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EL CONTRATO DE FIDUCIAI Y EL PATRIMONIO AUTONOMO

JUAN PABLO CARDENAS MEJIA


El Cdigo de Comercio dispone en su artculo 1233 que los bienes fideicomitidos
forman un patrimonio autnomo afecto a la finalidad contemplada en el acto
constitutivo. De esta manera es fundamental determinar el alcance de este
concepto frente a las reglas previstas en el Cdigo de Comercio y en otras
disposiciones.
Como se podr apreciar a lo largo de este documento, el concepto de patrimonio
autnomo constituye una excepcin a la nocin tradicional de patrimonio como
atributo de la personalidad. Dicha nocin se distingue del concepto de persona
jurdica, a pesar de que en algunos casos el ordenamiento da lugar a confusiones,
y tiene grandes consecuencias en tanto permite afectar unos bienes a una
finalidad, de tal manera que los activos que se entregan respondan por el pasivo
que se contrae por la fiduciaria como titular de tales activos. La titularidad de dicho
patrimonio corresponde a la fiduciaria, que tiene un derecho limitado e
instrumental sobre dichos bienes en la medida en que slo puede utilizarlos para
la finalidad prevista. El hecho de que la fiduciaria sea el titular del patrimonio
autnomo implica que siempre que se trate de realizar una actuacin es la
fiduciaria la que debe obrar y en tal caso en sentido tcnico no lo hace en nombre
o por cuenta del patrimonio, sino como vocero del mismo. Es pertinente anotar
en relacin con la expresin vocero que la misma est consagrada por el artculo
2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 que dispone El fiduciario, como vocero y
administrador del patrimonio autnomo, celebrar y ejecutar diligentemente todos
los actos jurdicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso,
comprometiendo al patrimonio autnomo dentro de los trminos sealados en el
acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deber expresar que
acta en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autnomo.
Sin bien de conformidad con el Diccionario de la Lengua la expresin vocero
significa Persona que habla en nombre de otra, o de un grupo, institucin,
entidad, etc., llevando su voz y representacin, es claro que como lo ha dicho la
jurisprudencia en este caso no existe tcnicamente representacin, se trata
simplemente de que la fiduciaria expresa su voluntad para vincular al patrimonio
autnomo.

Como igualmente se expone, la existencia de un patrimonio autnomo llevara a


considerar que las fiducias en garanta son totalmente independientes de los
procesos concursales que afecten a los fideicomitentes. Sin embargo, la finalidad
del patrimonio autnomo, como mecanismo de garanta, ha llevado al legislador a
limitar en tales casos el alcance del concepto de patrimonio autnomo.
Igualmente, pesar de que el concepto de patrimonio autnomo implicara que
todas las consecuencias patrimoniales deban recaer sobre el patrimonio, las
disposiciones tributarias no han aplicado rigurosamente tal principio, pues han
-1-

acudido para efectos de impuesto sobre la renta a un concepto de transparencia


tributaria.
Por otra parte, la existencia del patrimonio autnomo y el hecho de que a travs
del mismo se pueden desarrollar actividades empresariales en forma anloga a
como lo hara una persona jurdica ha llevado al legislador a permitir que los
patrimonios autnomos que desarrollan dichas actividades puedan ser sometidos
a procesos de insolvencia en forma independiente de quienes lo constituyeron.
Finalmente, la nocin de patrimonio autnomo implica que deben atenderse las
obligaciones contraidas por la fiduciaria como vocero del mismo con los activos del
mismo, por lo cual en caso de terminacin del contrato, habr en principio lugar a
un proceso liquidatorio para efectos de pagar los pasivos con los activos. Lo
anterior sin perjuicio de la aplicacin de reglas propias de los procesos de
insolvencia.

1
1.1

El concepto de patrimonio autnomo


La nocin de patrimonio y el patrimonio autnomo
a

Como es bien conocido, la doctrina clsica estructur la nocin de patrimonio


como un atributo de la personalidad, lo cual implicaba que toda persona tiene un
patrimonio, slo las personas tienen patrimonio, cada persona tiene un patrimonio
y el patrimonio es inseparable de la persona.1 As mismo, la doctrina clsica
sealaba que el patrimonio se caracteriza por ser una universalidad jurdica, lo
que implica una relacin entre el activo y el pasivo, que se refleja en el principio de
que el patrimonio del deudor es prenda general de sus acreedores. As mismo en
la concepcin clsica no todo derecho forma parte del patrimonio, sino slo
aquellos derechos y obligaciones de contenido pecuniario2.
Dicha concepcin fue objeto de crticas sealando que lo que permita la cohesin
de los elementos que componen la universalidad que constituye el patrimonio es la
afectacin a una destinacin particular comun y no la persona del titular 3. Por ello
1

Maurice Picard. Les Biens. En el Trait Pratique de Droit Civil Francais. Tomo III, ed. LGDJ,
pginas 20 y 21
2
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto de 2005 expres: La doctrina clsica
considera el patrimonio como uno de los atributos de la personalidad que se halla constituido por la
universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y obligaciones de carcter pecuniario,
ligada ella a una persona natural o jurdica, y predica respecto de l la caracterstica de la unicidad
expresada bajo la siguiente frmula: slo quienes son personas de alguna de las dos especies
indicadas tienen patrimonio, cuanto que a su vez nicamente ellas pueden ser sujetos de derecho;
toda persona tiene en abstracto un patrimonio, esto es, sea cual fuere el contenido material y
econmico, y as no lo haya, lo que depender de la dinmica productiva de su titular; y es nico
cuanto que una persona no puede tener ms que un patrimonio, visto ste como el conjunto de
elementos activos y pasivos que pertenecen a un mismo sujeto de derecho.
3
Picard, Ob. cit, pgina 25

-2-

se sealaba que la nocin de patrimonio se deba orientar a considerar ste como


una universalidad que reposa sobre la destinacin comn de los elementos que lo
componen, ms exactamente de un conjunto de bienes y deudas
inseparablemente vinculados porque todos estan afectos a un objetivo econmico.
De esta manera en esta materia aparece que lo fundamental es la afectacin.
En este sentido dijo la Corte Suprema de Justicia que4 la presencia de distintos
fenmenos jurdicos han desvirtuado la rgida concepcin unitaria del patrimonio,
puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga
varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y
por cuya existencia, precisamente a causa de esa separacin, correlativamente se
pueden generar relaciones jurdicas tambin distintas que se desarrollan
autnomamente.
Agreg la Corte que los patrimonios autnomos5 se denominan as justamente
porque teniendo vida propia, as sea de manera transitoria como suele ser, estn
destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurdica, o a cumplir
una finalidad, aplicacin o afectacin especfica.
Desde esta perspectiva el patrimonio se caracteriza por ser un conjunto de
derechos y obligaciones de contenido patrimonial que estn en su conjunto
afectos a una finalidad de manera que constituyen una universalidad jurdica, en la
medida en que el activo responde por el pasivo.
A esta idea responde el concepto de patrimonio autnomo consagrado por el
artculo 1233 del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, debe observarse que el patrimonio autnomo tiene ante todo un
carcter instrumental, y por ello en la legislacin se encuentran diversos casos en
los cuales el legislador hace prevalecer la realidad econmica detrs de la
operacin sobre el rigor jurdico que resultara de aplicar el concepto de
patrimonio autnomo.
De otra parte, segn lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, los patrimonios
autnomos tienen su gnesis en la ley que determina de alguna manera su
conformacin e identidad, como ocurre en la fiducia mercantil para poder hacer
viable que con los bienes fideicomitidos se cumpla una finalidad o destinacin
determinada en el acto de la constitucin de aqulla6.
Por consiguiente, los patrimonios autnomos siendo una excepcin al rgimen
general, slo pueden ser creados por ley o por normas que tengan la misma
fuerza de sta.
4

Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909


Ibdem
6
Ibdem
5

-3-

1.2

El patrimonio autnomo y la persona jurdica

En la doctrina ha existido discusin acerca de la diferencia entre los patrimonios


autnomos y las personas jurdicas. Algunos autores sealan que los patrimonios
autnomos son personas7, otros sealan que son sujetos de derecho aunque no
tienen personalidad jurdica8.
A este respecto lo primero que debe observarse es que desde el punto de vista
conceptual no parece clara la distincin entre personalidad jurdica y sujeto de
derechos, pues el concepto de personalidad jurdica hace referencia a la
capacidad de ser sujeto de derechos9.
Ahora bien, tanto la normatividad como la jurisprudencia han sealado que los
patrimonios autnomos son distintos a las personas jurdicas.
As el artculo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 dispone que Los patrimonios
autnomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, an
cuando no son personas jurdicas, se constituyen en receptores de los derechos y
obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos
celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.
(se subraya)
En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia10 ha sealado que el
patrimonio autnomo no es persona natural ni jurdica,
A pesar de lo anterior, desde el punto de vista de la funcin de la institucin se ha
sealado que tanto las sociedades como los patrimonios autnomos permiten
afectar unos determinados bienes a una finalidad, limitando la responsabilidad de
quienes participan en dichos mecanismos. Se trata de dos instrumentos que prev
el ordenamiento para el desarrollo de actividades en el derecho privado 11.
7

Hernn Fabio Lpez seala (Instituciones de Derecho Procesal, 9 ed. Dupre 2005, Tomo I,
pgina 295) Si se vuelve sobre el punto y se analiza con detenimiento la naturaleza o mejor lo que
son los patrimonios autnomos tal como hoy se aceptan, se ve que este ente tiene todas las
caractersticas propias de la persona jurdica por lo que, estimo, debe reestudiarse el concepto de
persona jurdica con el fin de reformar la legislacin e incluir dentro de ese campo a los patrimonios
autnomos
8
David Ricardo Sotomonte Mujica (Patrimonio Autnomo Como Deudor Concursal. Revista
Mercatoria 2009) expresa la existencia de un conjunto de bienes; su ausencia de definicin legal;
la carencia o indeterminacin de su titular; la afectacin del conjunto a un fin determinado por la ley
o los particulares; la temporalidad de su existencia, y la privacin de personalidad jurdica, a pesar
de ser sujeto de derecho
9
Francisco Ferrara (Teora de las Personas Jurdicas, ed. Reus. Madrid 1926, pgina 323), al
analizar el concepto de persona concluye persona es igual a sujeto de derecho
10
Sentencia 3 de agosto de 2005. Expediente No. 1909

-4-

Aunque los dos instrumentos descritos permiten lograr tal propsito, es claro que
en nuestro ordenamiento entre ellos existe una diferencia fundamental que es
necesario precisar.

A este respecto debe advertirse que en la teora jurdica ha sido muy debatido el
concepto de persona jurdica. As se ha discutido12 si la persona jurdica es una
ficcin (Savigny) o una realidad de ciertas colectividades, que tienen una vida
autnoma, una propia voluntad de accin y un particular inters que el
ordenamiento reconoce (Gierke) o una forma de regulacin, un procedimiento de
unificacin, la forma legal que ciertos fenmenos de asociacin y de organizacin
reciben del derecho objetivo (Ferrara13).
En este punto es interesante sealar que la corte de casacin francesa en
sentencia del 28 de enero de 1954 expres14 Considerando que la personalidad
civil no es una creacin de la ley, que ella pertenece, en principio, a todo grupo
provisto de una posibilidad de expresin colectiva para la defensa de intereses
lcitos, dignos en consecuencia de ser reconocidos y protegidos; que si el
legislador tiene el poder, con un fin de alta polica, de privar de personalidad civil
a una determinada categora de agrupaciones, el reconoce, a contrario sensu,
implcitamente, pero necesariamente, la existencia a favor de organismos creados
por la Ley misma con la misin de gestionar ciertos intereses colectivos
presentando as el carcter de derechos susceptibles de ser invocados en
justicia. (se subraya)

11

Sobre el particular ver Gian Franco Campobasso (citado por Hugo Aguirre, El Debate sobre la
Personalidad Jurdica de las Sociedades de Personas en Italia) quien seala que personalidad jurdica y
autonoma patrimonial constituyen dos diversas tcnicas legislativas para cumplir un mismo
objetivo de poltica econmica: crear condiciones de derecho privado propicias para la difusin y
desarrollo
de
empresas.
http://www.nvabogados.com.ar/El%20debate%20sobre%20la%20personalidad%20juridica%20de%
20las%20sociedades%20en%20Italia.pdf
12
Ver sobre el particular Francisco Ferrara. Teora de la Persona Jurdica. Ed Reus. Madrid 1929,
pginas 125 y siguientes. Igualmente Carlos Fernndez Sessarego Naturaleza Tridimensional De
La
Persona
Juridica,
publicado
en
http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_12.PDF
13

Ob. cit, pgina 342. Es pertinente sealar que en sentencia del 21 de agosto de 1940 (GJ L,
pgina 197) la Corte funda su anlisis de la persona jurdica en la visin de Ferrara.
14
Attendu que la personnalit civile n'est pas une cration de la loi ; qu'elle appartient, en principe,
tout groupement pourvu d'une possibilit d'expression collective pour la dfense d'intrts licites,
dignes, par suite, d'tre juridiquement reconnus et protgs ; Que, si le lgislateur a le pouvoir,
dans un but de haute police, de priver de la personnalit civile telle catgorie dtermine de
groupements, il en reconnat, au contraire, implicitement mais ncessairement, l'existence en
faveur d'organismes crs par la loi elle-mme avec mission de grer certains intrts collectifs
prsentant ainsi le caractre de droits susceptibles d'tre dduits en justice ;

-5-

Por otra parte en derecho alemn Larenz seala15 que Personas son, bien
asociaciones de personas que tienen existencia independiente del cambio de sus
miembros, o bien organizaciones creadas para conseguir un fin determinado y
provistas de un patrimonio dedicado a esa finalidad, las cuales, al igual que las
primeras, estn constituidas para una cierta duracin y facultadas, mediante la
institucin de rganos, para intervenir en el trfico jurdico como unidades
independientes y especialmente para adquirir por si derechos y contraer
obligaciones. As mismo Karl Larenz, define a la Personas Jurdica de Derecho
Privado como una asociacin de personas u organizacin creada por un acto
jurdico privado y fundada a perpetuidad que, como unidad diferente de la suma
de sus respectivos miembros y administradores (rganos), puede tener por si
derechos y obligaciones, desarrollar una actividad propia mediante los actos de
sus rganos y participar en el trfico jurdico.16
Como se puede apreciar la Corte Francesa seala que en la persona jurdica hay
un grupo con posibilidad de expresin colectiva. As mismo Larenz destaca que
las personas jurdicas actan a travs de rganos.
Si tomando en cuenta dichas posiciones se repara en el derecho positivo
colombiano se aprecia que el ordenamiento reconoce la existencia de
personalidad jurdica, adems de a las personas fsicas, a las organizaciones
formadas por un conjunto de personas, como son las asociaciones y sociedades,
cuya voluntad se expresa frente a terceros a travs de sus rganos. As mismo se
la ha reconocido a entes que si bien pueden ser creados por una sola voluntad,
como son las fundaciones, las empresas unipersonales y las sociedades de un
solo socio, tienen rganos propios de expresin frente a terceros.
Por consiguiente, la existencia de una persona jurdica supone en el derecho
colombiano como en otros ordenamientos- un ente organizado que se expresa
frente a terceros a travs de rganos propios.
As las cosas, debe concluirse que la calidad de persona implica la posibilidad de
poder obrar, bien sea directamente o a travs de rganos o representantes.
Por el contrario, si se revisa el caso de los patrimonios autnomos se observa que
los mismos no tienen rganos propios de expresin frente a terceros, pues
precisamente de ellos son titulares determinadas personas jurdicas, que son
quienes deben obrar por ellos. Si bien es comn que los patrimonios autnomos
cuenten con rganos previstos en los respectivos contratos de fiducia, tales
rganos tienen un alcance puramente interno, pues corresponde en todo caso a
la fiduciaria expresar su voluntad y comprometer al patrimonio autnomo frente a
terceros.

15

Karl Larenz, Derecho Civil, Parte General; Editorial Revista de Derecho Privado; Espaa, 1,978;
pag.165 y ss
16
ibdem

-6-

As las cosas, la diferencia fundamental entre una persona jurdica y un patrimonio


autnomo es la presencia o no de rganos de expresin propios frente a terceros.

Por consiguiente, si se constituyera un patrimonio autnomo y se pactara que


quien va a obrar por l frente a terceros no es la fiduciaria sino otro rgano se
estara claramente frente a una situacin ajena a la estructura propia de un
patrimonio autnomo y cuya legalidad podra discutirse.

1.2.1 El patrimonio autnomo y la capacidad para ser parte

El patrimonio autnomo carece de una organizacin que le permita expresarse por


s mismo a travs de sus propios rganos, por ello no es persona.
A este respecto no sobra recordar que en las diversas concepciones sobre la
nocin de persona jurdica se propuso la denominada teora del patrimonio fin17,
que sealaba que se trata de un patrimonio que no pertenece a nadie sino a
alguna cosa, que es el fin. En relacin con esta teora sealaba Ferrara que no
puede existir un derecho sin sujeto, pues cualquiera que sea la concepcin de
derecho subjetivo, la existencia de un sujeto es una necesidad conceptual. Ello
ocurre bien sea que el derecho subjetivo se considere una facultad de querer y de
obrar, un inters garantizado, una participacin en los bienes de la vida, etc. Lo
anterior implica entonces que el patrimonio autnomo debe tener un titular que es
quien acta y vincula al patrimonio.
En este punto se ha discutido entonces si los patrimonios autnomos tienen
capacidad para ser parte, en la medida en que dicha capacidad se predica de las
personas. Existen autores como el profesor Hernn Fabio Lpez quien sostiene
que los patrimonios autnomos tienen capacidad para ser parte. En el mismo
sentido se orientaba el profesor Gilberto Pea18. Por su parte la Corte Suprema de
Justicia ha sostenido que los patrimonios autnomos no son personas jurdicas y
por ello no tienen capacidad para ser parte.
Por lo anterior ha dicho la Corte Suprema de Justicia que es la fiduciaria quien se
expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autnomo, al cual, desde esa
perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo as lo sea de un modo
muy peculiar19.

17

Desarrollada por Bring. Ferrara, Ob cit., pginas 141 y siguientes


Algunos Aspectos Procesales de la Fiducia Mercantil. Publicado en Aspectos Jurdicos de la
Fiducia. Cmara de Comercio de Bogot. 1989, pginas 66 y siguientes
19
Sentencia 3 de agosto de 2005. Expediente 1909.
18

-7-

Agreg la Corte Suprema de Justicia20 Ciertamente, como se ha indicado, el


patrimonio autnomo no es persona natural ni jurdica, y por tal circunstancia en
los trminos del artculo 44 del C. de P. Civil, en sentido tcnico procesal, no tiene
capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en
juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la
finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como
demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre
propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni
tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueo o
administrador de los bienes que le fueron transferidos a ttulo de fiducia como
patrimonio autnomo afecto a una especfica finalidad.
Adicionalmente precis la Corte que en tal caso la fiduciaria acta sin que en tal
caso se pueda decir, ni que est en juicio en nombre propio (ya que no responde
personalmente), ni que est en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras l un
sujeto de quien sea representante). Surge ms bien de ah un tertium genus, que
es el de estar en juicio en razn de un cargo asumido y en calidad particular de
tal".
No obstante debe observarse que el Cdigo General del Proceso dispone en su
artculo 53 que podrn ser parte en un proceso: "2. Los patrimonios autnomos.
Por consiguiente, aparentemente el legislador adopta la tesis que haba expuesto
el profesor Hernn Fabio Lpez.

1.2.2 Los patrimonios autnomos y el carcter de socio


Dado que los patrimonios autnomos no son personas se ha discutido si pueden
ser socios.
En Concepto 2007010582-002 del 30 de mayo de 2007 la Superintendencia
Financiera reiterando conceptos anteriores (2003035259-1 del 2 de junio de 2004)
precis que los patrimonios autnomos no son personas jurdicas, y agreg que
las personas naturales o jurdicas, como nicos sujetos de derecho reconocidos
por la ley, son las exclusivamente habilitadas para participar como socios o
accionistas de una sociedad comercial. Por ello los patrimonios autnomos que
surgen con ocasin de la celebracin de un contrato de fiducia mercantil no
puedan reputarse, por s mismos, como accionistas o socios directos de una
sociedad comercial por carecer de la personalidad jurdica. Precis la
Superintendencia que ello no impide que una sociedad fiduciaria sea accionista o
socia como titular de un patrimonio autnomo si as expresamente se le ha
autorizado en el respectivo acto constitutivo. En tal caso en el libro de registro
debe figurar la como accionista la fiduciaria como administradora o vocera del
respectivo fideicomiso.
20

Sentencia 3 de agosto de 2005. Expediente 1909.

-8-

Por su parte la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-093688 del 23 de


Octubre de 2012 en el que igualmente se reiteraron pronunciamientos anteriores
(por ejemplo, del Oficio 220-53163 del 20 de agosto de 2003 y el Oficio 220000754 del 13 de enero de 2005) expres que slo quienes gozan de
personalidad jurdica tienen capacidad para celebrar contratos de sociedad en las
diversas modalidades societarias contenidas tanto en el Cdigo de Comercio,
como en la Ley 1258 de 2008 por medio de la cual se crea la sociedad por
acciones simplificada, de lo cual se colige que entes tales como los patrimonios
autnomos, que no gozan de tal atributo, carecen de capacidad para tal fin. En
dicho concepto la Superintendencia de Sociedades tambin hizo referencia a los
conceptos de la Superintendencia Financiera, la cual ha expresado que ello no
impide la transferencia de acciones al patrimonio autnomo o la adquisicin de
acciones por el mismo, evento en el cual el fiduciario es inscrito como propietario
en el libro de registro, y ejerce los derechos correspondientes conforme a sus
instrucciones. En este contexto concluy la Superintendencia de Sociedades que
no resulta posible que un patrimonio autnomo derivado de un contrato de fiducia
mercantil, o trust, el cual no goza de personalidad jurdica, detente la calidad de
accionista de una sociedad por acciones simplificada o de accionista o socio de
cualquiera otro tipo societario, lo cual no resulta bice para que la sociedad
fiduciaria representante del mismo s pueda constituirlas o participar en el capital
de las mismas.
De esta manera, es claro que las fiduciarias como titulares de patrimonios
autnomos pueden ser socios o accionistas de sociedades, evento en el cual los
derechos patrimoniales correspondientes recaen en dichos patrimonios.
Por otra parte la Superintendencia Financiera ha sealado que como a travs del
negocio fiduciario no se pueden efectuar actos que no se pueden realizar
directamente, mediante una fiducia mercantil no puede obviarse la exigencia legal
de pluralidad de asociados en las sociedades, esto es, de por lo menos dos socios
como regla general (C.Co. art.98), y de por lo menos cinco accionistas en las
sociedades por acciones (C.Co. arts. 343 y 374). Por consiguiente un socio no
puede escindir en varios fideicomisos su participacin para sostener que existe
pluralidad.
En todo caso es necesario precisar que una misma fiduciaria puede ser socia o
accionista de una sociedad actuando como vocero de diferentes patrimonios
autnomos constituidos por personas distintas. En tal situacin habr que concluir
que aunque se trata de una sola fiduciaria, la misma acta en diversas calidades y
por ello se le debe considerar como un socio distinto en su actuar por cada
patrimonio. Lo anterior adems porque en estos casos no se busca evadir las
reglas del derecho societario.
Expres igualmente la Superintendencia Financiera que el patrimonio autnomo
derivado de una fiducia mercantil tampoco puede usarse para obviar la restriccin
legal que establece el 95% de las acciones en que se divide el capital de una
sociedad por acciones como mximo porcentaje de participacin que se permite
-9-

que un solo accionista detente en su cabeza, so pena de disolucin (C.Co.


art.457-3). Es importante precisar que lo anterior no impide que una fiduciaria
participe a travs de diferentes patrimonios autnomos constituidos por diversas
personas y que en tal caso la participacin de dichos patrimonios supere el 95%,
porque en tal caso la fiduciaria acta en diferentes calidades.
Finalmente, agreg la Superintendencia Financiera que no resulta viable para los
patrimonios autnomos concurrir directamente como accionista de una institucin
financiera (sociedad annima), en tanto no son sujetos de derecho.
Desde esta perspectiva la tesis de la Superintendencia Financiera en este ltimo
aspecto debe precisarse. En efecto, es claro que el patrimonio autnomo no es
persona y por ello en caso de que un patrimonio autnomo adquiera unas
acciones, el socio es la sociedad fiduciaria, actuando como titular de dicho
patrimonio, como lo ha reconocido la propia Superintendencia. Esta situacin no
impide que la fiduciaria pueda ser accionista de cualquier sociedad como titular de
un patrimonio autnomo, pues la ley no estableci limitacin alguna. Por
consiguiente, un patrimonio autnomo podra llegar a ser socio (a travs de la
fiduciaria que es su titular) an de una entidad financiera, como podra serlo de
otro tipo de sociedad. Otra cosa es que en todo caso le corresponde a la
Superintendencia Financiera ejercer un control sobre el carcter, responsabilidad,
idoneidad y solvencia patrimonial del socio, para lo cual no podra limitarse a las de
la sociedad fiduciaria, sino que debe tomar en cuenta el patrimonio autnomo por
el cual aquella acta.

1.2.3 Los patrimonios autnomos y la rendicin de cuentas en materia


fiscal.
Dado que los patrimonios autnomos no son personas jurdicas, la oficina jurdica
de la Contralora General de la Repblica ha considerado (concepto del 29 de
enero de 2009 nmero 80112 EE5129) que quien debe rendir la cuenta a la
Contralora a que se refiere la Resolucin Orgnica 5544 de 2003 de dicha entidad
no es cada patrimonio autnomo sino la fiduciaria como vocera de los mismos.

1.2.4 El patrimonio autnomo y el carcter de emisor


A pesar de ser clara la distincin entre persona y patrimonio autnomo en algunos
sectores las normas no han sido coherentes en este particular.
En efecto, el Decreto 2555 de 2010 establece en su artculo 5.2.1.1.2. como una
forma de entidad emisora de valores Los patrimonios autnomos fiduciarios,
constituidos o no como carteras colectivas; y Los fondos o carteras colectivas,
cuyo rgimen legal les autorice la emisin de valores.
-10-

De conformidad con el Diccionario emitir es Producir y poner en circulacin papel


moneda, ttulos o valores, efectos pblicos, por consiguiente tcnicamente la
emisin supone un acto de voluntad de una persona que crea los valores y los
pone en circulacin, por lo cual el emisor es siempre una persona natural o
jurdica. Por consiguiente, los patrimonios autnomos no deberan ser calificados
de emisores. Los emisores son las personas que pueden expresar su voluntad y
afectar al patrimonio autnomo. El emisor es la sociedad fiduciaria como titular del
patrimonio autnomo. Sin embargo, en todo caso debe sealarse que la fiduciaria
acta en razn de su carcter de vocero del patrimonio autnomo, lo que
determina que sus obligaciones no tendrn idntico contenido que si la ella
hubiera emitido valores con cargo a su propio patrimonio.
En este sentido debe determinarse el alcance de la nocin de informacin
relevante para efectos de las normas sobre el mercado de valores. En efecto, de
conformidad con el artculo 5.2.4.1.5 del Decreto 2555 2010 la misma se refiere a
toda situacin relacionada con el emisor o su emisin que habra sido tenida en
cuenta por un experto prudente y diligente al comprar, vender o conservar los
valores del emisor o al momento de ejercer los derechos polticos inherentes a
tales valores. Por consiguiente es evidente que la informacin que habra tenido
en cuenta un experto prudente y diligente no sera igual si una emisin es
realizada por una persona con cargo a su propio patrimonio o con cargo a un
patrimonio autnomo.
En relacin con este aspecto la Superintendencia Financiera al responder una
consulta en la que se le solicitaba precisara si las sociedades fiduciarias como
voceras de los patrimonios autnomos deban informar al mercado acerca de las
decisiones de asambleas de accionistas y juntas directiva u rganos equivalentes,
el nombramiento y remocin, as como renuncias, de los administradores o del
revisor fiscal, y reformas estatutarias, contest21 la informacin relevante que
deben entregar las sociedades fiduciarias cuando ejercen sus funciones como
voceras o administradoras de patrimonios autnomos, se refiere a la que produzca
el emisor, es decir, el patrimonio autnomo que emiti los valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores y Emisores y no hace referencia a decisiones de
junta directiva, nombramientos ni reformas estatutarias de la sociedad fiduciaria.
Esta afirmacin de la Superintendencia debe matizarse, pues ciertamente puede
haber circunstancias de los rganos sociales de la sociedad fiduciaria que pueden
trascender a la administracin de los patrimonios autnomos y por lo mismo
constituir informacin relevante, lo cual claramente indica que el sujeto titular del
patrimonio autnomo debe tomarse en cuenta.
1.3

21

El patrimonio autnomo y la universalidad

Concepto 2011020837-001 del 27 de mayo de 2011

-11-

El derecho de los bienes reconoce el concepto de universalidad, el cual se


caracteriza por ser un conjunto de bienes. Ahora bien, la doctrina ha distinguido
tradicionalmente dos clases de universalidad: la universalidad de hecho y la
universalidad de derecho.
La universalidad de hecho se ha definido por algunos autores como el conjunto de
biens muebles, de naturaleza idntica o diferente, que no obstante permanecer
separados entre ellos y conservar su individualidad propia, forman un solo todo,
una sola cosa, en razon de estar vinculados por el lazo de su comn destinacin
economica, es el caso de un rebao o de una biblioteca22.
Por otra parte, la universalidad de derecho es definida por la doctrina italiana como
el conjunto de relaciones juridicas constituidas sobre una masa de bienes
reguladas de modo especial por la ley y que forman desde un punto de vista
juridico una unidad, un todo. Por su parte la doctrina francesa afirma que la
universalidad de derecho es un conjunto de bienes y un conjunto de deudas
inseparables stas de aqullos23.
Desde esta perspectiva es claro que el patrimonio autnomo es una universalidad
de derecho en la medida en que el activo responde por el pasivo.
.

1.4

El patrimonio autonomo y la fiducia

En principio el concepto de patrimonio autnomo es propio del contrato de fiducia,


no obstante si se examina el derecho colombiano se encuentra que el mismo
reconoce la existencia de patrimonios autnomos tambin en hiptesis distintas al
contrato de fiducia.
En efecto, la ley 100 de 1993 contempla diversos patrimonios autnomos que no
estn vinculados a un contrato de fiducia.
As, la ley establece la existencia de un patrimonio autnomo en el rgimen de
prima media con prestacin definida que era administrado por el ISS (artculo 20).
Igualmente al regular los fondos de pensiones del rgimen de ahorro individual la
ley estableci en su artculo 60 que d. El conjunto de las cuentas individuales de
ahorro pensional constituye un patrimonio autnomo propiedad de los afiliados,
denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la
entidad administradora. Dichos fondos son administrados por sociedades
administradoras de fondos de pensiones.
As mismo, el artculo 168 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero prev la
existencia de patrimonios autnomos para el desarrollo de los fondos de
22

Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic. Tratado de derecho Civil parte
preliminar y general. Editorial jurdica de Chile 1998, pgina 86
23
Ibdem, pgina 88

-12-

pensiones voluntarias, los cuales son administrados por sociedades fiduciarias y


compaas de seguros.
Igualmente la ley 549 al regular el Fondo de Pensiones de las Entidades
Territoriales, contempl que los recursos de tal fondo se administraran a travs
de Patrimonios Autnomos que constituir el Fondo Nacional de Pensiones de
las Entidades Pblicas Territoriales en las sociedades administradoras de fondos
de pensiones y cesantas, en sociedades fiduciarias o en compaas de seguros
de vida.
Tambin el decreto 810 de 1998 previ los fondos de pensiones territoriales que
deberan constituirse como patrimonios autnomos por las entidades territoriales,
los cuales, de acuerdo con el decreto mencionado, seran administrados por
sociedades administradoras de fondos de pensiones o por sociedades fiduciarias.
Adicionalmente, el artculo 41 de la ley 550 de 1999 previ la existencia de
patrimonios autnomos que se constituiran como garanta para la financiacin de
los pasivos pensionales los cuales podrn ser administrados por las
Administradoras de Fondos de Pensiones o por las sociedades fiduciarias en la
forma en que seale el Gobierno Nacional.

Por otra parte en desarrollo de la ley 550 de 1999 el Decreto 941 de 1002
contempl la conmutacin parcial de obligaciones pensionales y previ que ella
poda hacerse a travs de patrimonios autnomos pensionales administrados por
sociedades administradoras de fondos de pensiones o sociedades fiduciarias.
Es pertinente adems anotar que la ley 100 de 1993 haba contemplado la
existencia de patrimonios autnomos que seran administrados por encargo
fiduciario. En efecto, el artculo 122 de la citada ley previ que las Cajas, Fondos o
Entidades del sector pblico que no hayan sido sustituidos por el Fondo de
Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, destinarn los recursos necesarios para el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos
pensionales y de las cuotas partes que les correspondan, mediante la constitucin
de patrimonios autnomos manejados por encargo fiduciario de acuerdo con las
disposiciones que expida la Superintendencia Bancaria y las garantas que exija el
Gobierno Nacional.
Igualmente el artculo 124 de la misma ley dispuso que para el cumplimiento de
las obligaciones derivadas de los correspondientes bonos pensionales y de las
cuotas partes, a cargo de las empresas que tienen a su cargo exclusivo el pago de
las pensiones y de las cajas de previsin del sector privado, se debern otorgar
las garantas que para el efecto determine el Gobierno Nacional. Previ la ley que
Cuando el monto de las obligaciones de que trata el inciso anterior, exceda las
proporciones de los activos que para el efecto se establezca, se debern constituir

-13-

patrimonios autnomos manejados por encargo fiduciario, sujetos a la vigilancia y


control de la Superintendencia respectiva.
De la misma forma el artculo 283 de la ley 100 de 1993 estableci que Los
recursos destinados para el pago de las prestaciones diferentes de las
consagradas en la presente Ley para el sector pblico, se constituirn como
patrimonios autnomos, administrados por encargo fiduciario, cuando las reservas
requeridas para dichas prestaciones, excedan las proporciones de activos que
para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

Por otra parte, la ley 964 en su artculo 68 estableci que los bienes que formen
parte de los fondos de valores, fondos de inversin, fondos mutuos de inversin y
los activos subyacentes vinculados a procesos de titularizacin, para todos los
efectos legales, no hacen parte de los bienes de las entidades que los originen o
administren y constituirn un patrimonio, o universalidad para el caso de procesos
de titularizacin definidos en la Ley 546 de 1999, independiente y separado,
destinado exclusivamente al pago de las obligaciones que con respaldo y por
cuenta de dicho patrimonio o universalidad contraiga el administrador que tenga la
capacidad de representarlo, sin perjuicio de la responsabilidad profesional de este
por la gestin y el manejo de los respectivos recursos. Agrega la ley, que tales
bienes no forman parte de la prenda general de los de los acreedores de quienes
los originen o administren y estarn excluidos de la masa de bienes que pueda
conformarse para efectos de cualquier procedimiento mercantil o de cualquier otra
accin que pudiera afectarlos. (Sobre el alcance de esta regla se hace un anlisis
particular en otro aparte de este documento).
Es importante destacar que la ley 964 incurri en una inexactitud al incluir en el
artculo 68 a los fondos mutuos de inversin, porque en el derecho colombiano los
fondos mutuos de inversin son propiamente personas jurdicas, por lo que no
pueden considerarse un patrimonio independiente y separado. En efecto, el
artculo 3 del Decreto 2968 de 1960 dispone: Los fondos mutuos de inversin
sern personas jurdicas y se constituirn mediante acta orgnica debidamente
aprobada por el Superintendente Bancario. La inconsistencia de la ley
aparentemente se origin en el hecho de que a nivel internacional el concepto de
fondo mutuo de inversin hace referencia a una forma de lo que el ordenamiento
colombiano denominaba carteras colectivas y hoy denomina fondos de inversin
colectiva (Decreto 1242 de 2013).
En todo caso en forma congruente con lo dispuesto en la ley 964 las normas que
regulan el mercado de valores al contemplar la administracin de las denominadas
carteras colectivas en el texto original del Decreto 2555 de 2010 se estableci en
el artculo 3.1.1.1.3 el concepto de patrimonio independiente, que en el fondo
corresponde a la nocin de patrimonio autnomo. Esta idea se mantiene para los
fondos de inversin colectiva en la nueva reglamentacin. En efecto el artculo
3.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010, tal como fue modificado por el Decreto 1242
de 2013 establece:
-14-

Artculo 3.1.1.1.3. Segregacin.Los activos que formen parte del Fondo de


Inversin Colectiva constituyen un patrimonio independiente y separado de los
activos propios de la Sociedad Administradora de Fondos de Inversin Colectiva y
de aquellos que esta administre en virtud de otros negocios.
Los activos del Fondo de Inversin Colectiva no hacen parte de los de la
Sociedad Administradora de Fondos de Inversin Colectiva, no constituyen prenda
general de los acreedores de esta y estarn excluidos de la masa de bienes que
pueda conformarse para efectos de cualquier procedimiento de insolvencia o de
cualquier otra accin contra la Sociedad Administradora.
Cuando la Sociedad Administradora de Fondos de Inversin Colectiva acte por
cuenta de un Fondo de Inversin Colectiva se considerar que compromete
nicamente los recursos del respectivo fondo.

Si bien las normas no establecen expresamente que las fondos de inversin


colectiva constituyen un patrimonio autnomo, al establecer que se trata de un
patrimonio independiente y separado, que no hacen parte de la prenda general de
los acreedores, y estn excluidos de la masa de bienes del administrador, se
indican las caractersticas del patrimonio autnomo.

En este punto es pertinente sealar que en Concepto 2010050325-003 del 6 de


octubre de 2010, la Superintendencia Financiera expres que con la expedicin
del Decreto 2175 de 2007, recogido en la parte tercera del Decreto 2555 de 2010,
se consolid, unific y regul la actividad de administracin de carteras colectivas,
dando lugar a un contrato innominado, que es comn a la totalidad de las
sociedades que se encuentran autorizadas para administrarlas, entre las que se
encuentran las sociedades fiduciarias y agreg que no es posible que las
Fiduciarias instrumenten esta operacin por conducto de encargos fiduciarios o
fiducia mercantil. Lo anterior por cuanto las normas que las facultaban para el
efecto se encuentran derogadas.
Por consiguiente, en los casos de las carteras colectivas, el patrimonio
independiente que all se forma se administra a travs de un contrato innominado,
cuyo rgimen ser el contenido en el Decreto 2555 de 2010 y en lo no previsto y
en cuanto no sea incompatible con sus reglas propias debera sujetarse a las
reglas del contrato de fiducia, por ser la figura ms prxima.

Adicionalmente, es de resaltar que el hecho que la propia ley hubiera previsto la


existencia de patrimonios autnomos sin que exista un contrato de fiducia,
permiti que en concepto 1999044343-1 del 21 de julio de 1999, relativo a la
capacidad jurdica de las sociedades administradoras de fondos de pensiones
para administrar patrimonios autnomos destinados a la garanta y pago de
obligaciones pensionales, la Superintendencia Bancaria hubiera sealado que
para la constitucin de patrimonios autnomos no es indispensable la celebracin
-15-

de contratos de fiducia mercantil, toda vez que la misma ley ha previsto otros
mecanismos para su administracin, sealando al efecto que dicho contrato es un
contrato de administracin de patrimonios autnomos el cual se rige por las
disposiciones especiales del decreto 876 de 1998 y el decreto ley 1162 de 1999 y
por los principios generales del derecho de las obligaciones y contratos en los
asuntos que no se encuentren regulados expresamente.
Es pertinente destacar que como ya se dijo el patrimonio autnomo constituye una
excepcin al rgimen normal en materia de patrimonio y por ello debe ser
establecido por el legislador o por el Gobierno en desarrollo de facultades de
intervencin que lo habiliten para ello. Ahora bien, slo en el caso del contrato de
fiducia mercantil la ley ha previsto la posibilidad de que se creen patrimonios
autnomos con diversidad de propsitos. Los patrimonios autnomos que la ley ha
autorizado en otros casos y a otras entidades tienen finalidades especficas.
En este contexto es pertinente sealar que el artculo 91 de la ley 1474 de 2011
establece que En los contratos de obra, concesin, salud, o los que se realicen
por licitacin pblica, el contratista deber constituir una fiducia o un patrimonio
autnomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a ttulo de
anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a
la ejecucin del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o
mnima cuanta. En relacin con dicho precepto debe observarse que el nico tipo
de entidad que tiene la facultad de administrar un patrimonio autnomo con esta
finalidad son las sociedades fiduciarias, por consiguiente no podra acudirse a
otras entidades que pueden administrar patrimonios autnomos para otros
propsitos especficos. Ahora bien, partiendo de lo anterior debe observarse que
la ley incurre en una impropiedad pues prev que se debe constituir una fiducia o
un patrimonio autnomo irrevocable. En efecto, si slo se puede acudir a las
sociedades fiduciarias, el mecanismo idneo para que surja un patrimonio
autnomo es el contrato de fiducia. No es posible entender que la ley autoriza para
este caso la celebracin de contratos de encargo fiduciario, pues como lo ha
sealado la Superintendencia Financiera, la diferencia fundamental entre encargo
fiduciario y patrimonio autnomo es que en el primer caso no existe patrimonio
autnomo. Slo en algunos casos el legislador ha previsto expresamente que
puede haber patrimonios autnomos administrados por encargo fiduciario, y ello
corresponde como se ver a un error conceptual. As las cosas, el mecanismo
idneo es la celebracin de un contrato de fiducia.

Por otra parte, la existencia de diversos tipos de patrimonio autnomo y el hecho


de que los mismos no necesariamente son administrados por sociedades
fiduciarias tiene diversas explicaciones. Por una parte, la previsin de que ciertos
patrimonios autnomos en materia pensional pueden ser administrados tambin
por sociedades administradoras de fondos de pensiones o por compaas de
seguros, obedece al carcter tcnico que tiene dicha administracin y a la
capacidad que desde ese punto de vista tienen estas entidades. Igualmente la
misma idea de capacidad tcnica justifica que los patrimonios autnomos de las
-16-

carteras colectivas puedan ser administrados por personas distintas a las


sociedades fiduciarias como las sociedades comisionistas y las sociedades
administradoras de inversin.
Ms compleja es la explicacin de por qu existen patrimonios autnomos
administrados por encargo fiduciario. La explicacin en estos casos parece residir
en que el legislador no quiso que los bienes se transfirieran a una sociedad
fiduciaria. Sin embargo, ello plantea la duda de quin es el titular de dicho
patrimonio, si la sociedad fiduciaria acta en virtud del encargo fiduciario, pues en
tal caso ella no es la titular del patrimonio. Si se examinan los casos previstos por
la ley 100 de 1993 se encuentra que los mismos tienen por objeto administrar
recursos que las respectiva entidad o empresa tiene que destinar al pago de
bonos o cuotas partes, o al pago de otras prestaciones distintas a las de la ley 100
de 1993. As las cosas, una posible conclusin es sealar que la ley contempl la
creacin de un patrimonio autnomo cuyo titular es la propia entidad o empresa,
pero que es administrado por una fiduciaria por encargo fiduciario. Tal mecanismo
no es coherente con nuestro sistema legal y plantea la gran duda acerca de qu
sucede cuando se produce la extincin de la empresa o persona jurdica, sobre
todo si se tiene en cuenta el propsito de tales patrimonios autnomos que es
amparar el pago de ciertas obligaciones y que por ello no deberan estar sujetos a
la existencia de quien lo constituy. En realidad, lo que parece existir es un error
conceptual, vinculado tal vez a una desconfianza frente la fiducia que exista en el
Congreso por la poca de expedicin de la ley 100 de 1993. Lo que el legislador
debi haber previsto fue la celebracin de un contrato de fiducia.
1.5

El patrimonio autnomo y la fiducia pblica

El artculo 32 numeral 5 de la ley 80 de 1993 previ la fiducia pblica y a tal


efecto dispuso que dicha fiducia nunca implicar transferencia de dominio sobre
bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonio autnomo del propio de la
respectiva entidad oficial,
Lo anterior determina, por consiguiente, que la fiducia pblica a la que se refiere la
norma citada es distinta a la fiducia mercantil, pues sta supone por esencia un
patrimonio autnomo24. Es por ello que la Corte Constitucional en sentencia C-086
de 1995c seal al analizar dicha figura que se trata de un contrato autnomo e
independiente, ms parecido a un Encargo Fiduciario que a una fiducia (por el no
traspaso de la propiedad, ni la constitucin de un patrimonio autnomo), al que le
sern aplicables las normas del Cdigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en
cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. As, por ejemplo, al
establecer la Ley 80 que el contrato de Fiducia Pblica no comporta la
transferencia de dominio ni la constitucin de un patrimonio autnomo, entonces
24

Sentencia C 086/95 dijo la corte que la fiducia publica es un nuevo contrato "el cual no se
relaciona con el contrato de fiducia mercantil ms parecido a un encargo fiduciario que a una
fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitucin de un patrimonio autnomo),

-17-

no le sern aplicables las normas correspondientes contenidas en el Cdigo de


Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia
mercantil. En un sentido semejante se pronunci la Sala de Consulta y Servicio
Civil en concepto del 4 de marzo de 1998, que expres que la fiducia pblica se
asimila ms al Encargo Fiduciario por la no transferencia de propiedad25.
En todo caso debe sealarse que en la ley 80 de 1993 el encargo fiduciario se
distingue de la fiducia pblica por su objeto, pues el del encargo es la
administracin y manejo de recursos vinculados a contratos que tales entidades
celebren.
En este sentido en el laudo de Inurbe contra Fiduagraria del 8 de Junio de 1.999
se dijo sobre la diferencia entre fiducia pblica y encargo fiduciario:
La nica distincin que podra advertirse es la relativa al origen y/o destino de los
bienes objeto de uno y otro contrato y a los servicios a cargo de la Fiduciaria, pues
la Ley 80 de 1993 restringi el objeto de los encargos fiduciarios a la
administracin y manejo de los recursos vinculados a los contratos que la entidad
estatal en cuestin celebre (Segundo Inciso del N 5 del art. 32), idea que se
reitera con la posibilidad de acudir a esta clase de encargos para la administracin
de los fondos destinados a la cancelacin de obligaciones derivadas de contratos
estatales (N 20 del art. 25), obligaciones tales como aquellas que se desprenden
de los contratos celebrados para la prestacin de servicios de salud.
En resumen, se llamara Encargo Fiduciario al contrato celebrado por una entidad
estatal para la administracin y manejo de los recursos relacionados con otros
contratos que formalice la entidad. De otra parte, a la Fiducia Pblica podran ir
otra clase de bienes o recursos, por ejemplo los dineros provenientes del
presupuesto nacional, no vinculados a un contrato de la entidad receptora de los
mismos. Y en esta hiptesis las prestaciones de la Fiduciaria podran ir ms all de
la administracin y manejo de dineros, pues podran ocuparse, por ejemplo, de la
operacin o gestin comercial de bienes de la entidad estatal, verbi gracia, medios
de transporte o plantas industriales.

Agreg el Tribunal que En todo caso, el rgimen de responsabilidad y la


normatividad aplicables al Encargo Fiduciario y a la Fiducia Pblica son en
principio los mismos.
En todo caso es pertinente precisar que desde la perspectiva de la ley 80 de 1993
el contrato de encargo fiduciario y fiducia pblica constituyen categoras distintas
al contrato de prestacin de servicios y sujetos por ello a reglas propias.
1.6

25

Conclusiones de la primera parte

Radicacin nmero 1074.

-18-

De lo expuesto se pueden destacar las siguientes conclusiones:


1. La nocin del patrimonio autnomo constituye una excepcin al rgimen
general que considera el patrimonio como un atributo de la personalidad.
Por ello la creacin de un patrimonio autnomo requiere siempre una
disposicin legal o una norma de intervencin dentro del mbito de las
facultades del Gobierno.
2. Si bien el patrimonio autnomo y la persona jurdica son ambos
mecanismos para desarrollar actividades afectando unos bienes y limitando
la responsabilidad de las personas que las realizan, se distinguen en que la
persona jurdica tiene rganos propios de expresin frente a terceros. Los
patrimonios autnomos si bien pueden tener comits o juntas internos,
carecen de dichos rganos independientes de expresin frente a terceros.
3. Como el patrimonio autnomo no es persona la Corte Suprema de Justicia
ha sealado que la legitimacin para ser parte en un proceso es de la
fiduciaria, en razn de su carcter de vocero de dicho patrimonio autnomo.
Sin embargo, el Cdigo General del Proceso reconoce la capacidad para
ser parte a los patrimonios autnomos.
4. Si bien los socios de una sociedad deben ser personas, las sociedades
fiduciarias pueden serlo como voceros de los patrimonios autnomos. En tal
caso pueden serlo de cualquier tipo de sociedad que la ley autorice
constituir a los fideicomitentes. Lo anterior debera incluir entidades
financieras, aunque la Superintendencia Financiera no lo haya aceptado.
En todo caso la posibilidad de acudir a un patrimonio autnomo para
constituir o participar en sociedades, no permite eludir las normas que
exigen un determinado nmero de socios o limitan la participacin de un
determinado socio.
5. La carencia de personalidad jurdica implica que quien debe rendir cuentas
frente a las autoridades de control por el desarrollo de un patrimonio
autnomo es la entidad vocero del mismo.
6. Si bien las normas que regulan la materia se refieren a la posibilidad de
realizar una emisin por parte de patrimonios autnomos, a la luz de los
principios examinados, en sentido estrictamente tcnico debera
considerarse que el emisor es el vocero del patrimonio autnomo, aunque
lo hace con cargo al mismo.
7. El patrimonio autnomo es una universalidad de derecho, lo que implica
que el activo responde por el pasivo.
8. Si bien en principio el concepto de patrimonio autnomo corresponde a la
nocin de contrato de fiducia, el ordenamiento ha autorizado en casos
excepcionales a otras entidades que administren patrimonios autnomos,
como son las sociedades administradoras de fondos de pensiones o las
sociedades aseguradoras, en relacin con temas pensionales.
Adicionalmente, el ordenamiento ha reconocido que los fondos de valores y
los fondos de inversin, las carteras colectivas, que actualmente se
denominan fondos de inversin colectiva, constituyen un patrimonio
independiente y separado, esto es, un verdadero patrimonio autnomo que
de acuerdo con la Superintendencia Financiera se administra a travs de un
-19-

contrato innominado. Por excepcin, el legislador adems reconoce casos


en los que el patrimonio autnomo es administrado por encargos
fiduciarios. En estos ltimos casos el patrimonio autnomo debera surgir
de un contrato de fiducia.
9. Finalmente la fiducia pblica no da lugar a un patrimonio autnomo.
2

Surgimiento del patrimonio autnomo

Partiendo de la base que el contrato de fiducia implica el surgimiento de un


patrimonio autnomo cabe preguntarse cundo surge el mismo.
Para responder este interrogante debe en primer lugar examinarse cundo se
perfecciona el contrato de fiducia, y en todo caso si a partir de su formacin existe
un patrimonio autnomo.
2.1

La transferencia de bienes y el perfeccionamiento del contrato de


fiducia.

Lo primero que debe observarse es que el artculo 1226 del Cdigo de Comercio
establece:
Art. 1226.- La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en
provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

De la redaccin del artculo transcrito ha surgido la discusin acerca de si el


contrato de fiducia tiene carcter real. Para algunos el contrato de fiducia no
puede existir si no hay transferencia de bienes, pues la ley establece que la fiducia
mercantil es un negocio por el cual se transfiere uno o ms bienes.
Otros sealan que el principio general en materia mercantil y civil es la
consensualidad, por lo cual para que se requiera una formalidad para el
perfeccionamiento de un contrato es menester que la ley lo establezca. En materia
de fiducia es clara la ley cuando exige escritura pblica para ciertos contratos en
razn de los bienes que se transfieren, pero no es igualmente clara en el punto de
que el contrato requiera la transferencia del bien para su perfeccionamiento.

La Corte no ha resuelto claramente el punto con carcter definitivo. En efecto ha


expresado lo siguiente: Segn el Art. 1.226 del Cdigo de Comercio, el
fiduciante, al celebrar el contrato de fiducia, transfiere al fiduciario los bienes
objeto de la gestin encomendada. Resulta indispensable, entonces, determinar
si esa transferencia constituye o no una verdadera tradicin y si en consecuencia
-20-

el fiduciario se hace dueo de dichos bienes mientras dure el contrato En


concepto de La Corte, la solucin vlida es la primera, pues el art. 1226 del. c.c.
no deja duda en tal sentido. En el momento en que el fideicomitente transfiere los
bienes objeto de la fiducia al fiduciario, es porque ste se hace propietario de los
mismos.26 Si bien la expresin de la Corte en el sentido de que al celebrar el
contrato se transfiere al fiduciario bienes, podra dar lugar a pensar que el
perfeccionamiento del contrato supone la transferencia, la verdad es que el fallo
de la Corte no es contundente, pues lo que ocupaba la atencin de dicha
Corporacin era definir si el fiduciario es dueo o no de los bienes fideicomitidos
durante la vigencia del contrato, y no si el contrato de fiducia es real. Por otra parte
en sentencia del 30 de julio de 2008 dijo la Corte Suprema de Justicia el
legislador patrio, al definir el negocio fiduciario con absoluta claridad estatuye que
el fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados al fiduciario, es decir,
confiere a la transferencia de la propiedad, el valor de requisito esencial integrante
de su concepto,27. Desde este punto de vista es claro que en la fiducia debe
existir una transferencia de la propiedad, pero lo que no est definido es si el
perfeccionamiento del contrato requiere la tradicin de la cosa, o si ello debe
ocurrir en la ejecucin del contrato. Este punto en concreto no ha sido objeto de
anlisis en ninguno de los fallos de la Corte Suprema de Justicia.

Para resolver si la tradicin de la cosa es necesaria para el perfeccionamiento del


contrato debe partirse de la base que en el ordenamiento colombiano la regla
general es la consensualidad y la excepcin es que se requiera la entrega de la
cosa o formalidades para el perfeccionamiento del contrato. Lo anterior implica,
por consiguiente, que las dudas que existan sobre la existencia o no de una
determinada formalidad, que no se puedan resolver a travs de la reglas de
interpretacin de la ley, deberan solucionarse a travs del principio que el contrato
es consensual.
Ahora bien, en este punto debe observarse que la redaccin del artculo 1226 no
es contundente, pues el mismo seala que la fiducia es un negocio jurdico en
virtud del cual una personatransfiere. La expresin en virtud de significa,
segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, En fuerza, a
consecuencia o por resultado de , lo que indica que la transferencia no es
necesaria para perfeccionar el contrato sino que es la consecuencia del mismo.
Todo lo anterior permitira concluir que el contrato de fiducia no es real.
Si se parte de la base de que el contrato de fiducia no es real, queda por definir, si
en todo caso para que surja el patrimonio autnomo se requiere que se hayan
transferido bienes a la fiduciaria. Dicha duda tiene importancia prctica pues si
todava no se han transferido bienes y por ello no existe patrimonio autnomo las

26

27

Corte Suprema de Justicia 9 de agosto de 1995, Referencia: Expediente N. 4059

. Sentencia del 30 de julio de 2008. Expediente 01458-01.


-21-

obligaciones que adquiriera la fiduciaria en desarrollo del contrato de fiducia


comprometeran su propio patrimonio.
A este respecto debe observarse que el artculo 1233 del Cdigo de Comercio
dispone:
Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos debern mantenerse
separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros
negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autnomo afecto a la finalidad
contemplada en el acto constitutivo

De acuerdo con las normas expuestas se ha sostenido que la existencia de un


patrimonio autnomo supone la transferencia de algn bien, as el mismo tenga un
carcter meramente simblico frente a lo que ser el objeto de la fiducia cuando la
misma se desarrolle. Por consiguiente, si no se ha transferido ningn bien no
puede hablarse de patrimonio autnomo, lo cual dara lugar a considerar que si la
fiduciaria adquiere obligaciones, las mismas no pueden recaer en el patrimonio
autnomo porque este no existe, por lo cual afectaran su propio patrimonio.
Sin embargo, es posible otra aproximacin teniendo en cuenta la doctrina clsica
del patrimonio la cual seal que la existencia de un patrimonio no supone la
existencia de bienes, pues toda persona tiene un patrimonio, aunque no posea
ningn bien. En este sentido dijo la Corte Suprema de Justicia28 que de acuerdo
con dicha teora toda persona tiene en abstracto un patrimonio, esto es, sea cual
fuere el contenido material y econmico, y as no lo haya . Por consiguiente, el
patrimonio se refiere realmente a la posibilidad de adquirir bienes que van quedar
afectos al cumplimiento de las obligaciones que se contraen por el titular del
patrimonio.
Esta misma lgica debe aplicarse a los patrimonios autnomos, pues cuando la
ley los autoriza lo que realiza es una excepcin al principio de que toda persona
slo tiene un patrimonio, pero en manera alguna desconoce el principio de que el
patrimonio como concepto no supone la existencia de un bien determinado. Lo
anterior indica que la existencia misma del patrimonio autnomo no deriva del
hecho de que la fiduciaria tenga un bien afecto a una finalidad.
Es pertinente destacar que si se analiza el caso en que se celebra un contrato de
fiducia para desarrollar un proyecto que requiere cuantiosos aportes que se harn
durante la ejecucin del contrato, no se encuentra una diferencia que justifique
una diferencia de tratamiento, entre el evento en que para afirmar que existe
patrimonio autnomo se entrega al celebrar el contrato una suma meramente
simblica (cien mil pesos), y la situacin en que no se entrega dicha suma de
dinero, pero ya se ha celebrado el contrato y la fiduciaria comienza a desarrollar el
proyecto.
28

Sentencia del 3 de agosto de 2005. Referencia: Expediente No. 1909


-22-

En todo caso para controvertir la tesis que se expone podra invocarse el artculo
1240 del Cdigo de Comercio que al establecer las causales de extincin de la
fiducia establece que son adems de las establecidas en el Cdigo Civil para el
fideicomiso. Por consiguiente, a la fiducia se aplican las causas de extincin de la
propiedad fiduciaria, desde que sean compatibles con el rgimen de aquella.
Desde este punto de vista es pertinente observar que entre las causas de
extincion de la propiedad fiduciaria se encuentran Por la resolucin del derecho
de su autor, como cuando se ha constitudo el fideicomiso sobre una cosa que se
ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa o Por la
destruccin de la cosa en que est constitudo, conforme a lo prevenido respecto
al usufructo en el artculo 866. Lo anterior podra invocarse para sostener que si
la fiducia se extingue por estas causas, la misma no puede celebrarse y no se
forma el patrimonio autnomo si no se transfiere el bien objeto de la misma.
En relacin con este punto debo sealar que existe una diferencia fundamental
entre los requisitos que son necesarios para formar un contrato y las causas de su
extincin. A tal efecto, basta sealar, por ejemplo, en el rgimen del contrato de
arriendo en el Cdigo Civil que el mismo se extingue por la extincin del derecho
del arrendador sobre la cosa arrendada, lo que no impide que en el Cdigo Civil
fuera vlido el contrato de arriendo de cosa ajena. En realidad las dos causas de
extincin del fideicomiso que se aplican al contrato de fiducia aluden al hecho que
por razn de la resolucin del derecho del que constituy el fideicomiso o por
razn de la destruccin de la cosa fideicomitida se hace imposible lograr el
cumplimiento del mismo.
2.2

La fiducia de cosa ajena

Como quiera que al definir el contrato de fiducia la ley seala que por virtud del
mismo se transfieren bienes a la sociedad fiduciaria, y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha hecho nfasis en que en estos casos hay una
transferencia que da lugar a que surja un derecho real especial, surge la
necesidad de establecer si la fiducia de cosa ajena es posible. Las reflexiones
realizadas en el numeral anterior ofrecen una respuesta sobre el punto.
Si como se vio el contrato de fiducia no es un contrato real, y si adicionalmente, la
existencia del patrimonio autnomo no supone que efectivamente un determinado
bien haya sido transferido al fiduciario, es claro que el hecho de que se haya
entregado una cosa ajena a una fiduciaria en virtud de un contrato de fiducia, no
impide que surja el patrimonio autnomo. En tal caso el efecto propio del concepto
de patrimonio autnomo y que se refiere al hecho de que el activo responde por el
pasivo quedar sujeto a los avatares propios de los negocios sobre cosas ajenas.
Esto es, si el verdadero dueo reivindica el bien, el mismo deber ser restituido al
dueo y los acreedores del fideicomiso no podrn perseguir dicho bien.

-23-

Si se sostuviera que cuando se da en fiducia una cosa ajena no existe un


patrimonio autnomo, se presentaran diversas incongruencias y dificultades
difciles de resolver. As, por ejemplo, si la fiduciaria ejerciera actos de seor y
dueo en desarrollo del contrato de fiducia, quin adquira por prescripcin?. As
mismo, si el verdadero dueo ratifica la operacin por la cual se pretendi
transferir el bien a la fiduciaria, quien adquiere el bien?. En tales casos lo lgico es
entender que en tales casos el bien ingresa al patrimonio autnomo.
Por otra parte, como en virtud del contrato de fiducia se transfiere el bien, ello
implica que el fideicomitente tiene la obligacin de hacer la transferencia. Por
consiguiente, si la fiduciaria encuentra que el bien es ajeno, debe reclamar al
fideicomitente por el incumplimiento de sus obligaciones. En tal caso el mismo
podra obtener que el verdadero dueo ratifique la transferencia, lo que tendr
efectos retroactivos, sin perjuicio de los derechos de los terceros que en el
entretanto hayan contratado con el verdadero dueo.
Si se ha pretendido transferir a la fiduciaria un bien ajeno y el verdadero dueo
reivindica el bien y obtiene la restitucin del mismo, dicho bien deja de estar en el
patrimonio autnomo, por lo que los acreedores de dicho patrimonio pueden sufrir
un perjuicio. En tal caso, los mismos podran intentar una accin indemnizatoria
contra el fideicomitente y contra la fiduciaria. Lo anterior siempre y cuando esta
ltima haya violado sus deberes profesionales y los acreedores hayan actuado
con la diligencia que les corresponde.
En este punto debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del
18 de mayo de 2006 (expediente 07700), analiz un caso de una fiducia en
garanta, en el cual la fiduciaria no recibi los bienes fideicomisitos previo
inventario y verificacin de sus caractersticas, pues se sujet al avalo
practicado, y al final el valor del bien dado en garanta result muy inferior al valor
comercial del mismo. En relacin con dicha situacin expres la Corte siguiendo
las normas del Cdigo Civil que regulan las garantas que es claro que por ser la
fiducia en garanta una arquetpica caucin, es el acreedor a quien le es ofrecida
la persona a la que, por excelencia, le corresponde verificar si ella envuelve un
respaldo suficiente para su derecho de crdito, sin que pueda afirmarse
categricamente lo contrario por el slo hecho de intervenir en ella un fiduciario,
toda vez que ste, en esa tipologa especfica de fiducia mercantil, no asume
responsabilidad puntual por la eficacia de la garanta, a menos, claro est, que
hubiere recibido los bienes fideicomitidos por un valor que, de bulto o por simple
aplicacin de las reglas de la experiencia, se ofrezca desproporcionado o
inconsulto con las condiciones de aquellos; o incurra en actos culposos en el
cumplimiento de su gestin, que incidan en la idoneidad de aquella (art. 1243 C.
de Co.); o que, en general, no realice diligentemente los actos necesarios para
conseguir la finalidad de la fiducia (nm. 1, art. 1234 ib.), como sera, por va de
ilustracin, no proceder con diligencia a la venta de los bienes fideicomitidos, en
caso de incumplimiento del deudor, o proceder a la enajenacin de los mismos
con desconocimiento de las instrucciones dadas por el fideicomitente, entre otros
eventos. Agreg la Corte Suprema de Justicia que Desde luego que al momento
-24-

de constituirse la fiducia, el fiduciario tiene el deber de cerciorarse de que los


bienes que le son transferidos (transferencia formal), tengan la aptitud jurdica y
econmica para servir de garanta., pero ello no implica que el potencial
beneficiario pueda soslayar el deber que le corresponde de analizar y verificar la
admisibilidad jurdica y econmica de la garanta que se le ofrece.
As las cosas, en la medida en que la fiduciaria cuando recibe un bien para
conformar un patrimonio autnomo debe cerciorarse que el mismo tenga la
aptitud jurdica y econmica para servir de garanta, ha de concluirse que si con el
examen que deba realizar la fiduciaria, la misma no pudo establecer que el bien
no perteneca a quien lo transfera, y en todo caso observa la conducta apropiada
para defender el bien y exigir la responsabilidad del fideicomitente la misma no
puede ser responsable.

2.3

La relacin de la fiduciaria con los bienes que se encuentran en el


patrimonio autnomo.

La Corte tambin se ha ocupado de precisar cul es la relacin de la fiduciaria con


el patrimonio autnomo. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
precisado que en el caso de la fiducia la titularidad del patrimonio autnomo le
corresponde a la entidad fiduciaria y que hay una verdadera transferencia a dicha
entidad29. En todo caso es claro que dicha transferencia no es igual a la que se
realiza cuando se enajena normalmente el bien, pues como lo seal la propia
Corte30 el fiduciario no recibe ni se le transfiere- un derecho real integral o a
plenitud, a fuer de concluyente y con vocacin de perpetuidad, no slo porque en
ningn caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni
ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa
transferencia, de uno u otro modo, est condicionada por el fiduciante, quien no
slo determina el radio de accin del fiduciario, sino que es la persona o sus
herederos- a la que pasar nuevamente el dominio, una vez termine el contrato,
salvo que el mismo fideicomitente hubiere sealado otra cosa (art. 1242 ib.)
Por ello dijo la Corte Suprema de Justicia que la fiduciaria es titular de un
derecho real especial, en cuanto est dirigido a unos fines negociales
predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario. Y esa titularidad
reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio
autnomo. De all (...) que el fiduciario detenta es una legitimacin sustancial
restringida por los lmites del negocio celebrado3132.
29

30

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de agosto de 1995, Referencia: Expediente N. 4059,

Sentencia del 14 de febrero de 2006, exp. 1999 1000 01 reiterada en sentencia


del 31 de mayo de 2006, exp. 0293.
31

Ernesto Rengifo Garca, La Fiducia Mercantil y Pblica en Colombia, U. E. C., p. 97

-25-

Por consiguiente, la propiedad que ejerce la fiduciaria es limitada tanto por los
fines para los cuales se constituye el fideicomiso, como por el hecho de que el
fideicomitente puede reservarse facultades en el acto de constitucin de la fiducia.
El hecho de que la fiduciaria sea titular de un derecho real le permite reivindicar
los bienes que corresponden al patrimonio autnomo. Es importante por lo dems
destacar que el fideicomitente y el beneficiario no tienen derechos reales sobre
los bienes entregados en fiducia. Lo anterior salvo que el fideicomitente al
constituir la fiducia se haya reservado algn derecho real (por ejemplo, un derecho
de uso o habitacin)
2.4

Conclusiones de la segunda parte

De lo expuesto en la segunda parte se desprende:


1. El contrato de fiducia no requiere para su perfeccionamiento que se
produzca la transferencia de los bienes objeto de la fiducia.
2. El patrimonio autnomo surge desde que se celebra el contrato de fiducia,
incluso si no se han transferido bienes a la fiduciaria, de la misma forma
que toda persona tiene un patrimonio an antes de haber adquirido
cualquier bien.
3. La fiducia impone en todo caso la obligacin de transferir los bienes
fideicomitidos y por ello la fiduciaria adquiere un derecho real sobre los
mismos, aunque con limitaciones en la facultad de disponer de ellos. El
fideicomitente y el beneficiario slo tienen derechos personales.
4. Cuando se transfiere a un patrimonio autnomo un bien que no es del
fideicomitente se deben aplicar principios semejantes a los que rigen la
venta de cosa ajena. La transferencia podr ratificarse por el verdadero
dueo y si ello no ocurre puede exigirse la responsabilidad del
fideicomitente. La fiduciaria tambin podr incurrir en responsabilidad si
incurri en culpa al no verificar el estado de los bienes, o si cuando conoci
la situacin no actu frente al fideicomitente para preservar el fideicomiso.
3

El patrimonio autnomo como patrimonio de afectacin

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia33 que el legislador colombiano adhiri a la


concepcin que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio
32

Sentencia del 3 de agosto de 2005


Sentencia del 3 de agosto de 2005 pues su fisonoma legal y la teleologa que inspira su
presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de
otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos slo garanticen las obligaciones contradas
en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se
confunden con los propios de ste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que
deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista
jurdico.
33

-26-

autnomo afectado a una especfica o determinada destinacin. Lo anterior


impone determinar el alcance particular de la afectacin del patrimonio a una
finalidad.
Lo primero que se desprende del artculo 1226 del Cdigo de Comercio es que la
fiducia supone una finalidad determinada por el constituyente. Lo anterior implica
por consiguiente, que si al momento de celebracin del contrato dicha finalidad no
es posible como objeto de la fiducia, bien sea porque la misma ya se logr, o
porque la misma es imposible fsica o jurdicamente, el contrato de fiducia carece
de uno de sus elementos esenciales y por lo mismo, en trminos del artculo 898
del Cdigo de Comercio el contrato sera inexistente. Cuando la finalidad de la
fiducia no es lcita el mismo est afectado de nulidad absoluta.
En todo caso debe observarse que del artculo 1229 del Cdigo de Comercio se
desprende que la finalidad de la fiducia no tiene por qu poderse realizar al
momento de celebracin del contrato, con tal de que pueda realizarse durante su
vigencia. En tal sentido vale la pena recordar que el artculo regula la posibilidad
de que el fideicomisario no exista en el acto de constitucin del fideicomiso, pero
s debe ser posible y realizarse dentro del trmino de duracin del mismo, de
modo que sus fines puedan tener pleno efecto
Por otra parte, la finalidad de la fiducia determina el campo de accin de la
fiduciaria. Es por ello que el artculo 1233 del Cdigo de Comercio dispone que los
bienes fideicomitidos forman un patrimonio autnomo afecto a la finalidad
contemplada en el acto constitutivo. As mismo, el artculo 1234 del Cdigo de
Comercio dispone como uno de los deberes indelegables del fiduciario Realizar
diligentemente todos los actos necesarios para la consecucin de la finalidad de la
fiducia. De igual forma el artculo 1227 dispone que los bienes objeto de la fiducia
slo garantizan las obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad
perseguida.

En este punto debe observarse que existe una diferencia en la regulacin del
mandato y la fiducia. En efecto, el mandato especial faculta al mandatario para
realizar los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean
necesarios para su cumplimiento. Ahora bien, cuando el mandato es general, el
mismo no comprender los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o
negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorizacin expresa y
especial. Por el contrario, la fiduciaria puede realizar todos los actos necesarios
para lograr la finalidad prevista en el contrato de fiducia, y no slo aquellos que le
hayan sido expresamente autorizados o que correspondan al giro ordinario del
negocio encomendado. En todo caso este punto se analizar ms adelante.
En ese punto debe destacarse que de conformidad con las normas del mandato
(artculo 2159 del Cdigo Civil) el hecho de que al mandatario se le faculte para
obrar de la forma como ms conveniente le parezca no ampla sus facultades
salvo en los casos en que la ley lo autoriza especialmente para actuar cuando se
-27-

le haya otorgado dicha atribucin, lo cual slo ocurre en la novacin (1688 del
Cdigo Civil) o en casos no previstos por el mandante en el mandato mercantil
(1267 del Cdigo de Comercio). Por el contrario, el artculo 1234 del Cdigo de
Comercio prev la posibilidad de que el fiduciario pueda invertir los bienes del
negocio fiduciario del modo que ms conveniente le parezca, sin que ello implique
una restriccin particular. Obviamente sin perjuicio de su deber de actuar con
diligencia y cuidado.

A lo anterior, debe agregarse que a la fiduciaria no le son aplicables las


limitaciones consagradas por las normas del mandato y que exigen para ciertos
actos tener facultad expresa. Las limitaciones que deben aplicarse son las que
resultan de las normas de la fiducia y que exigen por ejemplo realizar todo acto de
disposicin a ttulo oneroso y con fines lucrativos, salvo determinacin contraria
del acto constitutivo (artculo 1234 del Cdigo de Comercio).
Adicionalmente, la finalidad de la fiducia determina tambin el alcance de algunas
regulaciones aplicables al contrato de fiducia. En efecto, como se ver ms
adelante, los patrimonios autnomos afectos a la realizacin de actividades
empresariales pueden invocar la aplicacin de las reglas de insolvencia.
Igualmente el hecho de que la fiducia tenga una finalidad de garanta, determina
que en cierta medida se le apliquen las reglas de las garantas reales.
Por otra parte, para que proceda la remocin del fiduciario por el juez prevista por
el artculo 1239 del Cdigo de Comercio, es necesario, entre otras causales, que
se establezca dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como
fiduciario, o en cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se
dude fundadamente del buen resultado de la gestin encomendada (se
subraya). Para determinar el buen resultado de la gestin, debe tomarse en
cuenta fundamentalmente la finalidad de la fiducia, pues es precisamente dicha
finalidad la que permite establecer si hay o no realmente un incumplimiento grave
del contrato por parte del fiduciario. Es claro en todo caso, que si el incumplimiento
no tiene dicha gravedad el fiduciario deber indemnizar los perjuicios que se
causen.
Desde otro punto de vista la finalidad del patrimonio autnomo es igualmente el
criterio que toma el legislador para determinar la extincin del negocio fiduciario.
En efecto, el artculo 1240 del Cdigo de Comercio establece entre las causas que
producen dicha consecuencia, el hecho de que se hayan realizado plenamente los
fines de la fiducia, o la imposibilidad absoluta de realizarlos. Es importante
destacar que la imposibilidad absoluta de realizar la finalidad de la fiducia debe
tomar en consideracin la forma como las partes han establecido dicha finalidad
Es en este mismo contexto que procede la extincin de la fiducia cuando se
destruye el bien fideicomitido, es decir dicha extincin debe impedir la realizacin
de los fines de la fiducia. Igualmente cuando se resuelve el derecho del
fideicomitente se extingue la fiducia en la medida en que ello impide lograr los
fines de la fiducia. En todo caso, aplicando el mismo criterio que el Cdigo Civil
-28-

establece para la extincin del contrato de arriendo en materia civil (artculo 2017
del Cdigo Civil), si el fideicomitente constituy el fideicomiso como si fuera
propietario puro y simple, a pesar de que su derecho estaba sujeto a una
contingencia, deber indemnizar los perjuicios que cause.
3.1

Conclusiones de la tercera parte.

El hecho de que el patrimonio autnomo est afecto por esencia a una finalidad
determina diversas consecuencias:
1. La imposibilidad inicial de lograr la finalidad prevista, determina la
inexistencia del contrato de fiducia por carecer de un elemento esencial. La
finalidad ilcita determina su nulidad absoluta.
2. La finalidad del patrimonio autnomo determina el alcance de las facultades
de la fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de los terceros
de buena fe.
3. La finalidad del patrimonio autnomo determina el rgimen aplicable a los
fideicomisos particularmente en materia de insolvencia y garantas.
4. La imposibilidad de lograr la finalidad del fideicomiso determina la extincin
de la fiducia.
4

Los efectos del patrimonio autnomo

La constitucin de un patrimonio autnomo y el hecho de que el mismo constituye


una universalidad jurdica implica diversos efectos:
En primer lugar, los bienes que conforman el patrimonio autnomo no forman
parte de la garanta de los acreedores del fiduciario (artculo 1227 del Cdigo de
Comercio). Por consiguiente, dichos acreedores no pueden solicitar su embargo, y
si ello ocurriera el fiduciario debe adelantar las actuaciones necesarias para
obtener el levantamiento del mismo (artculo 1234, numeral 4 del Cdigo de
Comercio). Si l no lo hace, la ley contempla que el beneficiario puede hacerlo
(artculo 1235 ibdem).
En segundo lugar, los bienes fideicomitidos no pueden ser perseguidos por los
acreedores del fideicomitente o constituyente, a menos que sea por acreencias
anteriores (artculo 1238) y con los requisitos sealados por la Corte Suprema de
Justicia que ms adelante se expondrn.
En tercer lugar, los acreedores del beneficiario slo pueden perseguir los
rendimientos que le reporten dichos bienes (artculo 1238), esto es aquellos
beneficios que le correspondan de acuerdo con el contrato de fiducia. En este
punto cabe la discusin acerca de la accin que tiene el beneficiario sobre dichos
rendimientos. Para algunos el beneficiario tiene un derecho personal a que se le
entreguen los rendimientos. En este sentido se puede sealar que la
-29-

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sealado que el beneficiario o


fideicomisario de una fiducia es titular de una estipulacin para otro y en relacin
con dicha figura ha advertido la Corte que el tercero adquiere un derecho propio,
personal, exigible por l34. Sin embargo, para otros el beneficiario tiene un
derecho real. En efecto en concepto OJ-479 de Septiembre de 1973 la
Superintendencia Bancaria expres: El beneficiario tampoco es dueo de los
bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artculo 1238 del C. de Co.).
En sntesis, el derecho de propiedad presenta una escisin: la propiedad formal
pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de
los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario
(propiedad beneficiosa).
En cuarto lugar, los bienes slo garantizan las obligaciones contradas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida (artculo 1227). Es importante destacar el
alcance de esta norma, porque ella implica que cuando se contraen obligaciones
que no corresponden al cumplimiento de la finalidad del fideicomiso, los
acreedores no podran perseguir los bienes del fideicomiso, con las precisiones
que ms adelante se harn. Es pertinente advertir en todo caso que
excepcionalmente los acreedores del fideicomitente pueden perseguir los bienes
fideicomitidos, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia.
Por lo dems, como quiera que el patrimonio autnomo constituye una excepcin
a la situacin normal de acuerdo con la cual una persona que adquiere una
obligacin debe responder con su propio patrimonio por dichas obligaciones, es
necesario que en el desarrollo de las relaciones jurdicas sea claro que la
Fiduciaria actu para el patrimonio autnomo35, manifestacin que no
necesariamente tiene que ser expresa, pues puede ser tcita.
En todo caso el tercero puede invocar la teora de la apariencia cuando cualquier
persona habra considerado que la fiduciaria dispona de facultades para el efecto,
y el tercero no pudo descubrir el lmite de las mismas, con la diligencia que le era
exigible
En quinto lugar, los acreedores del patrimonio autnomo no pueden perseguir los
bienes propios de la fiduciaria. En este sentido la Corte Suprema de Justicia36
34

Sentencia del 1 de julio de 2009, expediente nmero 11001-3103-039-20000310-01


35

Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909


Sentencia del 3 de agosto de 2005 dijo la Corte Suprema de Justicia las pretensiones de la
demanda se refieren a la renovacin de un contrato de interventora celebrado inicialmente por la
sociedad Fiduciaria con la demandante, donde aquella actu dicindose vocera del patrimonio
autnomoy que por consiguiente tal patrimonio es el que debe soportar las pretensiones y no la
fiduciaria directamente como consider que fue demandada. Por ello el Tribunal No err, entonces, al
verificar la falta de legitimacin en la causa por pasiva, bajo el entendido de que la fiduciaria obr
contractualmente en la condicin de fiduciario y de esa misma manera debi demandarse . no era
36

-30-

consider que exista falta de legitimacin en la causa, porque se persegua una


declaracin en un proceso frente a la fiduciaria con su propio patrimonio cuando el
contrato objeto del proceso se refera a un patrimonio autnomo determinado. Lo
anterior obviamente es sin perjuicio de las acciones que se pueden intentar contra la
fiduciaria para que responda con sus propios bienes, cuando quiera que la misma
haya cometido un error de conducta,

En sexto lugar, los bienes fideicomitidos debern mantenerse separados del resto
del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios.
Dicha separacin debe ser contable y fsica en la medida en que ella sea
necesaria para impedir que se confundan los bienes de la fiduciaria con los del
patrimonio autnomo o entre varios bienes de distintos patrimonios autnomos.
En efecto, la separacin tiene por finalidad preservar que los bienes no sean
embargados por obligaciones distintas a las del fideicomiso, que se preserve su
destinacin y que en su momento dichos bienes puedan ser restituidos a quien
corresponda.
En sptimo lugar, le corresponde a la Fiduciaria llevar la personera para la
proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos (artculo 1234, numeral 4), lo
que significa que ella tiene la legitimacin para comparecer judicial y
extrajudicialmente en todas las actuaciones relativas al patrimonio autnomo.

4.1

Las prohibiciones o limitaciones a las personas constituyentes del


patrimonio y el patrimonio autnomo

Uno de los problemas que plantea la existencia de un patrimonio autnomo son


las restricciones que la ley impone a una persona para realizar determinada
actividad jurdica. Si es claro que el patrimonio autnomo corresponde a la
fiduciaria y no al fideicomitente, y que, por consiguiente, quien contrata es la
fiduciaria y no el fideicomitente, cabe preguntarse si en tal caso a los actos que
realice la fiduciaria se le aplican las restricciones que se predican del
fideicomitente.
A tal efecto el Decreto 1049 de 2006 dispuso en el pargrafo de su artculo 1 lo
siguiente: Pargrafo. El negocio fiduciario no podr servir de instrumento para
realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de
acuerdo con las disposiciones legales.

dable demandar directamente a la nombrada sociedad fiduciaria, o a quien hoy hace sus veces, para
hacer recaer los efectos de la renovacin del contrato en sus propios bienes, sino a ella como
vinculada a ese patrimonio autnomo en el carcter indicado

-31-

La solucin prevista en el decreto es clara en todos los casos en que el


ordenamiento prohbe realizar determinados actos directamente o por interpuesta
persona, como sucede por ejemplo en el artculo 906 del Cdigo de Comercio.
Igualmente dicha solucin puede ser aplicable en aquellos casos cuando la norma
prohibitiva claramente implica que la persona sujeta a la prohibicin no puede
beneficiarse de ninguna manera del acto prohibido o participar en su celebracin,
as sea por conducto de otro. En tales casos, debe entenderse que la norma
prohbe la celebracin de tales actos directamente o por interpuesta persona y por
ello cobija al contrato de fiducia.
A este respecto no sobra recordar la definicin del fraude a la ley de Jos Vidal37:
existe fraude cada vez que el sujeto de derecho logra sustraerse al cumplimiento
de una regla obligatoria a travs del empleo intencional de un medio eficaz, que
hace que el resultado sea inatacable en el terreno del derecho positivo. Por
consiguiente, habra fraude a la ley siempre que el sujeto a travs de una fiducia
logre obtener el beneficio o la participacin que por otra parte la ley le prohbe
obtener.
Sobre este punto es pertinente sealar que la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 13 de marzo de 2013 (nica instancia No 37858) analiz
un caso en el cual se haban constituido una serie de fideicomisos con los
derechos derivados de unos contratos de prestacin de servicios, compraventa y
concesin, y se haban celebrado unos acuerdos con un departamento por el cual
el mismo adquiri dichos derechos pagando su valor a los fideicomisos, con el
compromiso de los enajenantes de dichos derechos de readquirirlos en un plazo
de un ao con una determinada rentabilidad, compromiso que sera cumplido por
los fideicomisos con los recursos disponibles y si no los haba con los que les
entregara a la fiduciaria el fideicomitente. En caso contrario deba procederse a la
liquidacin de los fideicomisos. En la sentencia mencionada la Corte Suprema de
Justicia conden por peculado por apropiacin y celebracin indebida de contratos
al Gobernador y conden a una fiduciaria al pago de una suma de dinero, como
tercero civilmente responsable, por considerar que haba incurrido en culpa al
permitir que el negocio fiduciario sirviera de instrumento para amparar contratos que
no poda celebrar directamente el fideicomitente con el inversionista beneficiario, en
contrava de lo dispuesto por el artculo 1, pargrafo, del Decreto 1049 de 2006,
toda vez que (el fideicomitente) no poda recibir en prstamo los dineros de (el
departamento), ni ese departamento poda invertir sus excedentes para apalancar
inversiones particulares, conforme al marco de las mismas regulado en la ley 817 de
2003. En este punto es de destacar que en dicha sentencia se orden compulsar
copias a la fiscala para que adelantara la investigacin respecto de los funcionarios

37

Vidal, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais) il y a fraude


chaque fois que le sujet de droit parvient se soustraire lexcution dune rgle
obligatoire par lemploi, dessein, dun moyen efficace, qui rend ce rsultat
inattaquable sur le terrain du droit positif .
-32-

de las entidades fiduciarias que prestaron su concurso en la estructuracin de


tales negocios.

4.2

Las prohibiciones a la sociedad fiduciaria

El hecho de que el patrimonio autnomo no es una persona jurdica y que el titular


del mismo es la sociedad fiduciaria, plantea la duda de si se aplican las
prohibiciones que la ley establece para la sociedad fiduciaria. En este punto lo
primero que debe observarse es que conceptualmente es posible distinguir entre
las reglas que establece la ley respecto de las sociedades fiduciarias tres
categoras. En efecto, existen reglas que se aplican a las sociedades fiduciarias
independientemente de que acten vinculando su propio patrimonio o uno de los
patrimonios autnomos de los cuales es titular. Por otro lado, existen reglas que
slo deben aplicarse cuando la sociedad fiduciaria acta vinculando su propio
patrimonio. Finalmente, existen reglas que slo sern aplicables cuando la
fiduciaria acte para vincular un patrimonio autnomo del cual es titular.
En esta materia el punto es determinar cul es el alcance de cada una de las
reglas establecidas por el legislador y a cual categora corresponde, lo que puede
derivarse del texto mismo de la disposicin o del propsito que la anima.
Desde este punto de vista, si se examina el artculo 110 del Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero de conformidad con la cual Los establecimientos de crdito,
las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalizacin slo
podrn participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido
autorizadas expresamente por normas de carcter general, es claro que dicha
norma tiene por objeto preservar el objeto especializado de las entidades
mencionadas en l y por ello se refiere a las inversiones que dichas entidades
hacen con su propio patrimonio, y en el caso de las sociedades fiduciarias, las
inversiones con cargo a los recursos del patrimonio que le corresponde por su
carcter de persona y no de los patrimonios autnomos. A lo anterior se agrega
que el artculo 119 del mismo estatuto autoriza a las sociedades fiduciarias a
invertir en acciones de acuerdo con las normas que las regulan. Lo mismo cabe
predicar de las restricciones a la inversin en inmuebles que contempla el numeral
6 del mismo artculo 110 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
Ahora bien, un caso ms dudoso es el alcance de las prohibiciones consagradas
en el artculo 119 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, esto es, si dichas
prohibiciones cobijan a las fiduciarias no solo cuando actan con cargo a su propio
patrimonio, sino tambin cuando lo hacen con cargo a un patrimonio autnomo.
En relacin con dicha prohibicin lo primero que debe recordarse es que el
numeral 3 del artculo 119 establece que Las operaciones de la matriz con sus
sociedades de servicio estarn sujetas a las siguientes normas:
-33-

a. No podrn tener por objeto la adquisicin de activos a cualquier ttulo, salvo


cuando se trate de operaciones que tiendan a facilitar la liquidacin de la filial;
Lo primero que se ha discutido en torno a esta prohibicin es si la misma
comprende tanto la adquisicin por parte de la matriz de activos de la filial, como
la situacin contraria, esto es la adquisicin por la filial de activos de la matriz.
En oficio 92040760-3 del 23 de febrero de 1993 la Superintendencia Bancaria
consider que la restriccin debera entenderse en los dos sentidos, esto es, para
operaciones de adquisicin de la matriz con su filial y de la filial con la matriz, ya
que la adquisicin es una operacin que comporta que las partes acten como
vendedores y compradores y la norma no hizo distincin.
Posteriormente en Concepto N 96045202-4 del 19 de 1997 la Superintendencia
Bancaria se refiri a una solicitud del Viceministerio Tcnico del Ministerio de
Hacienda en la cual dicha entidad se remita a la exposicin de motivos de la ley
45 de 1990 en la que se dijo:

"( ) se opta por un sistema de filiales, bajo el entendido de que ste constituye el
mecanismo ideal para aislar a los bancos y en ltima instancia a los depositantes,
de los mayores riesgos que puede implicar el ejercicio de nuevas actividades
financieras. Y se busca aislar a los bancos de las actividades de sus filiales,
permitindoles al propio tiempo expandir sus actividades a nuevas operaciones,
aumentando su rentabilidad y competitividad, pero limitndoles posibles prdidas.
La regulacin propuesta, a travs de los artculos 1, 2, 3, reglamenta la inversin
y la operacin de las sociedades filiales con arreglo a los ms estrictos principios
de ortodoxia financiera. Es as como se establece que las sociedades de servicios
deben organizarse bajo formas societarias donde los aportes limitan su
responsabilidad al monto de su capital, constituyan sociedades filiales y cuando
stas se identifiquen frente a terceros como subordinadas, debern expresar que
la matriz no responde por sus propias obligaciones. Por otro lado, para separar
adecuadamente los activos de unas y otras, la regulacin prevista establece que
las matrices no pueden adquirir activos de las filiales, con miras a evitar que a
travs de estas operaciones se puedan transferir activos improductivos; se prohbe
la realizacin de operaciones activas de crdito y expresamente se seala como
enunciado de carcter general que no pueden celebrar cualquier operacin que
implique conflicto de inters.

Agreg la superintendencia que el Viceministerio lleg


conclusiones en su consulta:

a las siguientes

(...)
-La norma expresamente prohbe que las filiales traspasen activos a las matrices
pero no viceversa.
-El propsito era aislar a las matrices de los riesgos generados por las nuevas
operaciones, y no al revs, esto es aislar a las filiales de los riesgos de las

-34-

operaciones de las matrices. Por el contrario la intencin era precisamente que la


filial asumiera los riesgos de la operacin.
-En la exposicin de motivos de la Ley 35 de 1993 y en las resoluciones de la
Superbancaria puede leerse que las sociedades de servicios tcnicos y
administrativos pueden tener como objeto la cobranza de cartera, la prestacin de
servicios de computacin y procesamiento de datos y otros. Esta clase de
operaciones por si misma en ocasiones implica que debe haber traspaso de
activos, ya que por ejemplo. No se entiende que la sociedad pueda adelantar
cobro de cartera, o menos que la matriz haya endosado los pagars. Lo propio
ocurre con la prestacin de servicios de computacin. Si la matriz cuenta con los
equipos necesarios, por la "prohibicin" establecida originalmente en la Ley 45 de
1990, se vera en el absurdo de no poder traspasar dicho equipo a filial, sino que
debe sta adquirirlos nuevos?
Por ltimo, de mantener la interpretacin que hasta el momento ha sostenido la
Superintendencia significara que debe sancionarse los procesos de desmonte de
las secciones fiduciarias, las titularizaciones efectuadas hasta la fecha con
fiduciarias filiales de las entidades financieras, los endosos de pagars a favor de
las empresas de cobranza y una serie innumerable de operaciones que directa o
indirectamente implica traspaso de activos de la matriz a sus filiales ()"

Concluy entonces la Superintendencia que se deban acoger los argumentos


expresados por el Viceministerio.
Partiendo entonces de la base que la prohibicin est dirigida a la adquisicin de
activos de la filial por parte de la matriz, cabe entonces preguntarse si entre los
activos de la filial que no puede adquirir la matriz se encuentran los que
corresponden a los patrimonios autnomos.
A este respecto la Superintendencia Financiera en Concepto 2012109070-012 del
8 de marzo de 2013 consider que la prohibicin consagrada en el artculo 119,
numeral 3 literal a) del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero que prohbe a la
matriz de una sociedad fiduciaria adquirir activos de esta ltima, a cualquier ttulo,
salvo que se trate de operaciones que tiendan a facilitar la liquidacin de la filial,
cobija tanto la actuacin de la fiduciaria con cargo a su propio patrimonio como
con cargo a sus patrimonios autnomos, por lo que una fiduciaria no podr
venderle divisas de su propiedad o de las que posea por cuenta de patrimonios
autnomos o carteras colectivas que administre
Para llegar a la conclusin mencionada la Superintendencia Financiera hizo
referencia a los antecedentes de la norma en el artculo 3 de la Ley 45 de 1990,
respecto de la cual se seal lo siguiente en la exposicin de motivos:
() para separar adecuadamente los activos de unas y otras, la regulacin
prevista establece que las matrices no pueden adquirir los activos de las filiales,
con miras a evitar que a travs de estas operaciones se puedan transferir activos
improductivos, () y expresamente se seala como enunciado de carcter general
que no pueden celebrar cualquier operacin que implique un conflicto de
intereses.

-35-

Igualmente cit la Superintendencia Financiera el concepto nmero 1998045919-2


del 2 de noviembre de 199838.

38

En este ltimo concepto la Superintendencia Bancaria expres:


El numeral 2 del artculo 119 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero seala una
serie de prohibiciones generales a las sociedades filiales, entre las cuales se encuentra
aqulla segn la cual las sociedades fiduciarias, adems de otras entidades de servicios
financieros, "...no podrn adquirir ni negociar ttulos emitidos, avalados, aceptados o cuya
emisin sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias, salvo que se trate de
operaciones de las sociedades comisionistas originadas en la celebracin de contratos de
comisin para la compra y venta de valores, las cuales se sujetarn a las reglas que para
el efecto dicte la Superintendencia de Valores".
Dicho precepto incorpora parte del artculo 2 de la Ley 45 de 1990, en cuya exposicin de
motivos se deja entrever claramente que la finalidad de tal restriccin es la de perseverar
en la eliminacin de las fuentes de conflicto de inters, as como la de eliminar los riesgos
en cadena que pueden originarse de las operaciones entre la matriz y su filial o
subordinadas, protegiendo de mejor manera los intereses de los terceros. Tambin se
busca prevenir que en eventos de resultados pocos favorables o de situaciones de crisis de
la matriz o de sus subordinadas, se utilicen recursos del pblico administrados por las
filiales de servicios financieros para subsanar ese tipo de dificultades.
De paso cabe recordar que el objeto social autorizado a las instituciones de servicios
financieros (fiduciarias, almacenes generales de depsito) se circunscribe esencialmente al
manejo de bienes y recursos del pblico, los cuales superan considerablemente los
recursos propios del gestor. As por ejemplo, el total de los recursos y bienes de terceros
administrados por las sociedades fiduciarias que suman $25 billones, representan 138
veces el capital suscrito y pagado del total de las fiduciarias que slo alcanzan a $174
millardos.
Siendo ello as, no resultara razonable una interpretacin que conllevara a concluir que la
prohibicin prevista por e1legislador en tal sentido se contrae exclusivamente a los
recursos de la entidad prestadora del servicio financiero y no a los recursos ajenos que
administra, toda vez que de esta manera se protegera nicamente el inters propio,
mientras que los del pblico se exponen a los riesgos que precisamente procura eliminar la
norma.
Como si fuera poco, la prohibicin legal que nos ocupa no formula ninguna distincin entre
los recursos de la entidad y los de terceras personas, pues dicha proscripcin se predica
en funcin de la institucin y no respecto de la calidad o condicin de los recursos con los
cuales se puede hacer o no la inversin. Aqu bien cabe aplicar el principio de derecho
segn el cual, donde la ley no distingue, no le es dado al intrprete hacerlo.
Tambin debemos observar que el legislador en forma expresa slo contempl corno
excepcin a la regla prohibitiva "... las operaciones de las sociedades comisionistas
originadas en la celebracin de contratos de comisin para la compra y venta de
valores...". Lo anterior conlleva a entender que es esa, no otra, la nica excepcin aplicable
a la restriccin general.
Precisamente sobre este tema en particular la Corte Constitucional ha expresado lo
siguiente:
"... las excepciones son de carcter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas en
trminos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma clara y

-36-

La conclusin de la Superintendencia Financiera sobre la prohibicin consagrada


en
el artculo 119, numeral 3 literal a) del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero expuesta en el concepto mencionado es discutible por las siguientes
consideraciones:
En primer lugar, es pertinente establecer si el ordinal a) del numeral 3o del artculo
119 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero es claro en el sentido de que
incluye tanto los activos de la sociedad fiduciaria, como los de los patrimonios
autnomos de los cuales es vocero. A este respecto es pertinente sealar que
dicha norma, tal como fue modificada por las leyes 510 de 1999 y 795 de 2003,
establece:
3. Restricciones a las operaciones realizadas entre la matriz y sus filiales. Las
operaciones de la matriz con sus sociedades de servicio estarn sujetas a las
siguientes normas:
a. No podrn tener por objeto la adquisicin de activos a cualquier ttulo, salvo
cuando se trate de operaciones que tiendan a facilitar la liquidacin de la filial;
b) No podrn consistir en operaciones activas de crdito, cuando se trate de
sociedades fiduciarias, comisionistas de bolsa y administradoras de fondos de
pensiones y cesantas, salvo cuando se trate del pago por el establecimiento
bancario matriz de cheques girados por la filial por valor superior al saldo de su
cuenta corriente, siempre que el excedente corresponda al valor de cheques
consignados y an no pagados por razn del canje, y su valor se cubra al da hbil
precisa en forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto
legal emanen las consecuencias jurdicas en forma sencilla (...) (Sent. C-158/97).
A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que:
El principio de la hermenutica jurdica que estatuye que las disposiciones de carcter
excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por
causa de su previsin y exactitud, lo mismo se impone para el efecto de no extender una
excepcin ms all de los lmites indicados en ella, que para el efecto de no reducirla hasta
el punto de sustraer de su imperio casos que en ella deben quedar naturalmente
comprendidos. Si la excepcin hubiera de extenderse, bastardeara de su naturaleza para
convertirse en regla, y si hubiera de reducirse, el dominio sustrado de ella quedara en
condicin de excepcin. En ambos extremos se incurre en un error manifiesto (Acuerdo
29, sep. 1917, XXVI, 154).
Al amparo de los criterios expuestos, no se puede vlidamente extraer de una prohibicin
legal excepciones no determinadas expresa o tcitamente por el legislador, habida cuenta
que se le estara dando una interpretacin extensiva a una norma que, por el contrario, es
de carcter restrictivo.
... es claro que la prohibicin en cuestin se extiende tanto a los recursos propios de la sociedad
fiduciaria como a los que el pblico les ha confiado para su administracin: siendo sta la nica va
como se protege efectivamente los intereses de los fideicomitentes y se cumple la finalidad prctica
de la norma. Bajo este entendido, no les est permitido a las sociedades fiduciarias adquirir con
recursos de los recursos de los fideicomisos, ni con los propios ttulos emitidos, avalados,
aceptados o cuya emisin sean administrados por la matriz o subsidiarias, an cuando mediare
autorizacin previa y expresa del fideicomitente a la sociedad fiduciaria para hacer inversiones de
dicho tipo.

-37-

siguiente al del otorgamiento del descubierto, as como en aquellos casos


anlogos que el Gobierno Nacional autorice, y
c) No podrn celebrarse operaciones que impliquen conflictos de inters. La
Superintendencia Bancaria determinar y calificar en la forma prevista en los
incisos 2 y 3 del numeral 6 del artculo 98 del presente Estatuto, la existencia de
tales conflictos. As mismo, podr establecer mecanismos a travs de los cuales
se subsane la situacin de conflicto de inters, si a ello hubiere lugar.
Pargrafo. - Lo dispuesto en el presente numeral es aplicable tambin a todas
aquellas sociedades de servicios financieros en cuya constitucin u organizacin
participen entidades no sometidas a la inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria.

Si se examinan las tres reglas mencionadas se aprecia que las mismas no


precisan claramente si ellas se aplican slo a las operaciones que realiza la
sociedad fiduciaria con cargo a su propio patrimonio, o si ellas incluyen tambin
las operaciones que la fiduciaria realiza como vocero de los patrimonios
autnomos. Es claro que a la luz del ordenamiento lo previsto por el ordinal c) de
la norma se debe aplicar a todas las operaciones de la sociedad fiduciaria bien
sea que en ellas sta vincule su propio patrimonio, bien sea que acte como
vocero de un patrimonio autnomo, pues la nocin de conflicto de inters parte de
la base de que la entidad al actuar se enfrenta a dos intereses distintos, situacin
que claramente se presenta cuando ella acta como vocero del patrimonio
autnomo39. Lo anterior se confirma si se observan otras disposiciones del
rgimen aplicable a las entidades financieras. As el numeral 9 del artculo 146
del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero establece: Conflictos de inters. Los
directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario
de entidades fiduciarias con acceso a informacin privilegiada deber abstenerse
de realizar cualquier operacin que d lugar a conflictos de inters entre el
fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por este. Igualmente el
artculo 3 de la ley 1328 impone a las entidades vigiladas administrar los
conflictos que surjan en desarrollo de su actividad entre sus propios intereses y los
de los consumidores financieros, as como los conflictos que surjan entre los
intereses de dos o ms consumidores financieros.

Ahora bien, no es claro si las otras dos prohibiciones del numeral 3 del artculo
119 se refieren a las actuaciones de la fiduciaria con cargo a su propio patrimonio
o si ellas se aplican tambin cuando acta como vocero de un patrimonio
autnomo. Si se concluye que incluye ambas hiptesis en la medida en que la ley
39

El artculo 2.11.4.2.1 del Decreto 2555 de 2010 define conflicto de inters de la siguiente
manera: Se entiende por conflicto de inters la situacin en virtud de la cual una persona en razn
de su actividad se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relacin a intereses
incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atencin a sus obligaciones legales o
contractuales.

-38-

no hace ninguna distincin, como lo seala la Superintendencia Financiera,


habra que sostener entonces que la matriz no podra adquirir activos de un
patrimonio autnomo del cual es vocero una filial, y tampoco podra realizar
operaciones activas de crdito con dichos patrimonios autnomos. Ahora bien, la
realidad es que en la prctica dichas operaciones se realizan y
la
Superintendencia Financiera no ha interpretado que estn prohibidas, pues las
operaciones de crdito a los patrimonios autnomos no ponen en peligro el
principio de separacin entre el patrimonio de la matriz y su filial. Lo anterior lleva
a afirmar que no se puede sostener tajantemente que por el hecho de que las
normas del ordinal 3 del artculo 119 del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero no hagan distincin alguna debe entenderse que las mismas cubren
tanto las actividades de la fiduciaria filial con cargo a su propio patrimonio como
aquellas en las que acta como vocero de un patrimonio autnomo.

En este contexto, dado que el sentido de la norma no es claro, debe acudirse a los
dems criterios de interpretacin.
En primer lugar, si de conformidad con el artculo 27 del Cdigo Civil se examina
la historia fidedigna de la expedicin de la ley 45 de 1990, que es el origen de la
norma que se examina del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, con algunos
ajustes posteriores, se encuentra que en la exposicin de motivos de dicha ley se
expres:
"( ) se opta por un sistema de filiales, bajo el entendido de que ste constituye el
mecanismo ideal para aislar a los bancos y en ltima instancia a los depositantes,
de los mayores riesgos que puede implicar el ejercicio de nuevas actividades
financieras. Y se busca aislar a los bancos de las actividades de sus filiales,
permitindoles al propio tiempo expandir sus actividades a nuevas operaciones,
aumentando su rentabilidad y competitividad, pero limitndoles posibles prdidas.
La regulacin propuesta, a travs de los artculos 1, 2, 3, reglamenta la
inversin y la operacin de las sociedades filiales con arreglo a los ms estrictos
principios de ortodoxia financiera. Es as como se establece que las sociedades de
servicios deben organizarse bajo formas societarias donde los aportes limitan su
responsabilidad al monto de su capital, constituyan sociedades filiales y cuando
stas se identifiquen frente a terceros como subordinadas, debern expresar que
la matriz no responde por sus propias obligaciones. Por otro lado, para separar
adecuadamente los activos de unas y otras, la regulacin prevista establece que
las matrices no pueden adquirir activos de las filiales, con miras a evitar que a
travs de estas operaciones se puedan transferir activos improductivos; se prohbe
la realizacin de operaciones activas de crdito y expresamente se seala como
enunciado de carcter general que no pueden celebrar cualquier operacin que
implique conflicto de inters.(se subraya)

Como se puede apreciar, de acuerdo con el texto de la exposicin de motivos el


objeto de la prohibicin de adquirir los activos de las filiales por parte de las
matrices es separar los activos de unas y de otras, para evitar que se transfieran
-39-

activos improductivos. Se pretende aislar al Banco de los riesgos de las


actividades de sus filiales en desarrollo de su objeto, lo que constitua el propsito
fundamental de la reforma de la ley 45 de 1990. Teniendo en cuenta este
propsito del legislador es claro que el ordinal a) del numeral 3 se refiere a los
activos que corresponden al patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, pues es
este patrimonio el que se ve comprometido por la responsabilidad de la sociedad
como entidad fiduciaria y son tales activos los que podran ser transferidos a la
matriz para tratar de financiar por esta via la fiduciaria. Cosa distinta ocurre con los
patrimonios autnomos que administra la fiduciaria. La enajenacin de un activo
por un patrimonio autnomo a la matriz no pone en tela de juicio la separacin de
patrimonios que constituye la razn de ser de la ley 45 de 1990.
En segundo lugar, si se toma en cuenta que el contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armona (artculo 30 del Cdigo Civil) se
observa que el numeral 3 del artculo 119 del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero contempla la prohibicin para la matriz de adquirir activos de la filial; la
prohibicin de realizar operaciones activas de crdito, y la prohibicin de realizar
operaciones que impliquen conflictos de intereses. As las cosas, el legislador
dispuso un rgimen especial para las operaciones en las que exista un conflicto de
inters. Lo anterior implica entonces que si existe un conflicto de inters la norma
aplicable es el ordinal c) del numeral 3 del artculo 119 del Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero, y por ello no puede invocarse la nocin de conflicto de inters
para extender la aplicacin de las otras disposiciones del citado numeral del
artculo 119 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
Por otra parte, si se analiza el concepto nmero 1998045919-2 del 2 de noviembre
de 1998 de la Superintendencia Bancaria, que invoca la Superintendencia
Financiera, se encuentra que el mismo se refiere a las prohibiciones del numeral
2 del artculo 119 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero segn la cual las
sociedades fiduciarias, adems de otras entidades de servicios financieros, "...no
podrn adquirir ni negociar ttulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisin
sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias, salvo que se trate de
operaciones de las sociedades comisionistas originadas en la celebracin de
contratos de comisin para la compra y venta de valores, las cuales se sujetarn a
las reglas que para el efecto dicte la Superintendencia de Valores".
La interpretacin contenida en el concepto de la Superintendencia Bancaria sobre
el ordinal c) del numeral 2) del artculo 119 del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero en el sentido que ella incluye las operaciones realizadas para los
patrimonios autnomos de los cuales es vocero, es absolutamente consistente
con la norma que analiza, pues la misma claramente establece la prohibicin de
adquirir ni negociar ttulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisin sea
administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias, pero al propio tiempo
establece como excepcin las operaciones de las sociedades comisionistas
-40-

originadas en la celebracin de contratos de comisin, lo cual muestra claramente


el propsito del legislador de prohibir las operaciones que realicen las filiales con
cargo a su propio patrimonio, o de terceros y por consiguiente con cargo a los
patrimonios autnomos de los cuales es vocero, pues de otra manera no hubiera
establecido la excepcin. Adems es claro que a travs de la inversin en ttulos
emitidos por la matriz o sus filiales, la sociedad fiduciaria podra terminar
canalizando recursos del pblico a la matriz, es decir la matriz utilizara la
fiduciaria para apalancarse.
Sin embargo, el mismo razonamiento no es predicable frente al numeral 3 del
artculo 119, pues las prohibiciones del numeral 2, ordinal c) y del numeral 3,
ordinal a), son distintas. En efecto, la prohibicin del numeral 2 busca evitar que a
travs de inversiones realizada por la filial con cargo a sus propios recursos o de
terceros, se canalicen recursos a la matriz, en tanto que la prohibicin del ordinal
a) del numeral 3, busca evitar que por la va de la adquisicin de activos se
comprometa la separacin entre la matriz y las filiales, y por consiguiente aqulla
pueda terminar asumiendo el riesgo de las filiales. La diferencia entre los
propsitos de las dos normas conduce a que lo que se predica de una no sea
predicable de la otra.

As las cosas el ordenamiento no ha prohibido claramente y de manera radical las


operaciones de adquisicin de activos de un patrimonio autnomo por parte de la
matriz de una fiduciaria.
Ante dicha circunstancia la interpretacin debe inclinarse por concluir que la
operacin no est prohibida per se, pues las normas prohibitivas se interpretan
restrictivamente, y por consiguiente lo que debe aplicarse son las normas sobre
conflictos de inters.
A lo anterior se agrega que la finalidad del ordinal a) del numeral 3 del artculo
119 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero era lograr la separacin entre la
matriz y la filial, y tal propsito no se ve comprometido por la enajenacin de
activos de un patrimonio autnomo a la matriz.

4.3

Los acreedores anteriores a la constitucin del patrimonio autnomo

La existencia de un patrimonio autnomo determina que en principio los bienes


del mismo no pueden ser perseguidos por los acreedores del fideicomitente, lo
cual plantea siempre el problema de que la constitucin de la fiducia puede
terminar afectando a dichos acreedores que se ven privados de bienes que de otra
manera podran perseguir. Adems, en ciertos casos, la fiducia puede ser
celebrada precisamente con el propsito de sustraer ciertos bienes a los
acreedores.
-41-

A este respecto existen diversas normas del Cdigo de Comercio que plantean
dificultades en su aplicacin. Por una parte, el artculo 1238 que establece la
posibilidad de que los bienes objeto del negocio fiduciario puedan ser perseguidos
por acreedores anteriores a la constitucin del fideicomiso. Adicionalmente el
mismo artculo establece la posibilidad de impugnar el negocio jurdico celebrado
en fraude de terceros y, finalmente, el artculo 1240 consagra la posibilidad de
terminar el negocio fiduciario por la accin de los acreedores anteriores al negocio
fiduciario.
Inicialmente la Superintendencia Bancaria haba expresado en concepto del 17 de
marzo de 1992 que '(...) los bienes fideicomitidos podrn ser perseguidos en
cabeza del fiduciario por los acreedores del fideicomitente, empleando para ello la
va ejecutiva siempre que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a la
constitucin de la fiducia. De igual forma es viable la accin pauliana (...) cuando
el negocio fiduciario se haya celebrado en perjuicio de los acreedores (...) y medie
mala fe de las partes, a lo cual hace referencia el inciso 2o. del artculo 1238 (...)'.
As mismo otros autores haban considerado que en estos casos proceda una
accin ejecutiva40.
Por otra parte, en la Circular Bsica Jurdica la Superintendencia Bancaria revis
el concepto anterior y expres:
4.1. Aspectos sustanciales:
4.1.1. Los bienes fideicomitidos podrn ser perseguidos en cabeza del fiduciario
por los acreedores del fideicomitente, empleando para ello la va ejecutiva siempre
que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a la constitucin de la
fiducia. De igual forma es viable la accin pauliana cuando el negocio fiduciario se
haya celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las partes, a lo
cual hace referencia el inciso 2o. del artculo 1238 del C de Co.
...
Finalmente, para el ejercicio vlido de ese derecho de persecucin de los bienes
fideicomitidos de que trata el inciso 1o. del artculo 1238, los acreedores en
cuestin deben acudir a la va judicial para que se decrete la extincin o
terminacin del negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese derecho de
persecucin -que tiene como materia propia un acto jurdico verdadero y
completo, cual es un contrato de fiducia mercantil- tiene por finalidad permitirle a

40

Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos contemporneos, T. III, Bogot,
2005, Ed. Dike, pp. 119 y 120. Rengifo Garca, Ernesto, La fiducia mercantil, Bogot, 1998, Ed.
Universidad Externado de Colombia, p. 110. lvarez Gmez, Marco Antonio, La fiducia mercantil y
el derecho de los acreedores sobre los bienes fideicomitidos. Revista de Derecho Privado de la
Universidad de los Andes, No. 12, Bogot, 1993, pp. 110 a 125.

-42-

tales acreedores la satisfaccin de sus crditos, la cual slo se logra mediante la


reconstitucin del patrimonio del deudor-fideicomitente

En consecuencia, se estima que para el correcto ejercicio de la accin de que


trata el inciso 1o. del artculo 1238 del Cdigo de Comercio y el buen xito de la
misma se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
4.2.1. En primer lugar, le corresponde a los acreedores -siguiendo los
lineamientos generales de la carga de la prueba- demostrar los elementos de los
cuales deriva su legitimacin en la causa para actuar, vale decir, la preexistencia
de una obligacin teniendo en cuenta al efecto los trminos en que fue pactada y
el ttulo que la documenta.

En segundo lugar, corresponde al actor acreditar que el contrato de fiducia


mercantil celebrado por el deudor, propici o aument su estado de insolvencia, y,
por ende, le produjo un perjuicio consistente en la imposibilidad de hacer efectivos
sus derechos.
En tal virtud, no es cualquier acreedor el que tiene derecho para ejercitar la accin
que se comenta, toda vez que para que sta prospere, el inters jurdico debe ser
actual, esto es, debe tratarse de un inters protegido por la ley que resulta burlado
o desconocido por la conducta del deudor. Y '(...) al hablar de intereses protegidos
por la ley, debe entenderse no solamente aquellos concretados en derechos
exigibles, como lo sera una deuda de plazo vencido, sino tambin aquellos
constituidos por derechos claros y concretos an cuando no sean actualmente
exigibles, como lo sera una deuda cuyo plazo no se hubiere vencido' (Corte
Suprema de Justicia, casacin del 13 de noviembre de 1968).

d. Efectos de la declaratoria judicial de extincin del negocio fiduciario frente a las


obligaciones contradas por el patrimonio autnomo. Decretada la extincin del
negocio fiduciario con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8o. del artculo
1240 del Cdigo de Comercio y para los efectos previstos en el artculo 1238
ibdem, debe aclararse qu sucede con las obligaciones que, como titular y vocera
del patrimonio autnomo, contrajo la sociedad fiduciaria en orden al cumplimiento
de la finalidad sealada en el acto constitutivo.

En conclusin, ocurrida la terminacin del negocio fiduciario lo nico que subsiste


de la relacin fiduciaria es el cumplimiento de una obligacin que ya nada tiene
que ver con el desarrollo del mismo, como es la relativa a la restitucin de los
bienes fideicomitidos, previa la rendicin y liquidacin comprobada de cuentas de
la gestin fiduciaria que constituye el efecto natural y obvio de dicha terminacin.
Obviamente, dicha rendicin y liquidacin de cuentas, como paso previo a la
restitucin de los bienes fideicomitidos, presupone para el fiduciario el deber de
cancelar anticipadamente a tal restitucin las obligaciones contradas en
cumplimiento de la finalidad sealada en el contrato y, en el evento de existir
obligaciones contingentes, el deber de efectuar las provisiones necesarias para
atender a su eventual cancelacin; entendindose que el remanente es el que es

-43-

objeto de restitucin. De esta forma se da cabal cumplimiento al precepto


contenido en el artculo 1227 del Cdigo de Comercio.

Otros autores consideraban que la accin consagrada por el primer inciso del
artculo 1238 corresponda a una accin pauliana41.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia se pronunci sobre el punto en
sentencia del 25 de enero de 2010 (Ref: Exp. 11001 3103 031 1999 01041 01). En
dicha providencia aclar en primer lugar que en el segundo inciso del artculo
1238 existe una ntida accin pauliana. En cuanto al primer inciso la Corte
consider que se trata de accin auxiliar de los acreedores del fideicomitente,
mas no en particular la pauliana, ni aquellas que objetivamente han sido enlistadas
a propsito de los procesos concursales, como las que tratan ciertas normas
(leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006). Agreg que el objeto de la accin auxiliar
prevista en el artculo 1238 inciso 1 no es, exclusivamente, la recomposicin del
patrimonio del deudor a partir de la presencia del consilium fraudis y el eventus
damni, sino, en esencia, establecer un mecanismo que materialice la garanta de
que los bienes del deudor son, efectivamente, la prenda general de los acreedores
y que aqul no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento de estos.
Consider la Corte que la norma consagra una accin encaminada a recomponer
el patrimonio del deudor que se estructura por la sola circunstancia de causarse
un detrimento al acreedor, sin que se requiera la existencia de fraude. Seal la
Corte que dicha accin permite intervenir en el contrato de fiducia, con miras a
viabilizar la persecucin de los bienes fideicomitidos e, inclusive, eventualmente,
segn las circunstancias del caso, a obtener su terminacin. Por ejemplo, cuando
se persigue el nico bien que constituye el fideicomiso o, aunque no lo sea, resulta
crucial para el logro del cometido del citado contrato. Agreg la Corte Suprema de
Justicia que la regla del 1238 no alude a un fraude pauliano, pues si ello fuera as
dicha disposicin sobrara, pues existira en el mismo artculo dos incisos con el
mismo mecanismo. Igualmente se refiri al proyecto de Cdigo de Comercio en
que slo exista la accin del inciso primero.
Agreg la Corte que la accin del primer inciso se concede a los acreedores
anteriores al negocio en tanto que la del inciso segundo se reconoce a los
terceros, concepto que evidentemente es ms amplio.
Destaca la Corte Suprema de Justicia que no basta para ejercitar la accin que se
trate de un acreedor anterior pues los terceros no pueden inmiscuirse en las
relaciones contractuales en las que no fueron parte y menos sin un inters real
prohijado por el ordenamiento por lo que la persecucin resulta viable, siempre y
cuando, el deudor no cuente con ms bienes o los existentes aparezcan
insuficientes en procura de satisfacer la acreencia.
41

Ver por ejemplo Pea Castrilln, Gilberto, La Fiducia en Colombia, Bogot, Ed. Temis, 1986,
p. 61. Y Lpez Blanco, Hernn Fabio, La fiducia mercantil. Implicaciones procesales,
Cartagena, febrero de 1993. Rodrguez Azuero Sergio, Negocios fiduciarios. Su significacin en
Amrica Latina. Bogot, Legis, 2005, pp. 202 a 204.

-44-

4.4

La facultad de la fiduciaria de comprometer el patrimonio autnomo

Cuando la fiduciaria acta como titular del patrimonio autnomo, compromete


dicho patrimonio y es por consiguiente, dicho patrimonio el que soportar las
obligaciones que se asumen y recibe los activos.
A este respecto es importante recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia ha sealado que cuando la fiduciaria acta por un patrimonio autnomo
no existe en puridad representacin, pues esta ltima supone la existencia de dos
personas (sentencia del 3 de agosto de 2005. Exp. No. 1909).
A pesar de su regulacin, el rgimen del contrato de fiducia presenta vacos que
es necesario llenar, particularmente en cuanto se refiere al actuar de la fiduciaria
por fuera de sus facultades en contradiccin con el inters de la fiducia. Por lo
anterior, a pesar de que no exista representacin, es claro que se trata de una
situacin anloga, pues una persona acta realizando actos jurdicos actuando en
un inters que no es el suyo y vinculando un patrimonio que si bien se encuentra
en su cabeza, no es el propio, lo cual justifica que se acuda a los principios que
rigen la representacin para llenar los vacios en el rgimen fiduciario.

Siguiendo los principios que rigen la representacin se podra sealar que para
que el patrimonio autnomo se vea comprometido por el actuar de la fiduciaria, es
necesario i) que la fiduciaria tenga facultades para realizar el acto, por lo que el
patrimonio autnomo en principio no quedar vinculado cuando el acto claramente
no se encuentra incluido en las facultades de aquella o est prohibido por el
contrato o por la ley; ii) que la fiduciaria exprese su voluntad, y iii) que al actuar
manifieste que obra como titular del patrimonio autnomo.
En primer lugar, el acto no vincular cuando no est comprendido en las
facultades de la fiduciaria, como es el caso de los contratos que no tienen
evidentemente por objeto la finalidad del fideicomiso, o estn prohibidos en el
contrato o en la ley, como por ejemplo los actos gratuitos (artculo 1234, numeral
6 del Cdigo de Comercio). En todo caso cuando la limitacin sea contractual
debern aplicarse igualmente los principios que en materia de representacin
determinan que un acto vincule al representado a pesar de no estar facultado el
representante, como es el caso de la ratificacin, la agencia oficiosa o la
representacin aparente.

En segundo lugar, se requiere que la fiduciaria exprese su voluntad y que la


misma no est viciada. Los vicios del consentimiento deben apreciarse respecto
de la fiduciaria. Igualmente respecto de ella debe apreciarse si obr de buena o
mala fe. Sin embargo, deber aplicarse el mismo principio que consagra el Cdigo
de Comercio en materia de representacin de acuerdo con el cual el representado
-45-

de mala fe no puede ampararse de la buena fe del representante (artculo 834).


Por consiguiente, cuando un fideicomitente obra de mala fe y existe la instruccin
de que la fiduciaria realice un determinado acto, la buena fe de la fiduciaria no
puede impedir que se haga valer la mala fe del fideicomitente.
En tercer lugar, se requiere que la Fiduciaria obre expresando que lo hace por
dicho patrimonio42, pues, si el fiduciario no exterioriza ante terceros esta ltima
calidad, quiere significar con ello que asume como suyo el negocio y,
subsecuentemente, que compromete frente a ellos su propio patrimonio, pues es
claro que al obrar de ese modo ofrece como garanta su solvencia econmica; otra
cosa, muy distinta, por cierto, es que al estar cumpliendo en sigilo el encargo
fiduciario, sus actos puedan producir efectos sobre el patrimonio autnomo 43.
Ahora bien, como ocurre en materia de representacin con el actuar a nombre del
representado, la manifestacin de actuar como titular del patrimonio autnomo
puede hacerse en forma expresa o deducirse de las circunstancias. Es esta la
solucin que consagra el Cdigo de Comercio para la preposicin al prever que
aunque el factor acte en su propio nombre, el proponente queda obligado
Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento
administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que obra (artculo
1337 del Cdigo de Comercio). Esta regla no constituye una disposicin
excepcional, pues de una parte una frmula anloga tambin la consagraba el
Cdigo Civil en materia de sociedades (artculo 2120) y la consagra el Cdigo de
Comercio en relacin con las sociedades colectivas (artculos 306 y 307). Adems
en derecho privado las manifestaciones de voluntad no tienen que ser expresas,
sino que pueden ser tcitas. De este modo, el fiduciario puede expresamente
manifestar que acta por determinado patrimonio autnomo o ello se puede
deducir claramente de las circunstancias, en particular del hecho de que el
negocio corresponde al giro ordinario de los negocios del fideicomiso.

Ahora bien, de acuerdo con las normas de la representacin, cuando se exceden


las facultades conferidas, el acto vincula al representante y no al representado
(artculo 841 del Cdigo de Comercio). Igual solucin podra producirse en materia
de fiducia. Si la fiduciaria excede los lmites fijados, el acto no afecta el patrimonio
autnomo, pero podra afectar el de la propia fiduciaria, por una de dos razones:
en primer lugar, porque la fiduciaria actu con culpa, o en segundo lugar, porque
en el fondo al actuar parta de la base que su actuacin sera ratificada, lo que le
impone asumir las consecuencias, de la misma forma que cuando una persona
promete el hecho ajeno (artculo 1507 del Cdigo Civil). En relacin con lo anterior
en sentencia de 31 de mayo de 2006, la Corte Suprema de Justicia expres: por
regla general el fiduciario, frente a terceros, no compromete su propio patrimonio,
42

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 3 de agosto de 2005.


Expediente. No. 1909
43
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia 31 de mayo de 2006, No. 0293
-46-

salvo excepciones, v. gr., cuando se ha excedido en el ejercicio de sus


funciones,

En todo caso los conceptos anteriores tienen que conciliarse con la proteccin de
terceros que impone el ordenamiento. En este contexto parece razonable aplicar
los mismos principios que rigen la representacin aparente. De este modo, el
tercero tendr derecho a actuar contra el patrimonio cuando se ha creado una
apariencia que permita considerar que la fiduciaria actuaba vinculando el
patrimonio autnomo, y el tercero no conoca ni tena porque conocer la realidad
empleando la diligencia que le era exigible.

Ms complejo es el tema cuando el acto de la fiduciaria formalmente se encuentra


dentro de los lmites de su actuacin, pero tal acto es en el fondo contrario al
inters del fideicomiso. En estos casos es igualmente necesario buscar una
solucin que partiendo de la necesaria proteccin al comercio jurdico, al mismo
tiempo proteja la finalidad del fideicomiso.
Desde esta perspectiva parece razonable aplicar los principios que regulan la
representacin abusiva, esto es cuando la fiduciaria obra
en manifiesta
contraposicin a los intereses de su representado o acta como contraparte sin
autorizacin. En el primer caso puede aplicarse el principio consagrado por el
artculo 838 del Cdigo de Comercio que contempla la rescisin de los contratos
celebrados por el representante en manifiesta contraposicin con los intereses del
representado, cuando dicha contraposicin poda ser conocida por el tercero con
mediana diligencia y cuidado. Es pertinente destacar que la ley prev que en tal
caso el acto puede ser rescindido, esto es, presenta un vicio de validez, lo que
permitira sostener que este es uno de los casos en los que opera la regla del
artculo 1235 del Cdigo de Comercio, y por ello el acto podra ser impugnado por
el beneficiario. De igual manera, podran ser impugnados aquellos casos en que la
fiduciaria contrata consigo misma, en los que sin duda existe un conflicto de
inters.
4.5

La actuacin de la fiduciaria como titular de un patrimonio autnomo y


la vinculacin de su propio patrimonio.

El concepto de patrimonio autnomo implica que es el patrimonio sobre el que


recae la carga derivada de las obligaciones que adquiere el fiduciario en su
carcter de titular de tal patrimonio. En ese sentido ha dicho la Corte Suprema de
Justicia (sentencia del 31 de mayo de 2006, casacin No. 0293) que en principio
las obligaciones que adquiera el fiduciario en la cabal ejecucin del encargo

-47-

recaen sobre ese patrimonio autnomo, no sobre el suyo propio, por manera que
su responsabilidad no se ve comprometida.44
Sin embargo, en el actuar como titular del patrimonio autnomo la fiduciaria puede
comprometer su propio patrimonio tanto frente al fideicomitente y al beneficiario,
como frente a terceros.
Es evidente que la fiduciaria comprometer su responsabilidad contractual frente
al fideicomitente (artculo 1236) y a los beneficiarios (artculo 1235) cuando viola
el contrato de fiducia, tanto porque no haya actuado oportunamente, como cuando
haya obrado en forma negligente, excediendo sus facultades o en forma abusiva.
En tal caso dicha responsabilidad debe asumirla con cargo a su propio patrimonio.
Por lo que se refiere a la responsabilidad frente a terceros, es claro que si la
fiduciaria ha celebrado un contrato y lo ha hecho dentro del alcance de las
facultades de la misma, tal contrato vincula al patrimonio autnomo y no al
patrimonio de la fiduciaria. Si por el contrario, la fiduciaria ha excedido sus
facultades, el acto no puede vincular al patrimonio autnomo y por el contrario,
aplicando los principios de la representacin, vincular a la fiduciaria con su propio
patrimonio.
Ahora bien, cabe preguntarse cundo adems del caso anterior puede la fiduciaria
comprometer su patrimonio frente a terceros por su actuar respecto de un
patrimonio autnomo.
El punto de partida en esta materia son los principios generales de la
responsabilidad extracontractual. En efecto, si no hay vnculo con el tercero, las
reglas aplicables son las de la responsabilidad extracontractual. Por otra parte, si
la fiduciaria contrat para un patrimonio autnomo, la responsabilidad contractual
corresponde al patrimonio autnomo, por lo cual si se pretende que la fiduciaria
responda frente a terceros con su propio patrimonio deben aplicarse las reglas de
la responsabilidad extracontractual.
Desde esta perspectiva es necesario distinguir aquellas hiptesis en las cuales la
responsabilidad supone la prueba de una culpa de aquellos eventos en los cuales
la ley no exige tal prueba.
De acuerdo con la regla general del artculo 2341 del Cdigo Civil es evidente que
cuando la fiduciaria incurre en una culpa, en los trminos de dicho precepto,
compromete su responsabilidad, y dicha responsabilidad debe ser asumida por
44

De esta manera la jurisprudencia se aparta de la tesis de Isaias Chaves Vela. Responsabilidad


de los patrimonios autnomos y de la fiduciaria frente al constituyente, al beneficiario y a los
terceros. Publicado en Aspectos Jurdicos de la Fiducia. Cmara de Comercio de Bogot. 1989,
pginas 48 y siguientes) que sostena que la fiduciaria responde por sus obligaciones bien sea que
se deriven de contratos que celebre para cumplir los fines del fideicomiso, bien que nazcan de sus
hechos u omisiones culposas, sin perjuicio que posteriormente pueda repetir contra el patrimonio.
A tal efecto se sealaba que el fideicomiso es un encargo sin representacin.

-48-

ella con cargo a su propio patrimonio. La fiduciaria no podra negarse a responder


con su propio patrimonio, con el argumento que actu en desarrollo del contrato
de fiducia, pues la existencia de dicho contrato y del patrimonio autnomo
respectivo, no permiten desconocer que la fiduciaria en todo caso es una persona
jurdica que debe asumir con cargo a su propio patrimonio la responsabilidad por
los hechos ilcitos que cometa. En este sentido la Corte Suprema de Justicia
expres en sentencia del 1 de julio de 2009 (REF: 11001-3103-039-2000-0031001), Por eso, no se identifica jurdicamente el fiduciario cuando acta en su rbita
propia como persona jurdica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana
de la constitucin de la fiducia mercantil (cas. civ. 3 de agosto de 2005, exp.
1909), ni se confunde bajo ningn respecto con el patrimonio autnomo,
ostentando su propia personificacin, singularidad e individuacin normativa,
patrimonio, habilidad dispositiva y responsabilidad Con este entendimiento,
mutatis mutandis, el fiduciario no compromete su responsabilidad patrimonial
directa y personal en la ejecucin del negocio fiduciario por los actos, negocios y
contratos de desarrollo, ejecucin o aplicacin del encargo, la cual recae directa y
exclusivamente en el patrimonio autnomo. Sin embargo, esa sola circunstancia
no autoriza excluir in radice la responsabilidad personal del fiduciario por sus
actos, conducta o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la
finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de terceros, por
inobservancia de sus deberes profesionales de diligencia, lealtad, correccin,
buena fe, imparcialidad, secreto, informacin, o por extralimitacin de funciones,
ausencia de adopcin oportuna de las medidas idneas exigibles, entre otras
hiptesis, en las cuales es responsable con su patrimonio directamente por
situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitacin, por culpa o
por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hiptesis
en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por
el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autnomo
(Cas.civ. agosto 3/2005 [SC-200-2005], exp.1909).
As mismo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia 31 de mayo de 2006
(Ref.: casacin No. 0293) que por regla mientras no exista una imputacin de
culpa, dolo o extralimitacin de la sociedad fiduciaria, el juez no est facultado
para entrar a escudriar si el comportamiento desbordado o negligente de sta
compromete su patrimonio particular.
El principio de que la fiduciaria responde con su propio patrimonio cuando ha
incurrido en dolo o culpa es frtil en consecuencias como se puede apreciar a
continuacin:

Cuando la fiduciaria al negociar un contrato con un tercero falta a sus deberes de


conducta, pues por ejemplo, omite informacin que debi suministrar o induce en
error a la otra parte, la fiduciaria comete una culpa, a la luz de las reglas del
artculo 2341 del Cdigo Civil, y por ello comprometer su propio patrimonio, sin
que pueda invocar su carcter de fiduciaria para escapar a dicha responsabilidad.
-49-

As como existe responsabilidad precontractual cuando una parte celebra un


contrato a sabiendas que el mismo est viciado, igualmente podra presentarse
dicha responsabilidad cuando una fiduciaria celebra un contrato por un patrimonio
autnomo a sabiendas que el contrato est viciado o que el patrimonio carece de
recursos para cumplirlo.
Estas soluciones son adems conformes con lo que ha sealado la doctrina en
materia de mandato. En tal sentido Philippe Le Tourneau y Loic Cadiet45, despus
de expresar que el mandatario que ha indicado a los terceros que actuaba en tal
calidad y no ha sobrepasado sus poderes no se obliga personalmente, agregan
(nmero 3364) Los principios reciben hoy en da importantes atenuaciones a
propsito de los mandatarios profesionales. En primer lugar la jurisprudencia
compromete la responsabilidad cuasi delictual del mandatario profesional que no
ha informado eficazmente al tercero contratante La representacin no oculta
totalmente el papel que el mandatario ha podido jugar en la formacin del acto y
no hace desaparecer la culpa que l comete. Este fenmeno no se limita a la
formacin del contrato. Se tiende a cargar al mandatario con todas las
consecuencias de los negocios concluidos por su intermedio, por consiguiente a
incrementar su diligencia, cuando es un profesional, y se reconoce ms
fcilmente la culpa
Agregan estos autores (nmero 3366) que El mandatario es personalmente
responsable frente a los terceros de los delitos y cuasidelitos que l ha cometido
en la ejecucin del mandato aunque se vinculen estrechamente a la misin que le
ha sido confiada
Igualmente Philippe Malaurie, Laurent Aynes y Pierre Yves Gautier 46 ensean:
Respecto de terceros, el mandatario no compromete su responsabilidad
contractual ms que excepcionalmente, pues la representacin establece un
vcnculo directo entre el tercero y el mandante. al contrario, el mandatario es
responsable de los delitos y cuasidelitos que l comete en la ejecucin de su
misin. A tal efecto citan un fallo de la corte de casacin francesa en que se
seal que el mandatario es personalmente responsable frente a terceros de los
delitos y cuasidelitos que pueda cometer en su perjuicio en el cumplimiento de su
misin, culpa que puede resultar de una abstencin o de un acto positivo
En este punto vale la pena adems considerar qu sucede cuando la fiduciaria ha
celebrado un contrato por el patrimonio autnomo, dentro de los lmites de sus
facultades, pero conscientemente viola el contrato que celebr con un tercero
como titular del patrimonio autnomo, compromete su responsabilidad con su
propio patrimonio?. La respuesta parece positiva cuando la misma ha actuado con
culpa. En este punto es de destacar la tendencia de la jurisprudencia francesa en
el sentido de tomar en cuenta la violacin de obligaciones contractuales para
determinar si existe una culpa que genere responsabilidad extracontractual.
45

Droit de la Responsabilit et des Contrats. Ed Dalloz 2000


Les contrats Speciaux. Ed Defrenois Paris 2003

46

-50-

Cuando se trata de terceros con los cuales el fideicomiso no contrata ni adelanta


negociaciones, si la fiduciaria realiza una conducta que constituye una culpa a la
luz de las reglas de la responsabilidad extracontractual, dicha fiduciaria deber
asumir la responsabilidad con cargo a su propio patrimonio. Igual ocurrir cuando
el hecho es cometido por una persona natural que acta como dependiente de la
fiduciaria.
Por otra parte, cuando se trata de eventos de responsabilidad extracontractual en
los cuales el ordenamiento no exige que deba probarse la culpa, el anlisis debe
tener en cuenta el fundamento de la responsabilidad para determinar quien debe
responder. El ejemplo ms claro es la responsabilidad por actividades peligrosas.
Se han sealado diversos fundamentos a dicha forma de responsabilidad47, entre
los cuales se encuentran el hecho de que quien recibe el beneficio de la actividad
debe asumir las cargas consiguiente, o que quien desarrolla la actividad peligrosa
debe asumir las consecuencias pues puede adoptar las medidas necesarias para
prevenir en la medida de lo posible, el riesgo, o finalmente que quien desarrolla la
actividad debe soportar el riesgos pues es quien puede contratar mecanismos,
como un seguro, que permita asumir sus consecuencias.
Desde esta perspectiva es claro que cuando la actividad peligrosa se desarrolla
por la fiduciaria en desarrollo de un contrato de fiducia, es el patrimonio autnomo
correspondiente el que debe asumir las consecuencias, pues de una parte, es
dicho patrimonio el que recibe los beneficios de tal actividad y porque, de otra
parte, es con cargo a los recursos de dicho patrimonio que se pueden adoptar las
medidas para prevenir los riesgos o asumir las consecuencias de dicha actividad
peligrosa.
Slo si se probara una culpa de la fiduciaria en el desarrollo de la actividad la
misma podra ver comprometida su responsabilidad con cargo a su propio
patrimonio.
Finalmente, no sobra recordar que la doctrina ha sealado que el estado no puede
so pretexto de haber celebrado un contrato exonerarse de la responsabilidad que
le corresponde. La fiducia slo sera un mecanismo de gestin y el Estador
respondera ante particulares por lo daos que le llegue a causar y tendra accin
contra la fiduciaria48.
4.6

La insolvencia y el patrimonio autnomo

El rgimen de insolvencia puede ser analizado desde varios puntos de vista en


materia de patrimonios autnomos. De una parte, el patrimonio autnomo puede
47

Ver en tal sentido la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 24 de agosto de 2009
Expediente 11001-3103-038-2001-01054-0
48
Susana Montes. La Fiducia Publica: Planteamiento del Problema. Aspectos Controversiales.
Publicado en Fiducia Pblica. Universidad de los Andes. Bogot 1991. Pginas 90 y 91

-51-

en ciertos casos ser objeto de procesos de insolvencia y de otro lado el patrimonio


autnomo puede ser afectado por un proceso de insolvencia del fideicomitente.

4.6.1 La insolvencia del patrimonio autnomo


En la medida que el concepto de patrimonio autnomo implica que el activo
responde por el pasivo, sin que en principio, el fideicomitente, el beneficiario o la
fiduciaria deban responder por pasivos no cubiertos, se plantea el problema de la
insolvencia del patrimonio autnomo.
La ley 1116 estableci en su artculo 2 que estaran sujetos al rgimen de
insolvencia adems de las personas naturales comerciantes y las personas
jurdicas los patrimonios autnomos afectos a la realizacin de actividades
empresariales. Igualmente dispuso la ley, que corresponda al Gobierno
establecer los requisitos de admisin de dichos patrimonios autnomos al trmite
de insolvencia. Por otra parte el artculo 3 de la misma ley estableci en su
pargrafo: Pargrafo. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no
tengan como efecto la personificacin jurdica, salvo en los patrimonios autnomos
que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de
insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos
deudores.
De otra parte debe tomarse en cuenta que los artculos 531 y siguientes del
Cdigo General del Proceso establecieron el rgimen de insolvencia para las
personas naturales no comerciantes y a tal efecto dispuso dicho Cdigo en su
artculo 532 que este rgimen slo sera aplicable a las personas naturales no
comerciantes.
De este modo, los patrimonios autnomos slo pueden acudir al procedimiento de
insolvencia cuando los mismos estn afectos a la realizacin de actividades
empresariales. Los patrimonios autnomos que no tengan tal finalidad no pueden
acudir al proceso de insolvencia y sern objeto de un concurso de acreedores.
Es pertinente destacar que en concepto 220-171377 de Diciembre 19 de 2011 la
Superintendencia de Sociedades expres la posibilidad de que los patrimonios
autnomos que realicen actividades empresariales, pudieran acceder al rgimen
de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades: reorganizacin empresarial
o liquidacin.
Ahora bien, para determinar los patrimonios autnomos sujetos al proceso de
insolvencia el Decreto 1038 de 2009 estableci que son patrimonios autnomos
afectos a actividades empresariales los que tienen por objeto principal adelantar
en forma organizada la administracin o custodia de bienes destinados a procesos
de produccin, transformacin, circulacin o prestacin de servicios.

-52-

Es de destacar que la definicin a que se ha hecho referencia deja por fuera


diversos patrimonios autnomos, como pueden ser aquellos destinados a
inversin o en garanta. Adems, de acuerdo con la norma transcrita la actividad
de administracin o custodia de bienes dedicados a la produccin, transformacin,
circulacin o prestacin de servicios debe ser el objeto principal del fideicomiso.
Por consiguiente, no pueden ser objeto de procesos de insolvencia los patrimonios
autnomos que aunque desarrollan la actividad descrita en el decreto no la tienen
como su objeto principal.
Precisa el artculo 3 del mismo Decreto, que para la aplicacin del rgimen de
insolvencia por deudor se entender el patrimonio autnomo; por acreedor interno,
se entender que se refiere al fideicomitente y cuando habla de administradores,
se entender que se refiere al fideicomitente o a quien ejerce influencia dominante
en sus decisiones, o control sobre el mismo, salvo cuando se haga referencia a las
obligaciones formales del fiduciario, en cuyo caso se entender que se refiere al
vocero del patrimonio autnomo o fiduciario. En este punto es importante recordar
que lo anterior implica imponer al fideicomitente o a quien ejerce influencia
dominante en sus decisiones, las obligaciones, prohibiciones y responsabilidades
que la ley establece para los administradores. As mismo, ellas se predicaran del
fiduciario en cuanto a sus obligaciones formales. La expresin obligaciones
formales no es clara. Sin embargo, el Decreto precisa que ello es en los
trminos de los artculos 1233 y 1234 del Cdigo de Comercio y del Decreto 1049
de 2006, por lo cual debe entenderse que se refiere en primera instancia a los
deberes indelegables del fiduciario.

Por otra parte, el artculo 4 del mismo Decreto exige la inscripcin en el registro
mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el domicilio del
fideicomitente de los patrimonios autnomos afectos a actividades empresariales y
se establece dicha inscripcin como requisito de procedibilidad.
A este respecto debe observarse que de conformidad con el Cdigo de Comercio
(artculos 19, 26 y 28) la inscripcin en el Registro Mercantil procede en los casos
sealados por la ley y la ley 1116 no lo estableci, sin embargo, dicha ley facult
al Gobierno para establecer los requisitos que deban reunirse para que el
patrimonio autnomo pudiera ser admitido al trmite de insolvencia y entre ellos
exigi que dichos patrimonios deban inscribirse en el Registro Mercantil. Es
importante destacar que del contenido del decreto se desprende claramente que el
mismo cobija tanto los patrimonios autnomos constituidos por documento
privado, como los celebrados por escritura pblica y en ambos casos hizo
referencia a la inscripcin en el Registro Mercantil. En efecto, el artculo 9 del
Decreto mencionado establece
Artculo 9. Solicitud. La solicitud de inicio del proceso de insolvencia deber venir
acompaada de los siguientes documentos:
1. Copia notarial de la escritura pblica o copia del documento privado que
demuestre la constitucin del patrimonio autnomo y sus modificaciones.

-53-

2. Certificado expedido por la cmara de comercio del domicilio del fiduciante en


que conste el registro del contrato de fiducia mercantil.

4.6.2 Los procesos de insolvencia del fideicomitente y los patrimonios


autnomos.
Por otra parte, cuando no se trata de la insolvencia del patrimonio autnomo sino
del fideicomitente el rgimen de insolvencia tiene efectos respecto de los
patrimonios autnomos desde varios puntos de vista.
En este punto es necesario distinguir entre el proceso de reorganizacin y el
proceso de liquidacin.
Por lo que se refiere al proceso de reorganizacin, de conformidad con el artculo
17 de la ley, la presentacin de la solicitud de admisin a dicho proceso implica la
prohibicin de constituir o ejecutar fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que
tengan finalidad de garanta. Es importante destacar que para efectos de la
prohibicin lo que la ley toma en cuenta es la finalidad de la fiducia y no el hecho
de que se le tipifique de una u otra manera. Por consiguiente, si la finalidad de la
fiducia es asegurar el pago de una obligacin, la misma est sujeta a esta
restriccin.
As mismo, la presentacin de la solicitud implica la prohibicin de efectuar
fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan por objeto efectuar
enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de
los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujecin a las limitaciones
estatutarias aplicables salvo que exista autorizacin previa, expresa y precisa del
juez del concurso. Dicha regla tiene excepcin cuando se trata de ejecutar
fiducias mercantiles cuyos patrimonios autnomos estn constituidos por los
bienes objeto de titularizaciones, colocadas a travs del mercado pblico de
valores, o cuando se trata de ejecutar una fiducia mercantil en garanta que haga
parte de la estructuracin de una emisin de ttulos colocados a travs del
mercado pblico de valores.
Por otra parte dispone la ley (artculo 43) en los procesos de reorganizacin que
los crditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan
a los crditos de la segunda y tercera clase previstos en los artculos 2497 y 2499
del Cdigo Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que
formen parte del patrimonio autnomo, esto es, segn los bienes fideicomitidos
sean muebles o inmuebles, salvo clusula expresamente aceptada por el
respectivo acreedor que disponga otra cosa. As mismo establece la ley que
durante la vigencia del acuerdo queda suspendida la exigibilidad de gravmenes y
garantas reales y fiduciarias, constituidas por el deudor, salvo que se haya
-54-

pactado en el acuerdo con la mayora absoluta de los votos admisibles, adicionada


con el voto del beneficiario o beneficiarios respectivos. En caso de incumplimiento
del acuerdo, queda restablecida de pleno derecho la preferencia de los
gravmenes y garantas reales y fiduciarias suspendidas, a menos que el acreedor
beneficiario haya consentido en un trato distinto. Prev la ley que si durante la
ejecucin del acuerdo son enajenados los bienes objeto de la garanta, el acreedor
gozar de la misma prelacin que le otorgaba el gravamen para que le paguen el
saldo insoluto de sus crditos, hasta la concurrencia del monto por el cual haya
sido enajenado el respectivo bien.
Establece igualmente la ley que la estipulacin de un acuerdo de reorganizacin
que ample el plazo de aquellas obligaciones del deudor que cuenten con garantes
personales o con cauciones reales constituidas sobre bienes distintos de los del
deudor, no pone fin a la responsabilidad de los garantes ni extingue dichas
cauciones reales. Sin embargo dicha regla no se dispuso expresamente para las
fiducias en garanta, no obstante lo cual debera aplicarse igual principio.
En cuanto se refiere a la segunda etapa esto es el proceso de liquidacin debe
sealarse que la ley establece en su artculo 50, numeral 4, que la declaracin
judicial de la apertura del proceso de liquidacin judicial implica la terminacin de
los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecucin
instantnea, no necesarios para la preservacin de los activos, as como los
contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en
calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones
propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere
obtenido autorizacin para continuar su ejecucin impartido por el juez del
concurso. Igualmente la ley dispone en el numeral 7 del artculo 50, en una
aparente repeticin de la regla ya establecida en el numeral 4, que la declaracin
judicial de apertura del proceso de liquidacin produce la finalizacin de pleno
derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados
por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus
propios bienes. Agrega la ley que en tal caso sern tenidas como obligaciones del
fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autnomo.
Es importante destacar que de acuerdo con la ley la declaracin judicial del
proceso de liquidacin afecta expresamente aquellos contratos celebrados sobre
bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas o con el fin de
garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. Por
consiguiente, cabe la duda acerca de si los otros contratos de fiducia o encargo
fiduciario se ven afectados por la declaratoria judicial de apertura del proceso de
liquidacin, en la medida en que ella afecta en general todos los contratos. Desde
este punto de vista es necesario distinguir. Si se trata de contratos de encargo
fiduciario debe recordarse que los mismos no implican la constitucin de un
patrimonio autnomo, y en el fondo los mismos constituyen verdaderos mandatos,
sujetos a un rgimen especial. Lo anterior implica que los contratos de encargo
fiduciario deben terminar por la declaracin judicial del proceso judicial del
proceso de liquidacin. Ms compleja es la situacin de los contratos de fiducia.
-55-

Una primera posicin consistira en sostener que en la medida en que tales


contratos son de ejecucin sucesiva, los mismos deberan terminar. Sin embargo,
tal posicin plantea un interrogante derivado del hecho de que la ley slo se refiri
expresamente a los contratos de fiducia para amparar o garantizar obligaciones
ajenas, lo que podra interpretarse en el sentido que el legislador quiso excluir los
otros. Sin embargo, cabe preguntarse si existe alguna razn para excluir los
contratos de fiducia en el cual slo participa el deudor insolvente. A este respecto
debe observarse que cuando el patrimonio autnomo est afecto a la realizacin
de actividades empresariales, el mismo puede ser objeto de proceso de
insolvencia en forma independiente. Lo anterior indica a mi juicio que en tales
casos para efectos de insolvencia tales patrimonios autnomos tienen un
tratamiento independiente, y por ello no deben ser afectados por la insolvencia de
quien es su fideicomitente o beneficiario. Por el contrario, cuando la fiducia no
cumple los requisitos previstos para ser objeto de un proceso de insolvencia en s
misma, la misma debe terminar.
Por otra parte, puede suceder que en la fiducia participen adems del
fideicomitente otras personas. En tal caso la solucin de esta situacin debe partir
de las reglas sobre contratos plurilaterales. Dichas reglas siguen el principio de
que aquello que afecta el vnculo de uno de los contratantes no afecta el contrato
en su totalidad a menos que la participacin del contratante cuyo vinculo se ve
afectado sea esencial para lograr el fin previsto49. Lo anterior implica, por
consiguiente, que puede terminar el vnculo con slo uno de los fideicomitentes y
mantenerse con los otros, salvo que la participacin del primero sea esencial para
lograr la finalidad del fideicomiso. Esta ser entonces la solucin que debe
aplicarse cuando uno de los fideicomitentes es insolvente.
Desde otro punto de vista, cuando en virtud de la apertura del proceso de
liquidacin se terminan los contratos de fiducia, la fiduciaria debe entregar los
bienes al liquidador y los activos que conforman el patrimonio autnomo ingresan
a la masa de bienes pertenecientes al deudor.
Establece la ley que en tal caso los acreedores beneficiarios del patrimonio
autnomo, sern tratados como acreedores con garanta prendaria o hipotecaria,
de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos y por consiguiente sern
pagados de acuerdo con la prelacin correspondiente. De esta manera, los
acreedores beneficiarios del patrimonio autnomo son tratados como acreedores
con garanta real.

49

Disponen los artculos 865 y 903 del Cdigo de Comercio: Art. 865.- En los negocios jurdicos
plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberar de sus
obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideracin a
tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto.
Art. 903.- En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los
contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo
respecto de uno solo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su
participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto.

-56-

Cabe la pregunta acerca de qu sucede con los dems acreedores por


operaciones del fideicomiso. En relacin con este aspecto la ley establece que
cuando como consecuencia de la no presentacin o no confirmacin del acuerdo
de reorganizacin o de la declaracin judicial del proceso de liquidacin judicial
terminan los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados
por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus
propios bienes, sern tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas
por cuenta del patrimonio autnomo (artculos 38 y 50 de la ley 1116).
As las cosas, podra concluirse que como el contrato termina y los bienes son
restituidos a la masa del deudor, los acreedores del patrimonio, distintos a los que
son acreedores beneficiarios, son tratados simplemente como acreedores del
fideicomitente sin garanta real, dado que la ley slo previo este calidad para los
acreedores beneficiarios del patrimonio autnomo, y no para los simples
acreedores del patrimonio autnomo.
Esta solucin es claramente contraria a la nocin misma de patrimonio autnomo,
pues este concepto implica por esencia que el activo responde por el pasivo
contrado para el mismo. Adicionalmente, ella implica que los terceros que
contrataron con la fiduciaria, quien actuaba como titular de un patrimonio
autnomo quedan privados de la posibilidad de hacerse pagar sus obligaciones
con los bienes del patrimonio, cuando sus obligaciones deberan incluso pagarse
antes de las de los acreedores beneficiarios, quienes a la postre terminan mejor
tratados, pues reciben el trato del acreedor con garanta real. Por ello cabe
preguntarse si para efectos de esta norma no debera entenderse que la expresin
acreedor beneficiario debera incluir a todos los acreedores del patrimonio
autnomo, dado que jurdicamente todos se benefician de la existencia del
patrimonio autnomo.
No sobra observar que en la Circular Bsica Jurdica la Superintendencia Bancaria
haba sealado a propsito del artculo 1238 que cuando terminaba el contrato de
fiducia por la accin de los acreedores, el fiduciario deba previamente cancelar
las obligaciones contradas en cumplimiento de la finalidad sealada en el contrato
y, en el evento de existir obligaciones contingentes, el deber de efectuar las
provisiones necesarias para atender a su eventual cancelacin, pues slo el
remanente es el que es objeto de restitucin.

Por otra parte, el artculo 55 de la ley establece que el Gobierno Nacional


reglamentar los casos en los cuales los bienes transferidos a ttulo de fiducia
mercantil con fines de garanta se excluyen de la masa de la liquidacin en
provecho de los beneficiarios de la fiducia.
A tal efecto el Gobierno expidi el decreto 1038 de 2009, el cual dispone en su
artculo 12 que para efectos de lo dispuesto en el pargrafo del artculo 55 de la
Ley 1116 de 2006, sern excluidos de la masa de la liquidacin los bienes que
para obtener financiacin el deudor hubiere transferido a ttulo de fiducia mercantil
-57-

con fines de garanta, siempre y cuando el respectivo contrato se encuentre


inscrito en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el
domicilio del fideicomitente o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o
con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley. Lo anterior,
sin perjuicio de los acuerdos que puedan celebrarse entre el vocero del patrimonio
autnomo con fines de garanta y el liquidador, cuando los bienes fideicomitidos
hagan parte de la unidad de explotacin econmica del fideicomitente y sta
pueda venderse en los trminos del pargrafo del artculo 81 de la Ley 1116 de
2006.
En este punto debe destacarse que la ley 1116 y el decreto reglamentario se
refirieron a bienes que se hubieren transferido con fines de garanta. Ahora bien,
de conformidad con el Diccionario de la Lengua una garanta es 1.f. Efecto de
afianzar lo estipulado, 2. f. Fianza, prenda., o 3.f. Cosa que asegura y protege
contra algn riesgo o necesidad. Desde esta perspectiva debe entenderse que un
patrimonio con fines de garanta es aquel que asegura o protege contra algn
riesgo. Como quiera que el decreto reglamentario precisa el concepto sealando
que los bienes deben haberse transferido para obtener financiacin, debe
concluirse que la norma se aplicar cuando se hayan transferido unos bienes para
obtener financiacin y el patrimonio autnomo tiene por objeto asegurar o proteger
contra el riesgo de no pago a quien ha provisto dicha financiacin. Lo anterior
implica que esta nocin comprende tanto aquellos casos en que se transfiere un
bien a ttulo de garanta a un patrimonio autnomo, como tambin cuanto se
constituye un patrimonio autnomo al que se transfiere el derecho de recibir unos
determinados pagos para a su turno cancelar a un acreedor. En tal caso la fiducia
est protegiendo contra el riesgo de prdida de los recursos.
De otra parte debe agregarse que la ley 1676 de garantas inmobiliarias estableci
que el registro previsto en dicha ley tendr para el contrato de Fiducia Mercantil
con fines de garanta los efectos previstos en el pargrafo del artculo 55 de la Ley
1116 de 2006.
Adicionalmente debe sealarse que en Concepto Jurdico No. 094779 Marzo 25
de 2009 la Superintendencia de Sociedades conceptu que la obligacin de
inscripcin de los contratos de fiducia se aplica a los contratos celebrados a partir
de la vigencia de la ley 1116, as como las modificaciones a partir de la vigencia
de la ley de contratos celebrados con anterioridad.

Igualmente el decreto 1038 establece que para los efectos del pargrafo del
artculo 55 de la Ley 1116 de 2006, se entienden excluidos los patrimonios
autnomos constituidos como mecanismo de normalizacin para garantizar el
pago de pasivos pensionales, en los trminos del artculo 41 de la Ley 550 de
1999, del pargrafo 1 del artculo 34 de la Ley 1116 de 2006, Decretos 1260 de
2000, 941 de 2002 y en aquellas normas que los reglamenten o los sustituyan.

-58-

En los casos en que no se termina el contrato de fiducia, establece el artculo 13


del Decreto 1038 que si una vez pagadas las obligaciones de los acreedores del
contrato de fiducia mercantil de garanta quedare un remanente, ste ser
incorporado a la masa de bienes del fideicomitente en proceso de insolvencia, los
cuales respondern por las obligaciones de conformidad con las prelaciones de
ley aplicables al concurso, para lo cual se aplicarn las reglas contenidas en el
numeral 7 del artculo 50 de la Ley 1116 de 2006.

Por otra parte establece el artculo 123 de la ley 1116, tal como fue modificado por
el artculo 41 de la ley 1429 de 2010 que Los contratos de fiducia mercantil con
fines de garanta que consten en documento privado debern inscribirse en el
Registro Mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio del
fiduciante, sin perjuicio de la inscripcin o registro que de acuerdo con la clase de
acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley
Por otra parte en esta materia debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la ley 964,
la que en su artculo 68 estableci que los bienes que formen parte de los fondos
de valores, fondos de inversin y los activos subyacentes vinculados a procesos
de titularizacin, para todos los efectos legales, no hacen parte de los bienes de
las entidades que los originen o administren y constituirn un patrimonio, o
universalidad para el caso de procesos de titularizacin definidos en la Ley 546 de
1999, independiente y separado, destinado exclusivamente al pago de las
obligaciones que con respaldo y por cuenta de dicho patrimonio o universalidad
contraiga el administrador que tenga la capacidad de representarlo. Agrega la ley,
que tales bienes no forman parte de la prenda general de los de los acreedores de
quienes los originen o administren y estarn excluidos de la masa de bienes que
pueda conformarse para efectos de cualquier procedimiento mercantil o de
cualquier otra accin que pudiera afectarlos. As mismo el Decreto 1242 de 2013
en su artculo 3.1.1.1.3. dispone que Los activos del Fondo de Inversin
Colectiva no hacen parte de los de la Sociedad Administradora de Fondos de
Inversin Colectiva, no constituyen prenda general de los acreedores de esta y
estarn excluidos de la masa de bienes que pueda conformarse para efectos de
cualquier procedimiento de insolvencia o de cualquier otra accin contra la
Sociedad Administradora.

Por consiguiente, mientras que en los otros patrimonios autnomos la insolvencia


del constituyente afecta el patrimonio autnomo, en los casos que seala la ley
964, es claro que los patrimonios independientes a que se refieren las normas del
mercado de valores no se ven afectados por la insolvencia de quien los constituy.
Otro efecto que puede presentarse en los procesos de insolvencia es la posibilidad
de intentar una accin revocatoria, de simulacin o de ineficacia, para lo cual se
prev en el artculo 14 del Decreto que podr demandarse ante el juez del
concurso en los trminos de los artculos 74,75 y 76 de la Ley 1116 de 2006, la
-59-

transferencia de bienes a ttulo de fiducia mercantil con fines de garanta, realizada


durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de insolvencia,
contados al momento del registro del referido contrato.
4.7

El patrimonio autnomo y las reglas presupuestales

El concepto de patrimonio autnomo ha llevado al Consejo de Estado a sealar


que cuando se constituye un patrimonio autnomo con recursos pblicos para
garanta de obligaciones pensionales, la entidad pblica debe presupuestar los
aportes al patrimonio, pero los rendimientos que produzca los bienes, y las
comisiones fiduciarias, no deben ser presupuestadas por la entidad pblica.
A este respecto ha sealado la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo
de Estado50 que a los patrimonios autnomos derivados de contratos de fiducia
mercantil no se les aplican en su operacin las disposiciones sobre disponibilidad
presupuestal y autorizacin de vigencias futuras. En efecto, como ya se dijo, los
patrimonios autnomos consisten en una suma de dinero o un conjunto de bienes
que es manejado por la sociedad fiduciaria con contabilidad separada e
independiente de los dems fideicomisos y de su propio patrimonio, pero no
constituyen una persona jurdica, ni son entidades pblicas as sean conformados
inicialmente por aportes pblicos, ni son tampoco Secciones del Presupuesto
Nacional, en los trminos del artculo 110 del Estatuto Orgnico de Presupuesto,
de manera que pudiera decirse que estn sometidos a esa normatividad.
Por su parte la Direccin General de Presupuesto seal en concepto de
Diciembre 10 de 2007 (12007-061423) que cuando la constitucin del patrimonio
autnomo haya sido legalmente autorizado, ocurre la transferencia de dominio, y
por ende la ejecucin de los recursos; de manera que surtido ese trmite, dejan de
pertenecer al Presupuesto General de la Nacin, y en consecuencia, su manejo se
sujeta a lo dispuesto por el derecho privado. Agreg dicha entidad que
independientemente del tipo de negocio jurdico de que se trate, vgr. fiducia
pblica o fiducia mercantil, los recursos no pierden su carcter de pblicos y
deben destinarse al objeto ordenado en la ley que le sirvi de fundamento para el
gasto
La ley 1450 de 2011 dispuso en el pargrafo 2 del artculo 261:
A partir de la vigencia de la presente ley, los recursos de la Nacin girados a
patrimonios autnomos, que no se encuentren amparando obligaciones dos (2)
aos despus de la fecha en la que se realiz el respectivo giro, sern
reintegrados al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico dentro de los tres (3)
meses siguientes al vencimiento de dicho trmino, con excepcin de aquellos que
correspondan a proyectos de agua potable y saneamiento bsico, y los recursos

50

Concepto del 14 de diciembre de 2005. Radicacin 1705.


-60-

de previsin y seguridad social que administren prestaciones sociales de carcter


econmico.

De este modo, a pesar de que formalmente exista ejecucin, en todo caso debe
asegurarse que los recursos se destinen al objeto especfico para el cual se
apropiaron y por ello si no se encuentran amparando obligaciones se deben
restituir.

En todo caso, queda la discusin acerca de a quin pertenecen los rendimientos.


El Consejo de Estado en concepto del 7 de marzo de 2007 expres sobre los
rendimientos de los recursos que se administran por fiducia en un contrato de
concesin el principio de que los rendimientos pertenecen a la persona a quien
corresponden los recursos. En tal sentido seal lo siguiente:
3. El destino de los rendimientos generados por los recursos del patrimonio
autnomo:
Como se analiz en el acpite correspondiente, la regla general segn la cual lo
accesorio sigue la suerte de lo principal est incorporada en las disposiciones del
Estatuto Orgnico del Presupuesto cuando regula el tema de los rendimientos
financieros producidos por recursos de la Nacin y de los establecimientos
pblicos. Como tal es igualmente predicable respecto de los recursos aportados
por el particular contratista, al objeto del contrato de concesin.
La aplicacin del principio en comento, al tema de la consulta conduce a las
siguientes conclusiones:
Los rendimientos producidos por los recursos aportados a la fiducia por el
concesionario para la construccin, independientemente de su fuente de
financiacin, son del concesionario; respecto de ellos no es exigible reintegro
alguno de rendimientos financieros o intereses para el tesoro nacional ni para la
tesorera de Invias o Inco. Cosa distinta es que en ejercicio de la autonoma de la
voluntad, el concesionario acuerde con el Instituto disponer, para el objeto del
contrato, de dichos rendimientos.
De igual manera son del concesionario aquellos rendimientos producidos por los
dineros pblicos - provenientes del presupuesto general de la Nacin - que recibe
el fideicomiso a ttulo de pago, sea que provengan de peajes, valorizaciones o del
presupuesto nacional, pues por corresponder al pago del contrato entran al
patrimonio autnomo como recursos del concesionario. []

En relacin con lo anterior es pertinente adems recordar el concepto del 30 de


abril de 2008 (Radicacin: 1881) en el cual el Consejo expres:
ii. Los rendimientos financieros pertenecen al dueo del capital, de manera que si
ste es de la Nacin, al producirse tales rendimientos acrecen al Tesoro Nacional,
y si es de un establecimiento pblico, al de ste.
iii. En los contratos celebrados por una entidad pblica como contratante, en los
que se entreguen dineros a ttulo de pago del precio de un contrato, y a cambio se
reciba un bien o servicio, como este ltimo es el propietario del monto del pago
recibido, por lo mismo lo es de los rendimientos financieros o intereses que
produzca la inversin del precio recibido. En estos contratos, si hay un precio

-61-

anticipado, una vez pagado pertenece al contratista y por lo mismo sus


rendimientos (salvo pacto en contrario), pero si hay un anticipo, dado que se
entiende como una forma de financiamiento, los rendimientos financieros
pertenecen al contratante. El anticipo pasar a ser parte del precio, en la medida
en que se amortice siguiendo las clusulas del contrato.
iv. Por el contrario, si una entidad pblica como contratante entrega unos dineros
en administracin, verbi gratia para ser invertidos, stos no ingresan al patrimonio
del contratista, y por lo mismo los rendimientos que lo acrecen son de la entidad
contratante que es la propietaria del capital. En este caso, el precio del contrato lo
constituyen las comisiones, primas de resultado, una suma fija o cualquier otra
forma de retribucin que se pacte. []

De esta manera no basta que sea el particular el que constituya el patrimonio


autnomo, pues los recursos recibidos pueden constituir un anticipo, caso en el
cual no son an del particular y por ello los rendimientos no le corresponden.
Por el contrario, si es la entidad pblica la que constituye el patrimonio autnomo,
a ella corresponderan los rendimientos.
4.8

Conclusiones de la cuarta parte

De lo expuesto se desprenden las siguientes conclusiones:


1. El concepto de patrimonio autnomo implica que los bienes que lo
conforman no forman parte de la garanta de los acreedores del fiduciario,
ni pueden ser perseguidos por los acreedores del fideicomitente o del
beneficiario, y slo pueden ser perseguidos por los acreedores de las
obligaciones contradas por la fiduciaria para el patrimonio autnomo,
quienes no pueden perseguir el patrimonio de la fiduciario.
2. En todo caso el patrimonio autnomo no puede servir de instrumento para
sustraerse al cumplimiento de la ley, por lo que no puede ser utilizado en
todos aquellos casos en que el fideicomitente no puede celebrar el negocio
jurdico, lo que puede generar responsabilidades incluso penales para
quienes participan en el esquema.
3. Las prohibiciones a las sociedades fiduciarias pueden estar referidas a sus
actuaciones con cargo a su propio patrimonio, o pueden incluir sus
actuaciones como titular de patrimonios autnomos. En tal caso es
necesario analizar la prohibicin respectiva para determinar el alcance de la
misma. En el caso de la prohibicin del ordinal a) del numeral 3o artculo
119 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero la misma se refiere a las
operaciones realizadas por la fiduciaria con cargo a su propio patrimonio.
4. Los acreedores del fideicomitente anteriores a la constitucin del
fideicomiso pueden perseguir los bienes fideicomitidos cuando se acredite
que ellos sufren un perjuicio, pero sin que sea necesario acreditar la mala fe
del deudor, propia de la accin pauliana que es distinta.

-62-

5. Para que la fiduciaria vincule el patrimonio autnomo es necesario que la


misma haya obrado para el mismo, en forma expresa o tcita, y haya
actuado para la obtener la finalidad del fideicomiso y de conformidad con
las facultades sealadas.
6. Cuando la fiduciaria acta excediendo sus facultades, tal acto la vincula a
ella frente a terceros de buena fe. Por otra parte, cuando la fiduciaria
formalmente acta dentro de sus funciones, pero en clara contraposicin a
los intereses del fideicomiso, sus actos son impugnables por el beneficiario.
7. A pesar de la existencia de un patrimonio autnomo la fiduciaria
compromete su responsabilidad personal cuando a pesar de obrar para un
patrimonio autnomo incurre en culpa.
8. El patrimonio autnomo afecto a la realizacin de actividades empresarias
puede ser objeto de los procesos previstos por la ley de insolvencia.
9. En todo caso el legislador ha limitado la autonoma de los patrimonios
autnomos constituidos con fines de garanta, los cuales sujeta en los
procesos concursales a reglas semejantes a las garantas reales, con
excepcin de los constituidos para la normalizacin de pasivos pensionales,
de los constituidos sobre bienes que para obtener financiacin el deudor
hubiere transferido a ttulo de fiducia mercantil con fines de garanta y de
los fondos de inversin previstos por las normas del mercado de valores.
10. El hecho de que la fiducia implique transferencia y constitucin de un
patrimonio autnomo determina que la entrega de los recursos
presupuestales de acuerdo con la ley, implica ejecucin de la
correspondiente partida presupuestal. En todo caso cuando se entregan
recursos y los mismos generan rendimientos, los mismos corresponden a
quien en ltimas es el titular de los recursos.

La extincin y liquidacin del patrimonio autnomo

La terminacin del contrato de fiducia por las causas legales o contractuales debe
determinar la extincin del patrimonio autnomo, en la medida en que ste es una
consecuencia de aqul. En este punto es necesario examinar las causas de
extincin de la fiducia, en cuanto a las reformas recientes de la legislacin, para
posteriormente examinar, la incidencia de la terminacin del contrato de fiducia
sobre el patrimonio autnomo y su liquidacin.
5.1

Las causas de terminacin del contrato de fiducia.

El artculo 1240 del Cdigo de Comercio consagra las causas de extincin del
negocio fiduciario y entre ellas establece 3 por haber transcurrido el trmino
mximo sealado por la ley. A este respecto debe recordarse que el artculo 1230
del Cdigo de Comercio estableca que estaban prohibidos los negocios
fiduciarios 3. cuya duracin sea mayor de veinte aos. En caso de que exceda
-63-

tal trmino, slo ser vlido hasta dicho lmite. Se exceptan los fideicomisos
constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pblica o utilidad
comn.
Dicha disposicin fue derogada por el artculo 101 de la ley 1328 de 2009.
Es claro entonces que los contratos de fiducia que se celebren a partir de la
entrada en vigencia de la ley 1328 (15 de julio de 2009) pueden tener una vigencia
mayor a veinte aos. Sin embargo, la duda se ha presentado respecto de los
contratos de fiducia celebrados bajo la vigencia del numeral 3 del artculo 1230,
pero que no haban terminado y respecto de los cuales no se haba cumplido el
plazo mximo previsto en dicho artculo. Dichos contratos terminan al vencimiento
del plazo de veinte aos contados a partir de su celebracin, o por el contrario,
pueden mantenerse vigentes por un plazo mayor si as resulta de las reglas
contractuales pactadas.
A este respecto debe recordarse que en materia de validez de los contratos, el
principio es que los mismos se sujetan a la ley vigente cuando se celebran. En
este sentido, el artculo 38 de la ley 153 de 1887 establece:
ARTCULO 38. En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato, y
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado; la cual
infraccin ser castigada con arreglo la ley bajo la cual se hubiere cometido.

En relacin con este punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia que Es principio
aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el
momento de su celebracin y que las leyes nuevas no pueden alterar las
relaciones contractuales(sentencia del 9 de mayo de 1938, G.J., tomo 46,
pgina 488)51. As mismo el profesor Paul Roubier (Droit Transitoire, ed Dalloz
Paris, 1960, pgina 367) sealaba que las causas de resolucin o de resiliacin
de los contratos, deben ser determinadas por la ley en vigor el dia del contrarto,
porque es sobre la fe de esta ley que el contrato ha sido celebrado Igualmente
51

A tal efecto la Corte cita a Pascual Fiore quien deca: Constituyendo las obligaciones un vinculo
jurdico que crea una relacin entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas (que es la que
viene a ser acreedora) la prestacin objeto de la misma, y no pudiendo nacer este vinculo jurdico
ms que en el momento en que tiene lugar el concierto de ambas voluntades, parece desde luego
que todo debe depender en esta materia de la ley bajo cuyo impero se hubere llevado a cabo dicho
concierto y por tanto, no puede existir duda racional alguna de que sobre tal relacin juridica no
debe tener autoridad la ley posterior.
Parece, pues, fuera de toda controversia la regla de que las obligacones y cuanto concierne a su
existencia, su validez y efectos, deben quedar bajo el imperio de la ley que estuviese en vigor en el
momento en que la obligacin tuvo origen , y que no puede aplicarse la ley nueva a las
obligaciones naciadas antes de ella sin dar a la misma una injusta retroactividad

-64-

seala Jacques Ghestin (Traite de Droit Civil. Introduction, ed LGDJ, Pars pgina
287) citando la jurisprudencia que Un acto que no era vlido bajo el imperio de las
disposiciones en vigor en el momento de su formacin, no puede ser
posteriormente validado por la sola intervencion de una ley nueva que suprime la
interdiccin que haba sido violada.
As las cosas, los contratos que se celebraron cuando el numeral 3 del artculo
1230 del Cdigo de Comercio se encontraba vigente, se sujetan a dicha
disposicin, es decir que los mismos tiene un plazo mximo de duracin de veinte
aos.
En este punto debe observarse que el hecho de que sea derogada una norma
imperativa, no sanea los contratos que se celebraron bajo la vigencia de dicha
disposiciones con desconocimiento de dicha norma imperativa, salvo cuando el
legislador as lo dispone, como ocurri con el Cdigo de Comercio. En efecto, el
artculo 2036 del Cdigo de Comercio establece:
Art. 2036.- Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislacin
que se deroga conservarn la validez y los efectos reconocidos en dicha
legislacin, con arreglo a lo establecido en los artculos 38 a 42 de la Ley 153 de
1887.
No obstante, se entendern saneadas las nulidades provenientes de falta de
solemnidad o de violacin de limitaciones establecidas en la legislacin anterior y
eliminadas en este Cdigo. Las sociedades mercantiles gozarn de un plazo de
dos aos, contados desde el 1o. de enero de 1972, para amoldar sus estatutos a
las normas de este Cdigo.

De esta manera, por disposicin expresa del legislador, se sanearon las nulidades
por falta de solemnidad o violacin de las limitaciones establecidas en la
legislacin anterior. Sin embargo, en el caso de la ley 1328, la misma no
estableci una regla de este alcance, lo cual reafirma la aplicabilidad del plazo
mximo que contemplaba el artculo 1230 del Cdigo de Comercio.

5.2

La extincin del contrato y la extincin del patrimonio autnomo.

Si el patrimonio autnomo deriva del contrato de fiducia, la extincin de este


debera conducir a la extincin de aqul. Sin embargo debe recordarse que la
esencia del concepto de patrimonio autnomo implica que los bienes objeto de la
fiducia garantizan las obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad
perseguida (artculo 1227). Lo anterior implica que cuando termina el contrato de
fiducia debe procederse a liquidar el patrimonio autnomo pagando las
obligaciones adquiridas en desarrollo de la finalidad del mismo, sin que en
principio proceda la restitucin de los bienes hasta tanto no se hayan cancelado
tales obligaciones.
-65-

Por consiguiente, y aun cuando el Cdigo de Comercio no lo precisa, a pesar de


que se haya cumplido el plazo o la condicin que determina la extincin del
contrato de fiducia, a entidad fiduciaria conserva las facultades a que haya lugar
para los slos propsitos de efectuar la liquidacin, de la misma forma como
sucede en las sociedades.
Dentro de dicha liquidacin deberan aplicarse, cuando sea del caso, las reglas
que determinan la prelacin de los crditos.
Como consecuencia de la liquidacin, una vez pagadas las obligaciones
adquiridas con cargo al patrimonio autnomo, los bienes restantes en el
fideicomiso debern transferirse a quien se haya pactado en el contrato de fiducia
(artculo 1234 del Cdigo de Comercio) y sino se ha previsto otra cosa al
fiduciante (artculos 1236 y 1242 del Cdigo de Comercio)
Debe aclararse que la transferencia es necesaria en aquellos casos en que figuran
bienes en cabeza de la fiduciaria al momento de la terminacin del fideicomiso. En
efecto puede ocurrir que por razn de la forma como se constituy la fiducia y se
aportaron los bienes, al terminar el fideicomiso no existan bienes en el fideicomiso,
bien porque se hayan enajenado a terceros, se hayan consumido o bien porque lo
transferido tena un alcance meramente temporal. As por ejemplo, puede ocurrir
que al constituir la fiducia se haya transferido un derecho slo por determinado
lapso de tiempo, por ejemplo, la renta que habra de percibirse de un contrato
durante un determinado lapso. En tal caso, es claro que transcurrido dicho lapso,
el derecho a continuar percibiendo la renta corresponde al acreedor original, en la
medida en que slo se transfiri el derecho por un determinado perodo.
Ahora bien, puede suceder que se liquide el patrimonio autnomo y
posteriormente se establezca que existen activos o pasivos que no se tuvieron en
cuenta al momento de realizar la liquidacin.
Lo primero que debe precisarse es que si el patrimonio autnomo adquiri algn
derecho, como por ejemplo, a reclamar una indemnizacin, la terminacin del
contrato de fiducia y la liquidacin del patrimonio no implica la extincin del
derecho, pues la ley no consagra dicha circunstancia como causa de extincin de
las obligaciones. Por consiguiente, en tal caso debe procederse bajo el supuesto
de que existe un activo del patrimonio autnomo que no fue distribuido en la
liquidacin.
Ahora bien, cabe la discusin acerca de cmo debe procederse cuando se
encuentran activos no distribuidos. A este respecto existen dos posiciones sobre el
particular. La primera indica que debe procederse de la misma forma como se
procede cuando en la liquidacin de una sociedad o en una sucesin se encuentra
que no se distribuyeron algunos bienes. En efecto, en tales casos debe
procederse a realizar una adjudicacin (artculo 27 ley 1429 de 2010) o particin
adicional (artculo 1406 del Cdigo Civil). La segunda consiste en sostener que en
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virtud del artculo 1242 del Cdigo de Comercio, los bienes fideicomitidos pasan
por ministerio de la ley al fideicomitente, pues dicho precepto establece que a la
terminacin del negocio fiduciario los bienes fideicomitidos pasarn nuevamente
al dominio del fideicomitente o de sus herederos.
Lo primero que debe reiterarse es que si existen pasivos que no fueron
satisfechos, los activos no pueden pasar al fideicomitente, pues estn afectos al
pago de dichos pasivos. Por consiguiente, en tal caso es claro que la transferencia
slo procede una vez pagados los pasivos.
Ahora bien, qu sucede cuando no hay pasivos. En este caso si los activos no
distribuidos son bienes sujetos a registro, los mismos permanecen frente a
terceros en cabeza de la fiduciaria mientras no se realice la transferencia. Por
consiguiente, en tal caso deben cumplirse los requisitos establecidos por la ley
para efectos de dicha transferencia.
Cuando se trata de otra clase de bienes podra sostenerse que por ministerio de la
ley los activos que no se han formalmente distribuido pasan a los fideicomitentes,
sin embargo el tema puede ser objeto de controversia.
A este respecto es ilustrativo sealar cmo el derecho francs, al consagrar la
figura de la fiducia, estableci en el artculo 2030 del Cdigo Civil Francs que
Cuando el contrato de fiducia termina y no existe beneficiario, los derechos,
bienes o garantas presentes en el patrimonio fiduciario retornan de pleno derecho
al constituyente.
En este contexto es tambin interesante recordar que en el mandato sin
representacin el Cdigo Civil italiano en su artculo 1706 establece la posibilidad
de que el mandante reivindique la cosa mueble que ha adquirido por su cuenta el
mandatario, lo que implica que el mandante se hace dueo de la cosa,
circunstancia que ha dado lugar a diversos anlisis en derecho italiano52.
Ahora bien, cabe preguntarse si en derecho colombiano pueden presentarse
casos en que un bien mueble se transfiera por ministerio de una disposicin
contractual, sin que se requiera su entrega. En este sentido cabe recordar que el
artculo 754 del Cdigo Civil establece como una de las formas de tradicin de
muebles el hecho de que el dueo de la cosa se reconozca tenedor por un
contrato por el cual se convierte en usufructuario, comodatario o arrendatario 53. De

52

Ver por ejemplo, Angelo Luminoso. Mandato, Commissione, Spedizione. Ed Dott Giuffre. Milano.
1984, pginas 196 y siguientes
53
Dispone el artculo 754.- La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de
los medios siguientes:

5o.) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de

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este modo la tradicin puede producirse, an sin un acto de entrega, cuando quien
adquiri la cosa como dueo, se reconoce tenedor para otro. As podra
sostenerse que en virtud del contrato de mandato sin representacin (por ejemplo
un contrato de comisin), puede ocurrir que el mandatario se reconozca tenedor
de la cosa que ha adquirido por cuenta de su mandante, como mandatario sin
representacin, lo que implicara que el dueo es el mandante. Esta solucin
explicara porque segn el artculo 55 de la ley 1116 Las mercancas que tenga el
deudor en su poder a ttulo de comisin, no entran a la masa de la liquidacin.
Lo anterior indica que es posible entonces que por virtud de un contrato bienes
muebles se transfieran a una persona, sin que se requiera un acto adicional formal
de transferencia. Ello es lo que ocurrira en virtud del artculo 1242 del Cdigo de
Comercio.
Finalmente es importante precisar la solucin que debe darse al evento en el cual
quedan pasivos remanentes y no quedan activos con que atenderlos. En tal
situacin si en el contrato de fiducia no se dispone otra cosa, dichos pasivos no
pasan al fideicomitente, pues la ley no dispuso tal solucin y son los activos del
fideicomiso los que estn afectos al pago de tal pasivo.
Ahora bien, en muchos contratos de fiducia se pacta que si quedan pasivos al
momento de la liquidacin del fideicomiso, los mismos sern asumidos por el
fideicomitente. En tal caso se trata de una asuncin de obligaciones que no est
expresamente regulada por la ley, pero que en todo caso es vlida.
5.3

Conclusiones de la quinta parte:

De lo anterior se concluye
1. La modificacin del artculo 1230 del Cdigo de Comercio por la ley 1328 de
2009 afecta slo los contratos que se celebren a partir de su entrada en
vigencia. Los contratos anteriores siguen sujetos a las disposiciones
anteriores en virtud del principio de que los contratos se sujetan a la ley
vigente cuando se celebran.
2. El hecho de que se produzca una causa de terminacin del contrato de
fiducia no determina la extincin inmediata del patrimonio autnomo, pues
el mismo implica que el activo responde por el pasivo, por lo cual siempre
supone un proceso de liquidacin para pagar los pasivos.
3. Los bienes que quedan como remanente en el patrimonio autnomo deben
ser transferidos a quien se haya previsto en el contrato y a falta de previsin
al fideicomitente. Lo anterior implica realizar el acto de transferencia
requerido por la ley, cuando el legislador sujeta dicha tradicin a requisitos
dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.

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legales. No obstante lo anterior, cuando la tradicin no est sujeta a tales


requisitos, la misma puede entenderse hecha por ministerio de la ley y del
contrato.
4. Si quedan obligaciones pendientes no satisfechas las mismas no pasan al
fideicomitente salvo que se hubiera pactado o ste las asuma.

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