three professional categories: physicians and other health professionals,
lawyers, notaries and related professionals, and engineers, architects and contractors. The theme is
justified on grounds of giving a unity to the field, often studied in a manner unconnected with each
type of professional. In this dissertation, the subject is treated in order to facilitate the meeting of
all professional activities, since they are linked by very similar characteristics. The proposed
approach not only allows discussion of subjective responsibility, but also regards the activity of the
unpredictability of the liberal professional, which explains why their obligations are, as a rule, of
means. In summary, the following issues are addressed: the essential elements of liability; the
damage, in their different ways, with emphasis on the possibility of overlapping material damage to
the aesthetic, and the loss of a chance; the contractual liability concerning this matter; in regarding
the medical activity, among other themes, are studied the responsibility of the plastic surgeon, the
anesthesiologist and the chief of staff, the burden of proof especially the theory of the loss of a
chance , and the responsibility of hospitals, dentists, pharmacists and nurses; with respect to the
role of attorney and related professionals, it discusses the responsibility for acts of sloth, the loss of
a chance, offenses given in court and the duty of confidentiality, as well as the liability of notaries,
who carry out public service through delegation; finally, with regard to engineers, architects and
contractors, its highlighted the liability arising out of the building contract, in two genres:
empreitada and administration, as well as the responsibility for security and stability constant of
Art. 618 CC, and the real estate developer's responsibility. The dissertation makes use of two
methods: the first is the dialectic, which is embodied in the analysis and discussion of opposing
viewpoints on controversial issues, and the second relates to the analysis of case law, in order to
abstract from the various judgments of the arguments used to maintain its orientation. Its also
sustained by national scholars as Alvino Lima, Wilson Melo da Silva, Jos de Aguiar Dias e
Agostinho Alvim and by foreign scholars as Robert Joseph Pothier, Ren Demogue, Ren Savatier
and Mazeaud brothers Henri, Lon and Jean.
RIASSUNTO
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................ 13
2. O DANO ........................................................................................................................ 71
2.1. O conceito de dano ................................................................................................. 71
2.2. O dano ressarcvel .................................................................................................. 74
2.3. Formas de ressarcimento: natural (ou especfica) e indenizao
pecuniria ....................................................................................................................... 78
2.4. O conceito de dano patrimonial .............................................................................. 79
2.5. Damnum emergens (dano emergente) e lucrum cessans (lucro cessante) .............. 81
2.6. O conceito de dano moral ....................................................................................... 87
2.7. A evoluo dos danos morais e sua indenizao no Direito brasileiro .................. 92
2.8. Fundamentos jurdicos da reparao do dano moral .............................................. 98
2.9. Critrios para a compensao do dano moral ....................................................... 106
2.10. O conceito de dano esttico ................................................................................ 113
2.11. A avaliao do dano esttico .............................................................................. 123
2.12. A possibilidade de cumulao dos danos estticos e morais .............................. 126
2.13. O conceito de perda de uma chance ................................................................... 130
2.14. Parmetros para a indenizao da perda de uma chance .................................... 142
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INTRODUO
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construo. Esses so somente alguns exemplos das matrias que geraram interesse e que
so examinadas no decorrer deste trabalho.
Opta-se, assim, por trazer para a discusso tema tradicional da responsabilidade
civil em vez de temas contemporneos, e por fazer uma releitura dos autores clssicos,
como Alvino Lima, Wilson Melo da Silva, Jos de Aguiar Dias e Agostinho Alvim. Os
autores estrangeiros no so olvidados e so sempre discutidos nas questes mais
relevantes, para que se torne mais fcil compreender os institutos do direito brasileiro e no
para que se faa um estudo de direito comparado, pois este no o objetivo do trabalho.
Alis, basta uma rpida leitura das obras clssicas de Robert Joseph Pothier, de Ren
Demogue, de Ren Savatier e dos irmos Mazeaud Henri, Lon e Jean para que se
compreenda que as teorias jurdicas, quando inspiradas e bem fundamentadas, no
envelhecem com o tempo, tornando-se embasamento essencial para o desenvolvimento da
doutrina que as sucedem. o que se observa, v.g., com a clssica diviso entre obrigao
de meio e de resultado, fundamental para o desenvolvimento do presente estudo.
No ser difcil notar a influncia da Orientadora, Profa. Dra. Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka, nos assuntos tratados nesta dissertao, j que a doutrinadora
transitou com maestria por diversos temas da responsabilidade civil, por vezes, com
notvel ousadia, ao buscar a instituio de uma responsabilidade pressuposta para certas
situaes, e, em outras ocasies, com sensibilidade, ao demonstrar que a culpa ainda deve
ser fundamento de algumas espcies de responsabilidade civil.
Cumpre justificar, igualmente, a escolha de um tema to amplo, que abrange as trs
principais profisses liberais: mdicos, advogados e engenheiros. O bom senso, decerto,
indicaria a opo por apenas uma dessas categorias, uma vez que j so, per se, bastante
abrangentes. A primeira razo para tal empreitada, em princpio, pouco aconselhvel,
resulta da admirao pela obra de Jos de Aguiar Dias, intitulada Da responsabilidade
civil, na qual o autor dedica o Captulo II responsabilidade profissional tripartida, da
maneira como aqui adotada. Em um segundo momento, a ideia do trabalho surgiu do
respeito pelas obras dos escritores argentinos, como Jorge Mosset Iturraspe, Carlos Alberto
Ghersi, Flix A. Trigo Represas e Marcelo J. Lpez Mesa, todos com tratados dedicados
responsabilidade profissional, iniciativa que no se observa com frequncia no Brasil. Por
fim, a terceira razo que influenciou na escolha do tema foi o entendimento de que a
matria, quando estudada reiteradamente de maneira fragmentada, perde muito de sua
coeso. De fato, sobre a anlise do assunto se observam duas tendncias: o estudo de um
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O dano constitui tema especial do Captulo 2, tendo em vista a maneira pormenorizada como tratado o
assunto.
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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil responsabilidade
civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. III, p. 23. Na mesma toada, Slvio Rodrigues preleciona que o
referido artigo o registro na legislao brasileira do princpio geral de direito, informador de toda a teoria
da responsabilidade, encontradio no ordenamento jurdico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida
social quase inconcebvel (Direito Civil responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 4, p.
13).
6
Consoante artigo em comento: [...] Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da
culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a
1.553. de se observar que o art. 186 do Cdigo Civil vigente exige a violao de direito e,
cumulativamente, a ocorrncia de dano a outrem, enquanto o art. 159 do Cdigo de 1916 demanda apenas a
existncia de violao de dano ou, alternativamente, a presena de prejuzo.
19
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 36.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil responsabilidade
civil, p. 28: [...] a voluntariedade, que pedra de toque da noo de conduta humana ou ao voluntria,
primeiro elemento da responsabilidade civil, no traduz necessariamente a inteno de causar o dano, mas
sim, e to-somente, a conscincia daquilo que se est fazendo. E tal ocorre no apenas quando estamos diante
de uma situao de responsabilidade subjetiva (calcada na noo de culpa), mas tambm de responsabilidade
objetiva (calcada na idia de risco), porque em ambas as hipteses o agente causador do dano deve agir
voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminao. Nessa conscincia,
entenda-se o conhecimento dos atos materiais que se est praticando, no se exigindo, necessariamente, a
conscincia subjetiva da ilicitude do ato.
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Slvio Rodrigues salienta que: Seria prefervel que o preceito no usasse a expresso violar direito, e
seguisse, desse modo, mais de perto, a regra do art. 1.382 do Cdigo Civil francs, onde o legislador
brasileiro certamente se inspirou. Isso porque h hipteses em que a lei ordena a reparao do prejuzo
experimentado pela vtima ainda quando o comportamento da pessoa obrigada a repar-lo no envolve a
violao da lei, como no caso de acidente do trabalho (Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 13). O
art. 1.382 do Diploma francs aludido pelo autor tem a seguinte redao: Tout fait quelconque de lhomme,
qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer. (Traduo livre:
Qualquer ato humano que cause a outrem um dano, obriga aquele por cuja culpa esse se sucedeu, a reparlo.)
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005b. p. 2. Acerca do assunto, Slvio Neves Baptista ressalta que, no ordenamento ptrio, admite-se que a
responsabilidade derive de um fato lcito, ou seja, o dano pode derivar de violao permitida. Segundo o
autor, o dano lcito o dano tolerado, ou no-antijurdico, como prefere A. De Cupis. Mas, a despeito de
ser fato tolerado, a lei impe o dever de reparao por parte de quem se utiliza desse poder de leso do
interesse alheio. [...] Nessa categoria de fato danoso, a lei admite situaes especialssimas em que o interesse
predominante de um venha sobrepor-se ao interesse de outro, impondo a este o dever de suportar a ofensa
ou negando-lhe a finalidade de defesa quando do ataque do ofensor. Em contrapartida, o direito oferece ao
prejudicado o poder de pleitear indenizao pela ofensa tolerada, exigindo o dever de reparao da pessoa
que viola o interesse do outro, embora o dano resulte de um fato permitido pelo ordenamento jurdico. No
propriamente uma sano, porm, uma mera compensao ao titular pelo interesse sacrificado, donde a
obrigao de indenizar surge em virtude de leso do interesse de outrem autorizada por lei (Teoria geral do
dano de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2003. p. 56). O autor cita como
exemplo de dano lcito a hiptese do art. 188, inc. II, e art. 929, ambos do Cdigo Civil, a qual estudada
neste trabalho no item 1.5.1. Erik Frederico Gramstrup fornece, igualmente, como exemplo, o art. 938 do
Cdigo Civil, que responsabiliza o dono do prdio pelas coisas que dele carem ou forem lanadas
(Responsabilidade objetiva na clusula geral codificada e nos microssistemas. In: DELGADO, Mrio Luiz;
ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 129).
11
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 37.
12
A norma em tela determina: [...] So tambm responsveis pela reparao civil:
I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;
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22
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 69.
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil obligations thorie
gnrale. Atualizada por Franois Chabas. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998b. t. II, v. I, p. 457. (Traduo
livre: [...] o autor do dano no agiu sabendo que causaria este dano ou que violaria o contrato; mas, se ele
tivesse se conduzido prudente e diligentemente, o dano no teria se realizado.)
20
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. v. 7, p. 96-97. Verifique-se, igualmente, ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos
parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1998a. t. I, p. 121.
21
KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente.
Barueri: Manole, 2002. p. 35.
22
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar,
2000. p. 61.
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entregues para cobrana mediante endosso-mandato Extravio dos ttulos Falta de diligncia do bancomandatrio caracterizada Inexigibilidade de transferir cliente-endossante o manejo da ao de anulao e
substituio dos ttulos Responsabilidade do mandatrio que decorre da culpa in abstracto Juntada ao
processo de parte dos ttulos, no curso da demanda, que no exime e apenas evidencia a negligncia no
desempenho da incumbncia Indenizao igual ao valor integral dos ttulos e mais reembolso de taxas de
servio e despesas debitadas na conta-corrente da cliente. Recurso e agravo retido desprovidos). Em sentido
contrrio, estabelecendo a culpa in concreto em matria de responsabilidade contratual (contrato de trabalho),
mencione-se o acrdo proveniente do TRT 3a R. 6 T. RO 01349-2004-037-03-00-0. Rel. Sebastio Geraldo
de Oliveira. j. 06.09.05. v.u. (Ementa: Culpa. Acidente do trabalho. Desvio de funo. Incapacidade parcial
e temporria. A constatao de culpa resulta de um processo comparativo do comportamento do empregador
que acarretou o infortnio com a conduta esperada de uma empresa que zela adequadamente pela segurana e
sade do trabalhador. importante assinalar que a conduta exigida do empregador vai alm daquela esperada
do homem mdio nos atos da vida civil (bonus pater familias), uma vez que a empresa tem o dever legal de
adotar as medidas preventivas cabveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, aplicando os
conhecimentos tcnicos at ento disponveis para eliminar as possibilidades de acidentes ou doenas
operacionais. Neste sentido, a empresa que desvia o empregado para funo para a qual no est habilitado,
no lhe fornecendo treinamento especfico, responde culposamente pelo acidente de trabalho ocorrido nestas
circunstncias, ainda que se constate no haver seqela definitiva, porquanto no campo de responsabilidade
civil basta demonstrar a incapacidade, ainda que parcial e temporria, para a profisso que o acidentado
exercia no momento do infortnio, para fazer jus indenizao. Note-se, por outro lado, a culpa in concreto
sendo utilizada em responsabilidade extracontratual na seguinte deciso: TJSP. 31a Cmara de Direito
Privado. Apelao n. 992.08.063992-4. Rel. Adilson de Araujo. j. 15.12.09. v.u. (Ementa: Responsabilidade
civil. Trnsito. Atropelamento de criana com dois anos de idade. Converso anterior de ingresso na via no
permitida. Circunstncia no determinante do atropelamento. Circunstncias denotativas da falta de
previsibilidade do evento. Sentena de improcedncia do pedido indenizatrio. Avaliao da
responsabilidade civil pela culpa in concreto. Necessidade. Recurso improvido. Embora o motorista tenha
realizado momentos antes manobra de converso para ingresso na rua em que se deu o atropelamento, no
constitui causa determinante de sua ocorrncia. Por essa razo, falta de outros elementos indicativos da
previsibilidade do evento, no se cogita de responsabilizao civil do motorista atropelante e seus
empregadores, sobretudo por no militar, no caso, presuno de culpa. Necessria a avaliao da conduta sob
a tica aceita na doutrina pela culpa in concreto.
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Maria Helena Diniz tece importantes comentrios sobre a matria, transcritos a seguir: Em nosso direito,
segundo Agostinho Alvim, a culpa , em regra, apreciada abstratamente, pois nosso Cdigo Civil, ao dizer
nos arts. 582 e 629 que sua apreciao in concreto, no visa propriamente apreci-la concretamente, mas
sim encarecer a responsabilidade do agente. O homem normal cuida razoavelmente de sua pessoa e de suas
coisas e respeita os interesses alheios, por isso a doutrina, principalmente no campo extracontratual, vem
aceitando a tese da medio da culpa in abstracto, entendendo que a cada indivduo ser lcito exigir que os
demais sejam medianamente diligentes e prudentes, para que no esteja exposto ao risco de sofrer danos
perfeitamente evitveis. Por prevalecer o critrio da culpa in abstracto, dever-se- aferir o comportamento do
agente pelo padro admitido, dando-se a flexibilidade apreciao do rgo judicante (Curso de Direito
Civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7, p. 43-44).
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Quando a vtima concorre para a produo do dano, h diviso proporcional da indenizao, a ser
determinada pelo magistrado, conforme disposto no art. 945 do CC. No mbito dos direitos do consumidor,
porm, somente a culpa exclusiva da vtima ilide o dever de indenizar (Lei n. 8.078/1990, art. 12, 3o).
33
Verifique-se o item 1.5.4 deste captulo.
34
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003c. v. 4, p. 26.
35
Essa hiptese de responsabilizao do proprietrio ser estudada com pormenores no Captulo 6, intitulado
Responsabilidade Civil de Engenheiros, Arquitetos e Empreiteiros.
36
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 148.
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ateno ordinria. J a culpa levssima relaciona-se pequena falta cometida que, para ser
evitada, exige a mxima diligncia37.
Em rigor, considera-se que qualquer espcie de culpa fundamenta o dever de
indenizar, motivo pelo qual a doutrina costumava no encontrar mais utilidade prtica na
referida diferenciao. A verdade, porm, que, ao menos no que tange apurao dos
danos morais, os tribunais raramente afastam a avaliao do grau da culpabilidade38.
Carlos Celso Orcesi da Costa vai alm dessa assertiva, sustentando que a
mencionada graduao influencia, ainda que de modo indireto, na imputao e avaliao
do dano de maneira geral, uma vez que o magistrado, encontrando-se diante de culpa
substancial, sente-se mais seguro, do ponto de vista psicolgico, para condenar o causador
do dano39.
A despeito dos argumentos trazidos pelo doutrinador, o entendimento aqui
esposado segue em sentido diverso, isto , propugna-se que a indenizao deve ser medida
to somente pela extenso do dano, inclusive no que tange aos danos morais.
, no entanto, imperioso salientar que o art. 944, pargrafo nico, do CC40 altera a
abordagem categrica da questo, na medida em que determina que se diminua a
indenizao em caso de excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano.
Diverge-se, neste estudo, do disposto pela norma em comento; no entanto, necessrio
reconhecer que esta introduz alterao de posicionamento legislativo que dever
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influenciar os tribunais. Conclui-se, pois, que a distino entre culpa e dolo passa a ter uma
relevncia outrora desconsiderada pela doutrina.
O dispositivo legal em comento, decerto, deve ter sua aplicao restringida em
algumas situaes. Primeiro, somente poder ser aplicado aos casos de responsabilidade
subjetiva, eis que, na objetiva, no se faz sequer necessria a presena de culpa41. Tambm,
deve ser utilizado em carter restrito, tal como recomendado pelo Enunciado n. 46 da I
Jornada de Direito Civil de 2002, promovida pelo Conselho da Justia Federal (CJF), com
a redao dada pelo Enunciado n. 380 da IV Jornada, realizada em 200642:
Art. 944. A possibilidade de reduo do montante da indenizao
em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo
nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada
restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da
reparao integral do dano.
41
Verifique-se a obra de Alexandre Guedes A. Assuno et al., na qual Regina Beatriz Tavares da Silva
assim se manifesta: O pargrafo nico deste artigo adota a teoria da gradao da culpa, a influenciar o
quantum indenizatrio, mas somente possibilita sua diminuio diante de desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano. Esse pargrafo inaplicvel nas hipteses de responsabilidade objetiva, em que no h
apurao da culpa e, portanto, descabe a diminuio da indenizao consoante o critrio aqui estabelecido.
Desse modo esse pargrafo aplicvel exclusivamente responsabilidade civil subjetiva (SILVA, Regina
Beatriz Tavares da. In: ASSUNO, Alexandre Guedes A. et al. Cdigo Civil comentado. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 912). Observa-se, entretanto, que o entendimento doutrinrio sobre o assunto no pacfico,
tendo em vista que o Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, promovido pelo Conselho da Justia
Federal, teve justamente sua redao alterada para a retirada da expresso que constava da parte final: no se
aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva.
42
Daqui por diante, as Jornadas em comento sero designadas to somente Jornadas de Direito Civil. O
aludido Enunciado n. 380 possui a seguinte redao: 380 Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I
Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade
objetiva. A despeito dessa alterao, sustenta-se, neste estudo, ser inadmissvel que a anlise do grau de
culpa influencie o valor da indenizao decorrente de hiptese de responsabilidade objetiva.
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em seguida, foi adotada uma clusula geral de responsabilidade objetiva, como a que
consta do art. 927, pargrafo nico, do CC vigente46.
No perodo em que a ideia de responsabilidade evolua, mas ainda no se aceitava a
teoria da responsabilidade objetiva, a jurisprudncia majoritria imputava responsabilidade
a autores de danos cujo comportamento era irrepreensvel. Esse momento histrico ficou
conhecido com a fase do p da culpa47.
Outro fator importante para o desprestgio da culpa foi a interpretao extensiva, ou
releitura, que a jurisprudncia concedeu ao primeiro pargrafo do art. 1.384 do CC francs
de 1804, assim redigido:
On est responsable non seulement du dommage que lon cause par
son propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des
personnes dont on doit rpondre, ou des choses que lon a sous sa
garde48.
de se observar que o artigo empregou o termo fait, que pode ser traduzido como
fato e no faute49, passvel de traduo pelo termo culpa, de modo que o dispositivo
francs acabou por dar margem aplicao da teoria do risco, ao contrrio do que ocorreu
46
O pargrafo em comento dispe que: Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
47
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta, p. 150. Em outra obra, a
autora se manifesta da seguinte maneira: A culpa, fundamento da responsabilidade subjetiva
responsabilidade por culpa provada , foi, paulatinamente, perdendo o seu feitio ancestral, processo que se
acelerou muito no incio do sculo XIX, anteriormente ao incio do fenmeno de objetivao de certos
episdios danosos, quando ento os magistrados consideraram como culpa , em alguns casos, e buscando
fazer justia ocorrncias moralmente insignificantes, muitas vezes tomando por culpa o que era um erro
vulgar e, por vezes, mesmo desculpvel. Foi a fase jurisprudencial conhecida como p da culpa, que tinha,
por um lado, o bom lastro de atender ao reclamo justo da vtima, em face do dano sofrido, mas que, por outro
lado, no tinha o lastro do bom direito, especialmente pela falta de critrio para julgar e imputar
responsabilidade, confundindo comportamentos moral e socialmente irrepreensveis com negligncia,
principalmente (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil e
contemporaneidade: retrato e moldura. Revista EPD Escola Paulista de Direito, So Paulo, ano I, n. I,
maio/ago. 2005a. p. 210-211).
48
Traduo livre: -se responsvel no somente pelo dano que se causou por fato prprio, mas tambm pelo
causado por fato das pessoas pelas quais se deve responder, ou pelas coisas que esto sob sua guarda.
49
No se pode olvidar, entretanto, que o prprio termo faute mais genrico do que o termo culpa. Faute
tem como primeiro significado manquement contre le devoir, contre la loi (falta em contrariedade ao dever,
lei), o que no necessariamente significa culpa. Ademais, pode significar tambm manquement,
imperfection en quelque ouvrage (erro, imperfeio em qualquer obra), que tambm se afasta
consideravelmente do conceito de culpa da maneira pela qual entendida no direito brasileiro (a definio
mencionada foi extrada do Dicoplus. Disponvel em: <www.dicoplus.org/definition/faute>. Acesso em: 15
abr. 2010).
31
com o art. 159 do CC brasileiro de 1916, que mencionava de maneira expressa o termo
culpa.
De qualquer modo, a norma francesa fez surgir um princpio diverso do da culpa no
caso da responsabilidade pelo fato de terceiro e das coisas, motivo pelo qual os defensores
da teoria do risco vislumbraram nesse dispositivo a consagrao inconfundvel da
responsabilidade independentemente de culpa.
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advindos dos acidentes de trabalho67, que so cobertos por seguro pago pelo empregador.
No caso de leso decorrente da relao empregatcia, o rgo previdencirio paga uma
indenizao tarifada ao empregado, sem que haja a necessidade de comprovao de culpa
de uma das partes.
No se olvidem, igualmente, da Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, com suas
diversas modificaes posteriores68, que institui o seguro obrigatrio de responsabilidade
civil para os proprietrios de automveis (DPVAT); da Lei n. 6.453, de 17 de outubro de
1977, que trata da responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal
por atos relacionados com atividades nucleares69; da Lei n. 6.938, de 13 de julho de 1981,
que dispe acerca dos danos causados ao meio ambiente e estabelece, em seu art. 14, 1o,
a responsabilidade objetiva do poluidor; dos dispositivos constantes da Constituio
Federal de 1988, como, por exemplo, o art. 37, 6o, que estendeu a responsabilidade
objetiva do Estado70 s pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios
pblicos; e, por fim, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (o chamado Cdigo de
Defesa do Consumidor CDC), que tornou a responsabilidade objetiva regra para todas as
relaes de consumo. Em tempos mais recentes, verifica-se o emprego da responsabilidade
objetiva na Lei n. 10.671, de 15 de maio de 2003 (o chamado Estatuto do Torcedor), e na
Lei n. 11.105, de 24 de maro de 2005, regulamentada pelo Decreto n. 5.591, de 22 de
novembro de 2005 (Lei de Biossegurana)71.
Ressalte-se, por fim, que a teoria do risco foi definitivamente adotada pelo Cdigo
Civil de 2002 com carter mais genrico para os casos especificados em lei, ou quando a
67
Os acidentes de trabalho foram regulados por diversas leis anteriores a essa: Decreto n. 3.724, de 15 de
janeiro de 1919; Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934; e Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de
1944. Trata-se, aqui, apenas da Lei n. 5.316/1967, regulamentada pelo Decreto n. 61.784, de 28 de novembro
de 1967, em virtude da criao de um seguro coletivo. A matria foi, posteriormente, objeto do art. 7o, inc.
XXVIII, da Constituio Federal, e da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, regulamentada pelo Decreto n.
2.172, de 5 de maro de 1997. Nesta ltima norma, foi adotada a teoria do risco integral, no havendo, como
salientado anteriormente, excluso do nexo causal, nem mesmo em hiptese de culpa exclusiva da vtima,
fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior. A indenizao tarifada, exceto se o empregado tiver atuado
com dolo ou culpa, quando poder, ento, ser integral.
68
De acordo com a legislao em anlise, a vtima ressarcida, de maneira tarifada, independentemente de
culpa do motorista causador do dano. Mesmo nos casos em que o veculo provocador do acidente esteja com
o seguro vencido, ou quando no tenha sido possvel sua identificao, ser concedida indenizao. A lei
determina que qualquer seguradora participante do convnio, administrado pela Federao Nacional das
Empresas de Seguros Privados e Capitalizao, efetue o pagamento ao beneficirio, recuperando dos demais
participantes do grupo a parte da indenizao que tenha excedido sua cota.
69
Sobre a matria, verifique-se a obra de Carlos Alberto Bittar (Responsabilidade civil nas atividades
nucleares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985).
70
A responsabilidade civil do Estado passou a ser objetiva a partir da Constituio Federal de 1946.
71
O rol de leis supramencionado apenas exemplificativo, no sendo inteno da pesquisadora apresentar a
listagem completa de todas as normas brasileiras que contriburam para a aceitao do risco como
pressuposto da responsabilidade civil.
35
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem, conforme dico do pargrafo nico do art. 927.
A referida norma, contudo, vem gerando intensas discusses da doutrina, que
encontram dificuldades em determinar qual o risco a que se reporta o mencionado artigo.
Na verdade, o Cdigo Civil criou um conceito jurdico indeterminado, de modo a ampliar
os poderes do magistrado tambm no que tange a esse ponto.
A despeito das intensas discusses, tm-se algumas indicaes acerca do alcance do
dispositivo legal. O uso do advrbio normalmente, v.g., indica que somente ser
considerada como atividade de risco aquela que mesmo quando exercida com regularidade
seja potencialmente nociva ou danosa. Conforme salienta Srgio Cavalieri Filho, aqui no
se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada,
habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins
econmicos72.
A segunda parte do dispositivo legal, isto , implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem, demonstra o emprego da noo de risco inerente, ou seja, aquele
que peculiar e intrnseco a determinados servios pela sua prpria natureza e modo de
funcionamento73. Frise-se, contudo, que a atividade de produo que deve ser
normalmente perigosa, no o produto dela resultante74.
Convm salientar, ainda, que a atividade que enseja indenizao no necessita ser
ilcita, sendo exigvel apenas que o seu exerccio habitual tenha a capacidade
potencialmente de produo de dano75. De fato, como mencionado no incio deste
Captulo, mesmo no tocante a uma atividade legal e regulamentada, no se admite a
produo indiscriminada de danos76.
Verifique-se, em acrscimo, que, alm do pargrafo nico do art. 927, a
responsabilidade objetiva tambm est presente em outros dispositivos legais do Cdigo
72
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 171. tambm nesse sentido que
parece ter se encaminhado o Enunciado n. 38, da I Jornada de Direito Civil (apesar de certa obscuridade em
sua redao), in verbis: Art. 927. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na
segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos
demais membros da coletividade.
73
CAVALIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 172.
74
SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor.
So Paulo: Atlas, 2003. p. 167-168.
75
ASSUNO, Alexandre Guedes A. et al. Cdigo Civil comentado, p. 884.
76
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 139.
36
Civil, como, por exemplo, as j citadas hipteses de responsabilidade civil por fato de
terceiro (arts. 932 e 933), do animal (art. 936) e da coisa (arts. 937 e 938), alm daquela
constante do art. 92877, que trata da responsabilidade do incapaz78.
Por fim, importante mencionar a diviso efetuada por lvaro Villaa Azevedo
entre responsabilidade objetiva pura e impura79. A primeira modalidade enseja
ressarcimento mesmo que no haja culpa de qualquer pessoa envolvida no evento danoso,
uma vez que a indenizao decorre do ato lcito ou de simples fato jurdico, sempre que
houver determinao legal nesse sentido. So hipteses dessa espcie o 1o do art. 14 da j
mencionada Lei n. 6.938/1981, que dispe acerca dos danos causados ao meio ambiente,
bem como o art. 4 da Lei n. 6.453/1977, que trata dos prejuzos oriundos de atividades
nucleares. A responsabilidade objetiva impura , por sua vez, resultante de culpa de
outrem, vinculado juridicamente ao responsvel. Nessa hiptese, ainda que o responsvel
pelo ressarcimento do dano no tenha atuado com culpa, mister que o causador do dano
tenha se conduzido de modo culposo. Admite-se, em regra, nessa seara, o direito de
regresso do responsvel em face do causador do dano80, o que no se cogita no caso da
responsabilidade objetiva pura. impura, segundo o referido doutrinador
81
, a
77
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem a
obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes.
78
O abuso de direito, constante do art. 187 do CC ([...] Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes), tambm importante matria regida pela responsabilidade objetiva, conforme
corroborado pelo Enunciado n. 37, da I Jornada de Direito Civil: A responsabilidade civil decorrente do
abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. O assunto
ser abordado de maneira sucinta, adiante, neste Captulo.
79
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 284.
80
Inadmite-se o direito de regresso, nos termos do art. 934 do CC, quando o causador do dano descendente,
absoluta ou relativamente incapaz, do responsvel pela reparao.
81
AZEVEDO, lvaro Villaa, op. cit.
37
dano82. Nesse ponto, cumpre diferenciar as causas das meras condies. Causas so os
fatores determinantes para a ocorrncia do dano, enquanto as condies so todas as
ocorrncias que se encontram na origem de um dano, mas que no so consideradas
efetivamente como causa deste83. Deve-se, assim, selecionar, entre todas as condies,
aquela que deu causa ao dano.
Pode haver, no entanto, mais de uma causa para determinado incidente, motivando
a discusso sobre as chamadas concausas.
As concausas podem ser simultneas ou sucessivas. No caso de simultaneidade, isto
, ocorrendo todas as causas ao mesmo tempo, entende-se que o dano, apesar de nico,
deriva de um concurso delas. Nas concausas sucessivas, por sua vez, h uma reao em
cadeia, isto , uma circunstncia gera outra e assim sucessivamente. Nessa seara, as
concausas preexistentes no tm o condo de ilidir o nexo causal, na medida em que so
antecedentes ao prprio desencadeamento da causalidade. o que ocorre, v.g., com
condies preexistentes de sade da vtima, que no so consideradas para estabelecimento
do nexo84. As causas supervenientes, que se observam quando um ou mais eventos
posteriores ao que gerou o dano so a ele acrescentados, geram discusses mais acirradas.
De fato, nessa hiptese que surge o problema de determinar se o fato posterior
interrompe o nexo causal, e quando o faz, liberando o primeiro ofensor com relao ao
segundo dano. S h rompimento do nexo se a condio superveniente no for uma
sequela do curso causal desenvolvido pela conduta do suposto ofensor.
Vrias teorias foram desenvolvidas, com a finalidade de trazer elementos aptos a
solucionar os problemas ora enunciados. Na oportunidade, estudar-se-o trs delas85: teoria
de equivalncia das condies86, teoria da causalidade adequada e teoria da causalidade
direta ou imediata87.
82
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 3. ed. Rio de Janeiro/So Paulo:
Jurdica e Universitria, 1965. p. 327.
83
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 588.
84
As condies preexistentes de sade da vtima podem exercer influncia no caso de responsabilidade
mdica, como ser discutido no Captulo 4.
85
Saliente-se que existem muitas outras teorias alm das pr-relacionadas. Tendo em vista a impossibilidade
de discusso do tema em comento com mais profundidade neste Captulo, que h de ser considerado
meramente introdutrio, a pesquisadora optou pela anlise das trs mais relevantes, do ponto de vista do
Direito brasileiro.
86
Tambm chamada de teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou teoria da conditio sine qua non.
87
A teoria em comento igualmente denominada teoria da causa prxima, teoria da interrupo do nexo
causal, ou, ainda, teoria do dano direto e imediato.
38
De acordo com a teoria da conditio sine qua non, desenvolvida pelo penalista
alemo Maximiliano von Buri88, em 1860, todos os eventos que concorreram para a
ocorrncia de dano so considerados causa deste. No se faz, portanto, uma diferenciao
entre as condutas que antecederam ao dano, isto , no se distinguem causas de condies.
Causa , dessa maneira, toda condio da qual dependeu a realizao do efeito,
independentemente de sua maior ou menor proximidade ou relevncia. Havendo
pluralidade de causas, portanto, todas devem ser consideradas essenciais na produo do
dano. de tal caracterstica que advm a nomenclatura teoria da equivalncia das
condies, j que h uma equivalncia entre os fatores causais89.
Evidencia-se, portanto, que, em princpio, a aplicao da teoria da equivalncia no
geraria grandes dificuldades ao julgador, bastando a esse enumerar todas as condies que
precederam a ocorrncia da conduta danosa para estabelecimento do nexo de causalidade.
Seu inconveniente mais evidente, entretanto, que essa enumerao levaria
exageradamente longe o dever de indenizar.
A teoria em comento foi adotada pelo Cdigo Penal (CP) brasileiro, que no art. 13
dispe:
Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
A despeito do emprego da teoria pelo Cdigo Penal90, esta muito ampla para
aplicao no Direito Privado. De fato, conforme tal raciocnio, causa seria tudo aquilo que,
88
39
civil, p. 590). Acrescenta, ademais, que: Na infrao penal, os fatores causais em princpio no passam de
meios que o agente preordena com vista aos efeitos queridos, isto , consumao do crime, como muito
bem enfatizado nos quadros da chamada teoria finalista da ao, que v a ao humana como uma atividade
instrumental, dirigida obteno de determinados resultados: sempre que o resultado ainda atribuvel
vontade do agente, os elementos subjetivo-interiores do comportamento dele so incindveis dos elementos
objetivo-exteriores. Somente nos crimes culposos, sempre excepcionais (Cd. Penal, art. 18, pargrafo
nico), a teoria da equivalncia das condies poderia suscitar alguns problemas, mas mesmo quanto a eles a
tipicidade legal sempre serviria de filtro da punibilidade do agente (Direito das obrigaes: fundamentos do
direito das obrigaes introduo responsabilidade civil, p. 590).
91
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 87.
92
Carlos Roberto Gonalves recorre ao mesmo exemplo para chegar a concluses idnticas
(Responsabilidade civil, p. 522).
93
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, op. cit., p. 88. No mesmo sentido, Gisela
Sampaio da Cruz (O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. nota
73, p. 41). Fernando Noronha assinala que, mesmo no mbito penal, a teoria da equivalncia das condies
est ultrapassada (op. cit., p. 591).
94
CRUZ, Gisela Sampaio da, op. cit., p. 48-49: A grande oposio que se faz Teoria da Equivalncia dos
Antecedentes Causais, todavia, diz respeito ao seu excessivo apego causalidade natural. Com efeito, ao lado
da causalidade natural (fsica e psquica), h de se levar em conta os limites objetivos traados pelo sistema
jurdico, sob pena de se chegar a resultados contraditrios. Do contrrio, o nexo causal estaria afastado na
40
de
remontar
no
tempo
para
se
interrogar,
41
98
42
43
44
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 597/598.
112
POTHIER, Robert Joseph. Oeuvres completes de Pothier: trait des obligations, v. 2, p. 262-263.
113
Ibidem, p. 597/598.
114
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias.
45
ricochete, que ser abordado com mais profundidade no prximo captulo. Apenas para
que fique clara a diferena entre as duas hipteses, devem ser feitas algumas observaes
sobre essa espcie de dano.
No dano reflexo, est-se diante de um nico evento danoso que gera dois tipos de
vtima: uma direta e imediata e outra em ricochete. o que ocorre, v.g., na hiptese de
homicdio de vtima que provia alimentos a terceiros. A vtima direta, sem dvida, o
assassinado, mas os terceiros tambm so considerados vtimas, pois deixaro de receber
os alimentos que eram pagos pelo falecido. Em situaes semelhantes, admite-se a
concesso de indenizao aos terceiros.
J no caso da interrupo do nexo de causalidade abordada pela teoria da
causalidade direta e imediata, h dois eventos danosos consecutivos, em que a
independncia do segundo faz gerar o rompimento do nexo de causalidade entre a primeira
ocorrncia e o dano final. Evidencia-se, portanto, que a aplicao da teoria da causalidade
direta e imediata no impede o ressarcimento de danos reflexos.
115
Conforme salientado, o Cdigo Civil de 1916 continha a mesma disposio em seu art. 1.060, salvo no
que tange expresso sem prejuzo do disposto na lei processual, que foi acrescida no Cdigo de 2002.
46
a que entende ter sido adotada a teoria da causalidade adequada e a que advoga pela teoria
do dano direto e imediato (ou causalidade direta e imediata).
No rol daqueles que defendem a tese da causalidade adequada, observam-se, em
carter exemplificativo, Luiz Roldo de Freitas Gomes116, Silvio de Salvo Venosa117,
Flvio Tartuce118 e Fernando Noronha119. Destaque-se, dentre esses, o jurista Fernando
Noronha, que, justificando com mais argumentos seu posicionamento, sustenta que a
aludida teoria comporta a interpretao mais pertinente do art. 403 do CC, sendo flexvel o
suficiente para explicar por que danos indiretos tambm so ressarcveis a despeito da
redao desse dispositivo. Seu entendimento encontraria sustentculo tambm no art. 335
do Cdigo de Processo Civil (CPC), o qual, embora disponha apenas sobre a apreciao de
prova pelo magistrado, que dever aplicar as regras de experincia comum subministradas
pela observao do que ordinariamente acontece, consagra o brocardo id quod plerumque
accidit120.
oportuno salientar, entretanto, que a teoria da causalidade direta e imediata
tambm admite a indenizao de danos indiretos ou em ricochete, como esclarecido h
116
47
pouco. A interpretao do doutrinador ao art. 335 do referido Diploma legal121 denota ser
exagerada e pouco condizente com seu propsito original, que o de ser aplicada, na
esfera probatria processual, somente em caso de ausncia de normas jurdicas
particulares.
Na corrente oposta, posicionando-se a favor da adoo da tese da causalidade direta
e imediata, alm, obviamente, de Agostinho Alvim122, verificam-se, tambm a ttulo
exemplificativo, Carlos Roberto Gonalves123, Gisela Sampaio da Cruz124, Arnaldo
Rizzardo125, Maria Helena Diniz126, bem como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho127. Estes ltimos sustentam seu posicionamento nos prprios termos empregados pelo
mencionado art. 403, isto , efeito dela direto e imediato128. Ressaltam, ademais, que
esta a teoria empregada pela jurisprudncia, ainda que, muitas vezes, esteja sendo invocada
a da causalidade direta129.
A despeito da argcia na defesa do ponto de vista eleito, a verdade que os
doutrinadores pr-citados esto equivocados no tocante a essa matria, uma vez que os
termos nsitos no dispositivo legal so interpretados, pela prpria teoria que advogam, com
significado diverso daquele considerado o bvio. De fato, conforme salientado, a expresso
efeito direto e imediato entendida como efeito necessrio.
121
O dispositivo legal do Cdigo de Processo Civil tem a seguinte redao: Em falta de normas jurdicas
particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que
ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame
pericial.
122
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 354. O autor, em seu
trabalho, fazia referncia ao Cdigo Civil de 1916. No entanto, tendo em vista que no houve alterao
substancial entre os dispositivos da legislao de 1916 e a atual, pode-se valer dos mesmos ensinamentos.
123
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 523-526: Ao legislador, portanto, quando
adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas
conseqncias do seu ato, quando j no ligadas a ele diretamente.
124
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, p. 107-110: A Teoria
do Dano Direto e Imediato mostra-se, como se v, mais apta a enfrentar o problema da causalidade mltipla
do que a maioria das teorias expostas anteriormente que quase sempre conduzem o julgador a solues
injustas. a teoria adotada no Brasil segundo grande parte da doutrina, no obstante a jurisprudncia ainda
vacile, invocando sem preciso cientfica outras teorias [...]. A Teoria do Dano Direto e Imediato no tem,
como reconhece o prprio Agostinho Alvim, o condo de resolver todas as dificuldades prticas que o tema
suscita, mas a que de modo mais simples traduz a expresso dano direto e imediato, disposta no art. 403
do Cdigo Civil. Alm disso, o cerne desta teoria est relacionado idia de interrupo do nexo causal que
to til para se aferir, no caso concreto, quem deve responder pelo dano que j vem sendo adotada pelos
defensores mais modernos da Teoria da Causalidade Adequada.
125
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 76.
126
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 107.
127
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 93.
128
Ibidem, loc. cit.
129
Ibidem, p. 94. Gisela Sampaio da Cruz faz a mesma observao acerca do engano conceitual observado na
jurisprudncia (O problema do nexo causal na responsabilidade civil, p. 83/84).
48
130
A ttulo de demonstrao, verifiquem-se: STJ. 2. T. REsp 669258/RJ. Rel. Min. Humberto Martins. j.
27.02.2007. v.u. DJe 25.03.2009. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ATO COMISSIVO ACIDENTE AUTOMOBILSTICO
CAUSADO POR DETENTO QUE, NA HORA DO EVENTO, DEVERIA ESTAR RECLUSO EM
PRISO-ALBERGUE AGENTES ESTATAIS QUE POSSIBILITAVAM, REITERADAMENTE, QUE O
CONDENADO DORMISSE FORA DA PRISO INAPLICABILIDADE DA SMULA 07/STJ
VALORAO JURDICA DOS FATOS ART. 160 DO CC/16 ART. 403 DO CC/02 FUNDAMENTO
INFRACONSTITUCIONAL TEORIA DOS DANOS DEPENDENTES DE SITUAO PRODUZIDA
PELO ESTADO DIRETAMENTE PROPICIATRIA DOUTRINA DISSDIO JURISPRUDENCIAL
NO CONFIGURADO. 1. A moldura ftica estabelecida na instncia ordinria d conta de que o acidente
dano ocorreu diretamente por culpa do condutor do veculo, que deveria estar, naquele momento, recluso,
porque cumpria priso-albergue, em progresso de pena privativa de liberdade; e s no estava recolhido ao
sistema prisional em razo de agentes estatais possibilitarem, quotidianamente, que o causador do dano
dormisse fora. 2. Saber se o ato do agente policial que permitiu, propositadamente, a sada do causador do
dano da custdia estatal, por si s, apto a estabelecer ou no a correlao lgica entre o alegado ato e o
sobredito dano questo que diz respeito qualificao jurdica dos fatos j assentados na instncia
ordinria, no revolvimento da matria ftica. No incidncia do enunciado n. 07 da Smula do STJ. 3. A
questo federal est em saber se, para configurao do nexo causal no mbito do fato do servio, basta a
atuao estatal correlacionada, ainda que mediata, ao dano, somada ausncia das excludentes do nexo
culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. 4. Anlise da doutrina de Celso Antonio Bandeira de
Mello (in Curso de Direito Administrativo; Malheiros, 21a ed.; 0. 971-4) dos danos dependentes de situao
produzida pelo Estado diretamente propiciatria, o que faz surgir a responsabilidade objetiva do Estado por
ato comissivo. 5. Ainda que se possa afirmar que existe, nesses casos, a possibilidade de configurao de um
nexo causal indireto, importante ter em mente que, mesmo diante da situao ftica criada pelo Estado, ou
seja, impor-se ao condenado que durmisse (sic) fora do local a ele destinado pelo sistema penitencirio, o
acidente automobilstico realmente est fora do risco criado, no guardando a leso sofrida pela vtima, em
local distante do prdio onde sedia a fonte do risco, nexo lgico com o fato do servio. 6. Inexiste, in caso,
nexo causal, porque a causa no idnea para o dano produzido. Correta, portanto, a tese do acrdo
recorrido, que pode ser assim resumida: Anlise essencial do nexo de causalidade. A lei brasileira (antiga e
atual) adotou a teoria da causalidade adequada. Assim, somente o fato idneo ou adequado para produzir o
dano de ser levado em considerao para o estabelecimento de responsabilidade. Inteligncia do art. 1.060,
hoje do art. 403 do Cdigo Civil. 7. Alnea c. Dissdio jurisprudencial no configurado. Existe similitude
ftica apenas com um acrdo paradigma, mas que traz fundamentao eminentemente constitucional
(Constituio Federal de 1967) para a resoluo da controvrsia. Recurso especial parcialmente conhecido e,
na parte conhecida, improvido. No mesmo sentido, STJ. 4a T. REsp 326.971-AL. Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar. j. 11.06.02. v.u. No mbito dos Tribunais Estaduais, observem-se: TJSP. 26a Cm. de Direito
Privado. Apelao com reviso n. 990.10.195605-5. Rel. Carlos Alberto Garbi. j. 08.06.10. v.u, o qual possui
a seguinte ementa: Acidente de veculo. Ao de reparao de danos causados por acidente de trnsito
julgada procedente. Automvel que saiu do estacionamento de supermercado para realizar converso
esquerda, onde havia um caminho irregularmente estacionado, e atingiu motociclista que trafegava na rua.
Culpa da motorista do automvel. Aplicao da teoria da causalidade adequada. Tinha a motorista do
automvel melhores condies de evitar o dano. Cabia apelante, em respeito ao dever de cuidado, reduzir a
velocidade e efetuar a converso com cautela, de modo a no interceptar a trajetria do motociclista.
Determina o Cdigo de Trnsito Brasileiro que o condutor que for ingressar numa via, procedente de um lote
lindeiro a essa via, dever dar preferncia aos veculos e pedestres que por ela estejam transitando (art. 36).
Sentena mantida. Recurso no provido; e TJSP. 35a Cm. de Direito Privado. Apelao no 990.09.3655594. Rel. Artur Marques. j. 05.04.10. v.u., o qual possui a seguinte ementa: CIVIL ACIDENTE DE
TRNSITO RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR EM RELAO AOS DANOS CAUSADOS
PELO EMPREGADO CULPA DO CONDUTOR CARACTERIZADA CULPA CONCORRENTE DO
PEDESTRE AFASTADA TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA INDENIZAO BEM
ARBITRADA CORREO MONETRIA DA INDENIZAO POR DANO MORAL DATA DO
ARBITRAMENTO SMULA No 362, STJ DECAIMENTO PREPONDERANTE DA ACIONADA
SMULA No 326, STJ RECURSOS IMPROVIDOS. A causa adequada para a ocorrncia do acidente no
49
foi a conduta da pedestre, mas a ao imprudente do condutor profissional que, impaciente, no aguardou o
prosseguimento natural do fluxo de trnsito, preferindo ingressar marcha-r para se adiantar aos demais
veculos. Cumpre ressalvar que o aodamento se revelou desnecessrio porque, como apurado, o ponto final
distava poucos metros do local. No mesmo sentido, TJSP. 37a Cm. de Direito Privado. Apelao no
7370541-0. Rel. Tasso Duarte de Mello. j. 7.10.09. v.u.; TJRJ. 2a Cm. Civ. Ap. Civ. 1528/97. Rel. Srgio
Cavalieri Filho. j. 29.04.97. v.u. DORJ 28.06.1997; TJRJ. 17a Cm. Civ. Ap. Civ. 2009.001.32119. Rel.
Maria Ins da Penha Gaspar. j. 15.07.09. v.u. DJRJ 23.07.09; TJRJ. 10a Cm. Civ. Ap. Civ. 2002.001.22269.
Rel. Bernardo Moreira Garcez Neto. j. 12.11.02. v.u. DORJ 27.02.03; TJMG. 15a Cm. Civ. Ap. Civ.
1.0040.05.019366-5/001. Rel. Bitencourt Marcondes. j. 18.10.07. v.m. DJMG 06.11.07; e TJRS. 9a Cm.
Civ. Ap. Civ. 70007090798. Rel. Lus Augusto Coelho Braga. j. 19.11.03. v.u.
131
Nessa toada, de se observar: STF. 1. T. RE 130.764-1-PR. Rel. Min. Moreira Alves. j. 12.05.1992. v.u.
DJU 07.08.1992, publicado na RT 688/230, com a seguinte ementa: Responsabilidade civil do Estado. Dano
decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes. A responsabilidade
do Estado, embora objetiva por fora do disposto no art. 107 da EC 1/69 (e, atualmente no 6o do art. 37 da
Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao
ou omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistema jurdico, como resulta do
disposto no art. 1.600 do CC, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e
imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da
codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se a ele
tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer
consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da
equivalncia das condies e a da causalidade adequada. No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo
acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensvel para o
reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, inequvoco que o nexo de causalidade inexiste
e, portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no art. 107 da EC 1/69, a que
corresponde o 6o do art. 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma
quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade
pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao
da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de 21 meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e
provido. [...]. Essa teoria [do dano direto e imediato], como bem demonstra Agostinho Alvim (Da
Inexecuo das Obrigaes, 5a ed., n. 226, p. 370, ed. Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de
causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e,
por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Da, dizer
Agostinho Alvim: Os danos indiretos ou remotos no se excluem, s por isso; em regra, no so
indenizveis, porque deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto no existam
estas, aqueles danos so indenizveis. Utilizando a lio de Moreira Alves, verifiquem-se: STF. 2. T. RE
369.820-6-RS. Rel. Min. Carlos Velloso. j. 04.11.2003. v.u. DJU 27.02.2004. Publicado na RT 825/172; STJ.
1. T. REsp 719738/RS. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. J. 16.09.2008. v.u. DJe 22.09.2008; STJ. 1. T.
REsp 858511/DF. Rel. Min. Luiz Fux. J. 19.08.2008. v.u. DJe 15.09.2008; STJ. 3. T. REsp 594.962/RJ. Rel.
Min. Antnio de Pdua Ribeiro. j. 09.11.2004. v.u. DJU 17.12.2004. no mbito estadual, ressalta-se: TJSP. 1a
Cm. de Direito Privado. Apelao no 994.04.073525-7. Rel. Luiz Antonio de Godoy. j. 02.03.10. v.u., cuja
ementa assim redigida: RESPONSABILIDADE CIVIL Venda de imvel inexistente pelo ru ao genitor
da autora verificada Ocorrncia de morte deste, por fora de queda de avio que alugou, na tentativa de
localizao de referido bem Adoo tanto pelo Cdigo Civil de 1916 quanto pelo de 2002 da teoria do dano
direto e imediato Impossibilidade de sujeitar o autor do dano a todas as nefastas conseqncias do seu ato,
quando j no ligadas a ele diretamente Necessidade de existncia de uma relao de causa e efeito direta e
imediata entre o fato e o dano Ocorrncia de fato (venda de imvel inexistente) que no foi apta a produzir
o dano (morte do genitor da autora) Nexo causal inexistente Honorrios advocatcios Ocorrncia de
plena observncia dos comandos pertinentes da lei processual Reduo ou majorao indevidas Recursos
desprovidos; e TJRJ. 10a Cm. Civ. Ap. Civ. 000058/98. Rel. Des. Joo Nicolau Spyrides. j. 23.03.1999.
v.u. DORJ 30.09.99. Publicado na RDPriv 03/296, com a ementa a seguir transcrita: Pedido dos trs
primeiros julgado parcialmente procedente e improcedncia do pedido do quarto autor. Paciente que chega
morto no posto de Assistncia Mdica. Embora recomendada, no foi realizada autpsia. No obstante, o
mdico que preenche a declarao de bito, constando ter examinado o corpo, lana como causa mortis o
enfarte agudo do miocrdio e cardiopatia hipertensiva sendo acrescentado tabagismo na certido de bito,
irregularmente quando deveria constar na declarao causa indeterminada ou morte sbita tornando
inevitvel a autpsia. Histrico mdico apontando numerosos fatores de risco do paciente hipertenso
50
grave, hipertrofia do ventrculo esquerdo, doena coronariana, personalidade estressada, vida sedentria,
alm de inmeras recomendaes no atendidas para reduzir e parar com o hbito do fumo ou ainda de
observar medicao recomendada para hipertenso. Inexistncia de anotao relativa a enfisema que tem
maior incidncia entre fumantes. Teoria da interrupo do nexo causal, adotada pela sistemtica de nosso
Cdigo Civil art. 1.060. Omisso e equvocos da sentena Prova produzida fora dos autos. Interpretao
errnea e oposta a afirmao de trabalho mdico invocado. Inocorrncia de atividade ilcita da R.
Inexistncia de propaganda enganosa. Licitude da atividade e controle da publicidade pelo Estado.
Inexistncia de qualquer modalidade ou nvel de culpa atribuvel a atividade da empresa R. Inexistncia
manifesta de nexo causal. Pareceres dos mestres da medicina e de comunicaes. Procedncia do apelo da
empresa. Improcedncia do apelo do pai. Reforma de sentena. Improcedncia do pedido. No mesmo
sentido, TJSP. 35a Cm. de Direito Privado. Ap. 992.09.084159-9. Rel. Clvis Castelo. j. 26.10.09. v.u;
TJSP. 8a Cm. de Direito Privado. Ap. 379.458-4/4-00. Rel. Ribeiro da Silva. j. 30.09.09. v.u.; TJSP. 32a
Cm. de Direito Privado. Ap. 1136264-0/0. Rel. Kioitsi Chicuta. j. 30.07.09. v.u.;TJSP. 7a Cm. de Direito
Pblico. Ap. 990.10.166119-5. Rel. Guerrieri Rezende. j. 14.06.10. v.u.; e TJMS. 5a T. Cvel. Ap. Civ.
2006.021397-3/0000-00. Rel. Sideni Sonani Pimentel. j. 08.01.09. v.u. DJe-MS 04.02.09.
132
A fim de demonstrar os equvocos, analisem-se: STJ. 4. T. REsp. 325.622/RJ. Rel. Min. Carlos Fernando
Mathias (juiz federal conv. do TRF-1a Reg.). j. 28.10.2008. v.u. DJE 10.11.2008. Publicado na Revista de
Direito Privado 36/320. O acrdo possui a seguinte ementa: Civil. Recurso especial. Responsabilidade
civil. Acidente de trnsito. Danos materiais e morais. Empresa de estacionamento que permite a retirada de
veculo pelo filho da proprietria do mesmo, sem a apresentao do comprovante de estacionamento.
Acidente de trnsito ocorrido horas mais tarde em cidade diversa. Nexo de causalidade. Inexistncia. 1. luz
do comando normativo inserto no art. 1.060 do CC/1916, reproduzido no art. 403 do vigente Codex, sobre
nexo causal em matria de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva
vigora no direito brasileiro, o princpio da causalidade adequada, tambm denominado princpio do dano
direto e imediato. 2. Segundo referido princpio ningum pode ser responsabilizado por aquilo a que no tiver
dado causa (art. 159 do CC/1916 e art. 927 do CC/2002) e somente se considera causa o evento que produziu
direta e concretamente o resultado danoso (art. 1.060 do CC/1916 e 403 do CC/2002). E. A imputao de
responsabilidade civil, portanto, supe a presena de dois elementos de fato, quais: a conduta do agente e o
resultado danoso; e de um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo
referencial, numa relao pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e
limites impostos pelo sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil s se estabelece em relao
aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente. 4. In casu, revela-se inequvoca a ausncia
de nexo causal entre o ato praticado pela ora recorrida (entrega de veculo ao filho da autora e seus
acompanhantes sem a apresentao do respectivo comprovante de estacionamento) e o dano ocorrido
(decorrente do acidente envolvendo o referido veculo horas mais tarde), razo pela qual, no h que se falar
em responsabilidade daquela pelos danos materiais e morais advindos do evento danoso. 5. Recurso especial
a que se nega provimento (sem grifo no original); e TRF da 4a Regio. 3. T. AgIn 1999.04.01.006506-0/RS.
Rel. Juza Vivian Josete Pantaleo Caminha. j. 30.11.2000. v.u. DJU 10.01.2001. Publicado na RT 792/435.
Consta a seguinte passagem do texto do acrdo: Dessume-se da manifestao da Suprema Corte que, em
matria de responsabilidade civil, adota-se a teoria da causalidade adequada, a qual define causa como
aquele fato a que o dano se liga com fora de necessidade; ou seja, o fato que, se no existisse, no correria
o dano (Apenas para conferncia, a ementa do acrdo possui a seguinte redao: A responsabilidade civil
do Estado, fundada no risco da atividade administrativa, a pressupe a concorrncia do dano injusto sofrido
pela vtima, a conduta omissiva ou comissiva do agente e o nexo de causalidade entre o dano e a ao. Tais
elementos no se presumem, pois, para a configurao da responsabilidade objetiva, embora seja irrelevante
o animus do agente, indispensvel que se demonstre a relao de causalidade entre o dano e a conduta.
Assim, no h responsabilidade do Estado no caso em que profissional da rea de enfermagem, aproveitandose de sua facilidade em obter remdios, torna-se deles dependente, em razo de sua m utilizao, ou seja,
fazer uso de doses excessivas e por tempo prolongado, pois, embora seja exigvel do Estado a fiscalizao da
comercializao de produtos qumicos e farmacuticos, faticamente impossvel controlar o uso que deles
fazem as pessoas).
51
conveniente para obter uma deciso equnime. Se, nesse propsito, algumas teorias so
invocadas de maneira pouco precisa, questo de pouca importncia133.
Em razo do assinalado, no fcil adotar um posicionamento em um sentido ou
em outro, em especial porque a maior parte da doutrina e da jurisprudncia no apresenta
argumentos suficientes para a defesa da escolha realizada. Entende-se, neste estudo, que a
teoria em mais consonncia com a redao do art. 403 do CC a da causalidade direta e
imediata. Isso porque seu desenvolvimento doutrinrio adequou-a com mais pertinncia
para resoluo dos casos concretos. A anlise de sua gnese, ainda, permite constatar que o
dispositivo legal em comento se inspirou no art. 1.151 do CC napolenico134. O artigo
citado foi extensivamente estudado por Robert Joseph Pothier135, que acabou por
desenvolver a teoria da causalidade direta e imediata, e influenciou diversos estudiosos ao
redor do mundo136. Se essa foi a teoria que a doutrina francesa entendeu ser mais adequada
interpretao do art. 1.151 do CC, natural que se espose entendimento de que esta
tambm a teoria eleita pelo legislador brasileiro. Por fim, a necessariedade nsita teoria
do dano direto e imediato, na modalidade consagrada, traz maior preciso para
estabelecimento do nexo causal do que a causa adequada, o que decerto colabora para a
preferncia esposada neste estudo.
1.4. Dano
O elemento dano de excepcional importncia para o presente trabalho, o que
justifica o fato de o prximo Captulo ser dedicado exclusivamente a esse pressuposto e
suas diversas modalidades. A matria no ser, portanto, abordada neste primeiro
momento.
133
No mesmo sentido, Anderson Schreiber assinala que os Tribunais se preocupam menos com a tcnica e
mais com os resultados finais, com o objetivo de obter a soluo mais justa para o caso analisado (Novos
paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2009. p. 242).
134
O artigo em comento assim redigido: Dans le cas mme o linexcution de la convention rsulte du
dol du dbiteur, les dommages et intrts ne doivent comprendre l'gard de la perte prouve par le
crancier et du gain dont il a t priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de linexcution de la
convention. (Traduo livre: Mesmo no caso em que a inexecuo da conveno resulte do dolo do
devedor, as perdas e danos devem compreender, com relao perda sofrida pelo credor e o ganho do qual
ele foi privado, somente o que efeito imediato e direto da inexecuo da conveno.)
135
POTHIER, Robert Joseph. Oeuvres completes de Pothier: trait des obligations, v. 2, p. 262-263.
136
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 593.
52
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 83: Causas de excluso do nexo
causal so, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigao no imputveis ao
devedor ou agente.
138
As matrias abordadas abrangem excludentes do dever de indenizar e tambm excludentes do nexo de
causalidade (caso fortuito e fora maior, culpa exclusiva da vtima e fato de terceiro). A clusula de no
indenizar uma excludente convencional da responsabilidade civil (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 296).
53
Atua em legtima defesa o indivduo que se depara com situao de injusta agresso
atual ou iminente, a qual dirigida a si ou a outrem, leso essa que no obrigado a
suportar. Em outras palavras, e nos termos do art. 25 do CP, conduz-se em legtima defesa
aquele que, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.
So requisitos da legtima defesa: a ocorrncia de mal injusto e grave, agresso de
iniciativa do ofensor, dano atual ou iminente e reao proporcional agresso.
No sendo comprovada a necessidade da defesa, haver a responsabilizao do
agente, o mesmo ocorrendo em caso de cometimento de excessos. Da mesma forma, ainda
que atuando em legtima defesa, ser condenado a indenizar se o ato gerar a leso de
direito de terceiro inocente, sendo-lhe facultada a via de regresso em face do agressor que
ocasionou a situao, conforme disposto no art. 930, pargrafo nico, do CC139. A legtima
defesa somente aplicvel, portanto, em relao pessoa que efetivamente iria gerar dano
vtima140.
Em caso de legtima defesa putativa, isto , quando o agente pensa se encontrar em
situao de perigo, mas esta no existe no plano ftico, no ser eximido do dever de
indenizar, j que a putatividade somente excludente da culpabilidade penal tambm
chamada dirimente , remanescendo o carter de ilcito civil141.
O exerccio regular de um direito tambm designado das prprias funes
refere-se ao exerccio normal de um direito reconhecido ou prtica de um ato legal,
como, por exemplo, a incluso do nome do devedor em uma relao de inadimplentes
oriunda de uma instituio privada como a Centralizadora de Servios Bancrios S/A
139
O dispositivo legal mencionado assim preceitua: No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por
culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver
ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou
o dano (art. 188, inciso I).
140
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 662.
141
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 715. Tambm Flvio Tartuce (Direito Civil
Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 557).
54
142
A sigla permaneceu com as letras iniciais do nome original: Servio de Assessoria S/A, mas o gnero
passou de masculino para feminino.
143
Gustavo Ren Nicolau assinala que o abuso de direito se refere a um ato lcito no antecedente e ilcito no
consequente porque o agente ultrapassa sua esfera legtima de atuao (Efetiva aplicao da teoria do risco
no Cdigo Civil de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 234).
144
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 45.
145
Ibidem, p. 46: O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o
ordenamento jurdico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utiliz-lo
desconsideradamente, causa dano a outrem. Em acrscimo, salienta que: Aquele que exorbita no exerccio
de seu direito, causando prejuzo a outrem, pratica ato ilcito, ficando obrigado a reparar. Ele no viola os
limites objetivos da lei, mas, embora lhes obedea, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do esprito
que a norteia.
146
O artigo em comento assim dispe: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
55
Conforme disposto no pargrafo nico do art. 188 pr-citado, o agente deve atuar
nos estritos limites trazidos pela necessidade, sendo responsvel pelos excessos
eventualmente cometidos.
oportuno salientar que o estado de necessidade exclui a ilicitude, mas no afasta o
dever de indenizar se o proprietrio da coisa destruda no for o responsvel pelo perigo,
consoante preceitua o art. 929 do CC150. Trata-se de uma incongruncia legal, uma vez
que, inexistindo ilicitude, seria de se esperar que o dono da coisa destruda no pudesse
pleitear indenizao daquele que agiu em estado de necessidade. Adverte-se, no entanto,
acerca do fato de que o agente tem a seu favor o direito de regresso em face do verdadeiro
causador da situao perigosa151.
147
A essa concluso tambm chegaram os estudiosos participantes da I Jornada de Direito Civil da Justia
Federal, na qual foi redigido e aprovado o Enunciado n. 37, in verbis: Art. 187: a responsabilidade civil
decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
148
SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 81-82.
149
RODRIGUES, Slvio. Direito civil responsabilidade civil, v. 4, p. 26.
150
O artigo em comento determina que: Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inc. II do art.
188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
151
Segundo Carlos Roberto Gonalves, no se trata propriamente de uma espcie de excludente porque se o
agente gerar dano dever indenizar (Responsabilidade civil, p. 707). De fato, h que se concordar com o
56
autor. No obstante tal fato, a abordagem da matria ainda pertinente ao estudo das excludentes de
responsabilidade civil e o integra tradicionalmente. Na mesma esteira, Slvio Neves Baptista: O ato de
salvar o direito prprio ou alheio considerado causa de excluso de ilicitude trata-se portanto de
excludente de responsabilidade civil, como os autores em geral classificam, pois no livra o agente de
indenizar os danos materiais causados vtima (Teoria geral do dano de acordo com o novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 130).
152
SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica, p. 87.
153
TARTUCE, Flvio. Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 564.
154
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 714.
57
no tenha relao aparente com estes. A atuao do terceiro, portanto, deve constituir uma
causa totalmente estranha ao devedor155.
O demandado se torna mero agente intermedirio do dano, motivo pelo qual no se
aplica a regra de que quem deve indenizar o autor direto da ofensa, situao em que
poderia ingressar com ao de regresso em face do real causador do dano.
Com efeito, se o fato de terceiro for causa exclusiva do prejuzo, desaparece o liame
jurdico156. No sempre, porm, que leva ao rompimento do nexo causal. Veja-se, nesse
sentido, a dico do art. 735, do CC:
A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o
passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem
ao regressiva157.
155
58
possa ser assemelhado ao caso fortuito160. Essa particularidade induz a que se confundam
as situaes de caso fortuito e fora maior com as de fato de terceiro, o que se observa em
particular na jurisprudncia. Com efeito, o disparo de arma de fogo, ou mesmo o assalto,
ocorrido dentro de nibus (ou trem), v.g., ora aclamado como fato de terceiro, ora como
caso fortuito ou fora maior. O resultado prtico, contudo, sempre o mesmo: em qualquer
uma das opes, a empresa de transporte rodovirio (ou ferrovirio) eximida de
responsabilidade161.
De qualquer modo, para fins doutrinrios, possvel vislumbrar uma sutil diferena
entre fato de terceiro e caso fortuito ou fora maior: no fato de terceiro, a exonerao de
responsabilidade ter lugar se for identificada a pessoa cuja participao deu origem ao
dano; no caso fortuito ou fora maior, por sua vez, o dano provir de um fato necessrio,
cujos efeitos no poderiam ser evitados ou impedidos, como se ver a seguir.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 173: Portanto, concluindo quanto a
esta parte, poder-se-ia dizer que o fato de terceiro, para excluir integralmente a responsabilidade do agente
causador direto do dano, h que se vestir de caractersticas semelhantes s do caso fortuito, sendo
imprevisvel e irresistvel. Nessa hiptese, no havendo relao de causalidade, no h responsabilidade pela
reparao. No mesmo sentido, Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, t. II, p. 671). Observe-se,
porm, que a imprevisibilidade no essencial para a configurao do caso fortuito e para a fora maior.
Sobre o assunto, veja-se o item subsequente do presente estudo.
161
Sobre o assunto, analisem-se: STJ. 4a Turma. REsp 262682/MG. Rel. Min. Barros Monteiro. j. 03.08.04.
v.u. DJ 20.06.05 p. 289; STJ. 4a Turma. REsp 142186/SP. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. j. 27.02.07. v.u.
DJ 19.03.07 p. 353. RSTJ vol. 207 p. 331; e STJ. 4a Turma. AgRg no REsp 960578/SP. Rel. Min. Hlio
Quaglia Barbosa. j. 18.09.07. v.u. DJ 08.10.07 p. 315.
162
SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica, p. 60.
59
163
Traduo livre: No h lugar para quaisquer perdas e danos quando, em decorrncia de uma fora maior
ou de um caso fortuito, o devedor foi impedido de dar ou de fazer aquilo a que estava obrigado ou fez algo de
que deveria se abster.
164
Nesse sentido, apenas a ttulo de exemplo, verifiquem-se os seguintes acrdos provenientes do STJ: 4. T.
REsp 663356/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j. 19.08.10. v.u.; 4. T. AgRg no Ag 1152301/MG. Rel.
Min. Raul Arajo. j. 15.06.10. v.u.; 3. T. REsp 819568/SP. Rel Min. Nancy Andrighi. j. 20.05.10. v.u.; e 2.
T. REsp. 710078/SP. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. j. 23.03.10. v.u.
165
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 674. Agostinho Alvim, na mesma linha de
pensamento, assinala que a aparente semelhana dos termos caso fortuito e fora maior deriva justamente de
seu carter comum, qual seja, a inevitabilidade do evento, alm do fato de serem tradicionalmente utilizados
em conjunto, como no art. 1.148 do CC francs e no art. 1.226 do CC italiano de 1865 (Da inexecuo das
obrigaes e suas conseqncias, p. 314-315).
166
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que a inevitabilidade caracteriza a fora
maior, enquanto a imprevisibilidade marca o caso fortuito (Novo curso de Direito Civil responsabilidade
civil, p. 111). Pelo exposto, evidencia-se a discordncia de pensamento deste estudo no que tange a tal
observao. De fato, sustenta-se aqui que ambas as hipteses devem ter por elemento essencial a
inevitabilidade, caso contrrio, no haveria rompimento do nexo causal. Ressalte-se que tambm partilham
do entendimento dos doutrinadores pr-citados os seguintes autores: Srgio Cavalieri Filho (Programa de
responsabilidade civil, p. 85) e Flvio Tartuce (Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade
civil, v. 2, p. 373).
60
167
61
62
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Do caso fortuito e da fora maior excludentes de culpabilidade no
Cdigo Civil de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 42.
178
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 298. No mesmo diapaso, Carlos
Roberto Gonalves (Responsabilidade civil, p. 739).
179
MALUF, Carlos Alberto Dabus, op. cit., p. 59.
180
Nesse sentido, os acrdos: 3a Turma. AgRg no REsp 753404/SC. Rel. Min. Paulo Furtado
(Desembargador convocado do TJ/BA). j. 01.10.09. v.u. Dje 19.10.09; e 3a Turma. REsp 904733/MG. Rel.
Min. Nancy Andrighi. j. 09.08.07. v.u. DJ 27.08.07 p. 249.
63
Verifique-se: STJ. 3a Turma. REsp 582047/RS. Rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.02.09. v.u. Dje 04.08.09.
Em sentido contrrio, analise-se a seguinte ementa, tambm proveniente do STJ: Direito civil. Assalto
mo armada no interior de hotel. Hiptese em que, durante a noite, os recepcionistas do estabelecimento
foram rendidos pelos criminosos, que invadiram o quarto do autor e lhe roubaram jias que portava consigo,
para venda em feira de artesanato. Caso fortuito configurado. De acordo com as regras do Cdigo Civil de
1916, a responsabilidade do hotel por roubo mo armada no interior do estabelecimento somente se
considera caso fique comprovado que agiu com culpa, facilitando a ao dos criminosos ou omitindo-se de
impedi-la. Comprovado que os recepcionistas do hotel agiram de maneira correta, procurando barrar a
entrada dos criminosos, e que a chave mestra dos quartos somente foi entregue aos assaltantes mediante
ameaa de morte com arma de fogo, resta caracterizado caso fortuito. Na hiptese, o hspede portava
quantidade considervel de jias, que expunha para venda em pblico em feira livre. Desempenhava,
portanto, atividade de risco, que no declarou ao hotel no check in. Tambm no se utilizou do cofre
conferido pelo estabelecimento para guarda de objetos de valor. Recurso especial no conhecido (3a Turma.
REsp 841090/DF. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 24.10.06. v.u. DJ 12.02.07 p. 261. RSTJ vol. 210 p. 273).
182
Anotem-se: STJ. 4a Turma. REsp 503208/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 26.05.08. v.u. Dje
23.06.08; e STJ. 4a Turma. REsp 750418/RS. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 12.09.06. v.u. DJ 16.10.06
p. 378. RNDJ vol. 85 p. 89.
183
Para conferncia: STJ. 4a Turma. REsp 612817/MA. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. j. 20.09.07. v.u. DJ
08.10.07 p. 287. RT vol. 869 p. 188; e STJ. 3a Turma. AgRg no Ag 442484/RJ. Rel. Humberto Gomes de
Barros. j. 25.09.06. v.u. DJ 09.10.06 p. 284.
184
TARTUCE, Flvio. Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 2.
64
185
Destaque-se que Srgio Cavalieri Filho contesta o emprego de tal nomenclatura, sustentando que a
expresso correta seria fato exclusivo da vtima, tendo em vista que no se trata de anlise de culpa desta.
Ademais, parte da doutrina prefere no falar em culpa para que a excludente tambm possa ser utilizada em
casos de responsabilidade objetiva (Programa de responsabilidade civil, p. 84). O presente estudo no
partilha desse entendimento, motivo pelo qual adota a expresso tradicionalmente empregada pela doutrina
(culpa exclusiva da vtima), mesmo porque o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que, como
cedio, consagrou a responsabilidade objetiva, utiliza em ser art. 12, 3o, a expresso repetida no art. 14,
3o culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
186
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 678.
187 a
3 T. REsp 160051/RJ. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro. j. 05.12.02. v.u. DJ 17.02.03 p. 268; e 4a T.
REsp 261027/RJ. Rel. Min. Barros Monteiro. j. 19.04.01. v.u. DJ 13.08.2001 p. 164.
65
cai dentro de um bueiro que estava aberto, noite, e prximo de uma rodovia, porque
estava embriagada. Por um lado, o Estado deve responder, na modalidade objetiva, eis que
deixou o bueiro aberto indevidamente; por outro, a vtima tambm colaborou para seu
prprio infortnio, pois o fato de estar embriagada foi uma das razes para que casse. A
indenizao h de ser mitigada188.
O mesmo ocorre no caso do passageiro pingente, aquele que vai pendurado na
composio ferroviria. Em hipteses semelhantes, o STJ entende haver responsabilidade
da companhia de transporte ferrovirio pela preservao da integridade fsica do
passageiro, responsabilidade essa, contudo, atenuada porque a vtima tambm se sujeitou a
ser transportada como pingente, quando poderia esperar que a prxima composio
chegasse mais vazia189.
Essa ponderao acerca da indenizao do dano em caso de concorrncia da culpa
da vtima ficar a cargo do magistrado, a quem caber a atenta verificao do caso
concreto. Verifica-se, ordinariamente, a diviso da indenizao pela metade; no entanto,
poder variar de acordo com o grau de culpabilidade das partes. Deve-se avaliar se
possvel a especificao matemtica da contribuio da culpa da vtima para o efeito
danoso. Se for possvel determinar a proporo de sua participao, caber ao juiz
estabelec-la. Se no houver prova suficiente para avaliar tal proporo, somente restar ao
magistrado a soluo da diviso equnime190.
A regra exposta encontra fundamentao normativa no art. 945 do CC191, mas no
aplicada na seara de direitos do consumidor, em razo do disposto no art. 12, 3o, da Lei
n. 8.078/1990. De fato, a referida norma somente exclui a responsabilidade do fornecedor
pelo ressarcimento da integralidade do dano no caso de culpa exclusiva da vtima e no em
caso de culpa concorrente. Entende-se que, neste ltimo caso, deve haver a indenizao
188
O caso relatado foi objeto do acrdo AgRg no REsp 901897/RN, proveniente da 1a Turma do STJ (Rel.
Min. Luiz Fux. j. 25.11.08. v.u. Dje 17.12.08).
189 a
3 T. REsp 226348/SP. Rel. Min. Castro Filho. j. 19.09.06. v.u. DJ 23.10.06 p. 294; e 4a T. EDcl no Ag
877541/RJ. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa. j. 13.11.07. v.u., do qual se transcreve pequeno excerto:
Entende-se que dever da empresa de transporte conduzir o passageiro at seu destino final, garantindo sua
integridade fsica, bem como assegurar todas as medidas cabveis para tal intento. Por outro lado, inegvel o
reconhecimento do risco provocado pelo prprio passageiro que viajava como pingente. No h que se falar,
sequer, em culpa exclusiva da vtima, pois, em casos como os dos autos, a jurisprudncia desta Corte tem
posicionamento remansoso quanto configurao de culpa concorrente.
190
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 168.
191
Apenas para conferncia, reproduz-se o dispositivo em tela: Art. 945. Se a vtima tiver concorrido
culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua
culpa em confronto com a do autor do dano.
66
192
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 95.
193
A norma em comento possui a seguinte redao: Art. 17 As estradas de ferro respondero pelos
desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou leso corprea.
A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio alguma das seguintes provas:
1a Caso fortuito ou fora maior;
2a Culpa do viajante, no concorrendo culpa da estrada.
194
AGUIAR DIAS, Jos de. Clusula de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade. 3. ed. Rio
de Janeiro/So Paulo: Forense, 1976. p. 20.
195
Ibidem, p. 21.
196
Ibidem, p. 129.
197
Ibidem, p. 125.
67
198
68
202
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Do caso fortuito e da fora maior excludentes de culpabilidade no
Cdigo Civil de 2002. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes
controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 60.
203
H, contudo, posicionamento em contrrio: Wilson Melo da Silva (Da responsabilidade civil
automobilstica, p. 32); Jos de Aguiar Dias (Clusula de no-indenizar: chamada clusula de
irresponsabilidade, p. 57).
204
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 746-747.
205
Entende-se como ordem pblica o conjunto de princpios fundamentais do ordenamento jurdico cuja
salvaguarda tem em vista, sobretudo, a tutela de interesses coletivos. O mesmo preceito se observa no art.
1.229 do Cdigo Civil italiano, com a seguinte redao: Clausole di esonero da responsabilit. nullo
qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilit del debitore per dolo o per colpa grave
(1490, 1579, 1681, 1694, 1713, 1784, 1838, 1900).
nullo (1421 e seguenti) altresi qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilit per i
casi in cui il fato del debitore o dei suoi ausiliari (1580) costituisca violazione di obblighi derivanti da norme
di ordine pubblico (prel. 31). (Traduo livre: Art. 1.229. Clusulas de exonerao de responsabilidade.
nulo qualquer pacto que exclui ou limita preventivamente a responsabilidade do devedor por dolo ou por
culpa grave (1490, 1579, 1681, 1694, 1713, 1784, 1838, 1900). nulo (1421 e seguintes) qualquer outro
pacto preventivo de exonerao ou limitao da responsabilidade para os casos em que o fato do devedor ou
de seus auxiliares (1580) constitua violao de obrigaes derivadas de normas de ordem pblica (prel. 31)).
206
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 654.
69
Alm dos requisitos elencados, clusula somente pode ser conferida validade se
esta possibilitar a manuteno do equilbrio contratual econmico, o que dever ser
apurado no caso concreto.
Em algumas hipteses, a legislao afasta expressamente a validade da clusula.
o que ocorre, v.g., no art. 25 da Lei n. 8.078/1990 (CDC)208, reforado pelo disposto no art.
51, inc. I, do mesmo Diploma legal209, que acaba por no conferir validade a essa clusula
nos contratos de consumo, na medida em que veda disposio que exonere ou atenue a
responsabilidade civil do fornecedor. Com efeito, trata-se de contrato que no pressupe a
igualdade entre as partes, razo pela qual a clusula no pode ser estipulada.
207
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 181. Agostinho Alvim admite a
validade da clusula em caso de culpa grave ou lata porque a lei vigente repeliu a graduao da culpa. (Da
inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 321). Jos de Aguiar Dias tambm sustenta que a culpa
grave no se assimila ao dolo, aduzindo que: a gravidade da culpa , pois, incapaz de equipar-la ao dolo. O
valor que lhe pode ser reconhecido o de prova ou indcio de m-f. Sendo tal a gravidade da falta que
representa procedimento por demais aberrante do que se poderia esperar, em face da obrigao, servir de
elemento de convico para estabelecer que o agente procedeu de m-f e nada mais do que isso (Clusula
de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade, p. 99). No presente trabalho, contudo, no se
partilha de tal entendimento, adotando-se posicionamento alinhado com a parte majoritria da doutrina.
208
O dispositivo legal em comento tem a seguinte redao:
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de
indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.
1o Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela
reparao prevista nesta e nas sees anteriores.
2o Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis
solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao.
209
O artigo, no inciso mencionado, determina que:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que:
I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza
dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis.
70
210
A matria j era objeto da Smula n. 161, do STF: Em contrato de transporte inoperante a clusula de
no indenizar. O Decreto n. 20.704/1931 (Conveno de Varsvia) no admite a clusula exoneratria de
responsabilidade, mas possibilita a limitao convencional da indenizao em algumas hipteses. Tambm
relacionado com a matria, verifique-se o art. 12 do Decreto-lei 2.681, de 7 de dezembro de 1912, com a
seguinte redao: A clusula de no-garantia das mercadorias bem como a prvia determinao do mximo
de indenizao a pagar, nos casos de perda ou avaria, no podero ser estabelecidas pelas estradas de ferro
seno de modo facultativo e correspondendo a uma diminuio da tarifa. Sero nulas quaisquer outras
clusulas diminuindo a responsabilidade das estradas de ferro estabelecida na presente lei.
211
TARTUCE, Flvio. Direito Civil Direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 569-570. O
autor assegura que a clusula no tem validade reconhecida em contratos de seguro, mesmo quando h
negativa de pagamento de indenizao com justificativa de suposta informao incorreta fornecida pelo
segurado.
71
2. O DANO
Este Captulo destina-se anlise do dano em seus diversos aspectos, motivo pelo
qual sero objetos de estudo: o conceito de dano, a caracterizao do dano ressarcvel, as
formas de ressarcimento, bem como as modalidades de dano, quais sejam, patrimonial,
moral, esttico e perda de uma chance.
Cumpre salientar, de incio, o entendimento de que o dano esttico no constitui
uma categoria autnoma, mas sim uma espcie de dano moral lato sensu, o que no
impede sua cumulao com o dano moral stricto sensu. A perda de uma chance, por outro
lado, diz respeito, em regra, a uma espcie de dano material, especificamente dano
emergente212, como ser esclarecido nos tpicos que se seguem.
212
Entende-se que no salutar a criao de um terceiro gnero de dano sempre que o doutrinador deparar
com uma situao que se apresente peculiar em relao s modalidades clssicas. Isso levaria, ao final,
perda da sistematizao da matria. Verifique-se, v.g., que Joo Antnio lvaro Dias sustenta ser o dano
corporal tertium genus, em razo de nele identificar elementos de dano patrimonial, e extrapatrimonial (Dano
corporal quadro epistemolgico e aspectos ressarcitrios. Coimbra: Almedina, 2004. p. 205). Ora, est-se,
ento, diante de um panorama problemtico: uns defendem que o dano esttico um terceiro gnero, outros o
fazem com relao ao dano corporal, h ainda aqueles que sustentam que a perda de uma chance configura
outra espcie de dano, e assim em diante. Antnio Junqueira de Azevedo sugere ainda a existncia de outro
tipo de dano o dos danos sociais , que se ope aos danos individuais (divididos em patrimoniais e morais),
ensejando verba autnoma a ser revertida vtima, a despeito de seu carter social (Por uma nova categoria
de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 377-384, evidente que nem todos esto com a razo; portanto, mais prudente
manter a diviso j centenria entre danos patrimoniais e extrapatrimoniais, procedendo s subdivises que se
fizerem necessrias.
213
LALOU, Henri. La responsabilit civile: principes lmentaires et applications pratiques. 2. ed. Paris:
Dalloz, 1932. p. 81; FISCHER, Hans Albrecht. Der Schaden Nach den Brgerlichen Gesetzbuche. Trad.
72
Explica Teresa Ancona Lopez que, do ponto de vista etimolgico, o termo dano
advm de demere, que pode ser entendido como tirar, apoucar, diminuir. Assim, de acordo
com a autora, a ideia de dano surge das modificaes do estado de bem-estar da pessoa,
que vem em seguida diminuio ou perda de qualquer dos seus bens originrios ou
derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais214.
O conceito de dano, em verdade, sofreu muitas alteraes ao passar do tempo, eis
que, de incio, somente inclua os danos de natureza patrimonial. Tal processo se deu
tambm no Direito brasileiro, bastando lembrar que muitos eram os estudiosos defensores
de que o Cdigo Civil de 1916 somente dava abrigo ao dano material. Nos dias atuais,
conforme disserta Anderson Schreiber, est-se diante de um processo de ampliao da
possibilidade de reparao, no qual se denota o desprestgio da culpa e do nexo causal em
detrimento do dano, em particular aqueles de natureza existencial215. Esse tema ser tratado
adiante, nos itens 2.6 e seguintes. Por ora, dedicar-se- anlise do conceito de dano, em
suas caractersticas mais amplas.
Encontra consenso entre os diversos doutrinadores a assertiva de que o dano
elemento necessrio configurao da responsabilidade civil. Jos de Aguiar Dias registra
que, para a unanimidade dos autores, no pode haver responsabilidade sem a existncia de
um dano216. Para este estudo, no entanto, no suficiente entender o dano apenas como
pressuposto da responsabilidade civil, mas sim como elemento necessrio para a
configurao dessa responsabilidade, razo pela qual sero analisados outros aspectos
deste.
Carlos Alberto Bittar define o dano como leso ou reduo patrimonial, sofrida
pelo ofendido, em seu conjunto de valores protegidos no Direito, seja quanto sua prpria
port. de Ferrer Correia. A reparao dos danos no Direito Civil. So Paulo: Acadmica, 1938. p. 81; e
SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1943. p. 125-126.
214
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 20.
215
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 81-83.
216
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 702. Nesse mesmo sentido, Carlos Roberto
Gonalves: O dano pressuposto inafastvel da responsabilidade civil. No h responsabilidade onde no
existe prejuzo (Comentrios ao Cdigo Civil parte especial do Direito das obrigaes (arts. 927 a 965).
So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 319). Tambm Slvio Rodrigues: O ato ilcito s repercute na rbita do
direito se causar prejuzo a algum (Direito Civil responsabilidade civil, v. 4, p. 18). Ainda tratando desse
tema, Maria Celina Bodin de Moraes lembra que, apesar de muitas teorias pretenderem conceituar o dano
como o pressuposto inafastvel para a configurao da responsabilidade civil, uma vez que no havendo
dano, no h o que indenizar, o dano moral no propriamente indenizvel, mas sim compensvel (Danos
pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar,
2003. p. 144-145).
73
pessoa moral ou fisicamente seja quanto a seus bens ou a seus direitos. Acrescenta
que o dano se identifica com a perda, ainda que parcial, de elementos, ou de expresso,
componente de sua estrutura de bens psquicos, fsicos, morais ou materiais217. A
definio apresentada pelo autor bastante interessante na medida em que relaciona o dano
com a invaso injusta da esfera jurdica do lesado, atingindo-se elementos tanto de seu
complexo pecunirio como de seu complexo moral e pessoal.
Para Luiz Roldo Freitas Gomes, dano toda leso nos interesses de outrem,
tutelados pela ordem jurdica, quer tais interesses sejam de ordem patrimonial, quer sejam
de carter no patrimonial 218. Anderson Schreiber ressalta como vantagem dessa definio
o fato de que ela possibilita o destaque do interesse lesado e no as consequncias
econmicas e morais. O dano moral, segundo o autor, uma clusula geral que permite ao
magistrado determinar se o interesse lesado em questo merece proteo219. Essa viso do
dano a adotada para o prosseguimento do presente trabalho e a que se propugna que
deveria ser considerada definio padro de dano, de acordo com a concepo da
responsabilidade civil atual.
A despeito das respeitveis opinies em sentido contrrio, diverge-se dos
doutrinadores que consideram o patrimnio apenas como o conjunto do acervo material220.
217
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 8.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 76. Maria Helena Diniz, na
mesma toada, tambm menciona o fato de o dano ser pressuposto indispensvel da responsabilidade civil,
contratual ou extracontratual, podendo ser dividido, no de acordo com a ndole dos direitos subjetivos
afetados, mas sim conforme os efeitos da leso jurdica provocada (Curso de Direito Civil brasileiro:
responsabilidade civil p. 58). Por fim, a autora o conceitua como a leso (diminuio ou destruio) que,
devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico,
patrimonial ou moral (ibidem, p. 61). Severo tambm segue na mesma linha, conceituando-o como a leso
de interesses juridicamente protegidos, devendo o dano atingir um interesse legtimo e pessoal (SEVERO,
Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 224). Wilson Melo da Silva, aps citar
vrias definies de dano dadas por diversos doutrinadores, conceitua o dano como diminuio ou subtrao
de um bem jurdico, sendo este amplamente considerado como o conjunto de haveres, patrimnio, honra e
outros aspectos morais (O dano moral e sua reparao. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 324).
Acrescenta que se definir o dano apenas como diminuio do patrimnio, considerando este como o conjunto
dos direitos de valor econmico, seria, na linguagem de G. Formica (Dizionario pratico del diritto privato,
de Scialoja, v. II. Milano. p. 542, palavra Danno. In: SILVA, Wilson Melo da, op. cit., p. 324) e de
conformidade com a traduo que faz Agostinho Alvim dessa parte, no s exprimir um conceito de dano
que no corresponde ao popular e comum, mas ainda resolver a priori, com uma definio, o gravssimo
problema da ressarcibilidade do dano no-patrimonial ou moral (Da inexecuo das obrigaes e suas
conseqncias, p. 171). Destaca-se, ainda, Slvio Neves Baptista como um dos que partilham desse
entendimento. O autor adverte que o dano constitui um fato violador do dever jurdico (dano ilcito), ou do
interesse juridicamente tutelado, ainda que a violao do interesse de algum seja autorizada pelo prprio
ordenamento, como ocorre no dano lcito (Teoria geral do dano de acordo com o novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 45).
219
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 138.
220
Agostinho Alvim, por exemplo, faz diviso entre dano em sentido amplo e em sentido estrito. O primeiro
se identificaria com a leso de qualquer bem jurdico, a se incluindo o dano moral; j o segundo seria a leso
218
74
Este estudo advoga que o patrimnio do indivduo abrange todos os aspectos de sua
existncia, em particular o mbito moral. Tal opinio se fundamenta, principalmente, na
proteo da dignidade da pessoa humana, garantida pela Constituio Federal brasileira e
na tendncia atual da responsabilidade civil em priorizar os danos extrapatrimoniais em
detrimento dos patrimoniais. Em razo do exposto, reforar-se-, no presente trabalho, o
conceito de dano enquanto prejuzo patrimonial e moral, em seu sentido amplo.
Com o intuito de oferecer um estudo mais completo da matria, passar-se-, a
seguir, anlise dos pressupostos do dano indenizvel ou ressarcvel.
do patrimnio, este considerado como o conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em
dinheiro. Esse doutrinador apresenta, assim, um conceito puramente material do patrimnio, ainda que
considere a possibilidade de o dano ser moral, se visto em seu sentido amplo (Da inexecuo das obrigaes
e suas conseqncias, p. 172).
221
J que se mencionou a palavra ressarcvel, convm diferenciar os termos ressarcimento, reparao e
indenizao, os quais so utilizados, em rigor, como sinnimos, mas que, ao menos teoricamente, dizem
respeito a hipteses jurdicas diferentes. Carlos Roberto Gonalves sustenta que: Ressarcimento o
pagamento de todo prejuzo material sofrido, abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, o principal
e os acrscimos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da coisa. Reparao a compensao pelo
dano moral, a fim de minorar a dor sofrida pela vtima. E a indenizao reservada para a compensao do
dano decorrente de ato ilcito do Estado, lesivo do particular, como ocorre nas desapropriaes. A
Constituio Federal, contudo, usou-a como gnero, do qual o ressarcimento e a reparao so espcies, ao
assegurar, no art. 5o, V e X, indenizao por dano material e moral (Comentrios ao Cdigo Civil parte
especial do direito das obrigaes (arts. 927 a 965), p. 279). Slvio Rodrigues assevera que indenizar significa
ressarcir o prejuzo, nos termos do art. 402 do CC, referindo-se a qualquer tipo de dano (Direito Civil
responsabilidade civil, v. 4, p. 29). Prefere-se, aqui, utilizar as expresses pr-citadas nas acepes indicadas
pela Constituio Federal, reservando o termo ressarcimento para os danos materiais e reparao para os
danos morais que, a bem da verdade, no podem ser ressarcidos, mas apenas compensados (vide TARTUCE,
Flvio. Direito civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 384). No que tange
indenizao, trata-se de palavra que j est efetivamente consagrada no campo da responsabilidade civil,
configurando-se muito artificial caso fosse empregado para as hipteses de desapropriao. Ressalte-se,
ademais, consoante lembra Jos Fernando Simo, indenizar tornar indene, ou seja, repor aquilo que foi
tirado, diminudo (Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 159).
222
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 62.
75
O dano deve, ainda, ser certo no tocante sua existncia, o que no significa que o
deva ser tambm com relao sua atualidade223. O dano certo o dano real ou decorrente
de efetiva probabilidade de incidncia futura224. Este pode ser atual, quando corresponde
quilo que foi efetivamente perdido; ou futuro, isto , potencial, desde que seja
consequncia necessria, certa, inevitvel e previsvel da ao225.
De acordo com Ren Savatier, o dano incerto aquele cuja existncia mesma no
se encontra estabelecida226. O autor explica, ainda, que se trata de dano eventual, cuja
realizao incerta, que se contrape ao dano atual, e no o dano futuro227. No que tange
determinao do dano, o autor em comento assinala que o dano indeterminado tambm
pode ser indenizado, devendo o magistrado fazer uma determinao provisria e sujeita a
reviso ou revises peridicas228.
O dano poder ser direto ou indireto em relao ao fato gerador. Ser direto se for
resultante do fato lesivo, atingindo a vtima no contexto de uma relao causal, e indireto
se consistir em uma consequncia da perda mediatamente sofrida pelo lesado,
representando repercusso ou efeito da causa em outros bens que no os diretamente
atingidos pelo fato lesivo. Trata-se do chamado dano por ricochete229.
Caio Mrio da Silva Pereira afirma que o dano reflexo ou em ricochete ocorre
quando o agente sofre as consequncias de dano causado vtima principal. No seria,
portanto, o caso de responsabilidade indireta, decorrente de fato de terceiro. Acrescenta
que, nessa espcie de dano, haver duas vtimas e duas aes, fundadas em um s fato
danoso, podendo ele ser moral ou pecunirio230. No tocante sua ressarcibilidade, conclui
que reparvel o dano reflexo ou em ricochete, ds231 que seja certa a repercusso do
223
Carlos Roberto Gonalves afirma que o dano ressarcvel deve ser certo e atual, mas em seguida pondera
que um dano futuro pode ser indenizado, desde que no seja meramente hipottico ou eventual (Comentrios
ao Cdigo Civil parte especial do direito das obrigaes (arts. 927 a 965), p 277, e Responsabilidade civil,
p. 530). Na mesma esteira, Silvio de Salvo Venosa (Responsabilidade civil, p. 28).
224
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 224.
225
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 62.
226
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais, Paris, 1939. t. II, p. 97: Le
dommage matriel doit tre considre comme certain toutes les fois que le responsable a les un droit
patrimonial determin et tabli. (Traduo livre: O dano material deve ser considerado certo todas as vezes
em que o responsvel lesou um direito patrimonial determinado e estabelecido.)
227
Ibidem, p. 98: le prtendu prejudice futur nest que la manifestation future dun prejudice parfaitement
prsent. (Traduo livre: o pretendido prejuzo futuro [no deixa de ser] a manifestao futura de um
prejuzo perfeitamente presente.)
228
SAVATIER, Ren, op. cit., p. 100.
229
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 63/67.
230
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 41-42.
231
A palavra em comento realmente grafada desta maneira pelo autor. Trata-se de uma forma reduzida,
arcaica, de desde, porm em desuso.
76
dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercusso, e esta seja devidamente
comprovada232. Exemplo j clssico de dano em ricochete indenizvel o dano moral
provocado aos parentes mais prximos da vtima em caso de homicdio desta.
Alm dos trs principais requisitos retromencionados, Maria Helena Diniz
acrescenta os seguintes:
a subsistncia do dano no momento da reclamao do lesado;
a legitimidade, no sentido de que a vtima dever ser titular do direito atingido os
titulares podem ser os lesados ou seus beneficirios233; e
a ausncia de causas excludentes de responsabilidade caso fortuito, fora maior e
culpa exclusiva da vtima234.
Deve-se, no entanto, analisar com cuidado tal assertiva no que tange ao primeiro
item , j que possvel um dano moral, v.g., no mais subsistir no instante da reclamao,
mesmo que tenha ocorrido em momento pretrito, sendo ainda indenizvel. Verifique-se a
hiptese de insero indevida do nome da vtima em rol de devedores. Mesmo que a ao
seja proposta aps a retirada do nome da referida lista, ainda ser o caso de concesso de
indenizao. No tocante aos demais requisitos apresentados pela autora pr-citada, esses
esto relacionados com outros pressupostos da responsabilidade civil, que no
propriamente o dano.
Carlos Alberto Bittar apresenta os requisitos de maneira diferente, sustentando que
ressarcvel:
o dano atual e no remoto , aceitando tambm o dano futuro ou a perda de
oportunidade, desde que consequncias certas e previsveis da ao violadora;
o dano certo definido ou determinvel;
o dano pessoal, mas tambm admissvel aquele ocasionado a pessoas da famlia; e
o dano direto, igualmente sendo possvel acolher-se o dano derivado ou reflexo235.
232
77
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 160-164.
78
79
natural, v.g., se no caso de furto de um objeto, o dano fosse reparado mediante a devoluo
da coisa furtada. Seria possvel, tambm, a dao de objeto idntico, mas essa hiptese
geraria incontveis problemas, eis que o objeto furtado j havia sido utilizado e era
marcado pelo uso, ao passo que o fornecido pelo ofensor novo. Nesse caso, haveria a
seguinte opo: ou se repele completamente a reparao natural, impossibilitando a dao
de objeto novo em substituio ao usado, ou se admite a reparao natural, gerando a
obrigao para a vtima de devolver o valor da diferena entre os dois bens ao ofensor. Vse, portanto, que se trata de possibilidade de difcil ocorrncia, motivo pelo qual, na maior
parte das vezes, opta-se pelo caminho da indenizao pecuniria. Ademais, se houve
destruio do objeto, e este nico no sentido de insubstituvel por falta de outro
semelhante241 , s cabvel a via indenizatria.
241
No que tange unicidade do objeto, essa considerao pode variar de acordo com o possuidor deste. De
fato, para determinada pessoa, aquele objeto, to comum para um observador externo, pode possuir alguma
peculiaridade que o torna nico e, portanto, insubstituvel.
242
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 708.
80
responsvel. Ou seja, de acordo com aqueles que veem o patrimnio somente como o
conjunto de bens materiais, o dano material seria aquele que apenas afeta o patrimnio do
ofendido ou repercute no patrimnio do lesado. Segundo a concepo aqui defendida, seria
mais adequado dizer que o dano material implica prejuzo no patrimnio econmico da
vtima, mas no em sua esfera moral.
O dano em comento pode ser medido pela diferena entre o valor atual do
patrimnio da vtima e aquele que ela teria, no mesmo momento, se no houvesse a leso.
Traz-se, nesse sentido, novamente lume os ensinamentos de Jos de Aguiar Dias, que
assim se manifesta:
O dano [patrimonial] se estabelece mediante o confronto entre o
patrimnio realmente existente aps o dano e o que possivelmente
existiria, se o dano no se tivesse produzido: o dano expresso pela
diferena negativa encontrada nessa operao243.
243
244
81
245
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 64-65. Tambm Carlos
Roberto Gonalves (Comentriso ao Cdigo Civil parte especial do direito das obrigaes (arts. 927 a 965),
p. 629-631).
246
O termo fortuna aqui utilizado na sua concepo de riqueza e no de sorte.
247
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 66. Tambm Carlos Roberto Gonalves, op. cit., e Washington de Barros
Monteiro (Curso de Direito Civil direito das obrigaes. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1984. v. 4, p. 333).
248
TARTUCE, Flvio. Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 385.
249
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., v. 5, p. 334.
82
250
83
taxista remanesceu sem trabalhar durante dez dias. Para clculo do valor devido ao lesado,
verdadeiramente necessrio o clculo de probabilidades? Est-se, de fato, diante de to
grande fluidez? Com efeito, denota tratar-se de realizar o clculo da mdia de faturamento
dirio do taxista e multiplicar pelos dias no trabalhados. No h necessidade de
elucubraes.
diferente do que ocorre, por exemplo, quando um advogado deixa de interpor um
recurso. Nesse caso, ser necessrio estudar as probabilidades que o cliente teria de ver seu
recurso provido no Tribunal competente, e estabelecer a indenizao devida com base
nessa porcentagem. Nesse ltimo caso, j no se trata de lucros cessantes, mas sim de
perda da chance, na qual no h certeza acerca do prejuzo ocorrido. Nos lucros cessantes,
caso se lide com probabilidades, estas se encontram em seu grau mximo, no havendo que
se falar em incerteza. A perda de uma chance, por sua vez, no constitui uma espcie de
lucro cessante, mas sim de um dano emergente. Isso porque, nesse caso, no h o
ressarcimento de um lucro que eventualmente poderia se verificar, mas sim o dano atual e
certo decorrente da frustrao da oportunidade e no propriamente do lucro254.
Questo interessante, para a qual se faz mister dedicar alguns pargrafos, a dos
alimentos indenizatrios, previstos no art. 948 do CC, em especfico no que tange ao
cumprimento da sentena dos quais decorrem, o qual deve se seguir nos termos do art.
475-Q do CPC.
Analisa-se primeiramente o art. 948 do CC, que determina, ipsis litteris:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem
excluir outras reparaes:
I no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu
funeral e o luto da famlia;
II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima. (sem
grifo no original)
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 200. O assunto em comento ser estudado com mais profundidade no item 2.13.
84
255
Convm salientar que mesmo o falecimento de menor de idade enseja indenizao por lucros cessantes,
conforme entendimento jurisprudencial consolidado na Smula n. 491 do STF ( indenizvel o acidente que
cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado).
85
O referido dispositivo legal tem a seguinte redao: Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na
situao financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz,
conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo.
257
TARTUCE, Flvio. Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 395. Sua
formulao terica arrematada da seguinte maneira: Em suma, o que se percebe que os alimentos
indenizatrios passam a ser sujeitos s regras relativas s alteraes das circunstncias. Em certo ponto,
pode-se at dizer que a clusula rebus sic stantibus, sempre invocada para a ao de alimentos do Direito de
Famlia, passa a incidir para os alimentos decorrentes de atos ilcitos (ibidem, v. 2, p. 396). O art. 1.708,
caput, determina que, com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar
alimentos.
258
Esse binmio est expresso no 1o do art. 1.694, quando se determina que: os alimentos devem ser
fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. No entanto, alguns
j falam no trinmio proporcionalidadenecessidadepossibilidade, como Maria Berenice Dias (Manual de
direito das famlias. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 432-433).
259
Este assunto ser discutido, com outro vis, no item 2.9, alusivo aos critrios de avaliao dos danos
morais.
260
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II.
86
clculo do montante com que este contribua para as despesas domsticas. Os valores
concedidos vtima somente se alteram porque as circunstncias mudam com o passar do
tempo, atingindo diretamente a extenso do dano. Verifica-se que as demandas econmicas
de uma criana de cinco anos so, em rigor, diferentes daquelas de um jovem de quinze
anos, o que, de acordo com o Diploma Processual, deve se refletir sobre o valor da
indenizao.
Os lucros cessantes, ademais, como ressaltam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, devem ser fortemente comprovados, a fim de que sejam afastadas
pretenses de litigantes inescrupulosos, que busquem o recebimento de quantias
absurdas261. Isso demonstra que, nos Tribunais, meras conjecturas sobre lucros cessantes
no sero indenizadas.
interessante ainda mencionar entendimento de Srgio Severo, qual seja, o de que
ambos os conceitos dano emergente e lucros cessantes se aplicam esfera dos danos
patrimoniais e extrapatrimoniais262. Propugna-se que tal assertiva inadmissvel, pois
como dividir o dano moral em dano emergente e lucro cessante se o dano moral nem ao
menos pode ser indenizado, na acepo prpria da palavra tornar-se indene , mas to
somente compensado?
Por fim, acerca da expresso utilizada com frequncia, e j consagrada no Direito
brasileiro, perdas e danos, Agostinho Alvim observa que esta incorreta, uma vez que os
termos perdas e danos so sinnimos, que designam somente o dano emergente. A
expresso francesa (dommages et intrts) seria mais conveniente, por designar o dano
emergente (diminuio) e o lucro cessante (privao de aumento)263.
261
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 42: Claro est que o dano emergente e os lucros cessantes devem ser devidamente
comprovados na ao indenizatria ajuizada contra o agente causador do dano, sendo de bom alvitre exortar
os magistrados a impedirem que vtimas menos escrupulosas, incentivadoras da famigerada indstria da
indenizao, tenham xito em pleitos absurdos, sem base real, formulados com o ntido propsito, no de
buscar ressarcimento, mas de obter lucro abusivo e escorchante.
262
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 224. No mesmo sentido, Slvio Neves Baptista (Teoria
geral do dano de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro, p. 87). Para corroborar seu entendimento, o
autor fornece o exemplo do erro mdico do qual se origina incapacidade para o trabalho. Nesta hiptese,
sustenta que o dano moral a ser reparado no consiste somente na ofensa corporal, mas tambm na privao
dos ganhos da atividade laboral. Ocorre que, no caso, o doutrinador se equivoca porque est tomando tpico
dano material por extrapatrimonial, o que no se justifica.
263
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 175.
87
88
lesada no que quanto no que tem. Uma causa moral pode determinar um grave prejuzo
econmico, da mesma forma que uma causa material pode determinar um prejuzo
moral267. H ainda leses que acarretam conjuntamente prejuzos morais e materiais, como
em rigor o caso do dano esttico, sobre o qual se tecer comentrios no item 2.10.
Apresentado um panorama sinttico do entendimento que se faz acerca dos danos
morais, ressaltar-se-o alguns pontos relevantes para o posterior desenvolvimento do
trabalho, sempre considerando que a ordem constitucional protege os indivduos de
qualquer ofensa ou ameaa de ofensa sua personalidade, sendo o dano moral a
concretizao dessa ofensa.
De incio, ressalta-se posicionamento favorvel a que as definies de dano moral
levando em conta apenas os elementos dor e sofrimento268 devem ser substitudas por
aquelas que efetivamente reconhecem elementos mais definidos, como, por exemplo, a
leso a direitos da personalidade, para a caracterizao desse dano. Na verdade, a dor
meramente a sintomatologia do dano moral, no sendo essencial para sua caracterizao269.
Em face da assertiva ora expressa, listam-se as seguintes caractersticas prprias
desse tipo de dano:
1. O dano moral , em geral, considerado uma leso de direito no patrimonial,
quando se entende o patrimnio como o conjunto de bens materiais da pessoa, mas pode
ser identificado, como aqui se faz, com uma leso psicofsica, capaz de atingir o
patrimnio moral do indivduo.
2. O dano moral sempre envolve abalo aos direitos da personalidade ou direitos
fundamentais, que so direitos da personalidade nsitos na Constituio Federal. No vis
constitucional da matria, muito se disserta acerca de um direito geral de personalidade, do
qual decorrem inmeros outros direitos. Verifique-se o Enunciado 274, da IV Jornada de
Direito Civil:
Enunciado 274: Os direitos da personalidade, regulados de
maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da
clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1o, III, da
267
89
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 721. Roxana Cardoso Brasileiro Borges
ressalta que os direitos da personalidade no so numerus clausus (Direitos de personalidade e dignidade: da
responsabilidade civil para a responsabilidade constitucional. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 561). Sendo assim, decerto
tambm no o podem ser os danos morais.
271
MELO, Diogo L. Machado de. A funo punitiva da reparao dos danos morais (e a destinao de parte
da indenizao para entidades de fins sociais artigo 883, pargrafo nico, do Cdigo Civil). In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.), op. cit., p. 97.
272
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 198.
90
que quem poderia se enquadrar nos critrios ora apresentados so os representantes legais
da pessoa jurdica, mas no ela prpria. Frise-se que a pessoa jurdica no titular nem
mesmo da to aclamada honra objetiva, tratando-se, tal considerao, de mero estratagema
para garantir o ressarcimento de danos materiais de difcil reparao (por dificuldade de
comprovao). No que tange ao direito imagem, este possui uma concepo diferente da
observada na pessoa fsica. De fato, nesta ltima, a imagem um atributo constitucional,
que pode at mesmo visar preservao da integridade psquica de seu titular. No tocante
pessoa jurdica, est relacionada aos prejuzos financeiros oriundos da mcula sua
reputao perante o mercado.
Convm ressaltar, entretanto, que o entendimento aqui esposado minoritrio,
tendo em vista o disposto pelo art. 52 do CC273, bem como pela Smula n. 227 do STJ, que
consolidou, na jurisprudncia, a existncia e possibilidade de reparao de danos morais da
pessoa jurdica.
A despeito desse fato, posicionamento contrrio, e semelhante ao aqui defendido,
vem sendo sustentado por doutrina abalizada. Pietro Perlingieri um dos integrantes da
corrente em foco; ao estudar a questo do ponto de vista do Direito Constitucional, assim
se manifesta o doutrinador:
Para as pessoas jurdicas o recurso clusula geral da tutela dos
direitos inviolveis do homem constituiria uma referncia
totalmente
injustificada,
expresso
de
uma
mistificante
A norma em comento possui a seguinte redao: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a
proteo dos direitos da personalidade.
91
274
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. 3. ed. Renovar:
Rio de Janeiro, 2007. p. 157-158.
275
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: ____
(Coord.). Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 55-56. Em acrscimo, o autor
disserta que: As leses atinentes s pessoas jurdicas, quando no atingem, diretamente, as pessoas dos
scios ou acionistas, repercutem exclusivamente no desenvolvimento de suas atividades econmicas, estando
a merecer, por isso mesmo, tcnicas de reparao especficas e eficazes, no se confundindo, contudo, com
os bens jurdicos traduzidos na personalidade humana (a leso reputao de uma empresa comercial atinge
mediata ou imediatamente os seus resultados econmicos, em nada se assemelhando, por isso mesmo, a
chamada honra objetiva, com os direitos da personalidade).
276
Esta uma das poucas hipteses em que seria possvel aceitar a existncia de outro tipo de dano, uma vez
que difcil de ser enquadrado em qualquer uma das duas modalidades. A matria, no entanto, ainda foi
objeto de poucos estudos e exige mais reflexo. Inclina-se aqui pelo entendimento de que os referidos danos
institucionais sejam mesmo danos materiais, pois prejudicam o escopo ou finalidade das mencionadas
pessoas jurdicas, ainda que sem fins lucrativos.
277
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 191-192: A propsito, no se pode deixar de assinalar a enorme incongruncia da jurisprudncia
nacional, seguida pela doutrina majoritria, no sentido, de um lado, de insistir que o dano moral deve ser
definido como dor, vexame, tristeza e humilhao e, de outro, de defender a ideia de que as pessoas jurdicas
so passveis de sofrer dano moral. Das duas, uma: ou bem no mais se sustenta aquela definio e outra,
mais ampla, faz-se necessria , ou bem a pessoa jurdica, pela sua prpria natureza, no tem legitimidade
92
Por fim, faz-se necessrio mencionar, sobre o tema, a existncia do Enunciado 286,
aprovado na IV Jornada de Direito Civil, que possui a seguinte redao: Os direitos da
personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua
dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos. Observa-se que, a
despeito do entendimento majoritrio propalando que a pessoa jurdica pode ser objeto de
dano moral, h forte corrente doutrinria em sentido contrrio, com a qual este estudo se
coaduna.
para tal tipo de compensao; e TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena; MORAES, Maria
Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2007. v. 1, p. 134-138.
93
278
94
meramente
processual.
Tambm
predominavam
decises
somente
estes casos como de dano moral em vista dos reflexos patrimoniais que normalmente decorrem de alguns
deles (SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral, p. 168).
282
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 46-47.
283
Ibidem, p. 48-50.
284
Ibidem, p. 51.
285
Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligencia, ou imprudncia, violar direito, ou
causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
286
CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 53. No mesmo sentido, tambm Jos de Aguiar Dias (Da
responsabilidade civil, t. II, p. 748) e Silvio de Salvo Venosa (Responsabilidade civil, p. 514).
287
O artigo em comento dispunha que: Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a
indenizao.
95
grande, tendo sido a questo discutida no seio do problema prtico da indenizao a ser
conferida ao dano decorrente de morte de filho menor de idade288.
Carlos Roberto Gonalves assinala que a evoluo da questo se deu em trs fases.
Na primeira, o dano era considerado irreparvel porque seria meramente moral, j que o
menor no contribui ou, ao menos, no deveria contribuir para a renda familiar. De
fato, o Cdigo determinava que, nesses casos, a indenizao consistiria no pagamento das
despesas de tratamento da vtima, seu funeral, e o luto da famlia, bem como na prestao
de alimentos s pessoas a quem o de cujus as devia. Como o menor no deve prestao
alimentcia a seus pais, a morte deste s ensejaria o pedido de reembolso das despesas de
tratamento, funeral e luto. De fato, em situaes como essa, sabe-se que o carter do dano
sofrido pelos pais eminentemente moral. A segunda fase representada pela relativa
ressarcibilidade, em funo de seus reflexos patrimoniais imediatos, no caso de menor que
trabalhasse. Na terceira fase, atinge-se a ampla reparabilidade, com a indenizao do dano
moral e do dano patrimonial remoto, representado pela expectativa de ganho econmico
futuro289. A questo ficou consolidada com a Smula n. 491 do STF290.
Consolidou-se, assim, de forma oblqua, a possibilidade de reparao dos danos
morais oriundos do homicdio, o que tanto se relutou em aceitar.
Outra norma importante para o estudo do dano moral no Brasil o Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (Lei Federal n. 4.117, de 27 de agosto de 1962)291, que
estabeleceu parmetros para a reparao dos danos morais, tratando desses danos e da
possibilidade de sua reparao em expresso texto de lei. Essa Lei, que visa reparar os
danos morais oriundos de crimes contra a honra praticados pelos meios de comunicao
social, estabeleceu limites para o montante da indenizao, que poderia variar entre 5 e 100
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, de acordo com o art. 84 e seus pargrafos.
Esse valor poderia ser dobrado, se fosse comprovada a reincidncia ou se o ilcito fosse
praticado no interesse de grupos econmicos ou visando a objetivos antinacionais. Os
288
96
limites rgidos trazidos pela Lei no foram ampliados para os demais casos de danos
morais, em virtude de ter se considerado mais conveniente o arbtrio judicial292.
Seguindo a trajetria das leis retromencionadas, a jurisprudncia foi se tornando
mais flexvel, mas no totalmente segura, at que a Constituio Federal de 1988 dissipou
todas as possveis dvidas, garantindo o ressarcimento de prejuzos materiais e morais em
seu art. 5o, incs. V e X, ao assegurar o direito de resposta e a inviolabilidade da imagem, da
intimidade e da honra da pessoa.
Aps a Constituio, surgiram importantes leis garantindo a indenizao dos danos
puramente morais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC Lei n. 8.078, de 11
de setembro de 1990), no art. 6o, incs. VI e VII, e o Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), art. 17293.
Por fim, entrou em vigor o atual Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002), que no contribuiu com muitas inovaes para o ordenamento do ponto de vista da
responsabilidade civil, mas consolidou definitivamente a possibilidade de reparao dos
danos morais. A norma genrica de reparao dos danos morais que faltava no antigo
Cdigo foi finalmente inserida no art. 186294 do Cdigo vigente, que reproduz o antigo art.
159, corolrio da indenizao civil, com o acrscimo da expresso exclusivamente
moral, trazendo para a lei civil o que j havia sido consagrado pela Constituio Federal
de 1988.
Outro artigo que tambm se correlaciona ao art. 186, o 927295, que se trata de
norma ainda mais genrica e ampla do que o primeiro e dispe apenas acerca da reparao
292
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 469. Alm disso, ao se estipular previamente
o valor da indenizao, permite-se que o ofensor possa calcular que o proveito obtido com o dano ser maior
do que o valor do ressarcimento, de modo que resolva comet-lo mesmo assim.
293
A redao dos artigos supracitados a seguinte:
CDC Art. 6o So direitos bsicos do consumidor: [...]
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e
tcnica aos necessitados [...].
ECA Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da
criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores,
ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.
294
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
295
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
97
do dano causado a outrem por ato ilcito. A inovao do dispositivo consta do pargrafo
nico, que trata das hipteses de reparao independente de culpa296.
Os arts. 944 e 945297, sem correspondncia no antigo Cdigo, procuram criar
parmetros para a reparao dos danos, o que particularmente importante no que
concerne aos danos morais. Em suma, determinam que o dano seja reparado de acordo com
sua extenso, ressalvados os casos em que haja excessiva desproporo entre o grau de
culpa e o dano, quando o juiz pode reduzir o valor da indenizao298. Tendo tambm a
vtima agido com culpa a chamada culpa concorrente , o grau de sua participao no
evento danoso influenciar na indenizao do dano. Com exceo do disposto no pargrafo
nico do art. 944, esses critrios h muito j vinham sendo utilizados pela jurisprudncia,
mas no constavam de nenhum texto legal299.
O antigo art. 1.537, correspondente ao atual art. 948300, que tratava da indenizao
por homicdio, foi corrigido para que nenhuma verba fosse excluda da indenizao. O
Cdigo mais uma vez apenas reforou a evoluo previamente conquistada pela
jurisprudncia, relatada anteriormente.
Os arts. 949 e 950301, por sua vez, correspondem aos arts. 1.538 e 1.539 do Cdigo
de 1916. Ambos se referem aos danos decorrentes de ofensa ou leso sade. A mudana
296
GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil parte especial do direito das obrigaes
(arts. 927 a 965), p. 313.
297
Estes artigos tm a seguinte redao:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano poder o juiz reduzir,
equitativamente, a indenizao.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
298
Jos de Aguiar Dias, j na terceira edio de sua obra, defendia posicionamento de que a equidade deveria
ser aplicada para reduo da indenizao de acordo com as posses do ofensor. Defendia, igualmente, que
deveria ser possvel a reviso da condenao em caso de alterao das condies econmico-financeiras das
partes aps a prolatao de sentena (Da responsabilidade civil, t. II, p. 771 et seq.). A despeito do que
consta do Cdigo e do que preconizam diversos doutrinadores, este estudo diverge da tese de diminuio da
indenizao do dano com apoio na equidade, em face do princpio da reparao integral do dano.
299
GONALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 519-524.
300
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes:
I no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia;
II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel
da vida da vtima.
301
Est-se incluindo a redao dos artigos apenas para fazer referncia neste momento, mas eles sero
estudados posteriormente j que se relacionam de forma mais prxima com o objeto deste trabalho:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido
prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou
se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes
98
de um Cdigo para o outro foi bastante ntida, sendo a redao atual bem mais abrangente
do que a do Cdigo anterior.
V-se que as mudanas trazidas pelo atual Cdigo Civil so pouco significativas,
pelo menos no que tange ao estudo do dano moral e da responsabilidade civil, em
consequncia da atualizao do antigo Cdigo conquistada pela prpria jurisprudncia,
durante os anos em que vigorou.
at o fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou,
ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s
vez.
302
Esses fundamentos geralmente se confundem com os prprios da responsabilidade civil, conforme ser
possvel verificar no transcorrer do texto.
303
A doutrina da pena privada inclui tambm a do desestmulo.
304
SALAZAR, Alcino de Paula. Reparao do dano moral, p. 141-143.
305
Ibidem, p. 141-142.
306
Teresa Ancona Lopez, apesar de defender o efeito preventivo como funo da responsabilidade civil,
afirma que esta se encontra desgastada em decorrncia da generalizao dos seguros de responsabilidade e
assinala que: necessrio que se ponha em prtica o princpio de preveno como instrumento anterior ao
dano, e no como consequncia desse (funo automtica da indenizao), quando o seguro j reparou os
prejuzos sofridos. Alis, seguro o oposto do princpio da preveno (Princpio da precauo e evoluo
99
Acerca da funo da reparao dos danos morais, Agostinho Alvim ressalta que,
por um lado, se esta for caracterizada como pena, nada impediria que o valor da
indenizao fosse previamente taxado; por outro lado, se fosse entendida como reparao,
a prvia fixao no se configuraria justa, nem realizvel, em razo da infinita variedade de
casos em que poderia surgir307. interessante ressaltar, todavia, que tal observao jamais
levada em conta pelos defensores da natureza punitiva da indenizao dos danos
extrapatrimoniais.
A despeito das duas correntes antagnicas ora explicitadas, o posicionamento
adotado pela maioria dos autores o da natureza mista do instituto, ou seja, segundo eles, a
indenizao dos danos morais teria, at ao mesmo tempo, natureza compensatria e
aflitiva308. O mesmo se observa, quase sem excees, na jurisprudncia309.
Yussef Said Cahali, v.g., defende a natureza mista da reparao, a despeito de
considerar que o carter de pena concedido aos danos morais era o que fazia que alguns
doutrinadores se opusessem possibilidade de reparao de tais danos, sob a
fundamentao de que a pena incompatvel com o direito privado310.
Ren Savatier tambm defende o carter compensatrio e penal, acrescentando que
em regra este ltimo carter levado em conta pela jurisprudncia. O autor v o carter
precipuamente penal quando se consideram como critrios para avaliao do montante da
condenao a culpabilidade do agente e os seus recursos financeiros. Segundo ele, seria a
necessidade de imposio de uma pena que levaria os juzes a avaliarem o quantum
indenizatrio de acordo com esses critrios311. Essa correlao de grande propriedade. De
da responsabilidade civil, p. 78-79). No mesmo diapaso, Andr Tunc (La responsabilit civile. 2. ed. Paris:
Economica, 1989. p. 139) salienta que a responsabilidade civil como instrumento de preveno parece sofrer
de duas fraquezas fundamentais: em primeiro lugar, ela no implica uma relao necessria entre o grau de
desvio e a sano. Uma poltica de preveno, ao contrrio, exigiria que a sano fosse sempre mensurada
pelo grau de culpa. Em segundo lugar, os efeitos da preveno so reduzidos a muito pouco em decorrncia
da generalizao do seguro de responsabilidade (ao menos na Frana, local onde so desenvolvidos o estudo
do autor).
307
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 238-239.
308
Nessa esteira: SALAZAR, Alcino de Paula, Reparao do dano moral, p. 146; GONALVES, Carlos
Roberto. Responsabilidade civil, p. 566-568.
309
A ttulo de amostragem, verifiquem-se: STJ. 4. T. REsp 866220/BA. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j.
17.08.10. Dje 13.09.10. v.u.; e STJ. 1. T. REsp. 1047986/RN. Rel. Min. Luiz Fux. j. 03.03.09. Dje 26.03.09.
310
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 39, nos seguintes termos: Nessas condies, tem-se portanto que
o fundamento ontolgico da reparao dos danos morais no difere substancialmente, quando muito em grau,
do fundamento jurdico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo nsito em ambos os
caracteres sancionatrio e aflitivo, utilizados pelo direito moderno.
311
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais, p. 103, nos seguintes termos:
Mais cest cette ide de peine prive qui explique que la rparation du dommage moral soit, dautre part,
particuliremente influence par la degr de culpabilit de lagent et par lentendue de ss ressources. Cest
aussi lide de la necessite dune punition qui pousse les tribunaux frapper de dommages-intrts lauteur
100
dun prejudice matriel, leur paratrait sans sanction civile suffisante. (Traduo livre: Mas esta ideia de
pena privada que explica que a reparao do dano moral seja, de outra parte, particularmente influenciada
pelo grau de culpabilidade do agente e pela extenso de seu patrimnio. tambm a ideia de necessidade de
uma punio que compele os tribunais de infligir de perdas e danos o autor de um prejuzo material, quando
lhes parea sem sano civil suficiente [o ato danoso].)
312
Assim tambm se posicionam Genevive Viney e Basil Markesinis ao constatarem que o ideal de
compensao do dano o principal argumento para a reparao dos danos morais tanto na Frana quanto na
Inglaterra, mas que, no entanto, a ideia de pena privada no seria completamente afastada, uma vez que
serviria para mitigar a regra de reparao integral, com o intuito de se poder fazer variar a condenao em
funo da gravidade da falta constatada (La rparation du dommage corporel essai de comparaison des
droits anglais et franais. Paris: Economica, 1985. p. 54).
313
Em sentido contrrio, verifique-se Antnio Junqueira de Azevedo, que enumera diversos dispositivos
legais, sustentando serem de natureza punitiva no CC (Por uma nova categoria de dano na responsabilidade
civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado, p. 379-389). A despeito do
entendimento esposado pelo autor, entende-se que os exemplos mencionados tm funo indenizatria e no
punitiva. o caso, v.g., do art. 940 do CC, cuja redao determina quele que demanda por dvida j paga a
obrigao de pag-la em dobro ao demandado. O doutrinador v nesse preceito uma punio ao demandante,
mas a lgica invertida: o que busca a lei indenizar a violao da honra do credor que, mesmo estando com
todas as suas obrigaes em dia, se v ru em um procedimento judicial. O dispositivo legal apenas facilita a
prova do dano, estabelecendo previamente o valor da indenizao.
101
102
314
Wilson Melo da Silva afirma que a indenizao pelos danos morais no tem verdadeiramente o carter de
pena privada. Sustenta que para que haja pena necessrio um texto legal expresso que a comine, e um delito
que a justifique; todavia, para a existncia do dano, no so necessrios tais requisitos. O delito, no dano,
apenas o fato gerador. No juzo cvel se busca ressarcir a consequncia do delito e no o delito mesmo. Alm
disso, o delito pressupe a culpa e visa punio da culpabilidade do agente, algo que no acontece com o
dano. Segundo o autor, mira-se, na responsabilidade civil, a pessoa do ofendido e no a do ofensor; a
extenso do prejuzo, para graduao do quantum reparador, e no a culpa do autor (O dano moral e sua
reparao, p. 572).
315
Le Tourneau Philippe tambm se inclina na direo da natureza satisfativa, ao afirmar que se a concepo
de pena privada do dano moral, na qual este teria o escopo de sancionar um dever moral, no tendo assim
carter indenizatrio, mas sim exemplar, fosse exata, a ao de indenizao de danos morais no passaria
nem aos credores nem aos herdeiros da vtima. Alm disso, no poderia ser exercida, em caso de morte de
um familiar, por s um deles, excluso dos outros, bem como no poderia ser cumulada com a ao contra
a companhia de seguros e nem ser exercida contra o Estado porque, contra este, a ideia de pena privada no
faz sentido. Afasta, assim, completamente a natureza aflitiva, afirmando que a funo da reparao do dano
moral a de compensar (La responsabilit civile. 2. ed. Paris: Dalloz, 1976, p. 172-173).
316
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos, p. 191 e 205-206. O autor esclarece que a jurisprudncia brasileira confunde
compensatory damages e punitive damages, que so arbitrados separadamente nos Estados Unidos,
salientando que: a incorporao dos punitive damages pela prtica judicial brasileira traz, ainda,
considerveis inconsistncias face ao princpio da proibio do enriquecimento sem causa j que a quantia
paga a ttulo de punio vem, inexplicavelmente, atribuda vtima , alm de ferir frontalmente a dicotomia
entre ilcito civil e ilcito penal, aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais prprias
e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis. Por fim, a indenizao punitiva no raro se
mostra ineficaz em seu prprio intuito, uma vez que na responsabilidade civil, nem sempre o responsvel o
culpado e nem sempre o culpado ser punido (porque ele pode ter feito um seguro) (ibidem, p. 206).
317
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais.
103
Maria Celina Bodin de Moraes pondera que esse critrio pode ser aplicado quando
for imperioso dar uma resposta sociedade, no caso de a conduta ofensora ser
318
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 28-29.
319
Ibidem, p. 33/233.
320
Ibidem, p. 260.
104
Diogo L. Machado de Melo sustenta que, aplicando-se o disposto no art. 883, pargrafo nico, do CC,
possvel reverter a indenizao para terceiros em qualquer hiptese, sem necessidade de norma expressa (A
funo punitiva da reparao dos danos morais (e a destinao de parte da indenizao para entidades de fins
sociais artigo 883, pargrafo nico, do Cdigo Civil). In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas responsabilidade civil, v. I, p. 121). O artigo do Cdigo Civil
possui a seguinte redao:
Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido
por lei.
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de
beneficncia, a critrio do juiz.
No se partilha, contudo, desse entendimento, tendo em vista que o art. 883 est inserido nas disposies
pertinentes ao pagamento indevido, e somente nessa seara pode ser aplicado. Posiciona-se, assim, pela
necessidade de legislao especfica para que a indenizao oriunda de dano vtima seja revertida em favor
de terceiros.
322
MELO, Diogo L. Machado de, op. cit., p. 263.
323
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano
social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado, p. 382: Portanto, a nossa tese bem clara: a
responsabilidade civil deve impor indenizao por danos individuais e por danos sociais. Os danos
105
magistrado, de uma verba autnoma para a reparao do dano social. At aqui, seu
posicionamento assemelha-se ao de Maria Celina Bodin de Moraes. O autor em comento
conclui seu trabalho afirmando que o valor acrescido em razo desse dano deve ser
destinado vtima, o que manifesta incoerncia. Ou o dano social, e sua reparao deve
ser revertida sociedade, preferencialmente pela constituio de um fundo, ou o dano
individual, sendo destinado vtima em decorrncia da funo punitiva atribuda
responsabilidade civil, com a qual no se coaduna. Com efeito, entende-se que, diante de
um comportamento indesejvel, o Estado deve impor uma multa administrativa ao ofensor
e no uma indenizao , cujo produto reverter para toda a sociedade, e no em prol de
somente um indivduo. Por fim, resta lembrar a existncia do Projeto de Lei n. 276/2007,
no qual se pretende alterar quase duas centenas de artigos do Cdigo Civil de 2002. Entre
tais modificaes, est previsto o acrscimo de novo pargrafo ao art. 944324, justamente
para inserir a natureza punitiva na reparao do dano moral. Esse pargrafo 2o teria a
seguinte redao: A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao
lesado e adequado desestmulo ao lesante. Caso tal alterao realmente se proceda, o
critrio punitivo ficar consolidado na legislao ordinria, o que, de acordo com o
preconizado neste estudo, seria um grande equvoco, uma vez que se perderia de vista a
vtima, figura principal da reparao civil. O critrio seria, portanto, falho.
Considerar-se a pena privada, ainda que parcialmente, fundamento da indenizao
de danos, quaisquer que sejam eles, inadmissvel, a despeito do que venha prever a
legislao. A indenizao visa recomposio de determinada situao jurdica a seu
estado anterior, quando ainda no havia ocorrido o dano. Quando isso no possvel, como
no caso dos danos morais, um valor, em dinheiro, atribudo vtima, para que ela,
usufruindo outras situaes prazerosas que a pecnia pode proporcionar, consiga superar,
de forma menos dolorida, o dano sofrido.
106
325
107
ilcito327. Alm disso, o valor tarifado pode ser inadequado ao caso concreto: em algumas
ocasies,
no
seria
suficiente
para
compensar
dano;
em
outras,
seria
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 569. Da mesma forma, se ope tarifao,
Silvio de Salvo Venosa: Sempre que se tarifa o valor de um dano, corre-se o risco de o prprio legislador
conceder um salvo-conduto ao ofensor para transgredir a norma (Responsabilidade civil, p. 210). Assim
tambm se posiciona Maria Celina Bodin de Moraes, in verbis: Cada perda e cada dano devero ser
avaliados separadamente, valorizados em relao pessoa da vtima (pessoalmente, quase se poderia dizer),
de modo que de nada servir produzir uma tabela, por assim dizer fixa, do que hoje se procura chamar de
preo da dor. Claro est que, considerando todas as circunstncias do caso concreto, tampouco ser
possvel afastar-se demais de algum valor mdio, que ser resultado da repetio de valores atribudos a
casos semelhantes, controlados pela instncia superior (Danos pessoa humana uma leitura civilconstitucional dos danos morais, p. 310).
328
A redao destes artigos, apenas para efeitos de comparao, a seguinte:
Art. 1.553. Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a indenizao.
Art. 946. Se a obrigao for indeterminada, e no houver na lei ou no contrato disposio fixando a
indenizao devida pelo inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar.
329
GONALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 570.
108
afetam a vtima e tambm sua idade. O autor confere especial importncia ao fator idade,
afirmando que, por um lado, conceder uma indenizao muito vultosa a quem j tem idade
avanada poderia beneficiar mais seus herdeiros do que ela mesma, o que no seria a
finalidade da indenizao; e, por outro, atribuir indenizao nfima a um jovem, bastante
traumatizado, tambm no seria correto330.
Entende-se que a idade da vtima deve ser levada em considerao na medida em
que seja necessria para determinar a extenso do dano sofrido. O fator idade pode, assim,
gerar uma diferenciao no caso da leso deformante, que, de modo geral, ser mais
penosa para uma pessoa jovem do que para uma pessoa mais velha, consideradas ambas
em igualdade de condies. No se pode, todavia, concordar com a assertiva de que
sempre uma pessoa mais velha deva receber indenizao menor do que uma jovem, porque
isto acabaria por beneficiar seus herdeiros. A responsabilidade civil deve medir a extenso
do dano para conceder vtima uma indenizao integral, tendo em vista o princpio da
dignidade humana. No cabe ao Direito questionar o que ser feito da quantia recebida.
Mesmo em vida, a pessoa lesada poder transferir tudo que recebeu a uma terceira pessoa.
No h que se questionar o destino a ser dado indenizao.
Wilson Melo da Silva ressalta, por sua vez, a preponderncia do papel do juiz331,
apresentando como principal critrio a anlise do padro do homem mdio:
Para a fixao, em dinheiro, do quantum da indenizao, o
julgador haveria de atentar para o tipo mdio do homem sensvel da
classe.
E, tipo mdio do homem sensvel de cada classe, seria o daquele
cidado ideal que estivesse a igual distncia do estico ou do
homem de corao seco de que fala Ripert, e do homem de
sensibilidade extremada e doentia. E isto porque, se certo que
existem os indiferentes, no menos verdade , tambm, que o tipo
usual do exagerado, do extremamente sensvel, bastante
encontradio.
E como, de um modo comum, h escales na sensibilidade dos
grupos (o intelectual ou o artista tem uma sensibilidade bem
330
331
109
Wilson Melo da Silva salienta, ainda, que outro fator a ser relevado o
comportamento do lesante no momento da execuo do ato lesivo. Tambm seria
necessrio analisar a maior ou menor parcela de culpa ou dolo do agente para determinar a
graduao do montante do ressarcimento a ser outorgado, bem como o comportamento da
prpria vtima, verificando-se de que maneira o evento a afetou e suas repercusses na
sociedade333.
Esta ltima observao do doutrinador de causar estranheza, j que, em um
momento, posiciona-se em prol da natureza da reparao dos danos morais como
simplesmente compensatria e, em outro, adota o critrio da avaliao da culpa do ofensor,
claramente de origem punitiva e que em nada se coaduna com a sua posio inicial. De
qualquer maneira, a ideia de avaliao do sentimento do chamado homem mdio h de
ser considerada.
Maria Helena Diniz, partidria, como muitos, da natureza mista da reparao dos
danos morais, alonga-se bastante no tocante questo dos critrios a serem observados
para a indenizao desses danos e apresenta o seguinte rol de elementos importantes na
avaliao da quantia a ser arbitrada, aqui transcrito em face de seu carter sinttico de
todos os argumentos em regra mencionados pela doutrina:
a) evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa causa,
ilcito ou injusto da vtima. A indenizao no poder ter valor
superior ao dano, nem dever subordinar-se situao de penria
do lesado; nem poder conceder a uma vtima rica uma indenizao
inferior ao prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria
suportar o excedente do menoscabo;
332
333
110
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 96.
111
335
112
338
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 304.
339
Ibidem, p. 306-307.
113
dano. Um mesmo evento pode ter consequncias muito diferentes, de acordo com o
indivduo por ele atingido.
No se pode, no entanto, concordar com o critrio do grau de culpa do lesante para
a avaliao do quantum do dano, uma vez que se diverge da corrente que atribui ao dano
moral funo punitiva, exclusiva ou associada com a funo compensatria. Propugna-se
que a indenizao do dano moral visa unicamente compensar a vtima pela dor sofrida e
no punir aquele que causou o sofrimento, pois isso funo do direito penal.
de extrema relevncia salientar que pessoa humana cabe a proteo mais ampla,
concedida de acordo com suas condies pessoais, de acordo com as diretrizes da
reparao integral, que possui a finalidade de recompor a ofensa sofrida pela vtima em
seus direitos da personalidade mediante a reparao integral do dano. Para que isso se
concretize, essencial a atuao do magistrado. Este, procurando reduzir o nvel de
subjetivismo do arbitramento do dano moral, dever justificar sua deciso com detalhes,
em particular no tocante determinao da verba indenizatria, exceo de se tratar de
casos em que naturalmente deve se presumir o dano moral, como na hiptese, v.g., da
perda de um familiar.
114
verbas para ambos os danos no atentam para esse aspecto da questo e, alm disso,
advogam tese contrria esposada pelo STJ, na Smula n. 387340.
Uma corrente doutrinria hodierna preconiza que os danos estticos so outra
espcie de dano, a ser considerada ao lado dos danos morais e materiais; dessa maneira,
tratar-se-ia de uma terceira modalidade, verdadeiro exemplo de uma das novas tendncias
da responsabilidade civil: a ampliao dos danos reparveis341. Diverge-se desse
posicionamento, uma vez que o dano esttico decorrente de leso a direito da
personalidade, assim como os demais danos morais.
Convm salientar, ademais, que aos danos estticos, muitas vezes, so conferidos
aspectos de ordem moral e patrimonial342, como se esse aspecto fosse uma particularidade
dessa modalidade de dano. evidente que o dano esttico pode ter um carter patrimonial,
no entanto, no se trata de caracterstica que lhe prpria, pois a leso a interesses
extrapatrimoniais pode gerar danos patrimoniais sem que isso represente a criao de um
terceiro tipo de dano. Verifique-se, v.g., que a violao honra pode gerar abalo de crdito,
que tem, evidentemente, consequncias patrimoniais. Essa caracterstica, portanto, no
suficiente para apreender o conceito do dano.
Posto isso, passa-se anlise dos ensinamentos de alguns doutrinadores a fim de
que seja possvel chegar a um conceito adequado aos propsitos do presente trabalho.
Jos de Aguiar Dias define o dano esttico como a deformidade, isto , a leso
aparente, irreparvel, indelvel e permanente343. Saliente-se o excessivo rigor dessa
340
A Smula n. 387 foi publicada em 1o de setembro de 2009, e possui a seguinte redao: lcita a
cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.
341
TARTUCE, Flvio. Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade civil, v. 2, p. 420.
342
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 310-311.
343
Ibidem, p. 334. Na mesma esteira, Yussef Said Cahali (Dano moral, p. 189-195). O autor, ao tratar
especificamente sobre o dano esttico, no apresenta propriamente uma definio para o referido instituto
jurdico, mas o relaciona diretamente com o aleijo ou a deformidade permanente, considerando a questo na
seara penal. Sendo a definio do primeiro de verificao simples pois a falta de um rgo ou membro
evidente , parte para o estudo das principais caractersticas da deformidade permanente, conceituando-a, em
termos gerais, como a alterao da forma fsica visvel ou aparente, geradora de um prejuzo esttico capaz
de causar desgosto ou desagrado, irreparvel pelos meios teraputicos comuns ou ordinrios. Ainda da
perspectiva do direito penal, ressalta a necessidade de que o dano seja aparente e at mesmo visvel a
distncia porque esse aspecto que configurar o dano esttico, pelas consequncias morais que dela
resultam para o sujeito, em sua relao na sociedade. Observa, porm, que, sendo visvel a leso, o simples
fato de poder ser mascarada, de qualquer modo, no exclui a caracterizao do dano. Por fim, conclui que a
definio da deformidade permanente to importante para a existncia do dano esttico que ambas chegam
a se confundir.
115
preleo, que se insere melhor no mbito penal, no qual, para condenao do ofensor,
exige-se uma gravidade maior da leso344.
Srgio Severo, por sua vez, conceitua o dano esttico ou prix de la beaut como
aquele consistente em uma variao da imagem corporal, que se verifica quando a ofensa
provoca um desequilbrio na harmonia da aparncia do indivduo. Acrescenta que a
verificao do dano esttico comporta variaes de acordo com as caractersticas
individuais do ofendido. Uma cicatriz para um boxeador, v.g., pode nada representar, ao
passo que uma cicatriz para uma atriz pode implicar um dano patrimonial e tambm
extrapatrimonial345.
Luiz Antnio Rizzato Nunes relaciona o dano esttico com uma modificao fsica
permanente que altere o aspecto externo do lesado, mais do que com os conceitos de beleza
ou feiura. indubitvel que, havendo uma modificao para melhor, esta no ensejar
dano esttico346. O autor, ao relacionar o dano esttico com o dano moral, afirma que
ambos so independentes, podendo um existir sem o outro, uma vez que o dano moral
pode ter origem em fatos diversos do dano esttico em si347. Advoga-se que o aspecto mais
importante para a sua caracterizao justamente a modificao do equilbrio da aparncia
do indivduo, desde que seja para pior, no se relacionando necessariamente com a dor
psicolgica ou o grande sofrimento, que ensejaro verba autnoma a outro ttulo.
Pelo descrito at este momento, para a configurao do dano esttico, destaca-se a
necessidade de uma deformidade ou, ao menos, de uma alterao esttica e um segundo
aspecto, que a permanncia ou irreparabilidade do dano. Acerca desse ponto, reitera-se
assertiva de Yussef Said Cahali ao esclarecer que no deixa de ser deformidade aquela que
permite a dissimulao, uma vez que ningum pode ser obrigado a utilizar artifcios como
344
Quando se faz aluso a mbito penal, est-se considerando o tipo penal do art. 129 do CP, ou seja, o tipo
de leso corporal, particularmente a leso corporal gravssima que se configura, dentre outras hipteses,
quando a leso provocada na vtima acarretar deformidade permanente.
345
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 151. Orlando Soares tambm apresenta uma definio
do dano esttico, identificando-o com as leses fisionmicas ou corporais suportadas pela vtima, em
consequncia de acidente profissional de transporte, de agresso fsica ou de ato cirrgico que resultam em
deformidade. Acrescenta que este se insere na categoria do dano moral (Responsabilidade civil no Direito
brasileiro teoria, prtica forense e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 87). A definio
apresentada, entretanto, insuficiente por no diferenciar as leses de acordo com a sua gravidade ou
permanncia. Por consequncia, no se pode ter pleno entendimento do tipo de leso que o autor pretende
alcanar com a definio concebida.
346
A afirmativa somente vlida se a melhora surgiu do prprio ato, no decorrendo de outras intervenes
cirrgicas ou tratamentos.
347
NUNES, Luiz Antnio Rizzato; CALDEIRA, Mirella DAngelo. O dano moral e sua interpretao
jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 8-9.
116
um olho de vidro, por exemplo.348 O dano deve ser de difcil ou longnqua reparabilidade,
no necessariamente devendo ser definitivo. Basta que no haja meio de corrigi-lo no
presente momento ou em um futuro prximo.
O autor pr-citado assinala a necessidade de conceder flexibilidade ao conceito de
deformidade aparente no campo da responsabilidade civil, o que permitiria maior
elasticidade na identificao do dano esttico decorrente de deformidade porque possvel
fazer variar o quantum indenizatrio em funo da gravidade da leso deformante. Da
mesma forma, amplia-se o conceito de aparncia, para nela tambm incluir partes mais
reservadas do corpo, procurando-se valorar a dor e o sofrimento ntimo daqueles que foram
lesados em sua integridade corporal, considerando-se tambm o prejuzo que possam ter
sofrido em suas funes sociais349.
A matria tratada com pormenores por Teresa Ancona Lopez, em monografia
destinada especificamente ao estudo do dano esttico, a qual o identifica com a leso
beleza fsica, ou seja, harmonia das formas externas de algum350, sempre ponderando a
mudana suportada pelo indivduo em relao ao que ele era antes da leso, porque o
conceito de beleza bastante relativo. Ato contnuo, define o dano esttico como:
[...] qualquer modificao duradoura ou permanente na aparncia
externa de uma pessoa, modificao esta que lhe acarreta um
enfeamento e lhe causa humilhaes e desgostos, dando origem
portanto a uma dor moral351.
117
corpo, desde que possa ser vista, no importa em qual ocasio. So includas tambm as
deficincias s verificveis quando a pessoa assume uma atitude dinmica, como a fala, o
andar claudicante, entre outros352.
Teresa Ancona Lopez conclui a anlise do assunto afirmando que o dano esttico
implica dano moral, porque, com a leso, advm um sofrimento que tem por causa ofensa
integridade fsica353. Diverge-se desse posicionamento por no se considerar necessria a
presena de um sofrimento para que haja o dano esttico, tendo em vista que este decorre
do abalo na aparncia do indivduo, independentemente do aspecto psicolgico. De
qualquer modo, as consideraes da doutrinadora so relevantes para o desenvolvimento
do presente estudo j que permitem divisar com clareza o dano esttico do moral em
sentido estrito. No se pode olvidar de mencionar, contudo, que a cumulao de danos
estticos com danos morais em sentido estrito encontra alguns opositores354.
Na mesma linha da autora pr-citada, Wilson Melo da Silva, ao estudar a natureza
do dano esttico, advoga que qualquer deformidade, ainda que pequena, e que acarrete
piora na aparncia da vtima, dever ser considerada dano esttico. Para ele, no
necessria a constante visibilidade da leso. Esse fato s seria causa de uma menor ou
maior indenizao355. O autor, assim, em vez de relacionar dano esttico com uma grande
deformao, em verdade, o faz com uma transformao na aparncia do lesado356.
Considera-se essa posio mais coerente com a seara do direito civil, na qual o menor dano
passvel de ressarcimento, uma vez que se mede a indenizao de acordo com sua
extenso.
352
118
Outro aspecto levantado por Wilson Melo da Silva de suma relevncia, isto , a
leso que pode ser corrigida mediante cirurgia plstica. O autor pondera, com muita
propriedade, que ningum pode ser obrigado a se submeter a qualquer operao, ainda que
seja para corrigir um dano esttico357. Se a vtima no quiser se submeter cirurgia de
correo, o dano esttico no pode se transformar em material, ou seja, continua sendo
esttico e, como tal, deve ser indenizado.
Concorda-se novamente com o ilustre doutrinador. De fato, a vtima, assim como
qualquer outra pessoa, no pode ser forada a se submeter a interveno cirrgica, caso
contrrio, estar-se-ia violando um direito de personalidade do indivduo, o direito
integridade fsica, resguardado de modo expresso pelo art. 15 do CC358. Para qualquer
interveno cirrgica deve-se ter a anuncia do interessado, ou de quem o represente,
exceto se o caso for de estado de necessidade. A pessoa tambm pode se opor a tratamento
doloroso ou perigoso, seco de qualquer parte do corpo, at mesmo as renovveis.
Faculta-se, da mesma maneira, a rejeio de interveno ou aplicao de tcnicas mdicas
ou dentrias, salvo se houver questo relevante de interesse pblico359.
Wilson Melo da Silva, contudo, em sede de seu trabalho sobre responsabilidade
civil automobilstica, entende ser possvel a aplicao da compensatio lucri cum damno na
seara dos danos estticos, afirmao com a qual aqui se diverge. A compensatio lucri cum
damno se verifica quando, em decorrncia de uma nica e mesma causa, o lesado, ao
mesmo tempo em que sofre um dano, aufere tambm certos benefcios. Na esfera dos
danos estticos, o autor prope a seguinte hiptese: uma mulher de aparncia
excessivamente desagradvel e, segundo o autor, com poucas chances de casamento
sofre um acidente automobilstico. Em razo do infortnio, se submete a uma cirurgia
plstica e se torna muito mais bonita do que antes, disso lhe advindo diversas
oportunidades, como, por exemplo, pretendentes. Assim, segundo ele, no haveria dano
357
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 512-513. Yussef Said Cahali tambm se
posiciona da mesma maneira, asseverando que a recusa do ofendido em submeter-se cirurgia no resulta em
perda do direito indenizao, sendo opo da vtima submeter-se ou no a uma operao cirrgica, opo
legtima que tangencia o prprio direito da personalidade, a sua recusa, preferindo conviver com a
deformidade ainda que humilhante e constrangedora, resolve-se na condenao do agente pelo dano esttico
tornado definitivo (Dano moral, p. 223-224).
358
O referido artigo possui a seguinte redao: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento mdico, ou a interveno cirrgica. Convm salientar que o dispositivo legal em comento
sofre diversas crticas, em consequncia da meno com risco de vida, tendo em vista que a recusa pode se
dar sempre, mesmo que no haja perigo no tratamento ou na interveno.
359
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 74-75.
119
360
120
121
122
intelecto. Carlos Alberto Bittar observa que os direitos fsicos e psquicos esto
relacionados com a pessoa em si mesma, ao passo que os direitos morais aludem sua
posio perante a sociedade, ou seja, sua projeo na coletividade370.
Essa classificao tambm corrobora o posicionamento apregoado neste estudo
porque o autor distingue a integridade fsica, na qual se inclui o direito integridade
esttica, do patrimnio moral, cuja leso d ensejo ao dano moral em sentido estrito371.
De fato, Carlos Alberto Bittar conceitua o direito integridade fsica como o direito
pelo qual se protege a incolumidade do corpo e da mente. Consistiria, assim, em
manter-se a higidez fsica e a lucidez mental do ser, opondo-se a qualquer atentado que
venha a atingi-las, como direito oponvel a todos372. Esse direito visaria preservar os dotes
naturais e os adquiridos pela pessoa, em nveis fsico e mental373. O autor pondera que o
atentado integridade fsica pode atingir a imagem ou a honra da pessoa, de acordo com a
essencialidade da imagem para aquele indivduo, em particular para o exerccio de sua
atividade374, denotando que o direito integridade fsica pode alcanar maior amplitude do
que s a questo corporal.
O doutrinador relaciona o direito integridade psquica com aquele que protege os
elementos integrantes do psiquismo humano, atinentes ao princpio da dignidade do ser375.
Entende-se que a violao desse direito resultar no surgimento do dano moral em sentido
estrito, que se caracteriza pela perturbao psquica gerada na vtima.
Constata-se, novamente, a dualidade existente entre o dano esttico leso aos
direitos fsicos (especificamente integridade fsica) , e o dano moral stricto sensu
370
123
leso aos direitos psquicos, na terminologia de Carlos Alberto Bittar (ou integridade
moral, na de Rubens Limongi Frana). Em razo disso, possvel sustentar a cumulao de
verbas indenizatrias a ttulo de ambos os danos, conforme disposto na Smula n. 387 do
STJ, sem a necessidade de se considerar o dano esttico uma terceira espcie de dano.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, p. 332. A autora, ao tratar genericamente da reparao de danos morais, ressalta a importncia da
anlise das condies pessoais da vtima e da dimenso do dano, rechaando os critrios prprios do juzo de
punio, representados pela anlise das condies econmicas do ofensor e a gravidade da culpa. Acrescenta
que tampouco so relevantes os seguintes critrios: proporcionalidade entre a vantagem de quem praticou o
ato lesivo e o prejuzo causado a terceiro; a utilidade (interesse) para quem o praticou ou a mera inteno de
prejudicar o outro (ibidem, p. 333).
377
O carter dinmico se evidencia quando a vtima se movimenta, como ocorre com o andar claudicante.
378
No se olvide, porm, a impossibilidade de imposio de interveno cirrgica corretiva.
379
DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano corporal quadro epistemolgico e aspectos ressarcitrios, p. 377.
380
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 101-103.
124
381
125
Ren Savatier, por sua vez, concentra-se mais nas condies da vtima, asseverando
que o dano corporal deve ser apreciado tendo-se em vista a idade da vtima, as suas
capacidades intelectuais e fsicas de ganho, de seu sexo particularmente importante na
considerao do dano esttico , de seus hbitos anteriores e de sua condio social384.
Destaca-se mais uma vez a crtica j feita ao critrio da condio social da vtima, do qual
se diverge; no que tange aos demais pressupostos, decorrentes da avaliao das
caractersticas especficas da vtima, estes so de suma importncia para a avaliao do
dano esttico.
Roberto Brebbia coloca a questo da mesma forma, sustentando que outros fatores
como idade, sexo, profisso e condio social tm importncia singular para determinar a
magnitude do agravo moral produzido pela leso esttica. Entende que a gravidade do dano
patrimonial no ser igual em uma mulher e um homem, em um adolescente e um ancio,
em uma mulher solteira e uma casada, em uma pessoa que tenha constante vida social e
outra que viva isolada de qualquer contato. Acrescenta, ainda, que a perda de chance
matrimonial como consequncia de uma leso esttica configura verdadeiro dano
extrapatrimonial constitudo pelo sofrimento moral que causa vtima a incerteza de se
poder realizar esse ato transcendental, base da instituio familiar385. O que o autor
preconiza, em termos gerais, que o valor da indenizao deve variar de acordo com as
condies pessoais do ofendido. Com efeito, as aludidas condies so o principal critrio
para determinar a extenso do dano. No tocante diferena do dano sofrido por uma
mulher solteira e uma casada, esta consiste, evidentemente, em um absurdo e somente
poderia ser concebida em uma sociedade muito diferente da brasileira. Da mesma forma,
com relao aclamada perda de chance matrimonial, considera-se de bom alvitre
ignor-la, pois se trata de preceito bastante em desuso, o que acaba por torn-lo critrio
sem qualquer serventia.
Por fim, em adio s concluses apresentadas neste estudo, acerca da importncia
da avaliao da extenso do dano e condies pessoais do lesado, resta acrescentar que, no
condies pessoais do responsvel, no no sentido de buscar uma funo punitiva do dano moral, mas para
que no se arbitre valor em quantia muito aqum das condies econmicas do responsvel diverge-se
desse critrio, conforme consignado; 4. a equidade, a cautela e a prudncia, para que a indenizao no leve o
ofensor runa e o ofendido ao enriquecimento ilcito; 5. a gravidade da culpa, critrio esse de carter
punitivo, com o qual no se concorda; 6. e o arbitramento em funo da natureza e finalidade da indenizao,
que, da mesma forma, tem carter punitivo, mas tambm aspecto pedaggico, aspecto esse que tambm no
se admite.
384
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais, p. 104.
385
BREBBIA, Roberto H. El dao moral doctrina, legislacin, jurisprudencia, precedida de una teora
jurdica del dao. 2. ed. Buenos Aires: Orbir, 1967. p. 293.
126
386
Na nomenclatura empregada por Carlos Alberto Bittar, usada a expresso direitos psquicos porque
esses direitos so relativos a elementos intrnsecos da personalidade, ao passo que os morais seriam
concernentes a atributos valorativos da pessoa na sociedade (Os direitos da personalidade, p. 17).
387
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 125: Sem dvida, dano esttico
(leso permanente) dano moral. o que desde a 1a edio deste livro temos afirmado e continuamos
afirmando, pois se trata de ofensa a bens inestimveis. dano pessoa.
127
gnero quanto espcie. Em face desse aspecto, qualificou-se a expresso, definindo que
dano moral em sentido amplo denota gnero e dano moral stricto sensu, espcie.
Evidencia-se, pois, que o dano esttico no est includo no dano moral stricto
sensu, o que permite conceber a cumulao de verbas indenizatrias separadas para cada
uma dessas espcies.
Cumpre ressaltar, ainda, que o dano deformante integridade fsica no igual a
qualquer outro tipo de dano moral, porque, alm de gerar uma transformao fsica dano
moral objetivo , pode gerar outro dano de natureza extrapatrimonial, que o dano moral
imagem social388. Em linhas gerais, frequentemente, h nessa espcie de dano um
acrscimo de sofrimento decorrente de a vtima ter de enfrentar o ambiente social com uma
aparncia desagradvel389, o que configuraria mais uma razo para a referida cumulao.
Se o dano esttico vier desacompanhado dessa perturbao psquica, no ser, ento, o
caso de cumulao de verbas, mas to somente de indenizao do dano esttico.
A cumulao dos danos em comento encontra fundamento no art. 5o, inc. V, da
Constituio Federal, in verbis:
Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]
V assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, alm
da indenizao por dano material, moral ou imagem. (sem grifo
no original)
De fato, a norma pr-citada previu a reparao para trs tipos de danos patrimoniais
e extrapatrimoniais390: materiais, morais lato sensu e imagem. Trata-se de dispositivo de
grande interesse porque cria precedente para a considerao de inmeros danos, de
natureza extrapatrimonial, que podero ser cumulados, de acordo com o caso concreto.
388
128
Com base no exposto, pode-se sustentar que o artigo constitucional em tela funciona como
fundamento legal para a pretendida cumulao.
O dano imagem decorre da violao do direito imagem que , evidentemente,
um direito da personalidade. Carlos Alberto Bittar define-o como o:
[...] direito que a pessoa tem sobre a sua forma plstica e
respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a
individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a
conformao fsica da pessoa, compreendendo esse direito um
conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras
palavras, o vnculo que une a pessoa sua expresso externa,
tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os
olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa).
Essa definio de direito imagem, contudo, somente diz respeito imagemretrato. Convm salientar, contudo, que esse direito tambm abrange a imagem-atributo,
isto , aquela que se relaciona reputao e ao bom nome da vtima391.
No que tange ao dano imagem previsto constitucionalmente, Teresa Ancona
Lopez afirma que este no o dano imagem na acepo prpria do termo, como a
proibio de reproduo de imagem se no autorizada, mas sim da imagem em seu valor
tico-social, tendo como contedo a vida de relao392.
Em razo desse entendimento, a doutrinadora partidria da cumulao sustentada
neste estudo, conforme consignado a seguir:
Dessa forma, no s possvel, mas principalmente justa, a
cumulao do dano esttico com o dano moral por serem dois tipos
diferentes de danos morais pessoa, ou seja, atingem bens jurdicos
diferentes. O dano esttico (dano fsico) dano moral objetivo que
ofende um dos direitos da personalidade, o direito integridade
fsica. No precisa ser provado, o damnum in re ipsa. O
sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral o
391
129
393
130
396
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil, p. 126. Acerca da mencionada Smula
n. 37, Flvio Tartuce afirma que esta merece uma releitura, j que desde o ano 2000 o STJ admite a
cumulao de danos materiais, morais e estticos (Direito Civil direito das obrigaes e responsabilidade
civil, v. 2, p. 382).
397
Aqui no se est utilizando a diferena que parte da doutrina faz entre dano moral subjetivo e dano moral
objetivo, no sentido de que o primeiro necessitaria de prova e o segundo seria in re ipsa, ou seja, no
dependeria de prova, como ocorre, v.g., no abalo de crdito decorrente da colocao, de modo indevido, do
nome da vtima em rol de devedores perante empresas de proteo ao crdito. Nesse caso, o dano presumido
justamente o objetivo. A despeito dessa observao, Flvio Tartuce equipara os danos estticos ao dano
moral objetivo na concepo descrita nesta nota (op. cit., p. 418).
131
398
Segundo Teresa Ancona Lopez, lea um acontecimento totalmente inevitvel para o qual no h,
geralmente, possibilidade de previso (Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil, p. 24).
399
Assim se posicionam: VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 28-199; GONALVES,
Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 530; e DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro:
responsabilidade civil, p. 62.
400
Acerca dos estudos das presunes, vide a obra de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, na qual a
autora apresenta o desenvolvimento histrico das presunes e disserta acerca de sua necessidade no campo
da responsabilidade civil (Responsabilidade pressuposta, p. 253 et seq.).
401
LIMA, Alvino. Culpa e risco.
402
BNABENT, Alain. La chance et le droit. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1973. p.
178.
403
Rafael Peteffi da Silva afirma que a incerteza integra as solues jurdicas porque ao Direito cabe tratar de
complexos e probabilsticos conflitos dos fenmenos sociais (Responsabilidade civil pela perda de uma
chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 9).
404
BNABENT, Alain, op. cit., p. 179.
132
Reitere-se, porm, a assertiva feita no item 2.5, isto , a perda de uma chance no se
confunde com os lucros cessantes, eis que a perda de uma chance se trata de modalidade de
dano emergente, consistente na prpria frustrao da oportunidade405. Com relao a esse
aspecto, Srgio Savi adverte:
No caso de lucros cessantes, o autor dever fazer prova no do
lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos
necessrios para a verificao deste lucro. J nas hipteses de perda
de uma chance, se permanecer sempre no campo do desconhecido,
pois, em tais casos, o dano final , por definio, indemonstrvel,
mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva406.
Resta esclarecido, portanto, que a perda da chance no pode ser ressarcida como
lucro cessante, uma vez que esta, na avaliao de sua ocorrncia e quantificao, exige a
anlise de estatsticas e probabilidades. Em verdade, somente passou a se admitir o
ressarcimento da perda de uma chance porque o fato do percurso do raciocnio
probabilstico conduziu os tribunais a reparar prejuzos cujo coeficiente de incerteza bem
mais elevado.
A teoria da perda de uma chance foi construda pela doutrina francesa, inicialmente,
no campo da responsabilidade mdica, tendo se consagrado, segundo Miguel Kfouri Neto,
em uma deciso da Corte de Cassao datada de 1965, que condenou um mdico a reparar
a perda da chance de cura ou sobrevivncia de seu paciente407.
A noo, entretanto, no ficou restrita seara da responsabilidade mdica,
expandindo-se de modo a ser utilizada sempre que o prejuzo sofrido pelo ofendido era
decorrente das consequncias aleatrias de um evento, do qual ele no pde participar. De
fato, Srgio Savi relata que o primeiro caso de perda de uma chance que se verificou nos
405
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 11: ao
considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consistente na perda da chance de
vitria e no na perda da vitria, eliminam-se as dvidas acerca da certeza do dano e da existncia do nexo
causal entre o ato danoso do ofensor e o dano.
406
Ibidem, p. 18.
407
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 67-68. Rafael Peteffi da Silva, ao contrrio de Miguel Kfouri Neto, afirma que o primeiro caso de
aplicao da teoria da perda de uma chance na Frana data de 17 de julho de 1889 e diz respeito a um oficial
ministerial que atuou de maneira a extinguir todas as chances de xito do feito promovido pela vtima. No
mbito da Common Law, o autor relata que o caso pioneiro data de 1911 (Chaplin v. Hicks), referindo-se
perda da oportunidade de uma entre cinquenta candidatas de participar da fase final de um concurso de
beleza (Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 10-11).
133
408
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 25. O caso em comento foi julgado em
19 de novembro de 1983.
409
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J, Lpez. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos
Aires: La Ley, 2005. t. I, p. 466: El sujeito que tena posibilidades a favor y contra de obtener una ganancia
ve frustradas sus posibilidades de oportunidad o ganancia por el hecho de un tercero que le impide la
participacin en la definicin de essas possibilidades (Traduo livre: O sujeito que tinha possibilidades
favorveis e negativas de obter lucro v frustradas suas possibilidades de chance ou lucro por ato de um
terceiro que lhe impede de participar na definio dessas possibilidades).
410
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 66-67.
411
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 106.
134
412
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 665.
413
Ibidem, p. 665.
414
Ibidem, loc. cit.
415
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 469.
416
BNABENT, Alain. Droit civil les obligations. 9. ed. Paris: Montchrestien, 2003. p. 456. Com
entendimento semelhante, ressalta Miguel Kfouri Neto que de maneira geral, a perda de uma chance
repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: verossmil que a chance poderia se concretizar, certo que
a vantagem esperada est perdida e disso resulta um dano indenizvel. Noutras palavras: h incerteza no
prejuzo e certeza na probabilidade (Responsabilidade civil do mdico, p. 70).
135
esfumada o borrosa, aunque se halla presente, pues de otro modo no se trataria de un dao
indemnizable417.
Se confrontada com o teor da legislao brasileira, a tese apresentada por Alain
Bnabent particularmente problemtica. O art. 186 do CC ptrio exige que o dano seja
certo para que seja indenizado418. Se, portanto, se entender que a perda da chance no
dano certo, esta no poder ser reparada. Danos certos, por sua vez, podem ser indenizados
de modo parcial, a senso do j mencionado art. 944, pargrafo nico, do Diploma legal em
comento, que determina a reduo do montante da indenizao em caso de evidente
desproporo entre a extenso do prejuzo e a culpabilidade do ofensor.
Sustenta-se, ainda, que a perda da chance de auferir benefcio ou evitar evento
desfavorvel constitui um prejuzo especfico e independente do prejuzo final. Ainda
que no seja possvel a avaliao de um dano patrimonial, o que dever ocorrer na maior
parte dos casos, haver, ao menos, um dano moral stricto sensu em razo da
oportunidade perdida419.
Com efeito, na perda da chance h dois tipos de danos envolvidos: o dano da perda
da oportunidade, que certo, pois a chance foi perdida definitivamente, e o dano final
correspondente a todo o prejuzo decorrente da no realizao da chance. Trata-se, neste
ltimo caso, de dano incerto, porque possvel que a chance perdida jamais fosse se
concretizar; no entanto, a prpria chance de realizar um ganho, ou evitar uma perda,
constitui um dano, apto a justificar a reparao420.
Franois Terr reafirma, na mesma linha do entendimento preconizado por este
estudo, que, se o sucesso da chance perdida no certo, h indubitvel certeza na perda.
No se trata, pois, de conceder vtima a vantagem que a supervenincia de um acidente a
privou irremediavelmente da possibilidade de usufruir, mas sim de se considerar que a
chance perdida valia alguma coisa, da qual a vtima foi privada421.
A teoria da perda da chance pode ser aplicada em diversas situaes. Alain
Bnabent menciona alguns exemplos de sua utilizao: o proprietrio de um cavalo
417
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 465.
Traduo livre: a certeza do dano aparece esfumaada e tremida, ainda que se faa presente, pois de outro
modo no se trataria de um dano indenizvel.
418
O mencionado artigo tem a seguinte redao: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
419
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 53.
420
REPRESAS, Flix A. Trigo. Responsabilidad civil del abogado. Buenos Aires: Hammurabi, 1991. p. 175.
421
TERR, Franois. Droit Civil les obligations. 8. ed. Paris: Dalloz, 2002. p. 679-681.
136
137
O STJ entendeu que no havia certeza de que a demandante teria acertado a questo
se esta tivesse sido redigida de modo correto, mesmo diante de seu desempenho irretocvel
at aquele momento. De fato, teriam de ser considerados diversos fatores, como a
dificuldade progressiva das perguntas, que j havia feito diversos participantes errarem a
ltima questo, e aspectos emocionais. Decidiu-se, assim, o que se segue:
Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da
probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao
acerto da questo. Falta assim, pressuposto essencial condenao
da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia
a recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a
certeza ou a probabilidade objetiva do acrscimo patrimonial
apto a qualificar o lucro cessante.
No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar
com questo mal formulada, que no comportava resposta
efetivamente correta, justamente no momento em que poderia
sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente
dano.
Resta, em consequncia, evidente a perda de oportunidade pela
recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como
correta com aquela ministrada pela Constituio Federal que no
aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indgenas, seja
porque o eventual avano na descoberta das verdadeiras condies
do programa e sua regulamentao, reclama investigao
probatria e anlise de clusulas regulamentares, hipteses vedadas
pelas smulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justia [...].
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e
cinco mil reais equivalente a um quarto do valor em comento, por
ser uma probabilidade matemtica de acerto de uma questo de
mltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de
xito da recorrida.
138
O caso em tela evidencia que seria essencial recorrer teoria da perda de uma
chance para a concesso da indenizao, tendo em vista que a demandante, em verdade,
no deixou de ganhar o prmio mximo, mas sim perdeu a chance de concorrer ao prmio
mximo. No se est, portanto, diante de lucros cessantes, mas de danos emergentes,
decorrentes da perda da oportunidade. A despeito da perfeita aplicao da teoria em
comento na deciso estudada, talvez fosse o caso de conceder ressarcimento um pouco
mais elevado litigante, tendo em vista que a chance de acerto de 25% a probabilidade
de uma pessoa qualquer acertar a questo. A participante, no entanto, no era uma pessoa
qualquer, genericamente considerada: havia acertado todas as questes at aquele
momento, demonstrando conhecimento superior ao normal, o que aumenta a chance de que
tambm acertasse a ltima425.
A seriedade das chances deve, pois, ser avaliada no caso concreto. Acerca desse
assunto, assinale-se que Srgio Savi advoga que a perda de uma chance somente deve ser
indenizada quando tiver ao menos 50% de chance de se realizar426. Diverge-se desse
entendimento e, ainda, considera-se no ser salutar estabelecer uma porcentagem mnima
prvia para o ressarcimento do dano decorrente da perda de uma chance. Verifique-se,
ademais, que o posicionamento do autor propicia injustias, tendo em vista que, seguindo
seu raciocnio, no caso aqui relatado, a demandante no faria jus a nenhuma indenizao.
Decerto, situao semelhante se verificaria em outras demandas.
de se ressaltar, todavia, que a teoria deve ser utilizada com prudncia, a fim de
evitar a banalizao do instituto, e at mesmo sua descaracterizao. Como bem assinala
Slvia Vassilieff:
[...] a possibilidade de aplicao da teoria da perte dune chance
passa pela delimitao e restrio de seu alcance. A viabilidade de
sua aplicao depende de sua aproximao com o lucro cessante427,
com a perda da probabilidade de xito, com a razoabilidade, com a
expectativa real, com a probabilidade bastante realizvel, com a
plausibilidade da pretenso. Sua viabilidade depende tambm do
425
Rafael Peteffi da Silva tambm partilha desse entendimento (Responsabilidade civil pela perda de uma
chance, p. 203).
426
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 82.
427
No que tange a esse ponto, conforme ressaltado, o entendimento do presente estudo no se coaduna com o
da autora em comento.
139
428
VASSILIEFF, Slvia. Responsabilidade civil do advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 69.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 490:
Ademais de se caracterizar em verdadeira futurologia emprica, mais grave ainda admitir que algum
possa ser responsabilizado por um resultado que no ocorreu e, portanto, por um dano hipottico e, em ultima
ratio, no verificado ou demonstrado e sem concreo. Por fim, a maior heresia ser admitir que o
profissional, em uma obrigao contratual de meios, seja responsabilizado pelo resultado. Seria, data venia, a
suma contraditio.
429
140
sustenta que o art. 186 do CC de 2002, ao contrrio do art. 159, seu correspondente no
Cdigo Civil revogado, exige a certeza do dano para que este possa ser indenizado430.
De fato, j se reportou a essa questo ao comentar o pensamento de Alain
Bnabent. A redao do art. 186 bastante incisiva e no deixa margem para dvida acerca
da necessidade de certeza sobre o dano indenizvel. Enquanto o antigo art. 159431 faz
aluso a violar direito, ou causar prejuzo a outrem, o art. 186 menciona violar direito e
causar dano a outrem. Entende-se, no entanto, que essa mudana no impede a concesso
de indenizao a ttulo de perda da chance, j que, conforme salientado, esta configura
dano certo, e no eventual. A anlise da probabilidade refere-se unicamente ao montante
da indenizao j que a perda da oportunidade sempre certa; o que se deve definir
quanto ela vale.
indubitvel que, por vezes, torna-se difcil determinar se o prejuzo invocado
certo ou simplesmente eventual. Entende-se, no entanto, que o reconhecimento da
reparao dessa espcie de dano imprescindvel para que prejuzos decorrentes de alguns
tipos de obrigao sejam indenizados. Conforme ser exposto adiante, especialmente no
Captulo 4, quando a responsabilidade de determinado tipo de atividade avaliada de
modo subjetivo e decorre de obrigao de meio, como a responsabilidade do profissional
liberal, o nexo causal pode ser difcil de ser demonstrado pela vtima, fazendo-se
necessrio recorrer teoria da perda da chance para que o lesado possa ser devidamente
indenizado.
No tocante ao nexo causal, cumpre salientar que este, muitas vezes, deve ser
tomado em padres pouco tradicionais a fim de propiciar a reparao dos danos
decorrentes da frustrao da oportunidade. Sobre essa questo, Rafael Peteffi da Silva
salienta que vrias teorias tentam explicar a natureza jurdica da perda de uma chance, as
quais podem se dividir em trs grandes vertentes: a primeira preconiza que se deve adotar
uma causalidade alternativa ou parcial em qualquer caso; a segunda advoga que a
causalidade alternativa seja utilizada somente nos casos de responsabilidade mdica; e a
terceira sustenta no ser necessrio alterar os padres tradicionais de causalidade,
430
TARTUCE, Flvio. Questes controvertidas quanto reparao por danos morais. Aspectos
doutrinrios e viso jurisprudencial. Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 15 set. 2005.
O mesmo pensamento mantido em Direito Civil, v. 2, p. 420 et seq.
431
O art. 159 determinava que: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia,
violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
141
considerando a perda de uma chance sempre um dano autnomo432. O autor, por sua vez,
apregoa que a necessidade de flexibilizao do nexo causal dever ser avaliada de acordo
com o caso concreto, esclarecendo, contudo, que a perda da chance somente se verifica
quando no est presente a conditio sine qua non entre a conduta do ofensor e a vantagem
pretendida pela vtima, isto , no se tem certeza de que a conduta do ofensor foi
responsvel por gerar a perda da vantagem pretendida:
Em todos os casos tpicos de responsabilidade pela perda de uma
chance existe um prejuzo sofrido pela vtima bastante fcil de
identificar: a perda da vantagem esperada pela vtima, tambm
denominada de dano final. Esse dano final pode ser a perda do
processo judicial, para o litigante; a perda da vida, para o paciente;
ou a perda do concurso vestibular, para o estudante. Entretanto, a
perda definitiva da vantagem esperada no pode ser indenizada
tendo em vista que a conduta do ru, nos casos de perda de uma
chance, nunca se caracteriza como uma condio sine qua non.
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 49.
CHINDEMI, Domenico. Il danno da perdita di chance. Milano: Giuffr, 2007. p. 125-127.
434
A matria ser estudada no Captulo 4.
433
142
435
DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano corporal quadro epistemolgico e aspectos ressarcitrios, p. 254: A
possibilidade perdida configura-se assim como um bem patrimonial, uma entidade econmica e
juridicamente avalivel, cuja perda produz um dano actual e ressarcvel.
436
CHARTIER, Yves. La responsabilit de lavocat. Paris: Dalloz, 1981. p. 62.
437
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Perda de uma chance. Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>.
Acesso em: 15 set. 2005.
143
Verifiquem-se as ementas dos seguintes acrdos: Apelao Cvel n. 70007261795. Quinta Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relator: Leo Lima. j. 27.11.03: RESPONSABILIDADE
CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E MATERIAL. REPROVAO DE ALUNA.
Comprovada a irregularidade na reprovao da aluna, qual no foi oportunizada adequada recuperao
teraputica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu equilbrio psicolgico, impe-se seja
indenizado o dano moral sofrido. A frustrao dos pais, porm, no constitui dor passvel de reparao, nas
circunstncias. Dano moral afastado. Apelo provido em parte; Apelao Cvel n. 71000588822. Primeira
Turma Recursal Cvel do Juizado Especial Cvel de Porto Alegre. Relator: Joo Pedro Cavalli Junior. j.
28.10.04: DANO MORAL. BANCO. ERRO DE ATRIBUIO DE PAGAMENTO PELO CAIXA.
VESTIBULAR. PERDA DE CHANCE. Frustrada a participao do autor em concurso vestibular de
universidade pblica por defeito do servio do banco arrecadador do valor da inscrio, que creditou o valor
a terceiro, e demonstrada a viabilidade de aprovao, caracteriza-se perda de chance que configura dano
moral indenizvel. Recurso provido. Unnime.
439
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 107-108.
440
Domenico Chindemi sustenta que a perda de uma chance, quando configura uma alterao do estado de
bem-estar de uma pessoa pode ser reconhecida como dano sade, enquanto que se projetar reflexos
negativos sobre a atividade quotidiana e sobre aspectos dinmicos da vida de relao do prejudicado pode ser
reconhecida como dano biolgico; se se tratar de fato ilcito decorrente de causa diversa, pode ser entendida
como dano existencial. Assim, de acordo com o autor, h dano extrapatrimonial quando a chance no tem
repercusses sobre a capacidade da vtima de produzir rendimentos (Il danno da perdita di chance, p. 102103).
144
arbitramento seja procedimento mais fcil e at mesmo menos oneroso para as partes,
prudente que a indenizao seja determinada aps a realizao de prova pericial, exceto se
no houver nenhum tipo de critrio objetivo que possa ser extrado do caso concreto.
De qualquer modo, conforme mencionado, para abranger o grau de probabilidade
alusiva oportunidade perdida, a indenizao dever, em regra, ser parcial441. A vtima no
poder obter a totalidade da vantagem esperada, mas somente uma porcentagem
proporcional probabilidade de sua concretizao. A reparao da perda da chance deve
ser mensurada em correspondncia com a oportunidade perdida e, em rigor, no poder ser
igual vantagem que teria sido gerada pela plena realizao da chance, como relatado
exaustivamente pela doutrina ptria e estrangeira e conforme se verificou no caso do
Show do Milho, referido pginas anteriores. O que ocorre que, como o montante da
indenizao aferido mediante anlise de probabilidade, e dificilmente se chegar ao
ndice de 100% de possibilidade de concretizao da chance perdida, a indenizao
raramente ser integral442.
No caso da atuao do advogado, v.g., ainda que a perda em juzo por omisso
imputvel a ele represente um dano certo, a indenizao no pode consistir na soma
reclamada na demanda, j que, por depender, em alguma medida, de circunstncias alheias
ao causdico, no se pode ter a certeza de que a sentena teria reconhecido a totalidade do
pedido; em razo disso, o ressarcimento deve consistir na perda da chance. Do mesmo
modo, se o profissional deixou prescrever uma ao, dever indenizar o cliente pelas custas
judiciais despendidas (se previamente pagas) e pela chance de triunfar que possua a ao
prescrita, o que vai depender de anlise da matria objeto da ao.
Deve-se salientar, entretanto, que h casos em que a realizao da chance to
certa, que no h bice concesso de indenizao integral, como o caso do julgado
transcrito a seguir, ipsis litteris:
Apelao cvel. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por
danos materiais e morais. Sindicato. No incluso do nome da
autora
em
demanda
trabalhista.
O demandado
deve
ser
145
443
Apelao Cvel no 70009254566, Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Ney Wiedemann Neto, julgado em 6 de abril de 2005.
146
3.1.
responsabilidade
civil
contratual
em
oposio
responsabilidade
extracontratual
Faz-se
necessrio,
antes
de
tudo,
apresentar
445
444
clssica
diviso
entre
444
Tambm se admitem os termos aquiliana e delitual para a designao dessa espcie de responsabilidade.
BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano, p. 112-113.
446
MAJO, Adolfo di. La responsabilit contrattuale. Torino: G. Giappichelli, 2007. p. 11.
447
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 147.
445
147
448
148
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 28; SILVA, Wilson Melo da. Da
responsabilidade civil automobilstica, p. 21.
452
Dissertando acerca da existncia da tese da dualidade das responsabilidades e a da unidade (a primeira
chamada dualista ou clssica, e a segunda, monista), CARVAL, Suzanne. La construction de la
responsabilit civile. Paris: Presses Universitaires de France, 2001. p. 125. Ainda tratando do mesmo
assunto, Adolfo di Majo (La responsabilit contrattuale, p. 12). A tese monista confere os mesmos efeitos
aos dois tipos de responsabilidade.
453
A mora se divide em ex re e ex persona. No primeiro caso, decorre da prpria lei e no depende de
provocao do credor, sendo aplicvel a regra dies interpellat pro homine, isto , o termo interpela em lugar
do credor. o que ocorre, v.g., com as obrigaes positivas, lquidas e vencidas. J na segunda hiptese,
como no h determinao certa do termo da obrigao, necessria a realizao de interpelao judicial ou
extrajudicial.
454
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil, p. 214.
455
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 234.
456
O referido artigo possui a seguinte redao:
[...] Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores
monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
149
Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a
satisfao das perdas e danos.
457
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes responsabilidade civil, p. 235.
458
O artigo em comento determina que os juros moratrios sejam estabelecidos de acordo com a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional, o que gera bastante
controvrsia da doutrina, pois h que se determinar quais so os juros devidos Fazenda Nacional. Parte da
doutrina entende ser aplicvel o Sistema Especial de Liquidao e Custdia (Selic), enquanto outros
apregoam que deve ser aplicada a taxa prevista no art. 161, 1o, do Cdigo Tributrio nacional, ou seja, 1%
ao ms, posio que se coaduna com a preconizada neste trabalho.
459
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 248.
460
Ibidem, p. 261. No mesmo sentido, lvaro Villaa Azevedo (op. cit., p. 257).
461
SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor,
p. 157.
462
AZEVEDO, lvaro Villaa, op. cit., p. 259.
150
mais til ao credor, tendo por finalidade servir de base de clculo para a indenizao. Ser
moratria se convencionada para aplicao em caso de simples mora, quando, ento, visa
garantir o cumprimento de determinada clusula ou desencorajar o atraso. Se o credor,
contudo, entender que o valor previsto na clusula no suficiente para repar-lo
devidamente, poder pleitear indenizao superior, desde que comprove os prejuzos
suportados463. O valor da clusula, em sua modalidade compensatria, encontra limitao
no montante da obrigao, no podendo lhe ser superior, nos termos do art. 912 do CC.
Poder tambm ser reduzida, em caso de cumprimento parcial da obrigao (art. 913 do
CC). O montante estipulado na clusula penal moratria encontra limitao na legislao
vigente, como, por exemplo, no art. 52, 1o, do CDC464, que limita a multa a 2% do valor
total da prestao sempre que se verificar relao de consumo465.
Por fim, convm frisar que a diferena, de fato, relevante entre os dois tipos de
responsabilidade diz respeito ao nus probatrio. Na responsabilidade contratual, basta ao
credor demonstrar que no houve o adimplemento da obrigao, cabendo ao devedor
comprovar a existncia de excludentes do dever de indenizar a fim de se eximir de sua
responsabilidade466. O nus se transfere, assim, ao devedor. Na responsabilidade
463
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil parte geral: das obrigaes. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 2, p.
84/88.
464
O pargrafo em comento possui a seguinte redao: 1o. As multas de mora decorrentes do
inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da
prestao.
465
Outros exemplos de reduo se encontram no art. 12, 3o, da Lei n. 4.591/1964 (O condmino que no
pagar a sua contribuio no prazo fixado na Conveno fica sujeito ao juro moratrio de 1% ao ms, e multa
de at 20% sobre o dbito, que ser atualizado, se o estipular a Conveno, com a aplicao dos ndices de
correo monetria levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso da mora por perodo igual ou
superior a seis meses); no art. 11, alnea f, do Decreto-lei n. 58/1937, que trata sobre loteamentos e
compra e venda de terrenos em prestaes (Do compromisso de compra e venda a que se refere esta lei,
contratado por instrumento pblico ou particular, constaro sempre as seguintes especificaes: [...] f)
clusula penal no superior a 10% do dbito, e s exigvel no caso de interveno judicial); e no art. 1o do
Decreto n. 22.626/1933, a chamada Lei de Usura, com disposies j revogadas, mas cuja meno faz
sentido por motivos histricos (Art. 1o. vedado, e ser punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer
contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Cdigo Civil, art. 1062). 1o. Essas taxas no
excedero de 10% ao ano se os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as
garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrcolas. 2o. No excedero igualmente de 6% ao ano
os juros das obrigaes expressa e declaradamente contradas para financiamento de trabalhos expressa e
declaradamente contradas para financiamento de trabalhos agrcolas, ou para compra de maquinismos e de
utenslios destinados a agricultura, qualquer que seja a modalidade da dvida, desde que tenham garantia real;
3o. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pblica ou escrito particular, e no o sendo, entenderse- que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ao ou do
protesto cambial).
466
CARDOSO, Alarcio. Responsabilidade civil e penal dos mdicos nos casos de transplantes. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 271. No mesmo sentido, tratando da legislao italiana, Giovanna Visintini
assevera que: Come noto, lart. 1218 dispone che il debitore responsabile se non prova che
linadempimento stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non
imputabile. La stessa espressione che implica, a carico del debitore, lonere della prova della causa non
imputabile, si legge negli artt. 408, 409, 412 cod. nav. in tema di trasporto maritimo di personne e nellart.
151
extracontratual, a vtima deve demonstrar que o agente agiu com culpa, ou, ento, que se
est diante de hiptese de responsabilidade objetiva467. Jos de Aguiar Dias assevera que a
responsabilidade contratual frequentemente se baseia em um dever de resultado468, que
enseja a presuno de culpa. Ver-se-, porm, que no o caso da responsabilidade
profissional.
A distino ora procedida depende da conjugao com outra: a de obrigaes de
meio e de resultado, analisada a seguir, uma vez que esta tambm exerce influncia sobre o
nus da prova a cargo do credor e do devedor.
152
matria de obrigaes contratuais e delituais, mas a matria tambm foi objeto de estudo
aprofundado por outros autores franceses, como os irmos Mazeaud.
Distinguir obrigaes de meio das de resultado tem por escopo determinar a
natureza da culpa contratual em caso de inadimplemento. Nas obrigaes de meio, para
que seja considerado adimplente, basta ao devedor que atue de maneira diligente em prol
dos objetivos da obrigao, isto , basta que se comporte como o bonus pater familias.
Essas obrigaes no esto, pois, comprometidas com a finalidade pretendida pelo credor,
de modo que no ensejam dever de indenizar em decorrncia da no consecuo do
resultado. Nas obrigaes de resultado, o adimplemento impe que o fim seja alcanado,
fazendo que o devedor deva provar a ocorrncia do resultado pretendido ou a ausncia de
culpa pela frustrao da obrigao.
Sobre o assunto, disserta com preciso Jos de Aguiar Dias:
A frmula de Demogue, que considera obrigao de meios as
que encerram a promessa do emprego de certa diligncia reputada,
em princpio, como capaz de proporcionar um dado resultado, no,
porm, a promessa desse resultado. A obrigao de meios implica,
pois, em dever de ateno e diligncia, visando a um fim que,
todavia, no entra necessria e imperativamente nesse dever,
podendo deixar de verificar-se, no obstante desempenhados
satisfatoriamente os deveres do devedor. Isto , na obrigao de
meios, faz-se a abstrao do resultado, embora no se compreenda
um contrato sem resultado, para s considerar a diligncia e
ateno com que se perseguiu esse resultado; na obrigao de
resultado, abstrai-se, ao contrrio, dos meios: o que ao devedor toca
a prestao final, no obstante ser claro que dificilmente se
poder obter o resultado se no foram empregados os meios
necessrios470.
153
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de Droit Civil obligations thorie
gnrale, t. II, p. 13.
472
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes responsabilidade civil, p. 54.
473
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 737.
474
Para mencionar um exemplo que no se refira s j tradicionais responsabilidades de mdicos e
advogados, verifique-se, v.g., a obrigao do agente de propaganda ou publicidade, que se compromete a
realizar sua atividade com zelo e criatividade, mas no garante o aumento de clientela da empresa
contratante.
475
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil responsabilidade civil, p. 265.
154
Ressalte-se, pois, que nada impede que um mesmo devedor tenha obrigaes de natureza
diversa, ora de meio, ora de resultado.
O mesmo se diga sobre o mdico, que, na atividade quotidiana, depende da
colaborao do paciente para obter a cura ou sobrevivncia deste e, alm disso, labora em
rea cientfica pouco exata, na qual os tratamentos no tm resultado totalmente previsvel.
Muitas vezes, o resultado varia de acordo com o organismo daqueles que so a eles
submetidos476. No caso dos patologistas clnicos, que realizam anlises laboratoriais, as
quais no apresentam riscos, observa-se que os tratamentos no dependem da atuao de
terceiros e demandam apenas preciso tcnica, sendo, portanto, de responsabilidade desses
profissionais oferecer resultado compatvel com o servio contratado477.
, no entanto, consenso entre os doutrinadores que a responsabilidade no contrato
de empreitada se caracteriza como de resultado, sendo necessria, para adimplemento da
obrigao do empreiteiro, a entrega da obra, em conformidade com as indicaes do
contratante. Isso no significa que a obrigao do engenheiro e do arquiteto seja sempre de
resultado, ou que estes devam garantir uma data precisa para o trmino do trabalho. Isso
porque lidam tambm com diversas variveis que independem de seu lavor: mudanas
climticas, atraso na entrega dos materiais necessrios para a concluso da construo,
entre outros478.
V-se, portanto, que a obrigao de meios decorre de situaes que a lea inerente
ao negcio jurdico no permite que o devedor garanta o resultado objetivado pelo
credor479. justamente o que concluram os Mazeaud, que propem um mtodo de
identificao das obrigaes de meio e de resultado que consiste na verificao de
existncia de um elemento aleatrio no fim perseguido pelo contrato. Em caso positivo,
isto , havendo lea, estar-se- diante de uma obrigao apenas de meio, porque, em rigor,
o devedor no se prope a obter um resultado que somente eventualmente possa ser obtido.
Quando, ao contrrio, a realizao do resultado no aleatria, e depende somente de sua
476
155
atuao480, pode-se supor que o devedor prometeu cumprir aquele feito determinado. A
natureza aleatria ou no da realizao do fim a atingir permite, ento, descobrir a vontade
tcita dos contratantes481. A anlise da aleatoriedade da obrigao demonstra o equvoco de
se considerar a obrigao do cirurgio plstico de resultado, uma vez que este se sujeita,
como qualquer mdico, lea inerente atividade mdica482.
A distino das obrigaes da maneira ora estudada tem grande aplicabilidade no
plano da prova, j que o credor de uma obrigao de resultado deve, simplesmente, provar
que o resultado no foi atingido. A realizao de tal resultado encargo do devedor e
pressuposto para que possa dela liberar-se483. O credor de uma obrigao de meio deve, no
entanto, comprovar que o dano que lhe foi impingido advm da atuao negligente do
profissional484, o que pode ser uma tarefa rdua.
Paulo Luiz Netto Lbo, percebendo tal inconveniente, prope a superao da
diviso entre a responsabilidade decorrente de obrigao de meio e a resultante de
obrigao de fim, para que se privilegie o consumidor485. Essa medida pode, no entanto,
tornar-se excessivamente rigorosa e inviabilizar a atuao do profissional, o que se
discutir no item 3.6, ao tratar da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s
obrigaes do profissional liberal, bem como da possibilidade de inverso do nus da
prova.
De acordo com os Mazeaud, a classificao em comento engloba todas as
obrigaes, sejam elas contratuais ou extracontratuais. Seria, v.g., uma obrigao de
prudncia e diligncia extracontratual a de se conduzir com prudncia em todas as
480
Neste caso tambm h certa margem de aleatoriedade, mas essa se encontra em grau mnimo
(REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 739).
evidente que diversos fatores podem impedir o cumprimento da obrigao de resultado. Esses fatores devero
configurar, no entanto, excludentes do dever de indenizar para que o devedor possa se eximir de sua
obrigao.
481
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de Droit Civil obligations thorie
gnrale, p. 15.
482
Para a anlise aprofundada da matria, verifique-se o Captulo 4.
483
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das
obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p. 53.
484
Ruy Rosado de Aguiar Jr. ressalta que, tanto na responsabilidade contratual quanto na aquiliana derivada
de uma obrigao de meios, o paciente deve demonstrar que o mdico atuou com culpa (Responsabilidade
civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 35). A afirmao, decerto, pode ser estendida para
outros casos de responsabilidade profissional.
485
LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Revista de Direito Privado, So Paulo, n.
10, abr.-jun. 2002. p. 216.
156
circunstncias. Seria determinada a que pesa sobre o guardio de coisa ou animal, os quais,
em hiptese alguma, podem lhe escapar ao controle486.
Com posio contrria, Luiz Roldo de Freitas Gomes assinala que a distino
entre obrigao de meio e de resultado no prpria para a matria contratual, pois, em seu
domnio, o devedor nada desejou e a vtima se enquadra na condio de credora de modo
involuntrio. No h, assim, como se pretender a existncia de compromisso de um deles
em relao ao outro, eis que no houve vontade na origem da relao jurdica487.
Em que pese o abalizado entendimento dos Mazeaud, adota-se aqui o
posicionamento de Luiz Roldo de Freitas Gomes, tendo em vista que, na esfera
extracontratual, mais difcil definir uma obrigao de meio ou de resultado. indubitvel
que aquele que exerce vigilncia sobre um animal est adstrito ao seu dever por uma
obrigao comparvel de resultado, mas essa aproximao no encerra grande utilidade,
pois no se poder falar em inadimplemento. Os exemplos fornecidos pelos irmos
Mazeaud denotam ser mais aptos a distinguir a responsabilidade subjetiva da objetiva, esta
ltima refutada com veemncia por esses autores.
Por fim, uma vez mencionada a responsabilidade objetiva, convm salientar que a
obrigao de resultado no deve ser com ela confundida, j que, nesta ltima, ainda que o
credor no precise demonstrar a culpa do devedor, este poder discutir tal aspecto em sua
defesa, demonstrando que fez tudo que estava a seu alcance para a obteno do resultado
proveitoso488.
No que tange responsabilidade objetiva, no se admite a discusso da culpa, nem
mesmo como matria de defesa. A diferena apontada pode ser observada na ementa
transcrita a seguir, recentemente publicada, da lavra da Ministra Nancy Andrighi:
Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro mdico. Art. 14 do
CDC. Cirurgia Plstica. Obrigao de resultado. Caso fortuito.
486
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; MAZEAUD, Jean. Leons de Droit Civil obligations thorie
gnrale, p. 14.
487
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 348.
488
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 379: Entendo, todavia, que a
obrigao de resultado em alguns casos apenas inverte o nus da prova quanto culpa; a responsabilidade
continua sendo subjetiva, mas com culpa presumida. O Cdigo do Consumidor no criou para os
profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apurao de sua
responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo,
continuam a ser-lhes aplicveis [aos mdicos] as regras de responsabilidade subjetiva com culpa provada nos
casos em que assumem obrigao de meio; e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida
nos casos em que assumem obrigao de resultado.
157
Excludente de responsabilidade.
[...] 2. Nas obrigaes de resultado, a responsabilidade do
profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao mdico,
contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores
externos e alheios sua atuao durante a cirurgia489.
STJ. 3a T. REsp. 1180815. j. 26.08.10. v.u. A responsabilidade do cirurgio plstico ser analisada no
prximo Captulo, quando ento se expor o entendimento que versa sobre obrigao de meio, ainda que
possa haver inverso do nus da prova.
490
VASSILIEFF, Silvia. Responsabilidade civil do advogado, p. 100.
491
Para os fins deste trabalho, considera-se profissional liberal aquele que possui um ttulo universitrio e
desempenha atividade intelectual.
492
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 275.
158
159
160
934 do CC, o responsvel tem direito regressivo contra o causador do dano, salvo se este
for seu descendente, absoluta ou relativamente incapaz. Nos demais casos, portanto, seria
plenamente cabvel a ao de regresso.
H que se fazer, contudo, mais uma ressalva. O art. 462, 1o, da Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT)500 determina que o desconto salarial dos prejuzos causados pelo
empregado somente ser lcito se essa possibilidade for acordada previamente ou se o
agente agiu com dolo. A despeito de a norma proibir apenas o desconto do salrio, e no
propriamente a responsabilizao do empregado, a jurisprudncia se orientou no sentido de
que o empregador no pode mover ao regressiva em face do empregado quando este
atuou com mera culpa ou quando no houve acordo prvio sobre a referida
responsabilizao501.
Em razo das mencionadas excludentes, a ao regressiva fica restrita aos
empregadores e comitentes, em relao a empregados e prepostos que atuaram com dolo
ou culpa grave (que ao dolo se equipara); aos tutores e curadores, em relao aos tutelados
e curatelados que puderem pagar a indenizao sem se privar do necessrio sua
subsistncia; bem como s empresas hoteleiras, hospitais e instituies de ensino em
relao aos hspedes, pacientes e educandos.
Convm lembrar, ainda, que certa corrente doutrinria entende ser imprpria a
terminologia responsabilidade por ato de terceiro (ou de outrem). Alega que esta no deixa
de ser responsabilidade por ato prprio, na medida em que, de acordo com o disposto em
lei, aqueles que devem responder sempre tero contribudo para a ocorrncia do ato
danoso, atuando, muitas vezes, de modo negligente, ainda que por omisso502. No caso do
500
161
empregador, v.g., este seria pessoalmente responsvel pela m escolha ou mau treinamento
de seu empregado, de modo que, em verdade, no estaria propriamente respondendo por
um terceiro, mas sim por suas prprias falhas.
Defende-se, aqui, a posio de que a indignao injustificada e a argumentao,
exagerada. certo que o desenvolvimento da teoria da responsabilizao por ato de
terceiro repousa em uma mudana de perspectiva no estudo da matria, que consiste no
deslocamento de enfoque da pessoa do causador do dano para a vtima, o que faz que se
procure mecanismos para que esta seja, tanto quanto possvel, indenizada. Isso no quer
dizer, no entanto, que o empregador, os pais, tutores e curadores possam, sempre,
supervisionar e controlar seus empregados, filhos, tutelados e curatelados. H casos em
que os responsveis nada poderiam ter feito para evitar o dano, motivo pelo qual a
responsabilidade por ato de terceiro no encontra fundamento, nem mesmo remotamente,
na teoria da culpa, mas sim na do risco.
no tem como causa derradeira o fato do pai (vigilncia insuficiente, defeito de educao, etc.), porque a
causa imediata o ato do filho, mas aquele no deixa por isso de ser causa eficiente do prejuzo (Da
responsabilidade civil, t. II, p. 520-521). A mencionada corrente doutrinria lembrada tambm por Jos
Fernando Simo (Responsabilidade civil do incapaz. So Paulo: Atlas, 2008. p. 50).
503
O art. 1.523 do Cdigo revogado possui a seguinte redao: [...] Excetuadas as do art. 1.521, V, s sero
responsveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por
culpa, ou negligncia de sua parte.
162
504
163
164
O termo aqui utilizado somente em respeito redao do inc. III do art. 932 do CC, mas, como
salientado adiante, despiciendo e denota relao de subservincia que no se justifica.
511
Segundo Jos Fernando Simo, pode decorrer tambm de culpa in instruendo e culpa in vigilando
(Responsabilidade civil do incapaz, p. 54).
512
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 196.
513
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 537.
514
SIMO, Jos Fernando, op. cit., p. 70.
165
166
terceiro, no uso do carro locado521. Ocorre que, nesse caso, no h, em verdade, relao
de preposio; a Smula simplesmente consagrou a responsabilidade objetiva do locador
de veculos, criando outra espcie de responsabilidade por ato de terceiro. No que tange
responsabilidade do proprietrio do veculo em caso de dano provocado pelo comodatrio,
a questo mais controvertida, j que o contrato de comodato no consta do rol
autorizador do art. 932, e nem h smula estabelecida sobre o assunto.
Convm salientar, ademais, o fato de remanescer a responsabilidade do comitente
mesmo quando o preposto atuar com abuso de funo, sempre que se verificar que o ato foi
praticado, segundo Alvino Lima, obedecendo e visando sua misso, e situando-se dentro
das finalidades das funes que lhe foram confiadas522.
No que tange ao termo servial, este provavelmente foi utilizado para designar o
empregado que desenvolve trabalho domstico, mas se trata de vocbulo obsoleto e
perfeitamente dispensvel523.
Com relao figura do empregador ou comitente, mister ressaltar que esta no
necessariamente ocupada por uma pessoa fsica ou empresrio individual, mas tambm por
pessoas jurdicas.
Assinala-se, com frequncia, que o requisito essencial e diferenciador dessa
hiptese de responsabilidade por ato de terceiro a subordinao hierrquica ou a
dependncia, manifestada pelo poder de direo e vigilncia do empregador ou preponente.
Essa afirmao, contudo, no deixa de ser rechaada pela doutrina que aduz, com
propriedade, que o vnculo de subordinao, em uma situao de preposio, pode ou no
existir. O que importaria, ento, seria a atuao em nome do comitente524.
Observe-se, ainda, que a redao do artigo sofreu alterao na mudana dos
Cdigos, substituindo-se a expresso por ocasio dele para ou em razo dele, com
claro intuito de se ampliar a abrangncia do instituto, para que este alcanasse tambm
situaes indiretamente relacionadas ao trabalho. O exerccio da funo ser apreciado de
acordo com a normalidade, ou seja, as incumbncias normais da ocupao exercida pelo
agente causador do dano. Haver responsabilidade do empregador sempre que se constatar
521
167
525
STJ. 3a T. REsp 623040/MG. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 16.11.2006. DJ 04.12.2006, p.
296, v.u.: Responsabilidade civil. Furto praticado em decorrncia de informaes obtidas pelo preposto por
ocasio do seu trabalho. Responsabilidade solidria do empregador. [...] Responde o preponente, se o
preposto, ao executar servios de dedetizao, penetra residncia aproveitando-se para conhecer os locais de
acesso e fuga, para no dia seguinte furtar vrios bens. A expresso por ocasio dele (art. 1.521, III, do
Cdigo Bevilqua) [Cdigo Civil de 1916] pode alcanar situaes em que a prtica do ilcito pelo
empregado ocorre fora do local de servio ou da jornada de trabalho. Se o ilcito foi facilitado pelo acesso do
preposto residncia, em funo de servios executados, h relao causal entre a funo exercida e os
danos. Deve o empregador, portanto, responder pelos atos do empregado.
526
TJRS. 10a Cmara Cvel. Ag. Inst. 70016401499. Rel. Luiz Ary Vessini de Lima. j. 23.08.2006. v.u.
168
PODEST, Fbio Henrique. Apontamentos sobre o contrato de prestao de servios. Revista EPD, So
Paulo, ano I, n. I, maio/ago. 2005. p. 138. No mesmo sentido, Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de
Direito Civil contratos, declarao unilateral de vontade, responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. III, p. 377).
528
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., p. 378. Jorge Mosset Iturraspe assinala que a relao de trabalho
tem como requisitos: a subordinao, a exclusividade, a profissionalismo e a estabilidade relativa ou
durabilidade, ainda que possa existir, em situaes excepcionais, contrato de trabalho sem exclusividade,
quando o trabalhador labora em mais de um lugar ao mesmo tempo, como frequentemente acontece com
profissionais da sade (Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 268).
529
Como ser possvel verificar no prximo Captulo, o chefe da equipe mdica responde objetivamente pela
culpa da equipe, se esta foi escolhida por ele (STJ. 4a T. REsp. 605435/RJ. Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha. j. 22.09.09. v.u.; STJ. 4a T. REsp. 200831/RJ. Rel. Min. Barros Monteiro. J. 08.05.01. v.u.). Sobre
a matria, Ruy Rosado de Aguiar Jr. (Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718,
p. 43) assinala que a responsabilidade pela equipe cirrgica do chefe que a formou, tanto pelos atos dos
outros mdicos, na condio de assistentes, como pelos auxiliares de enfermagem, a menos que se trate de
atos comuns e banais, pelos quais responde o hospital. Com relao ao anestesista, na maior parte das vezes,
entende-se como um profissional destacado dos demais, com responsabilidade individualizada. Contudo,
quando indicado diretamente pelo mdico-cirurgio, como profissional de confiana, no ser possvel
afastar a responsabilidade do chefe da equipe (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 336).
530
RIZZARDO, Arnaldo, op. cit., p. 335. O autor esclarece que o mdico responde solidariamente pelo
mdico substituto que tenha indicado, bem como pelos enfermeiros, assistentes e atendentes, desde que os
tenha escolhido. Se os auxiliares so escolhidos pelo hospital, a ele lhe ser imputada a responsabilidade pela
atuao desses profissionais.
531
Nesse sentido, verifique-se o art. 18 da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos
Advogados do Brasil EAOAB): [...] A relao de emprego, na qualidade de advogado, no retira a iseno
tcnica nem reduz a independncia profissional inerentes advocacia.
169
profissional responder pelos atos no somente dos profissionais contratados, mas tambm
pelos atos de seus secretrios e assistentes, bem como pelos de seus estagirios.
Por fim, convm salientar que o estgio, de acordo com a Lei n. 11.788, de 25 de
setembro de 2008532, no gera vnculo trabalhista entre o estagirio e o profissional, desde
que se enquadre nos requisitos previstos na legislao533. O vnculo gerado entre o
profissional e o estagirio que trabalha sob sua superviso , no entanto, de preposio,
fazendo que seja igualmente submetida aos preceitos pertinentes responsabilidade por
fato de terceiro.
532
O art. 1o da referida lei define o que vem a ser estgio: [...] Estgio ato educativo escolar
supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de
educandos que estejam freqentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao
profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade
profissional da educao de jovens e adultos. [...] 2o O estgio visa ao aprendizado de competncias
prprias da atividade profissional e contextualizao curricular objetivando o desenvolvimento do
educando para a vida cidad e para o trabalho.
533
Conforme art. 3o da norma em comento.
534
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 256.
535
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil contratos, declarao unilateral de
vontade, responsabilidade civil, p. 378.
536
O conceito de servidor pblico compreende duas principais categorias de agente pblico: os servidores
estatutrios, que se submetem a um estatuto, do qual decorrem direitos e obrigaes; e os empregados
pblicos, que so contratados sob o regime da CLT (ARAJO, Edmir Netto de, op. cit., p. 267-273).
537
O pargrafo em comento possui a seguinte redao: 6o. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa.
538
Conforme dico do dispositivo: Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
170
os dispositivos em comento no exigem que o servidor atue culposamente para que haja a
responsabilizao do rgo pblico; apenas estabelecem que, caso tenham atuado com dolo
ou culpa, podero ser condenados a ressarcir os prejuzos causados ao Estado em ao
regressiva.
Ocorre que, como poucas vezes a exegese gramatical a mais adequada, observa-se
que a doutrina manifestamente favorvel ao entendimento de que somente haver
responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico quando se verificar erro
profissional539. Verifique-se, nesse sentido, tratando da responsabilidade do mdico, o
entendimento de Miguel Kfouri Neto540, bem como de Ana Cludia Vergamini Luna e Rita
de Cssia Gimenes Arcas. As doutrinadoras sustentam que o Estado responde
objetivamente somente por ato prprio decorrente de prestao de atendimento mdico,
como, por exemplo, pela falta de vagas para internao do paciente; no entanto, para a
responsabilizao por ato do mdico, necessria a ocorrncia de faute du service. Exigese, assim, segundo ambas as autoras, a comprovao da falha dos agentes estatais na
prestao do servio de natureza mdica541.
Ruy Rosado de Aguiar Jr. partilha do mesmo pensamento, ao aduzir que, no caso
de prestao de servios mdicos, melhor que o Estado somente seja responsabilizado
pela culpa no servio. E justifica: no parece razovel impor ao Estado o dever de
indenizar dano produzido por servio pblico cuja ao, sem nenhuma falha, tenha sido
praticada para beneficiar diretamente o usurio542. A jurisprudncia predominante
caminha no mesmo sentido, com poucas decises em contrrio, nas quais o Estado
condenado, independentemente da culpa do profissional543.
539
Silvio de Salvo Venosa esposa entendimento em sentido contrrio, sustentando que o Estado responde de
forma objetiva, independentemente de culpa do profissional (Direito Civil responsabilidade civil. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2003a. t. IV, p. 96).
540
KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil dos hospitais, p. 123.
541
LUNA, Ana Cludia Vergamini; ARCAS, Rita de Cssia Gimenes. Responsabilidade civil do Estado e a
atividade mdica. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna
Diaz (Coord.). Ensaios sobre responsabilidade civil na ps-modernidade. Porto Alegre: Magister, 2007. p.
29.
542
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718,
p. 46.
543
TJRS. 5a Cmara Cvel. Ap. 70025517665. Rel. Jorge Luiz Lopes do Canto. j. 12.11.08. v.u.; TJRJ. 1a
Cmara Cvel. Ap. 0071173-43.2004.8.19.0001. Rel. Fbio Dutra. j. 19.10.10. v.u.; TJSP. 7a Cmara Cvel.
Ap. 990.10.181727-6. Rel. Coimbra Schmidt. j. 28.06.10. v.u. Em sentido contrrio, determinando a
responsabilidade objetiva do Estado, com fundamento no risco administrativo, sem discusso da culpa do
mdico, verifique-se TJRJ. 7a Cmara Cvel. Ap. 0044374-84.2009.8.19.0001. Rel. Jos Geraldo Antnio. j.
13.10.10. Do mesmo modo: TJSP. 5a Cmara de Direito Pblico. Ap. 994.03.041129-5. Rel. Xavier de
Aquino. j. 25.10.10. v.u., deciso em que o hospital foi responsabilidade objetivamente e a responsabilidade
do mdico excluda. Em virtude do interesse da deciso, segue transcrita a ementa (dividida em duas partes):
171
172
545
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 627.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 216.
547
O artigo 6o, inc. VIII, do CDC, determina: [...] So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII a
facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinrias de experincias.
548
O art. 2o dispe: [...] Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final.. O art. 3o, por sua vez, preceitua: [...] Fornecedor toda pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios.. O 1o do referido artigo reza: Produto
qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.. Por fim, o 2o diz: Servio qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista..
546
173
549
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 176; RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil,
p. 337.
550 o
2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Ap. c/ Ver. 685.670-00/4, 1a Cmara, Relator Juiz Linneu de
Carvalho, j. em 27.11.01. v.u.
551
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 58/69.
174
552
FILOMENO, Jos Geraldo Brito et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 176.
553
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 92-93.
554
VASSILIEFF, Slvia. A responsabilidade civil profissional do mdico no Direito Civil e no Direito do
Consumidor. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito Civil direito patrimonial,
direito existencial estudos em homenagem Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So
Paulo: Mtodo/EPD, 2006. p. 512.
555
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 375.
556
STJ. 3a T. REsp. 696284/RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti. j. 03.12.09. v.u.
557
Partilha do mesmo entendimento: STJ. 3a T. REsp. 731078/SP. Rel. Min. Castro Filho. j. 13.12.05. v.m.;
TJSP. 2a Cmara de Direito Privado. Ap. 990.10.278838-5. Rel. Jos Carlos Ferreira Alves. j. 26.10.10. v.u.
175
O registro das sociedades em comento no pode ser feito nas juntas comerciais, e
nem mesmo em cartrios de registro civil das pessoas jurdicas, mas to somente no
Conselho Seccional da Ordem dos Advogados em cuja base territorial tiver sede. Depois
de efetivado o registro, a sociedade passa a ter personalidade jurdica, mas lhe so impostas
diversas restries, como, por exemplo, a obrigatoriedade de que da razo social conste ao
menos o nome do advogado responsvel pela sociedade, de forma completa ou resumida,
ou ainda seu patronmico560.
Silvia Vassilieff, atenta a esse fato e negando a objetivao da responsabilidade das
sociedades de advogados, assim se manifesta, ipsis litteris:
Pela legislao brasileira, as sociedades de advocacia so de
pessoas e no se admite que a responsabilidade individual de seus
558
A norma possui a seguinte redao: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao
de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
559
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 39.
560
CAVAZZANI, Ricardo Duarte. Responsabilidade civil do advogado. Jus Navigandi. Teresina, ano 13, n.
1.953, 5 nov. 2008. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11927>. Acesso em: 25 nov. 2010.
176
da
responsabilizao
dos
advogados
como
561
177
sociedade, por se confundir com seus integrantes, se insere na exceo do art. 14, 4o,
respondendo subjetivamente, ao contrrio das outras pessoas jurdicas564.
oportuno salientar, igualmente, que a sociedade de advogados no isenta seus
scios de responsabilidade pessoal, subsidiria e ilimitada, pelos danos causados por ao
ou omisso no exerccio da advocacia, conforme se depreende do art. 17 do Estatuto em
referncia. Como no se admite que a procurao ad judicia seja outorgada pessoa
jurdica, mas sim aos membros da sociedade, individualmente considerados, essas pessoas
devero responder pessoal e solidariamente, com observncia do disposto no art. 942 do
CC565.
Por tudo quanto assinalado, resta cristalino que a sociedade de advogados, em razo
do disposto no Estatuto dos Advogados, no possui e no pode possuir natureza
empresarial566, o que justifica que responda subjetivamente pelos danos provocados ao
cliente567.
564
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 42: importante
salientar que a responsabilidade da sociedade de advogados perante o cliente tambm subjetiva e no
objetiva. No prevalece o argumento segundo o qual a sociedade, pessoa jurdica, encontra-se fora da
exceo do 4o do art. 14 do CDC, por no ser ela propriamente um profissional liberal. que, como
salientado precedentemente, a sociedade de advogados exclusivamente de pessoas e de finalidades
profissionais, de modo que a atividade da sociedade se confunde com a atividade profissional, inclusive em
se tratando de dano causado por advogado empregado da sociedade. No mesmo sentido, Ana Paula Pazin
Gomes (Da natureza da obrigao assumida pelo advogado e pela sociedade de advogados. Disponvel
em: <www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2364/Da-natureza-da-obrigao-assumida-pelo-advogado-e-pelasociedade-de-advogados>. Acesso em: 25 nov. 2010. Esposa entendimento contrrio, Carlos Roberto
Gonalves (Responsabilidade civil, p. 385).
565
DIAS, Srgio Novais, op. cit., p. 39.
566
Nesse sentido, TJSP. 15a Cmara de Direito Pblico. Ap. 990.10.073775-9. Rel. Rodrigues de Aguiar. j.
06.05.10. v.u. Desse acrdo, que trata do recolhimento de ISS por sociedades uniprofissionais, consta a
seguinte afirmao: O art. 16 da Lei no 8.906/94 espanca qualquer dvida acerca da natureza noempresarial das sociedades de advogados. Segundo a previso normativa, no sero admitidas a registro, nem
podero funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou caractersticas mercantis.
Tranquila a concluso de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que seja o contedo de seu contrato
social, goza do tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9o, 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68, j
que so necessariamente uniprofissionais, no possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade
dos profissionais nele associados ou habilitados. Em sentido contrrio, sustentando que a sociedade de
advogados, mesmo quando no apresente finalidade mercantilista, enquadra-se no conceito de sociedade
empresria como qualquer outra sociedade de profissionais liberais, verifique-se: TJSP. 25a Cmara de
Direito Privado. Ap. 990.10.287520-2. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli. j. 19.10.10. Nesse julgado,
admitiu-se a penhora de quotas sociais da sociedade de advogados.
567
Apenas para registro, encontrou-se deciso em sentido contrrio, estabelecendo que a responsabilidade da
sociedade civil composta por advogados objetiva: TJRJ. 4a Cmara Cvel. Ap. 0170775-80.1999.8.19.0001.
Rel. Des. Fernando Cabral. j. 25.03.03.v.u. Tambm manifestando pensamento diverso, Carlos Roberto
Gonalves entende que as prestadoras de servios advocatcios devam responder objetivamente
(Responsabilidade civil, p. 385).
178
As sociedades civis formadas exclusivamente por mdicos recebem os mesmos benefcios tributrios das
sociedades de advogados (STJ. 1a T. REsp. 3356/PB. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 18.03.92.
v.u.), informao da qual no se deve inferir que tambm se submetem aos mesmos princpios no que tange
responsabilidade civil. De fato, em razo de tais sociedades no sofrerem as limitaes constantes do Estatuto
dos Advogados retromencionado, no h que se falar em responsabilizao fundada na culpa. Verifique-se,
nesse sentido, Srgio Cavalieri Jr. (Programa de responsabilidade civil, p. 370).
569
Como ser salientado no prximo Captulo, essa responsabilizao direta objetiva do hospital se verifica
no caso de infeco hospitalar (STJ. 4a T. REsp. 629212/RJ. Rel. Cesar Asfor Rocha. j. 15.05.07. v.m.). Na
mesma esteira, Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade civil, p. 319).
570
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 136-139.
571
Ibidem, p. 108. O mesmo entendimento partilhado por Ruy Rosado de Aguiar Jr. (Responsabilidade
civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 42) e Arnaldo Rizzardo (op. cit., p. 314). No mesmo
sentido, STJ. 4a T. REsp. 764001/PR. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 04.02.10. v.u.
572
TJRS. 5a Cmara Cvel. Ap. 70037218252. Rel. Jorge Luiz Lopes do Canto. j. 29.09.10. v.u. No acrdo
em comento afirma-se que: No obstante, para imputar a responsabilidade ao hospital, nos termos da
legislao consumeirista, tratando-se de demanda que discute a atuao tcnica do mdico que atendeu a
demandante, cumpre verificar a ocorrncia de culpa pelo profissional, ao qual se aplica a responsabilidade
civil subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, 4o, do CDC, de sorte a se aferir o nexo causal. No
mesmo sentido, TJRS. 9a Cmara Cvel. Ap. 70038994000. Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira. j. 20.10.10.
v.u.; TJRS. 9a Cmara Cvel. Ap. 700369809879. Rel. Tasso Caubi Soares Delabary. j. 10.11.10. v.u.; TJRJ.
6a Cmara Cvel. Ap. 0002341-05.2002.8.19.0202. Rel. Nagib Salibi. j. 03.11.10. v.u.; TJRJ. 17a Cmara
179
Cvel. Ap. 0003939 72.2005.8.19.0045. Rel. Marcia Alvarenga. j. 10.11.10. v.u.; TJSP. 4a Cmara de
Direito Privado. Ap. 990.10.299767-7. Rel. Francisco Loureiro. j. 21.10.10. v.u.; STJ. 3a T. REsp.
696284/RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti. j. 03.12.09. v.u.; STJ. 3a T. REsp. 1184128/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti.
j. 03.06.10. v.u.
573
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 317.
574
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, v. 84, n.
718, p. 48.
180
575
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos responsabilidad de los profesionales. Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. t. VIII, p. 216-217.
181
576
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 367. Convm salientar que o
Decreto n. 20.931, de 11 de jan, 1932, regulamentou diversos cursos universitrios das reas mdicas, como a
medicina, a odontologia e a veterinria, determinando, quanto ao mdico, a habilitao e o registro do ttulo
que, atualmente, se faz no Conselho Regional de Medicina, nos termos do Decreto n. 44.045, de 19 de julho
de 1958.
577
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 94. Tambm Miguel Kfouri Neto
(Responsabilidade civil do mdico, p. 29).
578
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 247.
579
CAVALIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 368. O autor tece os seguintes comentrios sobre o assunto: As
aes de indenizao decorrentes de responsabilidade mdica e hospitalar, que antes eram raras em nossa
Justia, esto se tornando cada vez mais freqentes. Talvez em razo da m qualidade do ensino de um modo
geral e dos pssimos servios prestados, principalmente, pelos hospitais pblicos, talvez pelo aumento da
procura desses servios por parte da populao em geral, cada vez mais pobre e doente; talvez ainda, por ter
hoje o cidado uma maior conscincia dos seus direitos e encontrar mais facilidade de acesso Justia. Em
uma dcada o nmero de processos por negligncia ou impercia encaminhados anualmente ao Conselho
Federal de Medicina (CFM) aumentou sete vezes.
182
580
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 265.
KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente,
p. 62-63.
582
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 296.
583
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano
84, v. 718, ago. 1995. p. 35.
584
Ibidem, p. 35.
585
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 273.
581
183
586
KHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil a natureza jurdica da relao mdico-paciente,
p. 72.
587
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, v. 718, p. 35: A obrigao de meios
quando o profissional assume prestar um servio ao qual dedicar ateno, cuidado e diligncia exigidos
pelas circunstncias, de acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispe e com o desenvolvimento
atual da cincia, sem se comprometer com a obteno de um certo resultado. O mdico, normalmente,
assume uma obrigao de meios.
588
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 90-91.
589
O dispositivo em referncia possui a seguinte redao: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se
ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia,
imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho.
590
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 275.
184
pelo paciente para que possa melhorar de sua enfermidade, bem como sobre os riscos que
os tratamentos ou cirurgias propostos podem oferecer. No que tange ao dever de cuidado,
este diz respeito vigilncia e obteno de consentimento para os procedimentos a serem
realizados. Por fim, a absteno ao abuso de poder significa que ao mdico no licita a
realizao de experincias cientficas com o paciente, bem como a atuao fora dos limites
contratuais591. A seguir, tratar-se- com maiores pormenores desses deveres, apresentando,
contudo, uma diviso diferente daquela preconizada pelo doutrinador pr-citado, a qual se
entende seja mais condizente com o exerccio contemporneo da medicina. Ser, no
entanto, possvel inferir que as lies desse doutrinador no sero negligenciadas neste
estudo.
592
185
sofrimento. Nessa hiptese, as informaes devero ser prestadas aos membros da famlia
que estiverem lhe oferecendo apoio593, conforme disposto no art. 34 do Cdigo de tica
Mdica (Resoluo CFM n. 1931, de 17 de setembro de 2009).
O mdico, ademais, deve ser sincero com o paciente, no lhe conferindo esperanas
muito elevadas quando a situao clnica no o permitir, mas tambm no sendo to
pessimista a ponto de lhe gerar insegurana. No que tange s cirurgias, deve ser
esclarecido, igualmente, se estas devero ser realizadas em carter de emergncia ou no e
quais as consequncias advindas de sua postergao.
O dever de indenizar decorrente do descumprimento do dever de informar verificase toda vez que o paciente toma uma deciso que lhe gera danos, por ter sido mal
informado594. De fato, se os riscos no so informados de maneira correta, o paciente
consente com a teraputica sem saber ao que est, de fato, se submetendo. Nessa hiptese,
quem dever responder pelos riscos ser o profissional. Do mesmo modo, se o paciente se
submete a uma interveno cirrgica por falta de informao, e a cirurgia vem a lhe gerar
danos, resta configurada a culpa mdica, justamente por falha no dever de informar. Se,
contudo, mesmo havendo falha no dever de informar, a cirurgia era essencial para o
tratamento ou sobrevivncia do paciente, a questo deve ser analisada com mais cuidado,
tendo em vista que no realizar a interveno tambm agravaria a condio do enfermo595.
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 100: O diagnstico grave, que
envolva possibilidade de bito, pode comportar para o doente outros interesses, quanto a medidas a tomar,
referentes religio, famlia, fortuna, bem como para dispor, como melhor lhe convier, do tempo que lhe
resta. Avisar a famlia uma postura tica no reprovvel do mdico, tanto para dar apoio psicolgico ao
doente quanto para tomar medidas que entenda pertinentes. O Cdigo de tica Mdica prev como falta tica
do mdico deixar de informar o paciente da gravidade dos riscos que pesam sobre ele.
594
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 164.
595
CASTRO, Joo Monteiro de, op. cit., p. 98.
596
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 316.
186
situao emergencial, caber ao paciente decidir sobre sua sade, bem como avaliar o risco
ao qual estar se submetendo, e decidir se concorda ou no com a proposta trazida pelo
mdico597. o que dispe o inc. XXI, do art. 3o, do Cdigo de tica Mdica:
[...]
XXI No processo de tomada de decises profissionais, de acordo
com seus ditames de conscincia e as previses legais, o mdico
aceitar as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos
diagnsticos e teraputicos por eles expressos, desde que
adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.
187
600
188
Conclui-se, assim, que, havendo iminente perigo de vida, o mdico no poder ser
responsabilizado pela realizao de transfuso de sangue, mesmo que a teraputica, ao
final, no surta o efeito pretendido, e o paciente venha a falecer.
Por fim, acerca do dever de obter consentimento, cumpre salientar que o nus de
prov-lo cabe ao mdico, razo pela qual salutar que seja conferido por escrito606.
Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1998. v. 5, p.
185).
606
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico, p. 45.
607
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico, p. 36.
608
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos responsabilidad de los profesionales, t. VIII, p.
316.
189
Tambm faz parte do dever de cuidado envidar esforos para que no ocorra a
iatrogenia, que se verifica quando a interveno mdica ou os medicamentos ministrados
geram uma nova enfermidade no paciente609.
cedio que o dever de acompanhamento do mdico limitado, j que no pode
obrigar o paciente a vir at seu consultrio; poder, contudo, fazer a sua parte,
estabelecendo o melhor momento para o retorno da consulta, bem como se colocando
disposio para atend-lo to logo seja possvel. Na hiptese de o paciente no colaborar
com o tratamento, causando seu prprio infortnio, configurar-se- uma excludente de
responsabilidade civil: a culpa exclusiva da vtima. Se houver concorrncias de culpas, isto
, negligncia do mdico e descuido do paciente, aplica-se o disposto no art. 945 do CC610.
O dever de cuidado deve ser estudado em associao com a proibio de abandono
do paciente, o que no significa que o mdico no poder deixar de prestar seus servios,
mas sim que no poder deixar o enfermo sem assistncia. Quando o mdico decidir, por
motivos particulares, que no mais conveniente prosseguir com seus cuidados pessoais
ao paciente, dever comunic-lo para que providencie, caso queira, outro profissional para
continuar lhe prestando assistncia; assegurar-se de que realmente esteja recebendo
cuidados; e fornecer as informaes necessrias para o mdico que o suceder,
possibilitando que este tenha uma atuao adequada. O abandono , pois, vedado, mas no
a renncia cautelosa611.
Convm salientar, todavia, que se a situao do paciente no enseja perigo
imediato, o mdico pode simplesmente abster-se de atend-lo; no entanto, havendo
urgncia no atendimento, no pode negar-se a prest-lo, sob pena de configurao de
omisso de socorro.
609
190
Joo Monteiro de Castro614 relata que podem ser identificados trs tipos de segredo:
o cometido, que se verifica quando feito o pedido de sigilo antes que seja revelado
o fato;
o prometido, em que o pedido de sigilo posterior narrativa do fato; e
612
191
615
192
adequado o que no significa, porm, que o mdico atuou culposamente, ou seja, com
negligncia, imprudncia ou impercia. A culpa exige uma falta de diligncia em relao
ao que se espera de um bom profissional, ao passo que o erro a falha do homem comum,
a consequncia inafastvel da atuao humana619.
Se, porm, a tcnica escolhida foi a correta, mas sua aplicao se deu de maneira
deficiente, haver responsabilidade pelos danos dela decorrentes. No que tange avaliao
da culpabilidade, a conduta do profissional especialista realizada com mais rigor do que a
do profissional clnico geral620.
Saliente-se, ademais, que existem certos procedimentos mdicos bastante
conhecidos e que contam com reconhecimento internacional; assim, quando o mdico
deles se afasta, o comportamento culposo evidencia-se. Decerto, o profissional ser
responsabilizado pela utilizao de tratamento ou tcnica j considerados obsoletos pela
comunidade mdica621. Mtodos antigos, entretanto, podem ser usados quando justificveis
no caso concreto, ou se mostrem igualmente eficazes aos mais recentes. A
questo
se
torna mais complexa quando so utilizadas novas tcnicas, que geram perplexidade at
mesmo perante a classe mdica622. Nesse caso, haver maior benevolncia na avaliao da
culpabilidade do mdico, desde que a tcnica recm- desenvolvida se mostre
manifestamente mais vantajosa do que a clssica.
De qualquer modo, exige-se que o mdico esteja sempre atualizando seus
conhecimentos, para que possa disponibilizar ao doente as tcnicas mais eficazes entre
aquelas disponveis. Em caso de danos, dever estar preparado para esclarecer por que um
procedimento foi escolhido em detrimento de outro e se mostrar apto a conduzir todos
aqueles disponveis em sua rea de atuao.
O mdico que trabalha em hospitais pblicos, contudo, em muitas ocasies, por
falta de recursos, no poder utilizar a tcnica mais atual; nem por isso poder ser
responsabilizado: trata-se de hiptese de responsabilizao do prprio Estado, por risco
administrativo.
O mdico, igualmente, dever abster-se de realizar intervenes cujos riscos sejam
desproporcionais aos benefcios, mesmo que o paciente insista em sua realizao. Tambm
619
193
lhe vedado realizar experincias com o paciente, h menos que haja justificativa para
tanto; assim, a experincia deve ter por finalidade exclusivamente combater a doena que
acomete a pessoa a que ela se submete.
O erro de diagnstico se verifica quando o mdico falha em identificar a
enfermidade do paciente; novamente, no significa que o mdico atuou culposamente e
no levar, em regra, condenao em indenizao dos danos provocados ao paciente. Na
verdade, o erro de diagnstico faz parte da prpria dificuldade inerente profisso e no
gerar dever de reparar se for possvel verificar que o engano poderia ter sido cometido por
qualquer mdico devidamente habilitado.
Nas hipteses apontadas, para que haja a responsabilizao do mdico, ser
necessrio avaliar se, conforme o estado da cincia, seria possvel, ou no, para o mdico,
ter evitado o erro, caso atuasse de modo mais diligente623. Um padro importante de
referncia a realizao de exames adequados ao caso em estudo624.
Por fim, passar-se- anlise do erro mdico, que no se confunde com o erro
profissional. O primeiro se verifica, segundo Joo Monteiro de Castro, em caso de
conduta profissional inadequada, associada inobservncia de regra tcnica,
potencialmente capaz de produzir dano vida ou agravamento do estado de sade de
outrem, mediante impercia, imprudncia ou negligncia625. O segundo erro profissional
j foi abordado no incio deste item.
No caso do erro mdico, ento, conforme Joo Monteiro de Castro626, est-se no
domnio da culpa, a qual pode se manifestar em uma de suas trs modalidades, ou por meio
de uma combinao delas. A imprudncia se verifica quando o mdico no antev os
possveis resultados do tratamento prescrito ou da interveno realizada e no toma as
medidas necessrias para neutraliz-los. A negligncia est relacionada a condutas
omissivas, quando o profissional no se empenha para obter a cura ou sobrevivncia do
paciente, isto , no faz tudo aquilo que estava ao seu alcance. Constata-se, v.g., no caso do
mdico deixar de solicitar a realizao de um exame que seria importante para a
interveno cirrgica. Por fim, a impercia, conforme ressaltado no Captulo 2, a falta de
conhecimentos tcnicos especficos, experincia ou habilidade, para o exerccio de
determinada profisso. imperioso assinalar que, na responsabilidade mdica, torna-se
623
194
627
195
629
SANCHEZ, Mara Del Carmen Garca. Responsabilidad del cirujano esttico. In: GHERSI, Carlos
Alberto (Director). Responsabilidad profesional, v. 5, p. 2-3.
630
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 378.
196
197
635
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Cirurgia plstica e responsabilidade civil do mdico:
para uma anlise jurdica da culpa do cirurgio plstico. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br>.
Acesso em: 1o fev. 2009. p. 5-6.
198
E conclui a doutrinadora:
Mais recentemente, diante da ampliao do conceito de sade e da
descoberta de que fatores biolgicos que escapam ao controle do
profissional da sade eram aptos a interferir no resultado da
cirurgia, assiste-se j a um retorno do tratamento unitrio
dispensado aos mdicos em geral, entendendo-se que o vosso labor
no se compromete para alm daquilo que permite a falibilidade
humana e as condies biolgicas do paciente636.
Alm de tudo quanto exposto, h que se verificar que a lea envolvendo a atividade
do cirurgio plstico a mesma que permeia a atividade dos demais profissionais da
medicina, motivo pelo qual tambm na seara em estudo se justifica a manuteno da
obrigao de meio637, com algumas particularidades638:
dever de informao do cirurgio plstico necessita ser avaliado de modo mais
rigoroso salutar fazer as instrues por escrito e colher a assinatura do paciente
sobre os riscos da cirurgia, os cuidados pr e ps-operatrios (como por exemplo, o
uso de cinta elstica), entre outras diretivas que sejam essenciais para o sucesso da
cirurgia639;
dever de avaliar com rigor a convenincia da realizao da cirurgia, em vez de
simplesmente atender aos desejos do paciente. Se o profissional entender que os
636
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Cirurgia plstica e responsabilidade civil do mdico:
para uma anlise jurdica da culpa do cirurgio plstico. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br>.
Acesso em: 1o fev. 2009. p. 5-6.
637
Tambm partilhando desse entendimento, Ruy Rosado de Aguiar Jr.: O acerto est, no entanto, com os
que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos
prometam corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que
assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda
interveno cirrgica, e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso do ato cirrgico. Pode
acontecer que algum cirurgio plstico, ou muitos deles assegurem a obteno de um certo resultado, mas
isso no define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria jurdica, que continua sendo sempre a
obrigao de prestar um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se pode examinar com maior
rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do cirurgio que se
aventura prtica da cirurgia esttica, que tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A falta de
uma informao precisa sobre o risco, e a no obteno de consentimento plenamente esclarecido,
conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio, mas por descumprimento culposo da obrigao de
meios (Responsabilidade civil do mdico, p. 40).
638
Trata-se de uma obrigao de meio reforada, segundo nomenclatura utilizada por Miguel Kfouri Neto
(Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas probatrias dinmicas, inverso
do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em pediatria e responsabilidade civil
em gineco-obstetrcia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 250).
639
Ibidem, p. 248.
199
640
200
pelo
produto
fornecido644.
Trata-se
de
hiptese
de
difcil
caracterizao
de
644
LOVECE, Graciela. Responsabilidad del hemoterapeuta. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, p. 179.
645
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 371.
646
STJ. 3. T. REsp 594962/RJ. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro. j. 09.11.04. v.u.
647
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 158.
648
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 286.
201
Observa-se, hoje, que a atuao do anestesista muito mais ampla do que foi no
passado. Na fase pr-anestsica, o anestesista deve avaliar o paciente s vsperas da
cirurgia, a fim de determinar o procedimento a ser adotado no momento da interveno
caso essa no seja de urgncia650. Na fase seguinte, no momento em que o paciente est
sendo sedado, e perdendo a conscincia, exige-se a mxima ateno desse profissional,
para observar as reaes. A terceira fase consiste naquela em que o paciente j est
inconsciente, fazendo-se necessrio o controle de suas condies ventilatrias e
cardiovasculares, exigindo a permanncia do anestesista na sala cirrgica651. Por fim,
segue-se a etapa de recuperao, na qual a maior parte dos pacientes acometida de nusea
e vmito, o que pode gerar sufocamento, se no houver a devida vigilncia. A falha em
qualquer uma dessas fases implica a responsabilizao do anestesista.
A questo mais importante no tocante a esse profissional sua atuao em equipe,
o que se passa a analisar.
No Captulo 3, mencionou-se que o mdico responsvel pela equipe responde
solidariamente pelos danos causados pelos membros que a integram, desde que tenham por
ele sido escolhidos652. Se os outros membros foram contratados diretamente pelo paciente,
o que se trata de hiptese remota, seria possvel a individualizao da responsabilizao de
cada profissional, sem que se olvide, contudo, que o cirurgio-chefe tem sempre a
responsabilidade de vigilncia sobre as condutas tomadas no transcorrer da cirurgia.
O cirurgio ocupa o papel principal na sala de cirurgia, esperando-se dele
experincia, habilidade e segurana na prtica de sua atividade. Os seus auxiliares possuem
papel menor, mas no de somenos importncia, j que so encarregados da instrumentao,
das compressas, da injeo de medicamentos, da colocao do paciente na posio
adequada etc. O anestesista, contudo, exerce funo crucial e de maior risco, o que d
origem os entendimentos controversos.
649
202
203
REPRESAS, Flix A. Trigo; MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 399.
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do mdico, p. 44.
661
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 180.
662
TJRJ. 4a Cmara Cvel. Ap. 0012372-86.2005.8.19.0038. Rel. Des. Sidney Hartung. j. 13.04.10. v.u.:
APELAO CVEL RESPONSABILIDADE CIVIL ERRO MDICO AUSNCIA DE PROVAS
OBRIGAO DE MEIO E NO DE RESULTADO Cirurgia realizada no estabelecimento hospitalar (2o
ru), por mdica (1a r) em cirurgia cesrea Durante a cirurgia o instrumento de cauterizao denominado
bisturi eltrico, utilizado para a hemostasia (interrupo do sangramento) apresentou transtornos
operacionais, permanecendo ligado sobre os membros inferiores da autora, ocasionando-lhe queimaduras
Pretenso de reparao por danos materiais, morais e estticos Sentena de procedncia parcial do pedido,
condenando o segundo ru a pagar a autora R$ 10.000,00 pelo dano esttico, bem como indenizao por
danos morais, estticos e honorrios advocatcios fixados em 20% do valor da condenao
Responsabilidade pessoal do mdico subjetiva. No h prova nos autos de que a mdica R tenha agido de
forma culposa No configurao de negligncia e omisso da apelada (Mdica) na prestao dos servios
mdicos Improcedncia do pedido em relao da 1a r que se mantm. Evidenciado nexo de causalidade e a
leso, pressupostos para a responsabilidade civil da Associao da Caridade Hospital Iguau, tendo em vista
uma deficincia no servio prestado pelo 2o ru, em face de falha e consequente omisso do 2o suplicado que
no verificou a existncia de defeito no aparelho utilizado no ato cirrgico bisturi eltrico Dano moral e
esttico comprovados e devidamente fixados Manuteno do quantum arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil
reais) pelo dano esttico e R$ 23.950,00 (vinte e trs mil, novecentos e cinquenta reais), a ttulo de danos
morais Honorrios fixados em consonncia com a norma processual vigente Manuteno da sentena
Aplicabilidade do disposto no art. 557, caput, do CPC No seguimento do recurso.
660
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205
206
207
no evento danoso: houve ato ilcito, ou a doena simplesmente seguiu seu curso natural em
razo de os tratamentos realizados no terem surtido efeito679?
A esse propsito, verifiquem-se, v.g., as predisposies patolgicas da vtima, ou
seja, aquelas condies que lhe so particulares e indicam uma potencialidade latente para
determinada enfermidade. Em alguns casos, possvel diferenciar a atuao do mdico de
tais predisposies; em outros, contudo, torna-se tarefa muito difcil.
Segundo Miguel Kfouri Neto, a perda de chance de cura constitui uma abstrao
intelectual destinada a suavizar as dificuldades da prova de certeza, de modo que o
paciente possa ser indenizado quando o mdico no atuar de maneira correta680. Essa
avaliao, entretanto, de extrema complexidade, em razo dos riscos que envolvem a
atividade e que abrangem no somente a tcnica e o conhecimento cientfico do mdico,
mas tambm os decorrentes das caractersticas pessoais do doente e outros fatores
imprevisveis681.
justamente em razo dessa particularidade que a aplicao da teoria da perda da
chance no campo da responsabilidade mdica constitui-se em alvo de muitas crticas682. A
generalizao da aplicao dessa teoria, de fato, mudaria o entendimento que se tem acerca
de muitos assuntos, em especial o de erro de diagnstico, que, quando no grosseiro,
usualmente considerado no culposo. Isso, contudo, no invalida a utilizao da perda de
uma chance nesse nvel.
A falta de exames pr-operatrios, por sua vez, demonstra negligncia na conduta
do mdico, razo pela qual, se essa ausncia implicar erro de diagnstico, este ensejar
indenizao. A propsito desse assunto, Miguel Kfouri Neto relata que a jurisprudncia
francesa condena o mdico a reparar parcialmente o prejuzo, mesmo se o nexo de
causalidade entre a omisso e o dano no puder ser identificado com absoluta certeza, sob
679
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 87/238: a aplicao da
categoria de perda de uma chance na qual o processo aleatrio foi at o final no pode prescindir da noo de
causalidade parcial e, portanto, constitui uma exceo ao modelo atual de responsabilidade civil existente no
Brasil.
680
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 96.
681
Ibidem, p. 102-103.
682
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 678.
208
683
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 107.
684
Acerca da perda da chance na responsabilidade do mdico, vide a Apelao Cvel 137002-3 Jacarezinho
Juiz Noeval de Quadros Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Paran j. em 18.09.1990, cuja
ementa tem a seguinte redao: Responsabilidade Civil Erro mdico Anestesia Ausncia de exames
pr-anestsicos e do medicamento eficaz contra a crise de hipertermia maligna Simultaneidade de
atendimento a mais de um paciente Teoria da perda de uma chance Solidariedade passiva do hospital
Recurso provido, por maioria. [...] 3. Ainda que no se pudesse afirmar com absoluta certeza que, de outra
forma, a paciente se salvaria, indeniza-se, ainda que de forma minimizada, a perda de chance, por no terem
esgotados todos os meios possveis para o tratamento da doena e que estavam ao alcance dos rus.
685
KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 127.
686
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil, p. 677.
209
687
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo
responsabilidade civil.
688
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 112. No mesmo sentido, Joo Monteiro de Castro
(Responsabilidade civil do mdico, p. 198). Rute Teixeira Pedro, no entanto, esposa pensamento contrrio,
entendendo que no h necessidade de alterao do nexo causal, mas sim a considerao de outra espcie de
dano, diferente, por meio do qual podem se constatar todos os pressupostos da responsabilidade civil,
incluindo o nexo de causalidade (A responsabilidade civil do mdico reflexes sobre a noo da perda de
chance e a tutela do doente lesado. Coimbra: Coimbra, 2008. p. 282). No mesmo sentido, Manuel Rosrio
Nunes (O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos, p. 42).
689
REPRESAS, Flix A. Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 384.
690
KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 133.
210
utilizada na seara mdica sempre que houver evidncia de que a conduta do profissional da
sade se apresenta de tal modo que ser possvel inferir ou presumir prontamente a culpa.
Aplica-se a teoria quando verificados quatro pressupostos:
no h prova conclusiva sobre como e por que ocorreu o dano;
sabe-se, porm, que no teria acontecido o evento sem a atuao culposa de um dos
envolvidos;
o mdico estava atendendo ao paciente pessoalmente ou por meio de assistente
pessoal, na condio de preposto691;
a vtima no pode ter contribudo, de maneira alguma, para o dano de que foi
acometida692.
691
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 133.
692
NUNES, Manuel Rosrio. O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos, p. 39.
693
KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 127: O juiz presume a existncia de culpa quando, pelas
circunstncias em que o dano foi produzido, este no pode ser explicado pelas regras de experincia comum,
a no ser que se admita a existncia de falta mdica. Isto, sem analisar a conduta do facultativo, sem que a
culpa resulte certa das provas produzidas.
694
NUNES, Manuel Rosrio, op. cit., p. 43.
211
que a atividade mdica de risco695, e que a ela deve ser aplicada a responsabilidade
objetiva696. Alm do movimento para objetivao da responsabilidade, h tambm outro
para a criao de um regime de indenizao do acidente mdico independentemente da
responsabilidade civil do mdico ou do hospital. Nessa segunda tendncia, propugna-se
pela criao de um fundo de garantia, que seria custeado pelos mdicos e pelos
beneficirios de seus servios697.
Entende-se que a faute virtuelle de difcil aplicao no Direito brasileiro e se
adapta melhor ao Ordenamento Jurdico francs.
SARGO, Pierre. Le point de vue dun magistrat sur lindemnisation des accidents mdicaux. In: VINEY,
Genevive (Coord.). Lindemnisation des accidents mdicaux. Paris: LGDJ, 1997. p. 85.
696
SAURY, Robert. Le point de vue du mdecin sur l indemnisation des accidents mdicaux. In: VINEY,
Genevive (Coord.), op. cit., p. 95.
697
VINEY, Genevive. Rapport de synthse. In: ________ (Coord.), op. cit., p. 112.
698
AGUIAR JR., Ruy Rosado. A responsabilidade civil dos mdicos, p.41.
699
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 36-38.
700
CASTRO, Joo Monteiro de. Responsabilidade civil do mdico, p. 78; GONALVES, Carlos Roberto.
Responsabilidade civil, p. 371.
212
213
706
214
O hospital responde tambm pelo fato das coisas, ou seja, pelos danos gerados em
razo de aparelhos utilizados na prestao de servio.
Os hospitais pblicos, conforme assinalado no Captulo anterior, tambm
respondem objetivamente, mas com outro fundamento o risco administrativo, o que no
dispensa a caracterizao da culpa do profissional quando o dano decorre de servios
prestados pelo mdico, e no diretamente pelo hospital709.
O Sistema nico de Sade (SUS) pode prestar servios hospitalares por meio de
seus prprios hospitais, ou entidades conveniadas, e de mdicos credenciados. H
responsabilidade objetiva tanto pelos danos ocorridos nos estabelecimentos prprios
quanto pelos estabelecimentos e profissionais credenciados710. Com efeito, os hospitais
conveniados ao Sistema nico de Sade (SUS) tambm prestam servio pblico, o que
justifica que respondam solidariamente com o Estado.
709
215
712
216
WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad del odontlogo y del tcnico en prtesis dentales. In: GHERSI,
Carlos Alberto (Director). Responsabilidad profesional, v. 5, p. 53.
717
O artigo em comento possui a seguinte redao: Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e
dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia, ou impercia, em atos
profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento.
217
718
218
que faz que esta seja considerada de meio: o dentista poder agir com toda a diligncia
possvel, utilizando as tcnicas mais modernas disponveis, e ainda assim no atingir bons
resultados porque as reaes do organismo humano so imprevisveis. Se o profissional
no pode garantir o resultado, a obrigao somente pode ser de meio.
Em razo dessas consideraes, essa espcie de obrigao prepondera na maior
parte das especialidades odontolgicas720: na realizao de implantes, na endodontia721, na
ortodontia722 e na periodontia723, entre outras. Como exemplos de obrigaes de resultado,
podem-se mencionar o procedimento de clareamento dental, a odontologia preventiva e a
radiologia724.
O prprio cirurgio-dentista toma a frente dos procedimentos anestsicos, motivo
pelo qual somente pode dar incio cirurgia depois de ter feito a investigao necessria
sobre a sensibilidade do paciente medicao. Ademais, enquanto faz a interveno, deve
controlar os sinais vitais do paciente, tal qual se exige do anestesista atuando na rea
mdica725. Uma vez tomadas todas as precaues necessrias, no poder ser
responsabilizado pelas consequncias imprevisveis geradas pela anestesia.
Da mesma forma que se verifica com o mdico, o erro de diagnstico escusvel
sempre que se originar do estado imperfeito da cincia.
Em sntese, o dentista somente pode ser responsabilizado quando comprovada a
atuao culposa, o que pode se verificar, v.g., nas seguintes hipteses:
escolhe tratamento imprprio, manifestamente em desuso, ou ento no o executa
da maneira correta726;
atua com desleixo e no obtm bons resultados em procedimentos quotidianos
como tratamento de cries e canais;
emprega medicamentos perigosos, em evidente desproporo com o mal que
acomete o paciente;
720
219
727
220
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 303-304. No mesmo
sentido, Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, t. I, p. 302).
733
H deciso afastando a responsabilidade do farmacutico por indicao de medicamento, quando a vtima
deveria saber, por indicaes na caixa do remdio, que este poderia lhe fazer mal (TJRJ. 5a Cmara Cvel.
Ap. 0019150-20.2004.8.19.0002. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia. j. 25.05.10. v.u.). Trata-se de
entendimento que deve ser tomado com cautela, tendo em vista que o farmacutico deve se abster, em
qualquer caso, de indicar medicamentos.
734
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 522.
735
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado responsabilidade civil em
pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrcia, p. 203.
736
A lei em comento regulamentada pelo Decreto n. 94.406/1987.
221
737
HISE, Mnica. Responsabilidad del personal de enfermera. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 5, p. 163.
738
TJRJ. 11a Cmara Cvel. Ap. 0060200-34.2001.8.19.0001. Rel. Des. Valria Dacheux. j. 12.08.09. v.u.
739
HISE, Mnica. Responsabilidad del personal de enfermera, p. 166.
740
Art. 12 do Decreto n. 94.406/1987.
741
DEODATO, Srgio. Responsabilidade profissional em enfermagem: valorao da sociedade. Coimbra:
Almedina, 2008. p. 37.
742
H responsabilizao de enfermeiros, v.g., por queimadura na perna de paciente ocasionada na tentativa de
realizar uma fenda no gesso (TJRJ. 12a Cmara Cvel. Ap. 0001703-90.1998.8.19.0014. Rel. Des. Helena
Belc Klausner. j. 02.09.03. v.u.), bem como pela coleta de sangue to imperita que gera a perda da
mobilidade do dedo polegar do paciente (TJRJ. 9a Cmara Cvel. Ap. 0086998-71.1997.8.19.0001. Rel. Des.
Jorge Magalhes. j. 07.08.01. v.u.).
222
cuidado com a maneira como lhes dispensa tratamento. Exige-se do enfermeiro e auxiliares
extremo respeito dignidade.
Com relao aos enfermeiros, estes devem ser responsabilizados pelas decises
tomadas e pelos atos que praticam ou delegam. Quando, v.g., observa que um
medicamento est gerando consequncias inusuais tem o poder de deciso de suspend-lo
at que se verifique que no h engano na prescrio mdica743.
A recusa na prestao de cuidados lhes , ademais, facultada quando:
a terapia manifestamente intil ou gera risco de infeco;
no h condies mnimas de prtica segura do tratamento;
entende que sua dignidade est sendo violada, ou por objeo de conscincia;
o paciente deseja que lhe seja fornecido medicamento sem prescrio mdica744.
Por fim, saliente-se que o enfermeiro e seus auxiliares, assim como o mdico, tm o
dever de prestar informaes na esfera da sua rea de conhecimento, bem como o dever de
sigilo, com os limites que lhe so pertinentes, mencionados no item 4.3.4745.
743
223
746
224
747
225
755
A culpa manifesta diz respeito ao erro inescusvel, isto , aquele grosseiro e imperdovel quando
cometido por um profissional. Ao longo do trabalho, sero esclarecidas as hipteses em que o erro do
advogado considerado inescusvel, gerando o dever de indenizar.
756
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 283; DIAS, Srgio
Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 42: importante salientar que a
responsabilidade da sociedade de advogados perante o cliente tambm subjetiva e no objetiva. No
prevalece o argumento segundo o qual a sociedade, pessoa jurdica, encontra-se fora da exceo do 4o do
artigo 14 do CDC, por no ser ela propriamente um profissional liberal. que, como salientado
precedentemente, a sociedade de advogados exclusivamente de pessoas e de finalidades profissionais, de
modo que a atividade da sociedade se confunde com a atividade do profissional, inclusive em se tratando de
dano causado por advogado empregado da sociedade de advogados. A matria em comento tratada com
maior cautela no Captulo 3 do presente trabalho. Por ora, apenas a ttulo de meno, esclarea-se que os
advogados podem agregar-se em sociedade civil de prestao de servios de advocacia, que dever ser
registrada no Conselho Seccional em cuja base territorial tiver sede. A referida sociedade somente poder
prestar servios advocatcios e apenas poder abrigar profissionais com formao jurdica.
757
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 481.
758
STJ. 3. T. REsp 807925/DF. Rel. Min. Ari Pargendler. j. 12.08.08. v.u.
759
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 349: O advogado se
compromete perante seu cliente a estudar a causa a fundo, a aconselh-lo com pertinncia a atitude a adotar e
a demandar de modo convincente, mas no a ser vitorioso no processo (a obrigao, contudo, de praticar atos
226
processuais nas formas e prazos requeridos, como de interpor um recurso, deve ser considerada como
obrigao de resultado).
760
FERRASSINI, Antnio Alexandre. A responsabilidade do advogado por litigncia de m f. Disponvel
em:
<http://www.datavenia.net/opiniao/2001/Aresponsabilidadecivildoadvogadoporlitiganciademafe>.
Acesso em: 11 jul. 2005.
761
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 175-176. Ver tambm Rui Stoco
(Tratado de responsabilidade civil, p. 480).
762
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 321. O STJ j firmou entendimento que o
consultor jurdico ou parecerista pode ser enquadrado como sujeito passivo em uma ao de improbidade
administrativa, quando ficar evidenciada sua m-f (STJ. 2. T. REsp 1183504/DF. Rel. Min. Humberto
Martins. j. 17.06.10. v.u.).
227
TJRJ. 2a Cmara Cvel. Ap. 0041659-43.2008.8.19.0021. Rel. Des. Jess Torres. j. 27.10.10. v.u.
TJSP. 30a Cmara de Direito Privado. Ap. 992060525516. Rel. Edgard Rosa. j. 15.09.10. v.u.
765
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 481. O CPC no determinou um critrio especial para
identificar quais os prazos legais peremptrios e quais os meramente dilatrios, o que acabou sendo
determinado pela jurisprudncia. Alguns casos j se encontram estabelecidos por um consenso da doutrina
processual: os prazos para oferecimento de defesa, bem como os de recorrer, so tidos como peremptrios,
enquanto os de juntar documentos, arrolar testemunhas e realizar diligncias determinadas pelo juiz so
dilatrios. O prazo peremptrio, de acordo com o que se infere dos exemplos de casos concretos, aquele
cujo termo cria uma situao que condiciona a prpria funo jurisdicional, tal como se d com a revelia, a
coisa julgada e a precluso (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 33. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 1, p. 214-215).
766
REPRESAS, Flix A. Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 533534.
767
STOCO, Rui, op. cit., p. 478
768
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 387.
764
228
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 251. Tambm Carlos
Roberto Gonalves (Responsabilidade civil, p. 383); e Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, t. II,
p. 324).
770
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos responsabilidad de los profesionales, t. VIII, p.
513.
771
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 251-252.
772
STOCO, Rui. Responsabilidade civil, p. 487-488.
773
Sobre o assunto, verifiquem-se os seguintes acrdos: 2o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 5a
Cmara de Direito Privado. Ap. c/ Rev. 606.170-00/5. Rel. Juiz Lus de Carvalho. j. 31.10.01: Indenizao
Dano moral No ajuizamento tempestivo de demanda trabalhista para a qual o mandatrio havia sido
contratado Hiptese de perda da chance para o cliente Desdia profissional Caracterizao
Admissibilidade. A conduta desidiosa do advogado que, por deixar de promover a ao judicial para a qual
foi contratado, permite que prescreva o direito do cliente, caracteriza a figura da perda de uma chance
ensejando indenizao de natureza moral; e 1o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 8a Cmara de Direito
Privado. Ap. 0680655-1. Rel. Juiz Costa Telles. j. 23.10.96: Contrato resciso honorrios de advogado
excessiva demora da mandatria na propositura da demanda trabalhista para a qual foi contratada, no
obstante a fluncia do prazo prescricional arquivamento determinado negligncia da r configurada
artigo 87, XVIII, da Lei 4.215/63 indenizao devida pela perda da chance do autor de ver seu pleito
analisado resciso do contrato determinada, condenando-se a vencida ao pagamento de 50 salrios
mnimos mais despesas processuais e honorrios de advogado arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da
condenao recurso parcialmente provido.
774
O referido artigo tem a seguinte redao: Extingue-se o processo, sem resoluo do mrito:
I quando o juiz indeferir a petio inicial;
II quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de
30 (trinta) dias;
IV quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do
processo;
V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada;
229
que o processo extinto sem julgamento do mrito, algumas delas podendo ser
ocasionadas pela desdia do advogado da causa.
Poder ensejar responsabilidade, dentro dessas hipteses, o comportamento
omissivo do causdico que, por desdia, mantm o processo no qual foi constitudo patrono
paralisado por mais de um ano, ou ento, quando, por mais de trinta dias, deixa de praticar
os atos e diligncias a seu cargo, abandonando a causa sem motivao e sem prvio aviso
do cliente contratante775.
Cumpre salientar, todavia, que, nesse caso, no se configura a perda da chance
porque a ao poder ser proposta de novo, conforme determinao do art. 268 do CPC776.
Se, no entanto, o autor do feito tiver, por mais de trs vezes, abandonado o processo, no
poder propor a ao novamente, possibilitando-se a configurao de uma eventual perda
da chance. Mesmo no sendo o caso de perda da chance, evidencia-se dano dano
emergente ou lucros cessantes , em razo do atraso no desenvolvimento do processo da
vtima.
230
BARBIER, Eduardo. A.; VERGARA, Leandro. Responsabilidad del abogado. In: GHERSI, Carlos
Alberto (Director). Responsabilidad profesional. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1995. v. 2, p. 12.
778
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 253.
779
Art. 6o. So direitos bsicos do consumidor: [...]
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem.
780
O artigo em comento rege que: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
781
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil responsabilidade civil, p. 177.
782
No se perca de vista, entretanto, que o advogado faz mera estimativa do lapso temporal levado por um
procedimento no Judicirio, no podendo garantir a concluso do processo dentro de um prazo determinado.
783
STJ. 4a T. REsp 596613/RJ. Rel. Min. Csar Asfor Rocha. j. 19.02.04. v.u. TJRJ. 10a Cmara
Cvel. Embargos Infringentes n. 0073070-77.2002.8.19.0001. Rel. Des. Marlia de Castro Neves. J. 03.06.09.
v.u.; TJRJ. 1a Cmara Cvel. Ap. 0070341-39.2006.8.19.0001. Rel. Des. Myriam Medeiros. j. 01.04.08. v.u.;
TJRJ. 14a Cmara Cvel. Ap. 0001124-42.1994.8.19.0028. Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento. J.
07.10.03. v.u.
231
232
civil
do
profissional,
penalizada
TJDF. 4a Turma Cvel. Apelao Cvel no 4696897. Rel. Mrio Machado. j. 18.3.98. v.u.
Quando h grandes chances de provimento do recurso, no se questiona a responsabilidade do advogado,
mas sim a verba a ser paga a ttulo de indenizao. Na maior parte das vezes, concedida indenizao de
danos morais, como, v.g., em: TRT. 3a Regio. RO 00258.2006.016.03.00.9. Rel. Juza Conv. Adriana
Goulart de Sena. j. 30.10.06. v.m. (Demandante ingressou com ao em face de Sindicato, em razo de o
advogado que lhe foi por ele encaminhado no ter interposto recurso de revista.)
790
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 387.
789
233
791
234
inc. VII795, do mesmo Diploma legal determina que a interposio de recurso com intuito
manifestamente protelatrio configura litigncia de m-f. Nesse sentido vem se
orientando a jurisprudncia, na qual abundam decises dispensando o advogado de dever
de interposio de recurso796. De fato, em casos semelhantes, atua com mais diligncia o
profissional que se empenha na transao com a parte contrria do que aquele que interpe
o recurso, que poder gerar mais despesas ao cliente.
O referido art. 17 dispe que: Reputa-se litigante de m-f aquele que: [...] VII interpuser recurso com
intuito manifestamente protelatrio.
796
Verifiquem-se os seguintes acrdos: 2o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 2a Cmara Cvel. Ap. c/
Rev. 520.828. rel. Juiz Felipe Ferreira. j. 22.06.98: Mandato Responsabilidade civil Advogado (artigos
159 e 1.300, do Cdigo Civil [1916], artigo 32 da Lei no 8.906/94) Prova Ausncia Descabimento. No
h culpa por negligncia do advogado que no recorre de sentena desfavorvel, se foi induzido por
informaes incorretas do cliente a promover ao temerria, cujo direito prova irrefutvel comprova
inexistir. Inteligncia do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil combinado com o artigo 31 e pargrafo
nico do artigo 32, da Lei no 8.906/94. Sentena reformada; e 2o Tribunal de Alada Civil de So Paulo. 2a
Cmara Cvel. Ap. 567.552-00/7. Rel. Juiz Felipe Ferreira. j. 10.04.00: Mandato. Responsabilidade civil do
advogado. Opo por no recorrer de sentena desfavorvel. Admissibilidade. Se o recurso se apresentava
como temerrio e protelatrio, caracterizador de litigncia de m-f, tem o advogado o dever profissional de
no recorrer, conforme inteligncia do art. 17, VII do CPC, c/c o art. 31, 1o, da Lei no 8.906/94 (Estatuto do
Advogado). Sentena de procedncia reformada. Recurso referente reconveno no conhecido. Recurso da
ao principal provido.
797
Trata-se de matria examinada no Captulo 2.
798
SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 165-166.
235
ainda que no haja certeza de que essa ao pudesse prosperar, certo, porm, que ela no
poder mais lhe gerar proveito.
O mesmo pode acontecer se o advogado no oferece a defesa de seu cliente dentro
do prazo legal, ou no momento oportuno, deixa de dar andamento ao e o processo
extinto com julgamento do mrito799, ou, ainda, quando deixa de se manifestar sobre erro
grosseiro em laudo pericial800, entre outras hipteses. Nesses casos, o magistrado admitir
uma reparao se ele considerar que a vtima poderia ter obtido satisfao, razo pela qual
dever, necessariamente, avaliar a matria objeto da ao que no foi proposta, bem como
dos meios de defesa que no foram oferecidos no prazo. Ele a rejeitar se entender que a
vtima no teria, de qualquer maneira, chance razovel de ver prosperar seu pleito801.
Com esse entendimento, o Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Paran
condenou um advogado a indenizar seu cliente por lhe ter privado de ver apreciado em
instncia superior o mrito de seu processo, conforme se transcreve a seguir:
Responsabilidade civil do advogado Embargos de declarao e
apelaes interpostas fora do prazo legal Descumprimento do
dever de diligncia Perda de prazos No conhecimento dos
recursos Dano Existncia Forma de liquidao Ao
procedente. O advogado tem o dever de manifestar recurso
ordinrio oportuno tempore, respondendo por sua interposio
intempestiva. A perda de prazo, como ensina Jos Aguiar Dias,
constitui erro grave, a respeito do qual no possvel escusa, uma
vez que os prazos so de direito expresso e no se tolera que o
advogado o ignore (Da responsabilidade civil, v. 1, p. 348,
Forense 1987 8a edio). O prejuzo da parte consiste na perda
da possibilidade de ver apreciado o mrito da causa na instncia
superior. No se configurando qualquer causa de excluso de
responsabilidade civil do advogado, impe-se a procedncia do
pedido indenizatrio, com fixao da indenizao atravs de
arbitramento em liquidao de sentena, levando-se em conta que o
799
TJRJ. 20a Cmara Cvel. Ap. 0004220-62.2006.8.19.0087. Rel. Des. Teresa Castro Neves. j. 04.08.10. v.u.
STJ. 3a T. REsp. 402182/RS. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 18.05.06. v.u.
801
STJ. 4a T. REsp 1190180/RS. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j. 16.11.10.v.u.
800
236
TJPR. 5a Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 0045988-1 (Acrdo n. 833) Rel. Des. Carlos Hoffmann. j.
22.4.96. v.u.
803
BENETI FILHO, Sidnei Agostinho. A atividade advocatcia e a responsabilidade civil decorrente. 2002.
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2002. p. 281.
804
Ibidem, loc. cit.
805
Ibidem.
806
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 72-86.
237
de caso em que a perda da chance evidente, uma vez que a vtima no mais poder ver
sua pretenso examinada pelo Poder Judicirio. A materializao do prejuzo patente,
porm no se pode determinar qual seria o resultado do julgamento do feito, a no ser em
casos extremos para os quais existam smulas dos tribunais superiores.
Em casos como este, os advogados em rigor so condenados a indenizar seu cliente
sob o argumento da perda da chance807.
Deve-se mencionar que o ato culposo do advogado pode acarretar no somente
danos de ordem patrimonial ao seu cliente, mas tambm de ordem moral. Quando a vtima
tem frustrada sua pretenso de obter direito de resposta, v.g., ela perdeu o direito de ser
indenizada. A reparao mencionada to somente moral
808
807
Vide Ap. c/Rev. 606.170-00/5. 5a Cmara do Extinto Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo.
Rel. Juiz Lus de Carvalho. j. 31.10.01; Ap. 680.655-1. 8a Cmara do Extinto Primeiro Tribunal de Alada
Civil de So Paulo. Rel. Juiz Costa Telles. j. 23.10.96; Ap. 70005473061. 9a Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul. Rel. Ado Srgio do Nascimento Cassiano. j. 10.12.03; Ap. 70006227599. 9a
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Rel. Ado Srgio do Nascimento Cassiano. j.
29.09.04.
808
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Responsabilidade civil do advogado. Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 82, n. 697, nov. 1993. p. 27.
809
CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. In: DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do
advogado perda de uma chance, p. 59.
238
para o qual seria enviado o recurso; assim, no se faria uma avaliao da matria
discutida810.
Entende-se, no entanto, que o raciocnio em anlise padece de erro grave, pois
nivela em condio de igualdade matrias mais ou menos controvertidas e que possuem
chances diferentes de sucesso perante determinado tribunal.
Sustenta-se, igualmente, que o perodo da pesquisa dever variar de acordo com as
alteraes legislativas que regem a matria objeto de discusso e no ser estabelecida
arbitrariamente. No caso das matrias que sofreram alterao pelo CC de 2002, h que se
analisar somente a jurisprudncia posterior a esse perodo, o mesmo se aplicando para
quaisquer outros assuntos.
O advogado no h de ser responsabilizado, nos termos da teoria da perda de uma
chance, se comprovar que o cliente no teria sua pretenso acolhida mesmo se tivesse
praticado a tempo o ato que lhe competia, seja o ajuizamento de uma ao antes do prazo
prescricional, seja a interposio do recurso cabvel antes de findo o prazo preclusivo811;
no entanto, h de ser responsabilizado por no ter atuado no momento oportuno, o que
possibilita a aplicao das normas pertinentes mora e ao inadimplemento contratual,
como, por exemplo, a constante do art. 399 do CC, que j foi objeto de comentrios no
Captulo 3. O mesmo raciocnio deve ser aplicado ao recurso no recebido por desero812.
Srgio Novais Dias assinala que, ainda que o cliente tenha poucas chances, pode o
profissional ser condenado a indeniz-lo a ttulo de danos morais, desde que aquele no
visasse com o recurso procrastinar, mas se encontrasse sinceramente inconformado com a
deciso prolatada. De acordo com o autor, esse inconformismo a razo pela qual foi
concebido o duplo grau de jurisdio813.
Fbio Siebeneichler de Andrade acrescenta, por sua vez, especificamente com
relao aos recursos, que sempre h possibilidade de reforma da sentena814. Yves Avril
esposa o mesmo entendimento, afirmando que aucune dcision de justice ne saurait tre
810
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 59.
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 324.
812
TJSP. 28a Cmara de Direito Privado. Ap. 992070537851. Rel. Cesar Lacerda. j. 09.11.2010. v.u.
813
DIAS, Srgio Novais, op. cit., p. 52.
814
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Responsabilidade civil do advogado. Revista dos Tribunais, ano 82,
n. 697, p. 27.
811
239
815
240
deporia contra sua prpria atuao profissional. Com efeito, se entendia que a demanda
no tinha chance de ser julgada procedente, no deveria nem sequer ter aceitado propla820. Atenua-se a responsabilidade, entretanto, se for demonstrada a possibilidade de
mudana jurisprudencial sobre o assunto, o que no raro se observa.
A ausncia de apresentao de contrarrazes de recurso, outra das hipteses
aventadas por Srgio Novais Dias, menos relevante, e muito raramente implicaria a perda
da chance do cliente, uma vez que toda a matria j foi deduzida em primeira instncia.
Configura, no mais das vezes, somente negligncia do profissional, e no perda da chance.
De fato, indubitvel que compete ao advogado a apresentao de contrarrazes
(ou contraminuta de agravo), se foi contratado para o acompanhamento de determinada
lide em todas as instncias; no entanto, tal falta no h que ser penalizada por meio da
imposio de uma indenizao, mas, no mximo, pela perda de parte de seus honorrios
advocatcios em razo do inadimplemento contratual.
A ausncia de contrarrazes pode, excepcionalmente, configurar perda de uma
chance. Srgio Novais Dias oferece como exemplo dessa situao o recebimento de
documentos novos, posteriores ao julgamento de primeira instncia da causa, os quais
seriam teis para combater os argumentos da apelao821.
No que tange anlise da ausncia de sustentao oral de recurso, sustenta-se que
esta no apta a gerar indenizao por falta profissional; alis, na prtica, a mencionada
sustentao exceo, e no regra, sendo em geral exercida por advogados contratados
para esse fim especfico, em razo de notrio conhecimento e influncia intelectual em
relao aos desembargadores do tribunal.
Se o advogado, no entanto, foi expressamente contratado para a apresentao de
sustentao oral e no o fez, a questo se resolve na condenao de devoluo de seus
honorrios, bem como do pagamento de custas e despesas processuais. Observe-se, porm,
no que diz respeito, em especfico, apresentao de sustentao, que esta se trata de
obrigao de resultado, e no de meio822. Isso no significa, contudo, que o advogado se
obriga a obter o resultado favorvel da demanda do cliente com a sustentao, mas to
somente que deve realiz-la de maneira adequada, em conformidade com o que se espera
de um profissional de sua especialidade.
820
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado perda de uma chance, p. 77.
Ibidem, p. 79-80.
822
BENETI FILHO, Sidnei Agostinho. A atividade advocatcia e a responsabilidade civil decorrente, p. 298.
821
241
Acerca da ao rescisria, que tem por objetivo rescindir a sentena como ato
jurdico viciado823, Srgio Novais Dias entende que sua propositura obrigatria pelo
advogado, desde que esteja enquadrada nas hipteses legalmente previstas824.
Em que pese o respeitvel posicionamento do doutrinador e levando-se em
considerao que, para a propositura de ao rescisria, h que se depositar uma multa de
5% sobre o valor da causa, prevista no art. 488, inc. II, do CPC , caber ao advogado
somente o dever de informar o cliente sobre a possibilidade de propositura da referida
ao, a qual ficar condicionada ao pagamento de custas pelo prprio cliente825.
Por fim, no que concerne indenizao dos danos ora elencados, possvel adotar
uma de trs solues: considerar a perda da chance como dano moral e conceder
indenizao a esse ttulo, em montante que ser estimado pelo prprio juiz; proceder ao
balano estatstico das probabilidades e reparar a perda da chance com uma porcentagem
da pretenso da demanda826; ou, ento, simplesmente condenar o advogado devoluo
dos valores recebidos a ttulo de honorrios, despesas e custas judiciais827.
Clara est, portanto, a necessidade de reconhecimento da reparao da perda da
chance para que algumas espcies de prejuzo sejam reparadas, o que ocorre com
frequncia no mbito da responsabilidade civil do advogado. De fato, no caso de omisso e
desdia do patrono, a nica maneira de se indenizar a vtima com coerncia considerar a
oportunidade perdida e conceder indenizao proporcional probabilidade de
concretizao da chance perdida.
823
242
No mesmo sentido, dispe o CP, no art. 142, inc. I, que no constitui injria ou
difamao punvel, a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu
procurador.
Isso no significa que seja permitido ao advogado ofender as partes, o magistrado
ou o membro do Ministrio Pblico (MP). Sempre que sua atuao configurar violao do
direito honra ou outro direito da personalidade, dever ser responsabilizado828. A esse
propsito, verifique-se recente deciso do TJRJ:
Apelao cvel. Ao de responsabilidade civil. Indenizao por
danos morais. Atuao do advogado. Ofensas honra da advogadaautora em petio protocolizada nos autos da ao de reintegrao
de posse movida em face dos clientes do ru, patrocinados pela
828
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 229. Tambm: STJ. 4a T. REsp 988380/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j.
20.11.08. v.u.
243
TJRJ. 5a Cmara Cvel. Ap. 0007934-52.2006.8.19.0209. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia. j. 10.08.10.
v.u.
830
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 388.
831
STJ. 3a T. REsp 531335/MT. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 02.09.08. v.u.
832
STJ. 3a T. REsp 854452/RS. Rel. Min Humberto Gomes de Barros. j. 22.08.08. v.u.
833
STJ. 4. T. REsp 983430/ES. Rel. Min. Fernando Gonalves. j. 01.12.09. v.m.
834
A litigncia de m-f consta do art. 17 do CPC que possui a seguinte redao:
Art. 17 Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II alterar a verdade dos fatos;
III usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI provocar incidentes manifestamente infundados;
VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
O art. 18 estabelece a penalidade cabvel: O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o
litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte
contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.
244
advogado, cuja atuao deve ser objeto de processo autnomo835. Rossana Teresa Curioni
diverge desse entendimento.836 A doutrinadora defende que os advogados (e procuradores
das Fazendas e suas autarquias) tambm podem ser condenados nas penas decorrentes da
litigncia de m-f, sendo o caso, inclusive, de encaminhamento de comunicado OAB
sempre que a infrao se verificar em determinado processo. A autora conclui sua
exposio afirmando que a parte prejudicada poderia ingressar com ao diretamente em
face do advogado do outro litigante, havendo solidariedade entre o profissional e o cliente
em caso de configurao de litigncia de m-f837.
No que tange condenao do advogado por litigncia de m-f, entende-se que
esta afastada pela prpria sistemtica processual, eis que os arts. 17 e 18 do CPC se
encontram inseridos na seo intitulada Da responsabilidade das partes por dano
processual, o que denota a vontade do legislador que o causdico no respondesse pela
atuao judiciria nos prprios autos. No tocante ao ingresso de ao direta em face do
advogado da parte contrria fundamentada nas hipteses constantes do art. 17 do CPC,
admite-se que essa possvel, porm de difcil manejo, em face da necessidade de se
comprovar que o advogado extrapolou os limites normais de defesa de seu cliente e tinha
intenes escusas de prejudicar diretamente a parte contrria. A responsabilidade solidria
do advogado somente pode advir de sua atuao dolosa838. No se pode perder de vista
que, a despeito da atuao do advogado, o proveito da lide, mesmo que temerria, , em
princpio, de seu patrocinado. Justifica-se, assim, que a responsabilidade pese sobre aquele
que obtm os maiores proveitos.
1o Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu
respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria.
2 O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por
cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
835
STJ. 3a T. AgRg no REsp 696102/RN. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. j. 06.10.10. v.u.; STJ. 4 a T.
REsp 140578/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. j. 15.12.08. v.u.
836
CURIONI, Rossana Teresa. Responsabilidade civil por dano processual decorrente de litigncia de m f.
In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e Responsabilidade, p. 490-494.
837
Ibidem, loc. cit.
838
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 309.
245
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 297.
Traduo livre: a obrigao de alcance jurdico e no apenas tico, de manter o sigilo de qualquer fato cuja
divulgao ou revelao tenha aptido para ocasionar um dano patrimonial ou moral, seja pessoa que lhe
confiou o segredo, seja a um terceiro.
840
VASSILIEFF, Slvia. Responsabilidade civil do advogado, p. 51.
841
O tipo penal em comento assim redigido: Art. 154 Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que
tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a
outrem.
842
REPRESAS, Flix A Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 513.
843
O advogado deve manter o sigilo sobre fatos referentes a um crime j cometido, quando relacionado com
sua atuao judicial; no entanto, se o cliente relata que pretende cometer um delito, o profissional deve
comunicar s autoridades a inteno que lhe foi manifestada.
844
VASSILIEFF, Slvia, op. cit., p. 53.
246
O mandato pode ser gratuito ou oneroso. Presume-se, porm, que seja oneroso
quando consista em trabalhos prprios da profisso lucrativa ou de seu modo de vida.
845
O contrato em comento se encontra definido no art. 653 do CC: Art. 653. Opera-se o mandato quando
algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao
o instrumento do mandato.
846
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 432433.
847
Ibidem, p. 428.
247
Quando no se tiver convencionado que o mandatrio perceba uma retribuio por seu
trabalho, presume-se que o contrato gratuito848.
As principais obrigaes do mandatrio so a execuo do encargo, a atuao com
diligncia e a realizao da prestao de contas849, ao passo que, ao mandante, cabe
facilitar a execuo das tarefas do mandatrio, a retribuio e o ressarcimento dos danos
sofridos como consequncia da interposio. O mandatrio ser responsabilizado quando
no cumprir com seus deveres, bem como quando substabelecer mandato sem autorizao,
e empregar verbas do mandante em proveito prprio.
O mandante responde pelos atos do mandatrio objetivamente, uma vez que este se
insere na funo de preposto constante do art. 932, inc. III, do CC, mas tem direito de
regresso em face deste850.
848
Em conformidade com o disposto no art. 658 do CC: O mandato presume-se gratuito quando no houver
sido estipulada retribuio, exceto se seu objeto corresponder ao daquele que o mandatrio trata por ofcio ou
profisso lucrativa. Esclarecendo o disposto no artigo, verifique-se: Jos Fernando Simo (Direito Civil
contratos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 295).
849
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 285.
850
Ibidem, p. 287.
851
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 569.
852
DI PROSPERO, Mariana. Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 33.
853
No presente trabalho, em toda a oportunidade que se fizer referncia ao termo tabelio, pode-se
entender estarem abrangidos igualmente os notrios e os registradores.
248
pblicos em sentido amplo854, de acordo com o disposto pelo art. 236 da CF, a seguir
transcrito:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em
carter privado, por delegao do Poder Pblico.
1o Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade
civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus
prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder
Judicirio.
2o Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de
emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e
de registro.
3o O ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que
qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento ou de remoo, por mais de seis meses.
que
se
justifica
plenamente
insero
dos
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 482; MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 232; ARAUJO, Edmir Netto de.
Curso de Direito Administrativo, p. 256. A mesma natureza jurdica de delegao observada na Argentina,
segundo Mariana Di Prospero (Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 35).
249
contratuais
firmadas
pelo
acordo
de vontades
250
859
O art. 20, 4o, da Lei n. 8.935/1994 determina que somente o prprio tabelio pode lavrar testamento,
sendo vedada a atuao de assistente nessa esfera. O art. 1.864, inc. I, do CC, no entanto, define o testamento
pblico como aquele que elaborado pelo tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas. Flvio
Tartuce e Jos Fernando Simo observam a incongruncia e assim se manifestam: A Lei 8.935/1994, em seu
art. 20, 4o, proibia aos substitutos que lavrassem testamentos. O dispositivo considera-se tacitamente
revogado com a vigncia do Cdigo Civil de 2002 em razo da incompatibilidade das normas, j que o art.
1.864, I, prev a possibilidade de atuao do substituto. Curioso notar que a Lei estadual paulista 12.227, de
12 de janeiro de 2006, reproduz a orientao da Lei Federal 8.935/1994, em seu art. 13, 2o, contrariando
expressamente o texto do Cdigo Civil de 2002. No h dvidas de que deve-se considerar que essa lei
estadual no tem mais aplicao, pois a lei codificada prevalece tendo em vista o critrio hierrquico (norma
superior prevalece sobre inferior) (Direito Civil direitos das sucesses. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. v.
6, p. 289-290).
860
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 334-335.
251
861
DI PROSPERO, Mariana. Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 40-41.
862
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 333.
863
DI PROSPERO, Mariana, op. cit., p. 49; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro
responsabilidade civil, p. 288. AGUIAR DIAS, Jos de, op. cit., p. 136: A responsabilidade civil dos
notrios, tabelies e oficiais de registro difere da responsabilidade profissional em geral. Porque, ao contrrio
dos mdicos, advogados, etc., assumem obrigao de resultado. Da a consequncia: o erro profissional no
lhes serve de escusa.
864
TJSP. 6a Cmara Cvel. Ap. Cv. 228.034-1. Rel. Des. Testa Marchi. J. 08.06.95. v.u.: Em se tratando de
ao de responsabilidade civil, resultante de ato notarial, a mais ligeira culpa produz a obrigao de
indenizar, respondendo o Tabelio perante aquele que perdeu o imvel adquirido.
865
Os deveres em referncia constam do art. 30 da Lei n. 8.935/1994.
252
No que tange ao primeiro dever, pode denotar no ser este cabvel entre as
obrigaes do tabelio, eis que este desenvolve atividade meramente tcnica; no entanto,
no o que se verifica na realidade. O tabelio deve apreciar a vontade dos requerentes de
seus servios, interpret-la, enquadr-la juridicamente e explicar o contedo do ato que
querem instrumentalizar866. Tome-se como exemplo a redao do testamento pblico, que,
de acordo com o disposto no art. 1.864, inc. I, do CC, deve ser escrito pelo tabelio, de
acordo com as declaraes do testador. Nesse caso, evidente que o testador, se no foi
previamente auxiliado por advogado, far suas declaraes de maneira pouco formal,
cabendo ao tabelio organiz-las em termos jurdicos e esclarecer o que pode e o que no
pode constar do testamento, sob pena de nulidade.
O tabelio tem, assim, a obrigao de fornecer informaes corretas e orientar o
requerente de seus servios da melhor maneira possvel. Quando, porm, observar-se que
uma mesma matria recebe orientaes doutrinrias distintas, o profissional dever optar
por uma delas e esclarecer a dissidncia ao cliente, para que este fique ciente, desde logo,
da possibilidade de impugnao judicial do ato.
Com relao segunda espcie de deveres, aos quais se chamou de registrais, o
tabelio deve cumprir a legislao registrria que lhe impe obrigaes anteriores ou
posteriores celebrao do ato jurdico. Conforme esclarecido no item anterior, tais
deveres traduzem-se em obrigao de resultado; assim, v.g., tendo sido requisitado o
registro de determinado documento, este deve ser feito to logo quanto possvel. Se o
atraso no desempenho do dever do tabelio implicar dano ao requerente, aquele ser
responsabilizado civilmente.
Por fim, assim como o advogado, o tabelio tambm tem o dever de manter o
segredo profissional a respeito de toda a informao qual teve acesso por meio do
exerccio de sua profisso, conforme disposto no inc. VI, do art. 30, da Lei n. 8.935/1994.
O segredo compreende todos os atos, circunstncias, antecedentes e dados que o
profissional tenha conhecido em virtude de sua profisso.
A documentao lavrada em cartrio, por sua vez, somente poder ser acessada por
terceiros nos limites da lei. De fato, nem sempre o documento lavrado em cartrio pode ser
verificado por qualquer pessoa. o caso, v.g., dos testamentos pblicos. Apesar de
pblicos, sua existncia no comunicada ao pblico em geral em qualquer hiptese. O
866
DI PROSPERO, Mariana. Responsabilidad del escribano. In: GHERSI, Carlos Alberto (Director).
Responsabilidad profesional, v. 2, p. 43.
253
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil direito das sucesses, p. 293. Os autores
assinalam, igualmente, que, a despeito de no haver norma sobre o assunto no CC, o Projeto de Lei 276/2007
prope o acrscimo de um pargrafo no art. 1.864, para que dele conste: A certido do testamento pblico,
enquanto vivo o testador, s poder ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial.
868
STF. 2. T. RE 209354/PR. Rel. Min. Carlos Velloso. j. 02.03.1999. v.u.; STJ. 2. T. REsp 439465/MS. Rel.
Min. Paulo Medina. j. 15.10.02. v.u.; STJ. 1. T. REsp 481939/GO. Rel. Min. Teori Albino Zavascki.
J. 03.03.05. v.u.; TJSP. 13a Cmara de Direito Pblico. Ap. 990.10.264825-7. Rel. Des. Borelli Thomaz. J.
27.10.10. v.m.
254
do
Poder
Pblico.
Qualquer
ofensa
869
REIS, Clayton. A responsabilidade civil do notrio e do registrador. Revista dos Tribunais, v. 83, n. 703,
p. 20/22: O tabelio ou registrador, embora no percebam dos cofres pblicos, funcionrio pblico para
efeito de responsabilidade civil, sendo indiscutvel que ao Estado incumbe ressarcir os danos que tal
funcionrio causar a terceiros. No mesmo sentido, Rui Stoco (Tratado de Direito Civil, p. 573); Maria
Helena Diniz (Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 289) e Carlos Roberto Gonalves
(Responsabilidade civil, p. 468).
870
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 392-394.
255
[...]
3. O exerccio de atividade notarial delegada (art. 236, 1o, da
Constituio) deve se dar por conta e risco do delegatrio, nos
moldes do regime das concesses e permisses de servio pblico.
4. Conforme decidido pela Segunda Turma no julgamento do
Recurso Especial 1.087.862/AM, em caso de danos resultantes de
atividade estatal delegada pelo Poder Pblico, h responsabilidade
objetiva do notrio, nos termos do art. 22 da Lei 8.935/1994, e
apenas subsidiria do ente estatal. Precedentes do STJ.
5. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se atividade
notarial.
6. Em se tratando de atividade notarial e de registro exercida por
delegao, tal como in casu, a responsabilidade por danos do
notrio, diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartrio
ainda oficializado. Precedente do STF. [...]871.
256
874
TJSP. 4a Cmara de Direito Privado. Ap. Civ. 161.802-4/0. Rel. Des nio Zuliani. J. 08.09.05. v.u.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 289.
876
DUARTE, Flvio Henrique. A responsabilidade civil do tabelio e do registrador. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14, n. 2.230, 9. ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13299>. Acesso
em: 12 dez. 2010. No mesmo sentido, Juliana Hrlle Pereira (Responsabilidade civil dos notrios e
registradores. Revista CEJ, Braslia, n. 30, p. 92, jul./set. 2005. p. 92).
877
STF. 2. T. RE 201595/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. j. 28.11.2000. v.u. O julgado possui a seguinte
ementa: RESPONSABILIDADE OBJETIVA ESTADO RECONHECIMENTO DE FIRMA
CARTRIO OFICIALIZADO. Responde o Estado pelos danos causados em razo de reconhecimento de
firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorria exercida luz do artigo 236 da
Constituio Federal, a responsabilidade objetiva do notrio, no que assume posio semelhante das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos 6o do artigo 37 tambm da Carta da
Repblica. No mesmo sentido, TJSP. 4a Cmara de Direito Privado. Ap. Civ. 459.728.4/0-00. Rel. Des.
Francisco Loureiro. J. 3.09.09. v.m., cuja ementa segue transcrita: RESPONSABILIDADE CIVIL
Lavratura e uso de procurao falsa para venda de aes Responsabilidade das co-rs que utilizaram em
875
257
entendimento que tende a prevalecer. Se, de fato, for consolidada a orientao de que o
Estado somente responde subsidiariamente com a qual no se concorda, conforme
salientado em item posterior , , com efeito, mais adequado que a responsabilidade do
profissional seja objetivada, a despeito de ser assim considerada em face da m exegese
dos dispositivos legais. Est-se diante do desempenho de funo pblica e, portanto, na
seara do risco administrativo, o que significa que algum deve ser responsabilizado
objetivamente. Seria melhor que fosse o Estado, mas, alternativamente, admite-se que seja
o prprio profissional.
Responde, tambm de forma objetiva, o tabelio, pelos atos de seus servidores no
concursados, os quais, de acordo com os arts. 20 e 21 da Lei n. 8.935/1994, tm o contrato
que os vincula regido pela legislao do trabalho. Trata-se, nesse caso, de mera aplicao
do art. 932, inc. III, do CC, motivo pelo qual o profissional tem, em face dos prepostos e
empregados, direito de regresso878, nos limites expostos no item 3.4.
Acrescente-se, igualmente, que a responsabilidade do oficial pessoal, no sendo
transferida para seus sucessores no cartrio879, a menos que os sucessores tenham
participado, de alguma maneira, do ato danoso. Em caso de falecimento do tabelio
responsvel pelo dano, caber vtima demandar seus herdeiros880.
Por fim, cumpre mencionar a antiga controvrsia existente sobre a legitimidade
passiva dos cartrios em ao de indenizao. A matria j no to discutida, mas,
durante muito tempo, conviveram entendimentos em sentidos opostos. O posicionamento
do STJ era, inicialmente, no sentido da responsabilizao do Cartrio de Notas ou
Tabelionato, por estes serem considerados pessoas jurdicas formais881, o que se explica
pelo fato de as serventias extrajudiciais serem, originalmente, pertencentes ao patrimnio
dos tabelies, podendo, inclusive, serem transferidas por herana. Hoje, afirma-se que a
negcio da bolsa de procurao falsa outorgada em nome do autor, para alienar a terceiros sua participao
acionria Responsabilidade objetiva, tambm do Tabelio, causador maior e primrio do dano Perdas e
danos Indenizao pelo valor mximo de cotao das aes na data em que foram alienadas, corrigidas a
contar de ento, nos termos do pedido, mais lucros cessantes Recurso do autor provido Recurso dos rus
no provido. No mesmo sentido, TJSC. 3a Cmara de Direito Civil. Ap. 2007.008413-1. Rel. Des. Fernando
Carioni. j. 19.06.07. v.u.
878
TJSP. 3a Cmara de Direito Privado. AgIn 185.843-4. Rel. Des. Carlos Roberto Gonalves. j. 06.02.01.
v.u.
879
STJ. 3. T. REsp 443.467/PR. Rel. Min. Castro Filho. j. 05.05.05. v.u; STJ. 4. T. REsp 545613/MG. Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha. j. 08.05.07. v.m.; STJ. 2. T. REsp 852770/SP. Rel. Min. Humberto Martins. J.
03.05.07. v.u.
880
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 341.
881
STJ. 4. T. REsp 476.532/RJ. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. j. 20.05.03. v.u.
258
882
259
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 307. Nesse mesmo sentido posiciona-se Srgio Cavalieri Filho, tecendo
260
261
para outras finalidades alm da promoo de uma obra, como, por exemplo, a elaborao
de um projeto887. O fato de a maioria das hipteses que geram indenizao estar
relacionada com a edificao propriamente dita justifica, no entanto, que se principie o
estudo pelo contrato de construo.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, o contrato de construo consubstancia-se
em:
[...] todo ajuste para execuo de obra certa e determinada, sob
direo e responsabilidade do construtor, pessoa fsica ou jurdica
legalmente habilitada a construir que se incumbe dos trabalhos
especificados no projeto, mediante as condies avenadas com o
proprietrio ou comitente.
Esse conceito abarca, na sua generalidade, as duas modalidades de
contrato de construo de obra particular, conhecidas e praticadas
entre ns a empreitada e a administrao as quais se
diversificam nas condies econmicas da realizao da obra, mas
guardam as caractersticas da espcie que assinalamos888.
887
O prprio contrato de empreitada admite uma grande diversidade de objetos, que no apenas a construo,
como ser salientado em seguida.
888
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 186.
889
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Org.). Responsabilidade civil e sua repercusso nos
tribunais. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 225.
890
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 417.
262
O referido artigo tem a seguinte redao: 2o. O contrato para elaborao de um projeto no implica a
obrigao de execut-lo, ou de fiscalizar-lhe a execuo.
892
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 189.
893
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 407. No mesmo sentido, Jorge Mosset
Iturraspe (Responsabilidad por daos el incumplimiento contractual, t. II, p. 293) e Maria Helena Diniz
(Curso de Direito Civil brasileiro responsabilidade civil, p. 315).
894
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes, p. 225. O referido autor enfatiza que a obrigao de construir, alm de ser de resultado, no
consiste na entrega de edificao irregular, insegura e com risco de desabamento; portanto, deve se prestar
ao fim para o qual foi construda.
895
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 342.
896
Ibidem, p. 348.
263
897
264
Trata-se da diviso trazida pelo art. 610, o qual dispe que: O empreiteiro de uma obra pode contribuir
para ela s com seu trabalho ou com ele e os materiais.
265
alocados
avano
da
implantao
do
Optou-se por no revelar o nome do engenheiro neste trabalho, uma vez que essa informao
desnecessria para os fins pretendidos com a transcrio do parecer.
266
905
Tomada de Contas Especial. Grupo II Classe IV Plenrio. TC-001.025/1998-8, com 6 apensos: TC001.838/1998-9, TC-005.005/1998-1, TC-700.214/1998-4, TC 003.858/1999-5, TC-007.506/1999-6 e TC
08.817/2000-8. Ministro-Relator Lincoln Magalhes da Rocha e Ministro-Redator Walton Alencar
Rodrigues. Data da sesso: 11/07/01 (Auditorias do TCU, Braslia, ano 4, n. 15, 2001).
267
268
908
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 204. o que dispe o art. 58 da Lei n. 4.591/1964.
Ibidem, loc. cit.: No h tambm confuso possvel entre o construtor-administrador e o construtorempreiteiro. O primeiro se responsabiliza unicamente pela execuo tcnica do projeto; o segundo assume os
encargos tcnicos da obra e mais os riscos econmicos da construo at a sua concluso e entrega a quem
encomendou. Na construo por administrao o proprietrio quem custeia a obra e s a final conhece o
seu preo; na empreitada, a construo custeada pelo empreiteiro e o preo fixado de incio. O empreiteiro
executor autnomo dos trabalhos ajustados; o administrador executor dependente das deliberaes do
dono da obra, no que concerne ao andamento dos servios, ressalvada sempre a parte tcnica que de inteira
responsabilidade dos profissionais, qualquer que seja a modalidade de contrato de construo.
910
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 410.
909
269
270
271
915
O contrato, aqui tratado como autnomo, pode tambm ser entendido como de empreitada (SIMO, Jos
Fernando. Direito Civil contratos, p. 269).
916
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir, p. 218.
917
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Revista dos Tribunais, v. 96, n. 858, p. 86.
918
SIMO, Jos Fernando, op. cit., p. 270.
272
919
273
921
274
923
O dispositivo reza que: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente
reclamar abatimento no preo.
924
O artigo em comento dispe: A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por
vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor.
925
A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de construo cristalina e decorre da
prpria lei, j que, ao definir fornecedor, o art. 3o incluiu expressamente o construtor, que de novo
mencionado no art. 12 do Diploma legal em comento. Configura-se a relao de consumo sempre que a
construo for realizada para o destinatrio final, mas no quando a construo decorrer de encomenda de
empresas que comercializaro os imveis, de modo habitual e profissionalmente.
275
926
O referido artigo, caput, tem a seguinte redao: Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras
construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de 5
(cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo.
927
Conforme salientado, a responsabilidade do profissional em estudo , em regra, subjetiva. No entanto,
quanto se trata de responsabilidade por solidez e segurana, esta objetivada (TJRJ. 18a Cmara Cvel. Ap.
0006225-84.2003.8.19.0209. Rel. Roberto Felinto. j. 03.08.10. v.u.).
928
PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade civil do construtor o art. 1.245 do Cdigo Civil. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 76, n. 623, set. 1987. p. 8. O art. 1.245 do CC de 1916 possua o seguinte teor: Nos
contratos de empreitada de edifcios ou outras construes durveis, o empreiteiro de materiais e de execuo
responder, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como
do solo, exceto, quanto a este, se no o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra. A jurisprudncia
276
majoritria caminha no mesmo sentido, STJ. 4.T. REsp 215832/PR. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
j.06.03.03. v.u.; TJRJ. Ap. 0128646-16.2006.8.19.001. Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento. j. 16.06.09. v.u.
929
MEIRELLES, Hely Lopes. Do direito de construir, p. 240: O prazo quinquenal dessa responsabilidade
de garantia e no de prescrio, como erroneamente tm entendido alguns julgados. Desde que a falta de
solidez ou de segurana da obra apresente-se dentro de cinco anos de seu recebimento, a ao contra o
construtor e demais participantes do empreendimento subsiste pelo prazo prescricional comum de 20 anos, a
contar do dia em que surgiu o defeito. Na mesma esteira: TJSP. 4a Cmara de Direito Privado. Ap.
990101922576. Rel. Natan Zelinschi de Arruda. j. 25.11.10. v.u.
930
A referida Smula possui a seguinte redao: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor,
indenizao por defeitos da obra.
931
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil
responsabilidade civil, p. 317.
277
pertinentes a solidez e segurana so mais evidentes e devem ser sanados com maior
prontido.
O fato de o prazo ser decadencial, no entanto, gera perplexidade. Jos Fernando
Simo salienta que, para a reparao civil, a tutela pleiteada tem natureza condenatria e
no poderia estar sujeita a prazo decadencial, afirmao com a qual no se pode deixar de
concordar. O autor sustenta que o prazo de 180 dias aplicvel somente desconstituio
do contrato, e no demanda indenizatria, cujo prazo ser prescricional de cinco anos, se
aplicvel o Cdigo Civil, ou de trs anos, caso se trate de relao de consumo932.
Com efeito, a despeito de faltar clareza ao pargrafo em comento, a nica
explicao coerente que se pode dar ao prazo decadencial alude demanda indenizatria.
Se esse o caso, surge uma segunda dvida: o prazo de seis meses aplicvel s relao
de consumo, tendo em vista que o art. 26, 3o, do CDC, estabelece que o prazo para
reclamar de vcios ocultos de 90 dias? Jos Fernando Simo sustenta que deve ser
aplicado o menor prazo, mesmo em prejuzo do consumidor933. Hamid Charaf Bdine
Junior934 e Rodrigo Toscano de Brito935 esposam entendimento em contrrio, propugnando
pela aplicao do prazo de 180 dias para as relaes de consumo, eis que a interpretao da
lei deve ser sempre a mais propcia ao vulnervel. Partilha-se aqui do entendimento de Jos
Fernando Simo, tendo em vista que, uma vez decidido o estatuto jurdico a ser aplicado,
este dever ser mantido para todas as situaes.
A terceira dificuldade se encontra em conciliar o prazo de cinco anos do caput do
dispositivo pr-citado com o prazo de 180 dias do pargrafo nico, e definir a natureza do
prazo previsto no caput.
Sobre o assunto, a maior parte da doutrina sustenta que o prazo de 180 dias no se
relaciona com os cinco anos previstos no caput, que continua sendo um prazo de
932
SIMO, Jos Fernando. Aspectos controvertidos da prescrio e decadncia na teoria geral dos contratos
e contratos em espcie. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.) Questes
controvertidas no direito das obrigaes e dos contratos. So Paulo: Mtodo, 2005. v. 4, p. 378. No mesmo
sentido, Hamid Charaf Bdine Junior (Da empreitada. Revista dos Tribunais, v. 96, n. 858); Teresa Ancona
Lopez (Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 7, p. 298); Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery (Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 494); nio Santarelli Zuliani (Responsabilidade civil nos contratos de construo,
empreitadas e incorporaes, p. 234).
933
SIMO, Jos Fernando, op. cit., p. 381.
934
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf, op. cit., p. 98.
935
BRITO, Rodrigo Toscano de. Responsabilidade civil do construtor pela solidez e segurana da obra no
sistema do Cdigo Civil de 2002 e no Cdigo de Defesa do Consumidor. In: DELGADO, Mrio Luiz.
ALVES, Jones Figueiredo. Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2006. v. I, p. 188.
278
936
nio Santarelli Zuliani afirma que, quando ocorrerem danos dentro desse prazo de 5 anos, ser preciso
identificar se so eles decorrentes da falta de solidez e segurana ou se eventualmente decorrem de vcios
construtivos (rachaduras, infiltraes). No caso de se caracterizar falha estrutural (decorrente de falta de
solidez e segurana), o dono da obra dever reclamar indenizao, sendo que, em se constatando defeitos
construtivos, dever reclamar abatimento, indenizao ou devoluo (resciso) (Responsabilidade civil nos
contratos de construo, empreitadas e incorporaes, p. 230).
279
Esposam entendimento contrrio, sustentando que o prazo de 180 dias se aplica a demandas
indenizatrias: Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade civil, p. 530; lvaro Villaa Azevedo (Responsabilidade
civil do empreiteiro natureza normativa do art. 618 do Cdigo Civil prazo de garantia. Revista Magister
de Direito Civil e Processual Civil, n. 4, jan./fev. 2005. Disponvel em: <www.magisteronline.com.br>.
Acesso em: 10 dez. 2010).
938
TJSP. 25a Cmara de Direito Privado. Ap. 992050596305. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli. j. 11.08.10.
v.u.; TJSP. 6a Cmara de Direito Privado. Ap. 994020327718. Rel. Paulo Alcides. j. 12.08.10. v.u.
939
Nessa direo tem se posicionado a jurisprudncia, conforme se observa da seguinte ementa:
REGIMENTAL. CIVIL. REPARAO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPREITEIRO.
SOLIDEZ E SEGURANA. INTERPRETAO EXTENSIVA. ART. 1.245 CC/1916. SMULA 7. A
solidez e a segurana a que se refere o art. 1.245 do Cdigo Civil no retratam simplesmente o perigo de
desmoronamento do prdio, respondendo, tambm, a construtora, por defeitos que possam comprometer,
futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras e infiltraes. Precedentes. A construtora quem
detm o conhecimento tcnico, cabendo a ela dizer a viabilidade ou no do material a ser utilizado, ainda que
a escolha do material coubesse ao proprietrio. Em recurso especial no se reexamina provas. Smula 07
(STJ. 3. T. AgRg no REsp 399.701-PR. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 12.04.05. v.u).
280
940
281
944
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, t. I, p. 356. Na jurisprudncia, tambm se encontra
considerao nesse sentido, STJ. 3. T. REsp 650603/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 03.04.07. v.u.; STJ. 4.
T. REsp 8410/SP. Rel. Min. Athos Carneiro. j. 23.10.91. v.u.: Empreitada de lavor. Responsabilidade do
engenheiro. Desabamento de prdio em construo. Embora somente concorrendo com o servio, e
recebendo do dono da obra os materiais a serem empregados, o engenheiro contratado para elaborar o projeto
e fiscalizar a construo civilmente responsvel pelo evento danoso, pois era de se dever examinar os
materiais empregados, tais como os tijolos, e recus-los se frgeis ou defeituosos. Artigos 159 do Cdigo
Civil, invocado na inicial, e 1.245 do mesmo Cdigo. A ocorrncia de chuvas excessivas, mxime na regio
da serra do mar, no constitui fato da natureza imprevisvel aos construtores de edifcios. Divergncia
pretoriana no caracterizada. Recurso especial no conhecido.
945
AGUIAR DIAS, Jos de, op. cit., p. 349.
946
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e
incorporaes, p. 239; GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 416; REPRESAS, Flix A.
Trigo. MESA, Marcelo J. Lpez. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 619.
282
vizinhana947, somente sendo ilidida pelo fortuito externo, ou seja, o evento imprevisvel e
inevitvel cuja causa seja inteiramente estranha construo948.
A responsabilidade do proprietrio se justifica em razo da necessidade de
assegurar ao vizinho prejudicado a reparao de um dano provocado em decorrncia de
atividade que de interesse do proprietrio949. Trata-se, na verdade, de simples aplicao
da teoria da responsabilidade objetiva na sua modalidade risco-proveito, ou seja, quem
aufere uma vantagem, arca tambm com o nus950. Nada impede, porm, que o vizinho
demande diretamente o construtor ou empreiteiro, ou ento que o demande em conjunto
com o proprietrio951.
Consideraes similares so aplicveis aos danos gerados a terceiros, isto , aqueles
transeuntes que, mesmo no sendo vizinhos do imvel em construo ou reforma, sofrem
danos em razo de objetos lanados da propriedade. A despeito de no serem aplicveis as
normas de vizinhana nesse caso, entende-se que o proprietrio no pode se eximir da
responsabilidade, mesmo porque, a vtima, muitas vezes, no tem acesso ao construtor, no
sabendo quem foi o responsvel pela edificao. Aquele que a vtima vislumbra como
causador do dano que lhe foi impingido o proprietrio dono da obra, motivo pelo qual
este no pode se eximir de sua responsabilidade.
H quem entenda, entretanto, que somente haver solidariedade entre proprietrio e
construtor em caso de prejuzo provocado a vizinhos, e no a terceiros, quando ento teria
947
Nesse sentido, verifique-se: Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que
lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
948
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, p. 352.
949
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 534.
950
Confesso no possuir argumento para defender a excluso do proprietrio, embora possa parecer injusto
responsabiliz-lo pela culpa da construtora que selecionou para executar trabalho em seu terreno. Contudo,
mera aparncia, porque, no fundo, o proprietrio ser sempre beneficiado pelo servio mal executado em
relao a outrem. Afirma-se que quem constri executa regular direito, o que no verdadeiro em ocorrendo
leso ao patrimnio do vizinho. Quando o dano se concretiza, no existe exerccio normal, mas, sim,
irregular, de modo que no teria sentido estabelecer relao entre o vizinho e a construtora, quando o litgio
decorre do direito de vizinhana, o que se aplica, em determinadas situaes, a um terceiro (caso do pedestre
atingido por destroos). Resulta ser muito mais injusto obrigar a vtima, vizinho ou estranho, a reclamar
reparao da construtora, quando, no cume da cadeia de vantagens, figura o dono da obra. Evidente que se
faculta ao dono exercer o direito de regresso contra a construtora, reclamando dela a restituio, princpio que
justificaria at a denunciao da lide, nos termos do art. 70, III, do CPC (ZULIANI, nio Santarelli.
Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitadas e incorporaes, p. 240).
951
Verifique, nessa esteira, o acrdo proveniente do TJSP, 9a Cmara de Direito Pblico, Apelao Cvel
com Reviso n. 293.275-5/6-00- So Jos do Rio Preto, rel. Joo Carlos Garcia, j. em 16 de abril de 2008, v.
m., no qual o municpio de So Jos do Rio Preto ingressou com demanda indenizatria em face de
Condomnio de edifcio que desmoronou, da Construtora responsvel pela obra e dos condminos
proprietrios de unidades autnomas, em razo dos gastos gerados pelo desmoronamento municipalidade.
Os rus foram condenados em primeira e segunda instncias. O relator do voto vencido, Des. Antonio Rulli,
sustentou a excluso dos condminos do polo passivo da lide.
283
284
O artigo em comento possui a seguinte redao: O dono de edifcio ou construo responde pelos danos
que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
957
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 418-419: No resta dvida de que o alienante
deve assegurar ao adquirente o uso da coisa. Este o princpio acolhido pelo nosso Direito, bem expresso no
captulo dos vcios redibitrios e da evico. Assim, deve indenizar no s os prejuzos decorrentes de
pequenos defeitos da obra como tambm, e com mais razo, os mais graves, provocados pela falta de solidez
e segurana.
285
alterao do preo, a menos que essa faculdade conste do contrato (art. 43, inc. V); e a
escolha e superviso da execuo das obras. Desses deveres origina-se a responsabilizao
pela construo, devendo indenizar os adquirentes em caso de interrupo das atividades
ou atraso injustificado. Como principal direito, menciona-se o recebimento das parcelas,
cujo atraso no adimplemento pode gerar o direito de reteno da obra at o cumprimento
de todas as obrigaes assumidas (art. 52958).
O incorporador imobilirio tambm ser responsvel por todo o prejuzo que possa
advir da inexecuo ou da execuo imperfeita do contrato, em particular, falhas ou
construo defeituosa e inadimplemento total.
Em qualquer caso, o incorporador ter responsabilidade solidria com o construtor,
na medida em que o verdadeiro contratante perante os adquirentes da unidade. J o
construtor responde em razo da garantia legal imposta em decorrncia da ordem pblica e
por ser o substituto do incorporador na execuo do contrato; ademais, este ltimo o
verdadeiro causador do dano959.
Os prejudicados, isto , os adquirentes das unidades autnomas, podem demandar
diretamente o construtor, o incorporador ou os dois ao mesmo tempo. Se somente for
proposta ao em face do incorporador, este ter direito de regresso em face do construtor.
Como, na maior parte das vezes, as unidades so vendidas para consumidores
finais, perfeitamente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor, nos termos j
explicitados.
958
O mencionado dispositivo assim preceitua: Cada contratante da construo s ser imitido na posse de
sua unidade se estiver em dia com as obrigaes assumidas, inclusive as relativas construo exercendo o
construtor e o condomnio at ento, o direito de reteno sobre a respectiva unidade; no caso do art. 43, esse,
este direito ser exercido pelo incorporador.
959
Conforme Srgio Cavalieri Filho: Em nada altera esta concluso o fato de ter sido a construo cometida
ao construtor. O incorporador continua responsvel porque o contratante. Responde tambm o construtor,
porque o causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem publica, de garantir a solidez e
segurana da obra em benefcio do seu dono e da incolumidade coletiva, conforme j demonstrado
(Programa de responsabilidade civil, p. 355). No mesmo sentido, Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade civil,
p. 550); Rodrigo Toscano de Brito (Responsabilidade civil do construtor pela solidez e segurana da obra no
sistema do CC de 2002 e no CDC, p. 105).
286
960
Nesse sentido, verifique-se o teor do art. 31-A e seu 1o: Art. 31-A. A critrio do incorporador, a
incorporao poder ser submetida ao regime da afetao, pelo qual o terreno e as acesses objeto de
incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o apartados do
patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado a consecuo da incorporao
correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes.
1o. O patrimnio de afetao no se comunica com os demais bens, direitos e obrigaes do patrimnio
geral do incorporador ou de outros patrimnios de afetao por ele constitudos e s responde por dvidas e
obrigaes vinculadas incorporao respectiva.
961
POSSI, Luciana. Contrato de incorporao imobiliria notas Lei 4.591/64, p. 651.
287
Com a afetao, que dever ser averbada no Registro de Imveis, o terreno objeto
de incorporao imobiliria e os demais bens e direitos a ela vinculados manter-se-o
apartados da seara patrimonial do incorporador, no se comunicando. Com isso, h a
constituio de um patrimnio separado e, portanto, independente, destinado efetiva
consecuo da obra e entrega das unidades aos respectivos adquirentes. A independncia
patrimonial, todavia, no exclui o acervo da incorporao do patrimnio do incorporador,
nem limita sua responsabilidade pela incorporao, motivo pelo qual continuar cabendo a
este a obteno de recursos para a concluso da obra962.
O patrimnio de afetao extingue-se com a concluso da obra, ou seja, com a
averbao da construo pelos registros dos ttulos de domnio ou de direito de aquisio
em nome dos correspondentes compradores e, quando for o caso, pela extino das
obrigaes do incorporador perante a instituio financeira do empreendimento. Tambm
hiptese de extino a desistncia do empreendimento, no prazo de carncia previsto em
lei, quando, ento, devero ser restitudas as quantias j pagas pelos compradores.
Em caso de falncia ou insolvncia do incorporador, os efeitos da quebra no
atingem o patrimnio da afetao, o que possibilita a continuidade da incorporao. De
acordo com o art. 31-F, 1o, nos sessenta dias que se seguirem decretao da falncia ou
insolvncia civil do incorporador, o condomnio dos adquirentes, por convocao da
Comisso de Representantes, ou, na sua falta, de um sexto dos adquirentes, ou, ainda, por
determinao do juiz prolator da deciso, realizar assembleia geral para:
ratificar o mandado da Comisso ou eleger novos membros, por maioria simples;
instituir o condomnio da construo, por dois teros dos adquirentes em primeira
convocao, ou por maioria absoluta em segunda;
deliberar pela continuidade da obra ou pela liquidao do patrimnio, tambm pelo
mesmo quorum.
CHALHUB, Melhim Namem. A afetao das incorporaes imobilirias Lei no 10.931/2004. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 866, 16 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7595>. Acesso em: 6 abr. 2010.
288
963
CHALHUB, Melhim Namem. A afetao das incorporaes imobilirias Lei no 10.931/2004. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 866, 16 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7595>. Acesso em: 6 abr. 2010.
964
Art. 4o da Lei n. 10.931/2004.
289
CONCLUSO
290
291
292
17. A diviso das obrigaes em meio e resultado tem por escopo determinar a quem
caber o nus da prova da culpa pelo inadimplemento. A obrigao de meio
decorre de situaes em que a lea inerente ao negcio jurdico no permite que o
devedor garanta o resultado objetivado pelo credor. A obrigao de resultado no
imbuda dessa caracterstica e depende basicamente da atuao do prprio devedor.
Ao credor de uma obrigao de resultado cumpre to somente provar que o
resultado no foi atingido, enquanto ao credor de uma obrigao de meio compete
provar que o dano que lhe foi impingido advm da atuao negligente do
profissional, o que decerto ser mais difcil.
18. O profissional responde por ato prprio e ato de terceiro preposto, empregado e
servial. No que tange ao direito de regresso, somente faz jus a esse ressarcimento
em relao a empregados e prepostos que atuaram com dolo ou culpa grave, em
face do art. 462, 1o, da CLT. A responsabilidade por fato de terceiro deve ser
observada em duas fases: na primeira, formada entre o terceiro causador do dano e
a vtima, deve haver culpa965; na segunda, estabelecida entre o ofensor e o
responsvel, a responsabilidade objetiva, por fora do disposto no art. 933 do CC.
19. O profissional que atua como servidor pblico exerce funo pblica, portanto,
seria o caso de aplicao do disposto no art. 37, 6o, da CF, de modo a responder o
Estado objetivamente pelos danos provocados pelo servidor, independentemente,
tambm, de culpa desse; no entanto, o entendimento majoritrio, e com o qual se
concorda, de que somente haver responsabilidade das pessoas jurdicas de direito
pblico quando se verificar erro profissional.
20. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel atividade dos profissionais
liberais, ainda que sua responsabilidade seja subjetiva, conforme consta do art. 14,
4o. Em decorrncia disso, possvel a inverso do nus da prova, prevista no inc.
VIII do art. 6o, quando for constatada a verossimilhana da alegao, ou a
hipossuficincia do contratante. Da mesma maneira, aplicvel a prescrio de
cinco anos, insculpida no art. 27.
21. A pessoa jurdica formada por profissionais liberais deve responder objetivamente,
com exceo da sociedade formada pelos advogados, em razo das peculiaridades
constantes do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil
965
Nada impede que a primeira fase seja formada por situao que enseja responsabilidade objetiva, quando,
ento, no se avaliar a culpa em hiptese alguma. No o que ocorre no caso em tela, j que se analisa a
responsabilidade do profissional, em regra, subjetiva.
293
294
28. O chefe da equipe mdica, quando escolhe os membros que iro integr-la,
responde solidariamente pelos danos por ele provocados, inclusive com relao ao
mdico anestesista, a despeito da autonomia cientfica da anestesiologia. No caso
deste ltimo ser indicado pelo hospital, a responsabilidade do cirurgio-chefe
afastada. Da mesma forma, na remota hiptese de o anestesista ter sido escolhido
pelo prprio enfermo, tambm no haver responsabilidade do cirurgio.
29. O mdico responde pelos danos oriundos dos vcios dos aparelhos e aparatos
tecnolgicos utilizados, exceto se puder comprovar que o instrumento j havia sido
pr-testado e funcionava perfeitamente.
30. A questo do nus da prova se torna mais relevante na atividade mdica, pois para
o doente difcil demonstrar que o mdico atuou com culpa. Sendo assim,
desenvolveram-se
diversos
artifcios
com
finalidade
de
facilitar
295
296
297
responsabilidade continua, na maior parte dos casos, sendo subjetiva, desde que no
se associem para formao de uma pessoa jurdica. Suas obrigaes, contudo, so
de resultado.
46. O contrato de construo admite duas modalidades: a construo por empreitada e
a construo por administrao. As duas espcies de contrato no se confundem
porque o construtor por empreitada assume os encargos tcnicos da obra e os riscos
econmicos da construo, custeando-a, com preo fixado de incio, mesmo no
caso de empreitada por medio. No contrato de administrao, ao contrrio, o
construtor responde somente pela
execuo
tcnica da obra,
custeada
298
299
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