Doctrina

Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos

a la prostitucin y a la trata de personas para la explotacin sexual
Mercedes Alonso lamo

Catedrtica de Derecho Penal

Universidad de Valladolid
Se podra discutir sobre la dignidad
y la degradacin replic Naphta.
Pero, para comenzar, me considerar
satisfecho si esas conjeturas le llevan
a tratar de la libertad no como un bello
gesto, sino como un problema.
Thomas Mann. La montaa mgica.

SUMARIO: Previo debate de la cuestin de si corresponde al Derecho penal la proteccin directa de la dignidad
o slo concreciones de la misma, se procede al examen de los delitos relativos a la prostitucin y a la trata de personas para la explotacin sexual, en lnea histrica y actual. Se somete a crtica la inteleccin de los delitos relativos a la prostitucin desde la perspectiva de la libertad sexual y se postula su inteleccin desde la perspectiva de la
dignidad (y/o la integridad moral), secularizada, positivada en la historia y entendida objetivamente, con independencia de la autonoma de la voluntad.
PALABRAS CLAVE: Prostitucin. Trata de personas. Dignidad. Integridad moral. Libertad sexual.

SUMMARY: The issue is first addressed as to whether Criminal Law ought to be concerned with the direct protection of dignity, as distinct from the protection of concrete manifestations of dignity. We examine offences related to
prostitution and trafficking in persons for sexual exploitation, both in history and currently. A critique is presented of
the approach to prostitution-related offences from the point of view of sexual freedom. We favour an alternative approach, based on dignity and/or moral integrity. Here dignity is understood in a secular manner, made positive
through history and objective, i.e. independent of the autonomy of free will.
KEY WORDS: Prostitution. Trafficking in persons. Dignity. Moral integrity. Sexual freedom.

1. En este trabajo se replantea la vieja cuestin de si

la dignidad de la persona puede y debe ser (y en su caso, si es) objeto de proteccin directa, inmediata, por el
Derecho penal. Ello obliga a reconsiderar la relacin entre dignidad de la persona y derecho a la integridad moral. El problema se aborda a propsito de los delitos relacionados con la prostitucin y la trata de personas para
la explotacin sexual pero tiene, sin duda, un alcance
ms amplio.

Las dificultades para definir la dignidad se han puesto

de relieve repetidas veces. Partimos de la afirmacin, por
lo general aceptada, de que la dignidad es lo especficamente humano y de que de la dignidad derivan y en ella
descansan los derechos personalsimos en sentido jurdico
civil (vida, integridad, libertad, honor, intimidad), o los
derechos humanos, en su dimensin constitucional. Es
preciso constatar que el concepto de dignidad no es unvoco y que, a lo largo del tiempo, se han elaborado con-

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ceptos que, en ltimo trmino, pueden reducirse a dos: el

que afirma la superioridad del hombre sobre los dems seres vivientes (y que se hallara en la tradicin cristiana y
en la filosofa moral kantiana), y el que pone el acento en
el reconocimiento de la humanidad sin necesidad de contraponerlo a seres vivientes inferiores, animales irracionales y vegetales1. Los distintos conceptos conducen, sin duda, a distintas consecuencias, pero, cualquiera que sea el
concepto de que se parta, la dignidad remite siempre a lo
especficamente humano.
La dignidad de la persona se erige hoy en principio
poltico criminal limitador de las intervenciones del legislador. Ninguna ley o medida emanada del poder pblico
puede estar en contradiccin con la dignidad de la persona. La ley no respetuosa con la dignidad constituira un
injusto legal. Cerezo Mir ve en el respeto a la dignidad
de la persona humana un principio material de justicia de
validez a priori, de manera que un derecho positivo que
infrinja el citado principio carecer de fuerza obligatoria
y dada su injusticia ser preciso negarle el carcter de Derecho2.
El reconocimiento de que la dignidad es inherente a la
persona humana y de que de ella emanan los derechos fundamentales, unido a su consideracin como principio material antepuesto a los citados derechos e inspirador de los valores reconocidos en la Constitucin, ha llevado a sostener
a un sector de la doctrina que al Derecho penal no le compete la proteccin directa de la dignidad sino concreciones
de la misma: vida, integridad, libertad, honor, etc.
La proteccin de la dignidad estara detrs de los tipos
de delito que protegen bienes jurdicos fundamentales o,
incluso, detrs de todo el Derecho penal, pero no sera
susceptible de proteccin directa, inmediata. As afirma
Gracia Martn: la dignidad humana no es ningn bien
jurdico, la dignidad humana es un atributo totalizador, una sntesis de la totalidad de dimensiones fsicas y
espirituales especficas de la persona humana, todo
bien jurdico de carcter personalsimo: vida, integridad

fsica, salud personal, libertad, honor, etc., es reconducible finalmente a la dignidad de la persona pero la dignidad de la persona no puede ser un bien jurdico del que
pueda deducirse el contenido de injusto especfico de un
determinado comportamiento punible3. Y, en sentido
semejante, seala Dez Ripolls que el concepto de dignidad personal es poco adecuado para caracterizar un bien
jurdico4.
La significacin constitucional de la dignidad de la
persona, fundamento del orden poltico y de la paz social,
de acuerdo con el artculo 10 CE, y su consideracin como principio material de justicia, de validez a priori,
que representa un lmite inmanente del Derecho positivo
conduce a Cerezo Mir a sostener que la dignidad no es
susceptible de ser ponderada con otros intereses, no es un
inters ms, a incluir en la ponderacin, a efectos de apreciar o no el estado de necesidad justificante: el estado de
necesidad ser una causa de justificacin cuando el mal
causado sea menor que el que se trataba de evitar siempre que la conducta realizada no implique una infraccin
grave del respeto debido a la dignidad de la persona humana cuando el mal causado sea menor que el que
se trataba de evitar, pero se haya cometido una grave infraccin del respeto debido a la dignidad de la persona
humana la conducta ser ilcita y cabr frente a ella la
legtima defensa, el estado de necesidad slo podr tener, en estos casos, la naturaleza de una causa de inculpabilidad5.
Matizando esta formulacin, seala Dez Ripolls que
la dignidad de la persona ha de estar presente ya en la ponderacin de intereses, modelando o dando forma a los
mismos: el respeto a la dignidad de la persona habr de
ser el marco en el que se producir la ponderacin de intereses, y no un mero mecanismo corrector a posteriori de
sta6. Esta interpretacin, subraya Dez Ripolls, permite que la referencia a la dignidad de la persona no quede
excesivamente en el aire, sin vinculacin a intereses o
bienes concretos7.

1. Al respecto, ampliamente, Gallego Garca, Sobre el concepto y fundamento de la dignidad humana, en: Derecho Penal liberal
y dignidad humana, Libro Homenaje al Dr. Hernando Londoo Jimnez, coord. por Velsquez Velsquez, Temis, Bogot, 2005, pgs.
246 y ss.
2. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General, I, 6 ed., tecnos, Madrid, 2004, pg. 20.
3. Gracia Martn, El delito y la falta de malos tratos en el Cdigo Penal espaol de 1995, Actualidad Penal, 1996, pgs. 581 y s.
4. Dez Ripolls, El objeto de proteccin del nuevo Derecho Penal sexual, Estudios de Derecho Judicial, 21, 1999, pg. 242, y el
mismo, en Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, I, tirant lo blanch, Valencia, 1997, pg. 178, y en Comentarios al Cdigo
Penal, Parte Especial, II, tirant lo blanch, Valencia, 2004, pg. 242.
5. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General, II, 6 ed., tecnos, Madrid, 1998, pg. 270.
6. Dez Ripolls, La huelga de hambre en el mbito penitenciario, C.P.C., 1986, pg. 635.
7. Dez Ripolls, loc. ltim. cit., nota 125, pgs. 635 y s. La dignidad como contenido nuclico de los derechos fundamentales es
destacada por Romeo Casabona al tiempo que reconoce la funcin informadora e interpretativa de la dignidad sobre los mencionados derechos, vid. Romeo Casabona, El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana, Editorial Centro de Estudios
Ramn Areces, Madrid, 1994, pgs. 67 y s.

D o c t r i n a

Las posturas anteriores coinciden en que la dignidad de

la persona no es un inters ms, sino que tiene una posicin central, nuclear, y en que de ella emanan los derechos
esenciales de la persona. Estn de acuerdo tambin en
que, en la ponderacin de intereses, la dignidad de la persona despliega una funcin fundamental, toda vez que no
puede prevalecer ningn inters que implique un atentado
a la misma. La discrepancia surge en torno a la consideracin de la dignidad internamente a los bienes en conflicto
en el marco de la ponderacin de intereses, o a posteriori
de sta como mero mecanismo corrector.
Detrs de este debate late el problema de la relacin de
la dignidad con los bienes o intereses en que se concreta
y, por otra parte, la tendencia a vincularla, en la ponderacin de intereses, a cada bien o inters concreto para que
no quede excesivamente en el aire.
La complejidad del concepto, o conceptos, de dignidad,
su materializacin en los derechos de la persona, la funcin
informadora e interpretativa de los mismos, y su consideracin como principio material de justicia limitador de las intervenciones punitivas del legislador e informador del ordenamiento jurdico, contribuye a sostener, en los trminos
de la doctrina antes citada, que la dignidad no puede ser
protegida directamente por el Derecho penal y que protegibles son slo los derechos o intereses en que se concreta.
2. Frente a las tesis anteriores cabe oponer dos planteamientos distintos que, sin embargo, desembocan en un
mismo punto.
2.1. En primer lugar, cabra entender que (con independencia de su consideracin como principio material de
justicia, o como valor supremo que fundamenta e informa
todos los derechos de la persona segn reiterada doctrina
del Tribunal Constitucional) la dignidad, como es por lo
general aceptado, es algo distinto a la suma de los derechos esenciales que de ella emanan y en los que se concreta, y que, en cuanto tal, es susceptible de ser protegida
de forma directa, inmediata, por el Derecho penal.
Es decir, la proteccin penal de la dignidad no se agotara
en la proteccin de la vida, la integridad fsica, la integridad

moral, la libertad, el honor, la intimidad y otros derechos

esenciales de la persona, pues siempre quedara un remanente, lo especficamente humano, que podra ser menoscabado con independencia de que se atente o no contra la vida, la libertad, la intimidad, el honor, etc. Mirndolo desde
otro ngulo, son de destacar las palabras de Romeo Casabona quien, despus de sostener que la dignidad humana puede ser lesionada a travs de o en conexin con la agresin de
los concretos derechos fundamentales, afirma que no toda
lesin de los mismos implica necesariamente la lesin de la
dignidad8. De donde se deriva que la dignidad es algo que
est detrs e informa los citados derechos, pero algo distinto. Dicho remanente o residuo, ese algo singular y
distinto, que paradjicamente constituira la esencia misma
de la persona, podra ser directamente atacado por acciones
que comporten la cosificacin, instrumentalizacin, envilecimiento o humillacin de la persona.
En la ponderacin de intereses, la dignidad estara
detrs de los intereses en conflicto, informndolos. As, no
estara justificada al amparo del estado de necesidad (y a
lo sumo podra hablarse de una causa de exclusin de la
culpabilidad), la lesin de una vida para salvaguardar la
vida de varias personas, pues ello ira en contra de la dignidad: la persona sacrificada estara siendo tratada como
un instrumento y no como un fin en s mismo.
En los eventuales delitos contra la dignidad, la persona
sera degradada, humillada, envilecida, tratada como un
instrumento, una cosa, (o un animal para quien parta de la
filosofa moral kantiana).
2.2 En segundo lugar, cabra plantear, modificando el
punta de vista anterior, si ese remanente al que hemos
hecho referencia como lo especficamente humano, la
esencia misma de la persona, se concreta, acaso, en el derecho a la integridad moral, reconocido en el artculo 15
de la CE.
En principio, la dignidad no se identifica ni confunde
con los derechos en que se concreta. En particular debe
subrayarse su autonoma frente al honor, lo que no siempre ha sido aceptado en la doctrina9. Ms dudosa es la re-

8. Romeo Casabona, El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana, cit., pg. 68. Por lo general se habla indistintamente de dignidad de la persona y de dignidad humana. Pero la dignidad de la persona (Personwrde) debe ser diferenciada del
postulado de la dignidad del hombre (Menschenwrde), en tanto aspiracin, lo todava-no, aquello a lo que hay que tender, por lo
que se debe luchar, y que, como tal, no es susceptible de proteccin por el Derecho Penal. Ms ampliamente, Alonso lamo, Proteccin Penal del honor. Sentido actual y lmites constitucionales, A.D.P.C.P., 1983, pgs. 141 y s.
9. No vamos a reproducir el debate en torno a esta cuestin. Nos remitimos a lo que hemos sostenido frente a la tesis de Vives
Antn, en Alonso lamo, Aproximacin al bien jurdico protegido en los delitos contra el honor, en: El nuevo Derecho Penal Espaol.
Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, Navarra, 2001, pgs. 911 y 913 y s. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no siempre aparecen delimitados con nitidez. Referencias al concepto de dignidad en la jurisprudencia constitucional pueden verse en Morillas Fernndez, Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa infantil, Dykinson, Madrid, 2005, pgs. 161 y 182.

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lacin entre la dignidad y el derecho a la integridad moral.

La lnea entre la dignidad y la integridad moral, si la hubiera, sera extremadamente fina. Lo que aqu se plantea
es si con el reconocimiento del derecho a la integridad
moral se est concretando el ncleo esencial, el ltimo
reducto, de la dignidad.
Con la introduccin en el Cdigo Penal de 1995 del
Ttulo VII del Libro segundo, de las torturas y otros delitos contra la integridad moral, se abri en el mbito
penal una discusin, no cerrada todava, acerca de lo
que deba entenderse por integridad moral y su relacin
de identidad, autonoma o independencia con la dignidad. La bibliografa es numerosa10. Entre las publicaciones ms recientes, proporciona amplia informacin,
doctrinal y jurisprudencial, Prez Macho quien, despus de examinar las distintas posiciones sobe la integridad moral: como una manifestacin de la dignidad, o
como contenido esencial del derecho a la integridad personal, o como expresin de la voluntad individual, o como derecho que garantiza la prohibicin de las torturas
y de los tratos inhumanos y degradantes, concluye con
rotundidad que no puede establecerse una relacin de
equivalencia entre dignidad e integridad moral que impida su diferenciacin y conceptualizacin autnoma11. Y, en efecto, conceptualmente es preciso distinguir la dignidad de la persona de la integridad moral
toda vez que la dignidad planea sobre la integridad moral y tambin sobre los restantes derechos de la persona
en que se concreta. Pero la cuestin es si la dignidad es
en ltimo trmino, en esencia, integridad moral.

El concepto de dignidad (cualquiera que sea el concepto de que se parta) es ms amplio que el de integridad moral, se concreta en otros derechos (vida, libertad,
honor.) y cumple otras funciones, pero su quintaesencia vendra dada por la integridad moral. La integridad
moral sera la ltima positivacin de la dignidad, su ltima concrecin en un valor jurdico (con independencia
de que la dignidad tenga tambin una dimensin moral12).
Los delitos contra la integridad moral contemplan acciones en que la vctima es negada como persona, humillada, degradada, envilecida, tratada como una cosa,
(un animal?). Los delitos contra la integridad moral
son, por ello, delitos contra el ncleo esencial de la persona, de la dignidad en tanto lo especficamente humano. De acuerdo con esto, la integridad moral debe entenderse objetivamente, como valor jurdico en s, no
dependiente de los sentimientos ni de la voluntad de la
persona, ni tampoco enraizado en una determinada concepcin moral o religiosa.
No siempre se acepta en la doctrina lo que acabamos de
afirmar. En primer lugar, afirmamos que la integridad moral no es un sentimiento ni la conciencia del propio valor
ni la consideracin que una persona tiene de s misma. Por
el contrario, sostiene Muoz Snchez que el contenido de
la integridad moral es el derecho de la persona a no sufrir
sensaciones de dolor o sufrimientos fsicos o psquicos
humillantes, vejatorios o envilecedores13. Tal concepcin
implica una cierta subjetivizacin del concepto, al hacerlo depender de que la vctima experimente sensaciones

10. Amplia informacin sobre las distintas concepciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la integridad moral proporcionan: Daz Pita, El bien jurdico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado contra la integridad moral, en: Estudios Penales
y Criminolgicos, XX, 1997, pgs. 54 y ss., Rodrguez Mesa, Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios pblicos, Comares, Granada, 2000, pgs. 157 y ss., Barqun Sanz, Delitos contra la integridad moral, Bosch, Barcelona,
2001, pgs. 50 y ss., Garca Arn, La proteccin penal de la integridad moral, en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo.
Libro Homenaje al Profesor Doctor D. Jos Cerezo Mir, tecnos, Madrid, 2002, pgs. 1241 y ss., Prez Macho, El delito contra la integridad moral del artculo 173.1 del vigente Cdigo Penal. Aproximacin a los elementos que lo definen. Universidad del Pas Vasco, 2005, pgs. 133 y ss., De la Mata Barranco/Prez Macho, El concepto de trato degradante en el delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Cdigo Penal, Revista Penal, n 15, 2005, pgs. 26 y ss., Gmez Tomillo, Tratamientos paliativos e integridad
moral en el contexto de la eutanasia activa indirecta, La Ley, n 6300, 2005, pgs. 2 y s. Ms informacin sobre las diversas posiciones doctrinales, Alonso lamo, Aproximacin al bien jurdico protegido en los delitos contra el honor, cit., pgs. 914 y nota 19 y
917 y s. y nota 30. Despus de la incorporacin al Ttulo VII, con la reforma del Cdigo Penal de septiembre de 2003, de las violencias habituales sobre personas especialmente vulnerables, vid. Alonso lamo, Hacia el reconocimiento legislativo de un nuevo
bien jurdico? Observaciones a propsito del llamado derecho penal de gnero. Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del
Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, pgs. 8 y s. donde apuntamos la discutible relacin entre la integridad moral y la dignidad.
11. Prez Macho, El delito contra la integridad moral del artculo 173.1 del vigente Cdigo Penal. Aproximacin a los elementos
que lo definen, cit., pgs. 142 y ss., especialmente, pg. 161.
12. Acerca de la fundametacin tica de los derechos humanos, de lo inconveniente de la expresin derechos morales, procedente de la cultura anglosajona, y de la positivacin en la historia de los derechos fundamentales, Peces-Barba, Escritos sobre derechos fundamentales, EUDEMA, Madrid, 1988, pgs. 227 y ss., y el mismo, Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III, Madrid, 1999, pgs. 31 y ss, 156 y ss., y 347 y ss. Sobre la separacin y la confusin entre derecho y moral,
Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Valladolid, 1995, pgs. 214 y ss.
13. Muoz Snchez, Los delitos contra la integridad moral, tirant lo blanch, Valencia 1999, pg. 24.

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de dolor, sufrimiento, prdida de autoestima, etc.14. Frente a este punto de vista cabe afirmar el derecho a la integridad moral oponible a conductas objetivamente vejatorias, humillantes o envilecedoras, con independencia de la
mayor o menor capacidad de resistencia al dolor o al sufrimiento de la vctima, es decir, con independencia de las
sensaciones de dolor que experimente, de la consideracin
que sta tenga de s misma, de su mayor o menor autoestima pues sta, como es sabido, puede ser muy escasa o
muy exagerada.
En segundo lugar, la integridad moral no depende de la
voluntad de la persona y es irrenunciable. Los ataques a la
integridad moral no son ataques a la voluntad. La integridad moral se reconoce a toda persona por el mero hecho
de serlo. Por el contrario, sostiene Daz Pita que la integridad moral es una de las expresiones de la dignidad humana, en el sentido de configurar, de forma voluntaria,
pensamientos, ideas o sentimientos sin que nadie pueda
alterar dicha configuracin utilizando mtodos o procedimientos contrarios a esa voluntad, lo que le lleva a afirmar que el delito de atentado contra la integridad moral
se restringe a aquellos comportamientos que, por un lado, se dirigen a doblegar la voluntad del sujeto pasivo y,
por otro a la causacin de una vejacin15. A la finalidad
de doblegar la voluntad de la vctima se refiere tambin
De la Cuesta Arzamendi, invocando doctrina jurisprudencial, si bien en trminos que parecen apuntar a un especfico elemento subjetivo: la intencin de vejar y doblegar
la voluntad del sujeto. As cuando De la Cuesta define los
tratos degradantes, a efectos del artculo 173, como los
comportamientos incidentes en la esfera corporal o psquica de otros, dirigidos a contrariar o negar radicalmente
su voluntad, obligndole de manera ilegtima mediante
el empleo de fuerza fsica, intimidacin o con aprovechamiento o abuso de situaciones de superioridad formal o
fctica o, incluso, por medio del engao a hacer u omitir
algo o a soportar una situacin o condiciones injustas y
que, comportando normalmente cierto padecimiento fsico y/o psquico, sean potencialmente constitutivos de grave humillacin o vejacin de la vctima16. Frente a la tesis que reclama el doblegamiento de la voluntad, afirman
De la Mata Barranco/Prez Macho, a nuestro juicio acer-

tadamente, que ni del concepto de integridad moral ni de

la descripcin tpica del delito de trato degradante se deriva la exigencia de que se afecte la autonoma de la voluntad. As, puede haber trato degradante sin ataque a la voluntad17. De conformidad con todo lo anterior, la
integridad moral no es un bien disponible.
Finalmente, la expresin integridad moral, no demasiado afortunada, debe entenderse referida a la esencia ltima de la persona, a lo propiamente humano, al valor en
s de la persona, con independencia de consideraciones
morales o religiosas. No se trata, por tanto, de proteger
una determinada representacin moral o la moral social
dominante, ni de un desplazamiento al mbito de la moral,
ni menos an de una manifestacin de integrismo moral,
cuanto de proteger la esencia de la persona, lo que se materializa en el inters a ser tratado como persona, manifestacin ltima y esencial de la dignidad.
2.3 En definitiva, la cuestin se reducira a establecer si
la dignidad es en ltimo trmino integridad moral siendo
la integridad moral una concrecin (como la integridad fsica, la vida, el honor) de la dignidad (como se deriva
de su reconocimiento expreso en el artculo 15 de la CE
junto a la vida y a la integridad fsica): de esta manera la
proteccin del ncleo esencial de la dignidad no queda
excesivamente en el aire.
Los dos planteamientos anteriores conducen a una misma posicin: el reconocimiento del inters inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como
tal y no como una cosa, (un animal?), a no ser humillada, degradada, envilecida, cosificada. Este es un inters
jurdico merecedor de proteccin por el Derecho penal y
que, en ningn caso, debe confundirse con un intento de
proteccin de la moralidad ni con una infiltracin encubierta de la moral.
Partiendo de estas premisas procedera enfrentarse crticamente a la regulacin vigente de los delitos contra la
integridad moral en el Ttulo VII del Libro segundo del
Cdigo penal. Pues, dado que ni la sistemtica del Cdigo
ni la rbrica de los ttulos son definitivamente vinculantes
para el intrprete, bien pudiera suceder que no todos los
delitos comprendidos en el Ttulo sean, en rigor, delitos

14. Por el contrario, afirmando que la dignidad humana es un valor objetivo relacionado con el reconocimiento como persona y
con el derecho a ser tratado como tal, Garca Arn, La proteccin penal de la integridad moral, cit., pg. 1246. Para otra informacin
doctrinal, De la Mata Barranco/Prez Macho, El concepto de trato degradante en el delito contra la integridad moral del art. 173.1
del Cdigo Penal, cit., pg. 26.
15. Daz Pita, El bien jurdico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado contra la integridad moral, cit., pgs. 74 y 84.
16. De la Cuesta Arzamendi, Torturas y otros atentados contra la integridad moral, en: Estudios Penales y Criminolgicos, XXI,
1998, pgs. 82 y s.
17. De la Mata Barranco/Prez Macho, El concepto de trato degradante en el delito contra la integridad moral del art. 173.1 del
Cdigo Penal, cit. pg. 28.

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contra la integridad moral18, o que, fuera del Ttulo, se hallaren genuinos delitos contra la integridad moral en tanto
ltima positivacin de la dignidad.
En las pginas que siguen se plantea la cuestin de si
los delitos relacionados con la prostitucin ajena y la trata de personas para la prostitucin son delitos contra la
dignidad (que no contra la moralidad, e insistimos en ello
pues observamos una tendencia sutil al desplazamiento
desde la dignidad hacia la moralidad) o, en los trminos
anteriores, contra la integridad moral despojada, insistimos una vez ms pues la expresin integridad moral
puede conducir a equvocos, de toda connotacin moral o
religiosa.
3. El problema del bien jurdico protegido a travs de
los delitos relacionados con la prostitucin debe ser abordado a la luz de la historia legislativa, pero con una mirada nueva a efectos de descubrir si dichos delitos quedaron
atrapados en el mbito de los delitos sexuales, por razones histrico culturales y legislativas, y si este planteamiento ha empezado ya a hacer crisis.
Por otra parte, la discusin en torno al tratamiento jurdico de la prostitucin excede del mbito estrictamente
penal y se halla en estrecha relacin con la concepcin o
modelo del que se parta y que puede ir desde la tesis liberal pura para la cual la prostitucin es un asunto individual
y, por tanto, el Estado no debe intervenir en absoluto (modelo de liberalizacin mxima), hasta la tesis prohibicionista extrema segn la cual se debe incriminar incluso la
prostitucin en cuanto tal (modelo prohibicionista), pasando por modelos intermedios como el abolicionista
segn el cual la prostitucin no es delito (la prostitucin
es oficialmente ignorada) pero se incriminan las conductas de terceros relacionadas con la prostitucin ajena,
o el modelo reglamentista que parte de que a la prostitucin se unen problemas sanitarios, de orden pblico, laborales, etc. y, por tanto, si se ejerce libremente, debe estar

regulada, reglamentada, incriminndose determinadas

conductas de terceros atentatorias contra la libertad.
El predominio de las tesis reglamentistas durante el siglo XIX y hasta la dcada de los sesenta del siglo XX19
lleva consigo la incriminacin de las conductas consistentes en infringir las disposiciones sanitarias de polica sobre prostitucin, como falta contra los intereses generales
y rgimen de las poblaciones. Al propio tiempo se regulan
determinados delitos relacionados con la prostitucin, en
un primer momento (Cdigo penal de 1822) como delitos
contra las buenas costumbres, dentro de los delitos contra
la sociedad, despus como delitos contra la honestidad
confundidos con otros delitos contra la honestidad (pues
slo se presentan en captulo propio, dentro del mismo ttulo, en el Cdigo penal de 1928 y a partir del texto revisado de 1963), hasta finalmente, como delitos contra la libertad sexual (con la reforma de 1989, lo que se mantiene
en el Cdigo penal de 1995, aadindose en la reforma de
1999 la referencia a la indemnidad).
Vamos a examinar brevemente esta evolucin tratando
de sealar lo siguiente: el paso del modelo reglamentista
al modelo, al menos formalmente, abolicionista, que da
lugar a la reforma del Cdigo penal en 1963; cmo ello no
incide en la configuracin de los delitos relacionados con
la prostitucin ajena como delitos contra la honestidad; la
nueva concepcin de los delitos sexuales desde la perspectiva de la libertad, a partir de 1989, que conduce, ya
con el Cdigo penal de 1995, a un nuevo modelo de amplia liberalizacin en materia de prostitucin; y, finalmente, la posterior y progresiva crisis de este modelo, reflejada en las sucesivas reformas de 1999 y 2003, que
reafirman el modelo abolicionista.
En este trnsito desde la proteccin de la honestidad hacia la inteleccin de los delitos sexuales como delitos contra la libertad sexual, la singularidad de los delitos relacionados con la prostitucin desde la perspectiva del bien
jurdico apenas ha sido atendida20. Un pequeo resque-

18. Respecto de las violencias habituales sobre personas especialmente vulnerables, vid. Alonso lamo, Hacia el reconocimiento
legislativo de un nuevo bien jurdico? Observaciones a propsito del llamado derecho penal de gnero, cit., pgs. 9 y s.
19. Proporciona amplia informacin sobre la legislacin de este periodo, Garrido Guzmn: Estudio jurdico y criminolgico. EDERSA, Madrid, 1992, pgs. 160 y ss. Sobre el sistema reglamentista y los intentos de abandono del mismo, en particular durante la segunda Repblica, Maqueda Abreu, Prostitucin de las mujeres y control: una relacin controvertida. En: Anlisis del Cdigo Penal
desde la perspectiva de gnero, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, pgs. 166 y ss. Acerca de la influencia de las normas internacionales, Tamarit Sumilla, Problemtica derivada de la liberalizacin de la prostitucin voluntaria de adultos en el Cdigo
Penal de 1995. En: El nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, Navarra, 2001, pgs. 1827 y ss. Para otras referencias histricas, Sobremonte Martnez, Prostitucin y Cdigo Penal, Universidad de Valencia, 1983, pgs. 15 y ss., Rey Martnez/Mata Martn/Serrano Argello, Prostitucin y Derecho, Thomson/Aranzadi, 2004,
pgs. 16 y ss.
20. Sin embargo, sealando la singularidad de los delitos relativos a la prostitucin en el mbito de los delitos sexuales, merece
destacarse la contribucin de Zugalda Espinar, Los delitos relativos a la prostitucin como delitos de peligro abstracto contra la libertad sexual: consecuencias concursales para el proxeneta y el cliente, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. II, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona, 2004, pgs. 1267 y ss.

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brajamiento del sistema se produce en el ao 2003 con el

traslado de la conducta consistente en promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal o la inmigracin clandestina
de personas con el propsito de explotacin sexual, al mbito de los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros (lo que, a su vez, plantea nuevos problemas de
determinacin del bien jurdico). Pero falta un debate en
profundidad, desde la perspectiva del bien jurdico, de los
delitos relacionados con la prostitucin.
3.1 Si exceptuamos el Cdigo penal de 1822, que contemplaba determinados delitos relacionados con la prostitucin dentro de los delitos contra la sociedad y, ms especficamente, dentro del ttulo de los delitos contra las
buenas costumbres21, los Cdigos penales espaoles,
desde 1848, han regulado los delitos relativos a la prostitucin, con mayor o menor amplitud, dentro del ttulo de
los delitos contra la honestidad.
Los delitos relativos a la prostitucin aparecen previstos, en un primer momento, de forma limitada, dentro del
captulo del estupro y la corrupcin de menores, en el ttulo de los delitos contra la honestidad. Es as en el Cdigo penal de 184822 y en los textos de 185023 y 187024. La
regulacin se complementa con la falta, prevista en el libro III, por la que se incriminaba a quienes infringieren
los reglamentos de polica en lo concerniente a mujeres
pblicas (artculo 471. 9 del Cdigo penal de 1848 y artculo 485.8 del Cdigo penal de 1850) o a quienes infringieren las disposiciones sanitarias de polica sobre

prostitucin (artculo 596. 2 del Cdigo penal de 1870, bajo la rbrica de las faltas contra los intereses generales y
rgimen de las poblaciones).
3.2 El Cdigo penal de 1928 introduce, dentro del Ttulo X, de los delitos contra la honestidad, un captulo que,
por primera vez en nuestra historia legislativa, lleva la rbrica de los delitos relativos a la prostitucin (Captulo
III, artculos 608 y siguientes). En el mismo se incriminan, ente otras, la conducta de quienes cooperen o protejan pblicamente la prostitucin de una o varias personas,
dentro o fuera del Reino, participando en los beneficios de
este trfico, o haciendo de l modo de vivir, la de quienes
por medio de engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio coactivo, determinen a persona mayor
de edad a satisfacer deseos deshonestos de otra, la de
quienes, por los mismos medios, retuvieren contra su voluntad en prostitucin a una persona obligndola cualquier
clase de trfico inmoral, o la de quienes, por los mismos
medios, recluten o induzcan a dedicarse a la prostitucin
a personas mayores de edad (artculo 608)25.
3.3 Esta novedad sistemtica, es decir, la regulacin en un
captulo independiente y con rbrica propia, desaparece con
el Cdigo republicano de 1932 que vuelve al Cdigo de
1870. El Cdigo penal de 1932 mantiene bsicamente la regulacin de la materia relacionada con la prostitucin pero
en otro mbito: bajo la rbrica del Captulo II, de los delitos
de escndalo pblico, artculos 433 y siguientes, dentro del
Ttulo X, de los delitos contra la honestidad. En efecto, las

21. Parte Primera, de los delitos contra la sociedad, Ttulo VII, de los delitos contra las buenas costumbres, Captulo II, de los que
promueven o fomentan la prostitucin, y corrompen a los jvenes, o contribuyen a cualquiera de estas cosas, artculos. 535 y ss. Entre otras, se contemplan aqu las conductas de quien, sin estar competentemente autorizado, o faltando a los requisitos que la polica establezca, mantuviere o acogiere o recibiere en su casa a sabiendas mujeres pblicas para que all abusen de sus personas,
o las de quien contribuyera a la prostitucin o corrupcin de jvenes de uno u otro sexo... En otro mbito sistemtico, en la Parte
Segunda, de los delitos contra los particulares, Ttulo I, de los delitos contra las personas, Captulo IV, de los raptos, fuerzas, violencias contra las personas , se establecan penas ms benignas que las previstas con carcter general si el sujeto pasivo era una
mujer pblica (artculos 670, 673).
22. En el artculo 357 (Cdigo penal de 1848) se incriminaba la conducta de quien habitualmente o con abuso de autoridad o confianza promoviere o facilitare la prostitucin o corrupcin de menores de edad, para satisfacer los deseos de otro.
23. El artculo 367 (Cdigo penal reformado de 1850) mantiene idntica regulacin incriminando la conducta de quien habitualmente o con abuso de autoridad o confianza promoviere o facilitare la prostitucin o corrupcin de menores de edad, para satisfacer los deseos de otro.
24. Artculo 459 (Cdigo penal reformado de 1870): el que habitualmente o con abuso de autoridad o confianza promoviere o facilitare la prostitucin o corrupcin de menores de edad, para satisfacer los deseos de otro, ser castigado Este artculo sera modificado por Ley de 21 de julio de 1904 en consonancia con los acuerdos internacionales en la lucha contra la prostitucin, lo que
posteriormente se reflejara en el Cdigo penal de 1928. Vid. Garrido Guzmn, La prostitucin: Estudio jurdico y criminolgico, cit.,
pgs. 150 ys.
25. En este mismo mbito sistemtico se incriminan determinadas conductas relacionadas con la prostitucin o corrupcin de de
persona mayor de dieciocho y menor de veintitrs aos (artculo 609). Por otra parte, el Cdigo penal de 1928 incriminaba de forma
independiente, en el Ttulo XV, de los delitos contra los menores, Captulo IV, de los delitos contra la honestidad y la moralidad de
los menores, artculos 777 y ss., determinados delitos relacionados con la prostitucin y corrupcin de menores. Y mantena la infraccin de las disposiciones sanitarias de polica sobre prostitucin, como falta contra los intereses generales y rgimen de las poblaciones, en el artculo 809. 1.

Revista Penal
Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin...

conductas a que hemos hecho referencia, previstas en el Cdigo penal de la Dictadura, reaparecen en el Cdigo penal
republicano como delitos de escndalo pblico: cooperar o
proteger la prostitucin de una o varias personas, dentro o
fuera de Espaa, participando de los beneficios de este trfico o haciendo de l modo de vivir; determinar a persona mayor de edad a satisfacer deseos deshonestos de otrapor
medio de engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad u
otro medio coactivo; retener, por los mismos medios contra
su voluntad en prostitucin a una persona obligndola a
cualquier clase de trfico inmoral (artculo 433, 2,3,4)
Por otra parte, en el Captulo III, del estupro y la corrupcin
de menores, se incriminan determinadas conductas relativas
a la prostitucin y corrupcin de menores (artculo 440)26.
3.4 La misma estructura sistemtica y, en lo fundamental, la misma regulacin se mantiene en el texto de 1944:
dentro de los delitos contra la honestidad y dividida la materia entre el captulo de los delitos de escndalo pblico
y el captulo del estupro y la corrupcin de menores27.
Caracterstico de esta regulacin, de los sucesivos Cdigos de 1928, 1932 y texto refundido de 1944, es que extiende la respuesta penal no slo a las conductas de terceros relacionadas con la corrupcin o prostitucin de menores sino
tambin a las relacionadas con la prostitucin de mayores de
edad y esto no slo si concurre un especfico desvalor de accin (violencia, amenaza, engao, abuso autoridad, etc.) sino en todo caso, siempre que se coopere o proteja la prostitucin de una o varias personas, dentro o fuera de Espaa,
participando de los beneficios de este trfico o haciendo de
l un modo de vivir.
Por su inters para la discusin actual, es preciso llamar
la atencin sobre esta alternativa (participar en los beneficios del trfico o hacer de l modo de vivir) pues mientras
el vivir a expensas de otro cuya prostitucin se explota
evoca la figura del rufin y remite al Derecho penal de autor, el participar en los beneficios del trafico sexual parece que se mantiene convenientemente dentro del Derecho
penal del hecho. Sobre esta distincin volveremos despus, al hacer referencia a la regulacin actual.

3.5 Con la reforma del Cdigo penal de 1963 (decreto

de 28 de marzo del citado ao, conforme con la Ley de
Bases de 23 de diciembre de 1961 para la revisin parcial
del Cdigo penal, texto refundido de 1944) reaparece en
el Cdigo penal, texto revisado, la rbrica de los delitos
relativos a la prostitucin (que contaba slo con el precedente del Cdigo penal de 1928), en el Captulo VII del
Ttulo IX, de los delitos contra la honestidad. La reforma
de los delitos relativos a la prostitucin hay que ponerla en
relacin con el nuevo modelo abolicionista, antirreglamentista, que, conforme con las corrientes internacionales, se haba plasmado en el Decreto ley de 3 de marzo de
1956 por el que se prohiban las mancebas y casas de tolerancia y se declaraba trfico ilcito la prostitucin. Consecuentemente, desaparece la falta consistente en infringir
las disposiciones sanitarias de polica sobre prostitucin.
De conformidad con el modelo abolicionista adoptado,
la prostitucin, en cuanto tal, no constituye delito, pero se
incriminan determinadas conductas de terceros relacionadas con la prostitucin ajena28.
La regulacin de los delitos relacionados con la prostitucin, que surge de esta reforma, era casustica y muy
confusa, como con insistencia se puso de relieve en la
doctrina, careca de coherencia interna y suscitaba numerosas dudas interpretativas. No procede aqu el anlisis exhaustivo de aquella regulacin. Baste sealar que,
junto a la tipificacin de conductas de proxenetismo o la
introduccin de la llamada tercera locativa, se mantiene la figura del rufianismo incriminndose un tipo criminolgico de autor: el que viviere en todo o en parte a
expensas de la persona o personas cuya prostitucin o
corrupcin explote. Es decir, la regulacin alternativa y
ms matizada de los Cdigos anteriores que incriminaban, como antes se dijo, las conductas de quienes cooperen o protejan la prostitucin participando de los beneficios del trfico o haciendo de l un modo de vida,
deja paso a una fusin de la alternativa: vivir a expensas
de la persona o personas cuya prostitucin o corrupcin
se explote.

26. Siguiendo a los Cdigos anteriores, tambin el Cdigo de 1932 incrimina, bajo la rbrica de las faltas contra los intereses generales y rgimen de las poblaciones, la conducta de los que infringieran las disposiciones sanitarias de polica sobre prostitucin
(artculo 572. 2).
27. El texto de 1944 mantiene, entre las faltas contra los intereses generales y rgimen de las poblaciones, la infraccin de las
disposiciones sanitarias de Polica sobre prostitucin (artculo 577, 2).
28. Sin embargo, en la prctica este modelo abolicionista poda convertirse en un modelo prohibicionista, con internamiento gubernativo o imposicin de medidas de seguridad a la persona prostituida. Vid. sobre ello, Garca Prez, Los delitos relativos a la prostitucin. Un anlisis de los artculos 187 y 188 del CP, Actualidad Penal, n 46, 2001, pg. 1094. Destacando que a partir de 1986, y
en virtud de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se declara inaplicable la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social a las personas prostituidas para evitar la estigmatizacin de las propias vctimas, Zugalda Espinar, Los delitos relativos a la prostitucin como delitos de peligro abstracto contra la libertad sexual: consecuencias concursales para el proxeneta y el cliente, cit., pg. 1268.

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D o c t r i n a

3.6 La regulacin de los delitos sexuales bajo la rbrica

de los delitos contra la honestidad y la presencia en los tipos penales de elementos de claro contenido moral, permita sostener que, en este mbito, no se haba producido
la deseable secularizacin del Derecho penal, es decir, que
se mantena la confusin entre el Derecho y la Moral. En
la lucha por la secularizacin del Derecho penal sexual, en
el mbito espaol, son fundamentales las contribuciones
de Dez Ripolls de principios de los aos ochenta29. Las
crticas desembocan en la reforma de 1989 (L.O. 3/1989,
de 21 de junio) por la que se abandona la rbrica, de los
delitos contra la honestidad, y se sustituye por la de delitos contra la libertad sexual, al tiempo que se abre una tendencia hacia la supresin, en la regulacin de esta materia,
de elementos normativos, necesitados de valoracin con
arreglo a pautas morales, presentes en numerosos tipos.
Sin embargo, la reforma no se atrevi con el captulo de
los delitos relativos a la prostitucin y a la corrupcin de
menores que sigui presentando una regulacin casustica, oscura, carente de coherencia interna, con defectos
tcnicos y con la presencia en determinados tipos de elementos normativos de contenido moral. As, la incriminacin de la conducta de quien retiene a una persona, contra
su voluntad, en prostitucin o en cualquier clase de trfico inmoral, o las referencias legislativas a la corrupcin.
3.7 El Cdigo penal de 1995 hace frente a una reforma
en profundidad de los delitos relativos a la prostitucin.
Mantenindolos dentro del Ttulo VIII del Libro II, de los
delitos contra la libertad sexual, orientacin sistemtica
que no se cuestiona, se procede a una reduccin significativa de las conductas punibles, hasta el punto de que se
considera abandonado no slo el modelo prohibicionista
que, hasta ese momento, pareca existir de hecho, sino incluso el modelo abolicionista en relacin con la prostitucin voluntaria entre adultos30.
As, cabe destacar: no se incriminan conductas de participacin en la prostitucin ajena consentida por mayores
de dieciocho aos, en particular desaparecen las conductas relacionadas con el trfico de personas para la prostitucin, desaparece la tercera locativa, desaparece el llamado delito de rufianismo, tratndose de mayores de edad
se incrimina la conducta de quien determina coactivamen-

te, mediante engao, o abusando de una situacin de necesidad o superioridad, a persona mayor de edad a ejercer
la prostitucin o a mantenerse en ella, por el contrario, se
tipifica la prostitucin de menores de edad en todo caso,
constituyendo el empleo de coaccin, engao o abuso de
situacin de necesidad o superioridad un tipo agravado, o,
en fin, no se incrimina la corrupcin de menores.
Con el Cdigo penal de 1995 se produce, por decirlo
as, la apoteosis de la libertad en el mbito de los delitos
sexuales y, en particular, de los delitos relativos a la prostitucin. Muoz Conde lleg a afirmar que ciertamente,
la prostitucin como forma degradante de ejercicio de la
sexualidad, supone un cierto deterioro de la libertad sexual, pero no la ausencia de sta, sino ms bien lo contrario: el ejercicio ms amplio, si se quiere deformado, de
esa libertad , en la medida en que esa libertad se vea limitada, son comprensibles los delitos de coaccin y retencin en la prostitucin , pero, cuando ello no es as y
la prostitucin se lleva a cabo sin ningn tipo de coaccin
difcilmente puede concebirse un atentado a la libertad
de nadie31.
3.8 Sin embargo, el hipottico ejercicio supremo de libertad no se debera dejar de pasar por el tamiz de la dignidad positivada (secularizada) o la integridad moral, en
los trminos expuestos ms arriba. Pues todo apunta a
que en la aspiracin, sin duda justificada, por la secularizacin del derecho penal sexual, y por abandonar de
forma definitiva la proteccin de la honestidad o de la
moral social dominante, no se atendi suficientemente a
la singularidad de los delitos relacionados con la prostitucin ajena desde la perspectiva de la dignidad o de la
integridad moral.
La prostitucin no es slo, ni siquiera decisivamente, un
problema de libertad, y no puede considerarse el ejercicio
ms amplio de la libertad, ni an calificando dicho ejercicio, con Muoz Conde, de deformado.
Ciertamente, si la prostitucin es consentida y entre
adultos no concurre un ataque a la libertad sexual. Ahora
bien, la prostitucin suele estar unida a la marginacin y a
la pobreza, de manera que, incluso cuando es aparentemente libre, el consentimiento puede hallarse mediatizado, viciado, y, pese a todo, no concurrir el abuso de la
situacin de necesidad que reclamara el correspondiente
tipo penal. Pero es que, incluso concediendo que el ejerci-

29. Dez Ripolls, el Derecho Penal ante el sexo, Bosch, Barcelona, 1981, el mismo, Exhibicionismo, pornografa y otras conductas sexuales provocadoras, Bosch, Barcelona, 1982.
30. Vid. Garca Prez, Los delitos relativos a la prostitucin, cit., pg. 1094. De desvinculacin de hecho del modelo abolicionista vigente an formalmente en el plano jurdico-internacional hablaba Tamarit Sumalla, Problemtica derivada de la liberalizacin
de la prostitucin voluntaria de adultos en el Cdigo Penal de 1995, cit., pgs. 1837 y s.
31. Muoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, 11 ed., tirant lo blanch, Valencia, 1996, pg. 180.

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Revista Penal
Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin...

cio de la prostitucin fuera libre, o se percibiera como

libre, o se viviera como libre, quedara por resolver si tal
ejercicio de la libertad debe ser puesto a la luz de la dignidad de la persona, dignidad secularizada (positivada),
ahuyentando el miedo a la dignidad que parte, a nuestro
modo de ver equivocadamente, de confundirla con la moralidad o con una recada en la proteccin de la moral sexual colectiva. Esta no es una cuestin de gnero pues no
hay que olvidar que junto a la prostitucin femenina existe una prostitucin masculina. Por tanto, la discusin se
sita correctamente no en torno a la reduccin de la mujer
a objeto por razones histrico-culturales sino en torno a la
dignidad de la persona y el derecho a la integridad moral
en los trminos que hemos venido sosteniendo.
Y si no es consentida o recae sobre menores, entonces,
planea sobre las conductas de terceros relacionadas con la
prostitucin no slo el ataque a la libertad actual o potencial o, en su caso, a la indemnidad32 sino tambin el ataque a algo distinto, a la dignidad o a la llamada integridad
moral33: lo peculiar, lo singular, de la prostitucin es la
entrega sexual por precio y ante cualquiera, por tanto, la
reduccin de la persona a mercanca, a cosa.

3.9 Es conocido que la benevolencia del Cdigo penal

de 1995 para con las conductas relacionadas con la prostitucin ajena trajo consigo un crecimiento inusitado, en
todo el territorio espaol, del negocio de la prostitucin34.
Ello, unido a las exigencias procedentes de la Unin Europea en relacin con la trata de seres humanos y con la
explotacin sexual de los nios, condujo en 1999, es de-

cir, a los pocos aos de la aprobacin del Cdigo penal, a

la reforma de los delitos sexuales35.
Se modifica la rbrica del Ttulo VIII, que pasa a denominarse delitos contra la libertad e indemnidad sexuales36, se reintroduce el delito de corrupcin de menores e
incapaces dentro del captulo V, cuya rbrica pasa a ser
de los delitos relativos a la prostitucin y la corrupcin
de menores y, junto a otras numerosas reformas, en cuya
crtica no podemos detenernos, se introduce en el captulo relativo a la prostitucin el trfico de personas con el
propsito de su explotacin sexual, si bien de forma limitada pues se exige que concurra un especfico desvalor de
accin violencia, intimidacin, engao... que parece
fundarse en el ataque a la libertad sexual sobre el que se
asientan estos delitos: en efecto, de acuerdo con lo establecido en el artculo 188. 2, se incrimina la conducta de
quien, directa o indirectamente, favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas con el
propsito de su explotacin sexual empleando violencia,
intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima.
Se constata que el principio rector de la reforma sigue
siendo la proteccin penal de la libertad sexual37 incluso
frente a conductas peligrosas en abstracto, a lo sumo complementada con la polmica introduccin de la indemnidad en relacin con menores e incapaces, tal como ya hemos mencionado. Pero el modelo liberalizador comienza
a hacer crisis.
3.10 Nuevos cambios legislativos tienen lugar en el ao
2003. Dichos cambios, que se enmarcan dentro de una cri-

32. Acerca de las nociones de libertad sexual e indemnidad sexual, Dez Ripolls, La proteccin de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, Bosch, Barcelona, 1985, pgs. 22 y ss. No procede detenernos aqu en el debate sobre si los menores son titulares de libertad sexual o respecto de ellos se protege la indemnidad. Al respecto, defendiendo la proteccin de la libertad sexual, Dez Ripolls, El objeto de proteccin del nuevo Derecho penal sexual, Estudios de Derecho Judicial,
21, C.G.P.J., 1999, pgs. 217 y ss. y en Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 6, 2000, pgs. 69 y ss. Y reconociendo que
no es ste el nico bien jurdico protegido a la vista de las reformas legislativas, el mismo, en Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, II, cit., pgs. 243 y s. Vid. tambin la bibliografa citada infra nota 69.
33. Entendida como se expuso supra, punto 2, y no como indemnidad o derecho a no sufrir dao.
34. Proporciona informacin al respecto, Hava Garca, Prostitucin y delitos contra los derechos de los trabajadores, Revista de
Derecho Social, n 11, 2000, pgs. 179 y ss.
35. LO 11/1999, de 30 de abril cuya Exposicin de Motivos se hace eco de la Resolucin 1099 (1996), de 25 de septiembre, de
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, relativa a la explotacin sexual de los nios, y de la adopcin, el 29 de noviembre de 1996, por el Consejo de la Unin Europea, de una accin comn relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotacin sexual de los nios.
36. Sobre la discusin del bien jurdico en relacin con menores o incapaces vid. supra, nota 32 e infra nota 69.
37. Tal es la tesis dominante, as, en relacin con el artculo 188. 2., Garca Prez, Los delitos relativos a la prostitucin, cit., pgs.
1104 y s., Maqueda Abreu, El trfico sexual de personas, tirant lo blanch, Valencia, 2001, pgs. 34 y ss., Hernndez Plasencia, El
delito de trfico de personas para su explotacin sexual. En: Inmigracin y Derecho Penal. Bases para un debate (Laurenzo Copello, coordinadora), tirant lo blanch, Valencia, 2002, pgs. 241 y s. Con todo, procede sealar que la Exposicin de Motivos de la Ley
de reforma llamaba la atencin sobre los bienes jurdicos en juego, que no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que tambin se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces

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D o c t r i n a

ticable poltica de endurecimiento de las penas y de amplio recurso al Derecho penal, permiten sostener, a propsito de los delitos relacionados con la prostitucin, lo siguiente: que el modelo abolicionista se reafirma, y que la
problemtica del bien jurdico puede ser abordada desde
una perspectiva nueva, aunque no fuera ste el fin pretendido por el legislador. Vamos a ceirnos a la reforma llevada a cabo por la LO 11/2003, de 29 de septiembre38.
3.10.1 En primer lugar, hay que destacar la adicin, al
artculo 188, 1., de un inciso final en el que se incrimina
la conducta de quien se lucre explotando la prostitucin de
otra persona, aun con el consentimiento de la misma. Se
ha querido ver aqu una recada en el viejo derecho penal
de autor, resucitndose la figura del rufianismo. Sin embargo, si recordamos nuestra historia legislativa, tal como
antes hicimos, se puede observar que no se incrimina el
hacer de la explotacin sexual de otra persona un modo de
vivir sino el lucrarse explotando la prostitucin de otro, lo
que parece apuntar a la segunda alternativa presente en los
Cdigos de 1928, 1932, y texto refundido de 1944, que
distinguan la cooperacin o proteccin de la prostitucin
o participando de los beneficios del trfico o haciendo del mismo un modo de vivir.
Pero por encima de la polmica en torno al nuevo inciso del artculo 188. 1. y del esfuerzo interpretativo, con
base histrica, para mantener el tipo dentro del Derecho
penal del hecho, la nueva regulacin contiene una expresin que modifica sustancialmente la tesis dominante sobre el bien jurdico: el delito concurre incluso si la explotacin lucrativa de la prostitucin de otra persona se lleva
a cabo con el consentimiento de la misma. Mal puede
sostenerse, en tal caso, que se protege la libertad sexual de
la persona adulta que consiente en su explotacin sexual.
Ello ha sido reconocido por Dez Ripolls quien, a la vista de la nueva regulacin del artculo 188. 1 y de la reintroduccin de la corrupcin de menores en 1999, admite
ahora que la libertad sexual no es el exclusivo objeto de
tutela de todos los delitos sexuales y que se abren las puer-

tas al aspecto ms indeseable del concepto de indemnidad

sexual y se produce un retorno a la proteccin de la moral
sexual colectiva39. A nuestro juicio, a esta conclusin puede llegarse a partir de la reintroduccin del delito de corrupcin de menores, pero es ms dudoso respecto a la incriminacin de la conducta de quien se lucre explotando
la prostitucin de otra persona aun con su consentimiento.
Desde luego, en tal supuesto no se protege la libertad sexual pero ello no significa que se de entrada a la proteccin de la indemnidad sexual o de la moral sexual colectiva.
Parece que es otro el bien jurdico que late detrs de la
nueva regulacin. Y este bien jurdico puede ser delimitado o precisado desde la perspectiva de la integridad moral
y la dignidad de la persona, en los trminos expuestos ms
arriba40, la integridad moral como la ltima concrecin
de la dignidad, y conforme con un modelosecularizado
de la misma, la dignidad positivada, por lo que no se puede ver en ello una recada en la proteccin de la moral sexual colectiva, de la honestidad o de otro valor moral.
3.10.2 En segundo lugar, la propia sistemtica del captulo de los delitos relativos a la prostitucin, en el seno de
los delitos contra la libertad sexual, comienza a resquebrajarse: el delito de trfico ilegal de personas para su explotacin sexual se traslada al Ttulo XV bis, de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, al
tiempo que se ampla el marco de las conductas tpicas (si
bien el crculo de los sujetos pasivos se restringira, parece, a los ciudadanos extranjeros).
El delito de trfico de personas o inmigracin clandestina con fines de explotacin sexual, concurre si, directa
o indirectamente, se promueve, favorece o facilita el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a Espaa, con el propsito de
su explotacin sexual. Ulteriormente se establecen agravaciones si la conducta se realiza con nimo de lucro,
violencia, intimidacin engao, abuso de una situacin
de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vcti-

38. Es la Ley Orgnica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los
extranjeros. El mismo ao se aprueba otra ley (la L. O. 15/2003, de 25 de noviembre) que modifica ampliamente el Cdigo penal y
que afecta tambin ampliamente a la corrupcin de menores y a la pornografa infantil. Sobre la regulacin vigente de los delitos relativos a la prostitucin y la discusin del concepto de prostitucin, Rey Martnez/Mata Martn/Serrano Argello, Prostitucin y Derecho, cit., pgs. 76 y ss., Gmez Tomillo, Derecho penal sexual y reforma legal: anlisis desde una perspectiva poltico criminal, Revista Jurdica de Castilla y Len, n 5, 2005, pgs. 143 y ss., Garca Prez, en Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, II,
(coord. Diez Ripolls/Romeo Casabona), tirant lo blanch, Valencia, 2004, pgs. 477 y ss., Baldova Pasamar, Comentarios al Cdigo
Penal, Parte Especial, II, (coord. Diez Ripolls/Romeo Casabona), cit., pgs. 522 y ss., Blanco Lozano, El nuevo derecho penal sexual espaol tras las reformas de 2003, I y II, Revista de actualizacin de Aranzadi, nmeros 5 y 6 de 2005, pgs. 11 y ss. y 11 y ss.
39. Dez Ripolls, en Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, II, cit. , pgs. 243 y s.
40. Supra, punto 2. En la medida en que Dez Ripolls niega que la dignidad sea adecuada para caracterizar un bien jurdico (supra nota 4) habra de situar la discusin en la proteccin de la integridad moral.

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Revista Penal
Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin...

ma, o siendo la vctima menor de edad o incapaz, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las
personas... (Artculo 318 bis).
La reforma se emprende de conformidad con los objetivos de la Unin Europea dirigidos a establecer un
marco penal comn en la lucha contra la trata de seres
humanos y contra la inmigracin clandestina. Caractersticas de la reforma son la anticipacin de la respuesta penal y el enorme endurecimiento de las penas41,
que van gradualmente en aumento, con especial atencin al fenmeno de la criminalidad organizada: penas
agravadas o hiperagravadas para quienes pertenecieren
a una organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades, y, ms agravadas an, si se tratare de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones.
3.10.2.1 En este contexto legislativo la cuestin del bien
jurdico se ve enormemente oscurecida. De entrada es dudoso cual sea el bien jurdico que se pretende proteger bajo el ttulo de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. La informacin que nos proporciona la
rbrica, los derechos de los ciudadanos extranjeros,
aparte de no ser definitivamente vinculante, est en s misma necesitada de precisin. A ello debe aadirse la, a nuestro juicio, dudosa relacin en que se hallan los nmeros 1.
y 2. del artculo 318 bis. La doctrina viene sosteniendo que
el n 1 contiene el tipo bsico42 constituyendo los restantes
nmeros agravaciones o hiperagravaciones. Pero frente a
esta tesis es preciso, al menos, considerar si, por el contrario, el artculo 318 bis contiene dos supuestos bsicos, cada uno con su propio marco penal (a los que se conectaran
sucesivas agravaciones): el tipo del n 1 (promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal o la inmigracin clandesti-

na de personas desde, en trnsito o con destino a Espaa),

y el tipo del n 2 (si el propsito del trfico ilegal o la inmigracin clandestina fuera la explotacin sexual de las
personas), presentndose la problemtica del bien jurdico
en ambos tipos con perfiles propios.
En relacin con el trfico ilegal de personas, la doctrina vena sosteniendo, ya antes de la reforma de 2003,
posiciones muy diferentes entre s, que iban desde la
consideracin del bien jurdico protegido como un inters supraindividual, hasta la tesis, que aqu nos importa destacar, que pona el acento en la proteccin de la
dignidad o, ms precisamente, de la integridad moral43.
As, Serrano-Piedecasas lo concreta en el derecho que
tiene todo emigrante legal a alcanzar una plena integracin social, incluyndose aqu el conjunto de derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa en los trminos de
la L. O. 4/2000, de 11 de enero44. Snchez Lzaro se refiere al derecho de los ciudadanos extranjeros a que sea
respetada su libertad, seguridad y, en ltima instancia, su
dignidad de personas45. Sinz-Cantero Caparrs habla del
conjunto de derechos que componen el llamado status de
extranjero y que se ven o pueden ver afectados al ser sometido el sujeto al trfico ilegal de personas46. Rodrguez
Mesa subraya en especial que no se trata de proteger directamente los bienes jurdicos individuales de los extranjeros, sino de proteger a un colectivo, el de los ciudadanos
extranjeros, que puede ser objeto de abusos y negacin de
derechos47. Navarro Cardoso plantea el debate en los siguientes trminos: o se est tutelando un inters estatal (el
control de los flujos migratorios), o se est tutelando un
inters colectivo (los derechos de los ciudadanos extranjeros que intervienen en esos flujos, pero limitados, a su juicio, a los derechos sociales y, acaso, a los derechos polticos), y argumenta ampliamente a favor de la segunda

41. Ello hace que, con independencia de la deseable articulacin europea de la lucha contra la trata de personas y la inmigracin
clandestina, la nueva regulacin, en s misma, en su configuracin concreta, sea enormemente criticable, vid. al respecto, Laurenzo
Copello, ltimas reformas en el derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la poltica de exclusin. Jueces para la Democracia, n 50, 2004, pgs. 30 y ss.
42. Vid. Muoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial. 15 ed., tirant lo blanch, Valencia, 2004, pgs. 357 y ss.,Villacampa Estiarte, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal (dir. Quintero Olivares/Morales Prats), 4 ed., Thomson/Aranzadi, 2004,
pgs. 1106 y ss., Snchez Garca de Paz, Proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros (Con atencin a las reformas introducidas por las L.O. 15/2003 y 11/2003), en Estudios Penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, pgs. 820 y ss.
43. Proporciona una acertada sntesis de las distintas posiciones doctrinales, Laurenzo Copello, La proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, n 12, 2003, pg. 69.
44. Serrano-Piedecasas, Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. En: Inmigracin y Derecho Penal. Bases
para un debate (Laurenzo Copello, coordinadora), tirant lo blanch, Valencia, 2002, pg. 333, y en Manuales de Formacin Continuada, C.G.P.J., 5, 1999, pgs. 385 y s.
45. Snchez Lzaro, El nuevo delito de trfico ilegal de personas. En, Inmigracin y Derecho Penal, cit., pg. 289.
46. Sinz-Cantero Caparrs, Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Atelier, Barcelona, 2002, pg. 70.
47. Rodrguez Mesa, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tirant lo blanch, Valencia, 2001, pg. 59 y s.

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D o c t r i n a

alternativa48. Conde-Pumpido Tourn afirma que se protegen los derechos de los extranjeros concretados en dos
grupos: a) los que el extranjero podra disfrutar en condiciones de legalidad, y b) los derechos puestos en peligro por
los riesgos inherentes al proceso de entrada, trnsito y establecimiento ilegal49. La proteccin penal de los flujos migratorios es sealada, entre otros, por Garca Espaa/Rodrguez Candela, por Palomo del Arco, o por Arroyo
Zapatero50. Por su parte, Rodrguez Montas considera
que se protege el orden socioeconmico en sentido amplio
en la medida en que el fenmeno migratorio constituye
esencialmente un fenmeno socioeconmico y una cuestin de Estado. A su juicio, los derechos individuales de
los ciudadanos extranjeros como colectivo constituyen slo bienes intermedios con funcin representativa del bien
jurdico supraindividual institucionalizado, espiritualizado
o de los intereses difusos del orden socioeconmico51.
En sentido semejante se pronuncia Snchez Garca de Paz
ya en relacin con la reforma de 200352.
Junto a la inteleccin del bien jurdico en sentido supraindividual, se desenvuelve la tesis que destaca el carcter individual del bien jurdico afectado por los delitos de
trfico de personas, y lo concreta en la proteccin de la
dignidad o de la integridad moral53, si bien en ocasiones
no queda claro si tales referencias a la dignidad o a la integridad moral se conciben como la proteccin de un bien
jurdico individual o remiten al inters (supraindividual)
del colectivo de los ciudadanos extranjeros. Villacampa
Estiarte54 vena afirmando, ya antes de la reforma del artculo 318 bis del cdigo penal por LO 11/2003, la protec-

cin de las dignidad, y lo mismo mantiene con la regulacin actual. A su juicio, tal orientacin del bien jurdico
evita el peligro de formalizacin o administrativizacin
del delito de trfico ilcito o inmigracin clandestina55 y
permite mantener su vinculacin con las formas modernas
de esclavitud. De Len Villalba sostiene que el bien jurdico protegido es la integridad moral contemplado a luz
de la Constitucin Espaola y de los documentos internacionales y europeos que afirman los derechos humanos y
las libertades pblicas y proscriben la tortura, los tratos inhumanos y degradantes, etc.56 Laurenzo Copello sostiene
en un primer momento que, en la incriminacin de las
conductas relacionadas con el trfico de seres humanos,
influye la pretensin del Estado de mantener bajo control
los flujos migratorios, pero subraya que existen ciertos supuestos en que adems y sobre todo- est en juego la
propia dignidad de estas personas. ya no se trata slo
ni en primera lnea de proteger el inters genrico de la
Administracin por tener bajo control el desplazamiento
de extranjeros sino, sobre todo, de asegurar la tutela adecuada a un bien jurdico consustancial al ser humano: la
integridad moral de las personas sometidas a las operaciones lucrativas o no de trfico de inmigrantes57. Despus de la reforma de 2003, Laurenzo Copello seala, en
relacin con el artculo 318 bis 1, cmo viene a darse la
razn a quienes defendan la proteccin de la poltica migratoria del Estado, y, en relacin con el supuesto del n 2
del mismo artculo, las enormes dificultades para seguir
manteniendo que se protege la integridad moral58. La proteccin penal de la dignidad es defendida, pese a las fr-

48. Navarro Cardoso, Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. En Revista Penal, 10,
2002, pgs. 45 y 49.
49. Conde-Pumpido Tourn, Delitos contra los derechos de los extranjeros, Cuadernos de Derecho Judicial, Extranjeros y Derecho Penal, C.G.P.J., IV, 2003, pg. 297.
50. Garca Espaa/Rodrguez Candela, Delitos contra los derechos de los extranjeros (artculo 318 bis del Cdigo Penal), Actualidad Penal, n 29, 2002, pgs. 732 y ss. Palomo del Arco, Criminalidad organizada e inmigracin ilegal. En: La Criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgnicos, Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., II, 2001, pgs. 176 y s., si bien destaca que en determinados supuestos tpicos se atiende tambin a la dignidad del ciudadano extranjero. Arroyo Zapatero defiende la
proteccin de la poltica migratoria, en su propuesta de creacin de un eurodelito de trata de seres humanos, si bien complementada con subtipos agravados, de carcter pluriofensivo, que presten proteccin a bienes jurdicos fundamentales del extranjero. En:
Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Vol. II, Cuenca, 2001, pgs. 32 y
ss. Vid. tambin, el mismo, Eurodelitos. El derecho Penal econmico de la Unin Europea (dir.Tiedemann, coord. Nieto Martn),
Cuenca, 2004, pg. 149.
51. Rodrguez Montas, Ley de extranjera y derecho penal, La Ley, n 5261, 2001, pg. 2.
52. Snchez Garca de Paz, Proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., pgs. 818 y s.
53. En este sentido tambin la S. del T.S. de 5 de febrero de 1998.
54. Villacampa Estiarte, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pgs. 1101 y ss.
55. Navarro Cardoso ha llamado la atencin sobre la invasin del Derecho administrativo que se seguira de la inteleccin del bien
jurdico como un inters estatal. Vid. Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., pgs.
42 y ss. Sobre las relaciones con el Derecho administrativo sancionador, Villacampa Estiarte, loc. cit., pgs. 1104 y ss.
56. De Len Villalba, Trfico de personas e inmigracin ilegal, tirant lo blanch, Valencia, 2003, pgs. 248 y ss.
57. Laurenzo Copello, La proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., pgs. 71 y s.
58. Laurenzo Copello, ltimas reformas en el derecho penal de extranjeros, cit., pgs. 32 y ss.

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Revista Penal
Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin...

mulas legales, por Prez Cepeda. Por una parte, entiende

que no se protege la dignidad de los individuos particulares que puedan verse afectados por la accin sino la dignidad del colectivo de los ciudadanos extranjeros, en tanto grupo sensible, frente a conductas peligrosas en
abstracto (en el sentido de los delitos de peligro hipottico): la conducta de trfico ha de ser idnea objetivamente
para poder lesionar la dignidad humana del colectivo de
extranjeros. Pero, por otra parte, y en relacin con el supuesto del n 2 del artculo 318 bis, sostiene que se trata
de un delito pluriofensivo que presenta dos facetas, una
supraindividual y otra individual: de un lado se protege la
dignidad de los extranjeros en tanto colectivo o grupo sensible, de otro se protegen derechos de individuos particulares (la libertad sexual y el derecho a la dignidad como
derecho individual), considerando preponderante el bien
jurdico supraindividual59.
3.10.2.2 A nuestro juicio, y a la vista de la regulacin
del artculo 318 bis, tras la reforma de 2003, cabe postular una concepcin diferenciadora del bien jurdico:
La naturaleza supraindividual del bien jurdico ha de ser
sostenida de lege lata respecto del delito de trfico ilegal
o inmigracin clandestina del n 1 del citado artculo. La
amplia formulacin del tipo, las referencias al trfico ilegal y, tambin, a la inmigracin clandestina, la no exigencia de nimo de lucro ni, menos an, de la finalidad de explotacin laboral60, su excesiva formalizacin, obligan a
sostener que el delito se orienta hacia la proteccin del inters estatal al control de los flujos migratorios. Por muy
cuestionable que pueda parecer la regulacin y la orientacin del delito desde una perspectiva poltico criminal, no
parece que pueda sostenerse una interpretacin distinta,
en particular, no parece que haya base legal para exigir un
peligro hipottico para la dignidad, ni siquiera entendida
sta como un inters supraindividual perteneciente al colectivo de los extranjeros.

Por el contrario, en la regulacin del delito del n 2 del

mismo artculo (trfico ilegal o inmigracin clandestina
con el propsito de explotacin sexual), pasa a primer plano el fenmeno de la trata de personas siquiera limitado a
la finalidad de explotacin sexual61. Cabe sostener que se
protege, en tal supuesto, prioritariamente, el inters individual a la dignidad o la integridad moral, frente a conductas muy alejadas de dicho bien jurdico, anticipndose
enormemente las barreras de la proteccin penal, y, de forma complementaria, el inters estatal al control de los flujos migratorios. El tipo del n 2 del artculo 318 bis no
constituye una mera agravacin del supuesto contemplado
en el n 1 sino que presenta una relativa independencia. Se
trata de un delito de intencin que se presenta en la forma
de delito mutilado de dos actos. El hecho bsico coincide
con el previsto en el n 1. El hecho proyectado viene dado
por el propsito de explotacin sexual, lo que puede entenderse como finalidad de atentar contra la dignidad o la
integridad moral de la persona, esto es, de tratarla como
una cosa, una mercanca. Desde una perspectiva polticolegislativa puede discutirse la excesiva anticipacin en la
proteccin de este bien jurdico acudiendo a la tcnica de
los delitos de peligro abstracto, puro o hipottico, la amplitud de los tipos o la excesiva dureza de las penas. Pero
ahora nos movemos en un mbito distinto, previo, cual es
el de la determinacin del bien jurdico defendible de lege lata siquiera sea mediante un esfuerzo interpretativo,
en la lnea que nos parece polticocriminalmente aconsejable. No se trata de dar un salto en el vaco de un debe
a un es sino, como no podra ser de otra manera, de una
interpretacin que se mueve dentro de los lmites de la ley.
Pues una conducta relacionada con el trfico ilegal de personas o la inmigracin clandestina con fines de explotacin sexual (y lo mismo habra que decir si la finalidad
fuera la explotacin laboral) habla de la pretensin de reducir a la persona a cosa. Es la dignidad de la persona en
cuanto tal, o si se prefiere la integridad moral, y no la lla-

59. Prez Cepeda, Globalizacin, trfico internacional ilcito de personas y derecho penal, Comares, Granada, 2004, pgs. 170 y
ss., 176 y 178. Concluido este trabajo y ya en vas de publicacin aparecen dos importantes publicaciones que no han podido ser
tomadas en cuenta: Prez Ferrer, Anlisis dogmtico y poltico-criminal de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Dykinson, Madrid, 2006, y Rodrguez Mesa/Ruiz Rodrguez (coord.), Inmigracin y sistema penal. Retos y desafos para el siglo XXI, tirant lo blanch, Valencia, 2006.
60. Por otra parte, hay que tener en cuenta lo establecido en los artculos 312 y 313 del Cdigo penal en relacin con los derechos de los trabajadores.
61. No podemos detenernos aqu en el anlisis de las caractersticas tpicas. Las crticas a la nueva regulacin son muy amplias.
Vid. Sinz-Cantero Caparrs, Sobre la actual configuracin de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Estudios Penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, pgs. 800 y s. En particular sobre el alcance de
la explotacin sexual: o limitado a la prctica de la prostitucin, o ampliado a otros fines como la intervencin en espectculos pornogrficos o la elaboracin de material pornogrfico, vid. Carmona Salgado, Trata sexual de mujeres y prostitucin forzada. Algunas
notas crticas con motivo de la LO 11/2003, en Estudios Penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005,
pgs. 196 y s., y Snchez Garca de Paz, Proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., pg. 828.

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D o c t r i n a

mada dignidad del colectivo de los ciudadanos extranjeros, lo que a nuestro juicio se erige en elemento rector del
tipo y es objeto de tutela jurdico penal. Queda ensombrecida la proteccin de la libertad sexual que planeaba,
segn amplia opinin doctrinal62, sobre su precedente, el
delito del artculo 188, 263, en el ttulo de los delitos sexuales antes de la reforma.
4. Las duras crticas al contenido de la regulacin del
artculo 318 bis no impiden considerar atendible la desvinculacin del trfico de personas con fines de explotacin sexual del mbito de los delitos sexuales.
Es atendible tal desvinculacin pero no lo es tanto, desde la perspectiva del bien jurdico, ni la posicin sistemtica del Ttulo donde ahora se enmarca (el Ttulo XV
bis)64 ni su discutible rbrica (delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros).
En general, como hemos venido sugiriendo, toda la problemtica de los delitos relacionados con la prostitucin
est necesitada de reconsideracin desde la perspectiva
del bien jurdico.
4.1 La relacin entre dignidad de la persona y prostitucin, y, en particular, entre dignidad y trata de personas
para la explotacin sexual, se establece a menudo en los
textos internacionales y europeos. Seala De la Cuesta Arzamendi que la explotacin sexual suele definirse como
la utilizacin de una persona con fines sexuales y con
nimo de lucro, atentando directa o indirectamente a su
dignidad y libertad sexual y afectando potencialmente a su
equilibrio psicosocial65.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en
Roma el 17 de julio de 1998, contempla, entre los crmenes de lesa humanidad establecidos en su artculo 7. 1, la

esclavitud y la esclavitud sexual, prostitucin forzada y define la esclavitud a tales efectos como el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una
persona, o de alguno de ellos, incluido el ejercicio de esos
atributos en el trfico de personas, en particular mujeres y
nios.
La Accin comn relativa a la lucha contra la trata de
seres humanos y la explotacin sexual de los nios, adoptada por el consejo de la Unin Europea el 24 de febrero
de 1997, considera la trata de seres humanos y la explotacin sexual de los nios como un grave atentado contra
los derechos fundamentales y, en particular, contra la dignidad humana66.
En el Informe de 2003 del grupo de trabajo sobre las
formas contemporneas de esclavitud, de la Comisin de
Derechos Humanos, de Naciones Unidas, leemos: Reafirmando que la prostitucin es una prctica incompatible con la dignidad y el valor de la persona humana y
constituye una fuente de graves violaciones de los derechos humanos
El Convenio de Naciones Unidas de 1949 para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena67, estableca en su artculo 1 que las partes
se comprometan a castigar a toda persona que para satisfacer las pasiones de otro: 1. Concertare la prostitucin
de otra persona, la indujere a la prostitucin o la corrompiere con objeto de prostituirla, aun con el consentimiento de tal persona. 2. Explotare la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona.
4.2 El indudable paso hacia delante que supuso el abandono legislativo de la honestidad como inters protegido a
travs de los delitos sexuales, y su sustitucin por la libertad sexual, dificulta enormemente la inteleccin de los
delitos relacionados con la prostitucin desde la perspec-

62. Vid. supra nota 37. As sealaba Hernndez Plasencia: que el tipo del artculo 188.2 constituye un delito contra la libertad sexual, que incrimina actos preparatorios elevados a delito autnomo, que no es requiere que se lesione la libertad sexual, ni siquiera
que inmediatamente sea puesta en peligro, pero en el que la libertad sexual constituye el bien jurdico de referencia que le otorga el carcter tpico a la accin de favorecimiento. El delito de trfico de personas para su explotacin sexual, cit., pg. 242. Vid.
tambin Garca Prez, Los delitos relativos a la prostitucin, cit., pg. 1105, donde afirma tambin que nos encontramos ante un acto preparatorio.
63. En rigor, precedente del tipo agravado del artculo 318 bis 3. recordemos que el artculo 188. 2. exiga violencia, intimidacin
o engao, o abuso de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima.
64. Palomo del Arco, La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgnicos, cit., pg. 172, donde seala que
la primera crtica a su actual regulacin deriva de su ubicacin sistemtica entre los delitos contra la sociedad y no entre los delitos
contra la persona. Vid. tambin, Villacampa Estiarte, comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pgs. 1102 y s.
65. De la Cuesta Arzamendi, Las nuevas corrientes internacionales en materia de persecucin de delitos sexuales a la luz de los
documentos de organismos internacionales y europeos. En Estudios de Derecho Judicial, 21, 1999, pgs. 325 y ss. y nota 1.
66. Vid. sobre ello, Dez Ripolls, Trata de seres humanos y explotacin sexual de menores. Exigencias de la Unin y legislacin
espaola, Revista Penal, n 2, 1998, pgs. 17 y ss., De la Cuesta Arzamendi, Las nuevas corrientes internacionales en materia de
persecucin de delitos sexuales a la luz de los documentos de organismos internacionales y europeos, cit., pg. 356
67. Ampliamente sobre el Convenio y su falta de adecuacin a la situacin actual, De Len Villalba, Trfico de personas e inmigracin ilegal, cit., pgs. 93 y ss.

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Revista Penal
Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin...

tiva de otro bien jurdico que no sea la libertad sexual, como la dignidad o la integridad moral68.
En la doctrina se ha venido reconociendo de forma dominante que es la libertad sexual el bien jurdico protegido69 y en la jurisprudencia, tras momentos de vacilacin
en los que reaparecen referencias a la moral sexual social70, se consolida la tesis de la proteccin de la libertad
sexual en sentido amplio y no de la honestidad ni de la
moralidad pblica.
En esta situacin, cualquier intento de reconsiderar el
bien jurdico desde la perspectiva de la dignidad, o de la
llamada integridad moral (esta misma expresin es equvoca), corre el peligro de ser calificado de reaccionario.
Pero la dignidad o, si se prefiere, la integridad moral, entendidas en el sentido propuesto al comienzo de este trabajo, como el inters inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como una
cosa, a no ser humillada, degradada, envilecida, cosificada, no es una manifestacin encubierta de la moral sexual
dominante ni cabe ver en su invocacin un retorno encubierto a la honestidad. El Derecho penal no est llamado a
incriminar conductas inmorales sino a proteger bienes

jurdicos. Las meras inmoralidades deben quedar fuera del

Derecho penal71. Pero aqu no se habla de moralidad sino
de la proteccin de un genuino inters jurdico (que, por
lo dems, puede ser atacado por acciones muy diversas
que exceden del mbito de los delitos relacionados con la
prostitucin aqu examinados).
Ya Zugalda seal que el punto de vista de la doctrina
dominante que asigna a los delitos relativos a la prostitucin el bien jurdico libertad sexual merece una puntualizacin, si bien se apresuraba a aclarar que no era su
intencin introducir matizaciones que pudieran conducir a detectar bienes jurdicos distintos, como el de la moral sexual colectiva, que justifiquen la ampliacin del
mbito de la punibilidad72. Y sin embargo no duda en
sostener que los delitos relativos a la prostitucin son delitos de peligro abstracto contra la libertad sexual y de lesin de la libertad y de la dignidad, extrayendo de ello
consecuencias para el tratamiento de determinados problemas concursales73. Sin entrar a examinar el carcter
pluriofensivo, importa subrayar desde la perspectiva de
este trabajo el reconocimiento de lege lata de la lesin de
la dignidad de la persona a la que se objetiviza y transfor-

68. Es de destacar que el Cdigo penal francs regula el proxenetismo y la prostitucin de menores bajo la rbrica de los delitos
contra la dignidad de las personas (Captulo V, del Libro II)
69. No entramos aqu en el debate acerca de si, respecto de menores e incapaces, se protege otro bien jurdico (indemnidad, adecuado proceso de formacin y de socializacin, etc.). Vid. en este sentido, Muoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed., tirant lo blanch, Valencia, 2004, pgs. 205 y ss., Gonzlez Rus, Los delitos contra la libertad sexual en el Cdigo Penal de 1995.
C.P.C., n 59, 1996, pgs. 323 y s., Boix Reig/Orts Berenguer, Consideraciones sobre la reforma de los delitos contra la libertad sexual, por la Ley Orgnica 11/1999, Actualidad Penal, n 35, 1999, pgs. 674 y s., Orts Berenguer/Surez Mira Rodrguez, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, tirant lo blanch, Valencia, 2001, pg. 210, Polaino-Orts, Los delitos sexuales a la luz del
Cdigo Penal de 1995 (Especial referencia a la Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril), C.P.C., n 67, 1999, pgs. 157 y ss., Corts
Bechiarelli, Cdigo penal y prostitucin, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, Vol. 19-20, 2001-2002,
pgs. 158 y ss., Carmona Salgado, en Derecho Penal Espaol. Parte Especial (Coord. Cobo del Rosal, 2 ed., Dykinson, Madrid,
2005, pg. 310. Defendiendo la proteccin de la libertad sexual, Dez Ripolls, La proteccin de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, cit., pgs. 170 y ss., y el mismo, El objeto de proteccin del nuevo Derecho penal sexual, en Estudios de Derecho Judicial, cit., pgs. 217 y ss., y en Revista de Derecho Penal y Criminologa, cit., pgs. 69 y ss., matizadamente
despus de la reforma de 2003, se sueltan amarras con la idea de la libertad sexual, el mismo, en Comentarios al Cdigo Penal,
Parte Especial, II, cit., pgs. 243 y s. Vid. tambin Garca Prez, Los delitos relativos a la prostitucin. Un anlisis de los artculos
187 y 188 del CP, cit., pgs. 1094 y ss., Tamarit Sumilla, Problemtica derivada de la liberalizacin de la prostitucin voluntaria de
adultos en el Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 1844, Maqueda Abreu, El trfico sexual de personas, cit., pgs. 34 y ss., Rey Martnez/Mata Martn/Serrano Argello, Prostitucin y Derecho, cit., pgs. 88 y ss. Sobre la proteccin de la libertad sexual actual o in fieri, Morales Prats/Garca Albero, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal (Dir. Quintero Olivares), Thomson/Aranzadi,
2004, pg. 278. Una sntesis de las diferentes posturas puede verse en Monge Fernndez, Los delitos de agresiones sexuales violentas, tirant lo blanch, Valencia, 2005, pgs. 34 y ss.
70. Vid. al respecto, De Len Villalva, Una nota sobre la prostitucin y la trata de blancas. En: La mujer como vctima: Aspectos
jurdicos y criminolgicos (Coord. Rodrguez Yage/ Valmaa Ochata), Cuenca, 2000, pg. 102. Un estudio jurisprudencial del bien
jurdico en los delitos relativos a la prostitucin efecta De Vicente Martnez, Tratamiento jurisprudencial de los delitos relativos a la
prostitucin, ponencia presentada al Congreso sobre alternativas a la regulacin de la prostitucin, Universidad de Valladolid, 2005.
71. Roxin, Derecho Penal, Parte General, I. (Traduc. Luzn Pea/Daz y Garca Conlledo/De Vicente Remesal), Civitas, Madrid,
1997, pgs. 52 y s.
72. Zugalda Espinar, Los delitos relativos a la prostitucin como delitos de peligro abstracto contra la libertad sexual: consecuencias concursales para el proxeneta y el cliente, cit., pgs. 1268 y s.
73. Zugalda Espinar, Los delitos relativos a la prostitucin como delitos de peligro abstracto contra la libertad sexual: consecuencias concursales para el proxeneta y el cliente, cit., 1269 y s.

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D o c t r i n a

ma en mercanca u objeto de comercio74. La dignidad se

erige as en genuino bien jurdico protegido (o coprotegido), sobrepasndose las declaraciones doctrinales o jurisprudenciales que afirman que se protege la libertad sexual
y con ella la dignidad75. La dignidad ocupa un espacio
propio entre los objetos de proteccin.
Una llamada de atencin sobre la dignidad se aprecia
tambin en De la Cuesta Aguado cuando afirma, a propsito de la pornografa y la prostitucin infantil, que ha sido poco resaltado, o no se ha resaltado en absoluto, por
doctrina y jurisprudencia, que tales delitos implican una
reduccin a la esclavitud, una reduccin de la persona a la
mera condicin de objeto, con limitacin y desprecio de
otros bienes jurdicos individuales distintos de la libertad
sexual. E igualmente habla de esclavitud sexual en relacin con la prostitucin de adultos sin consentimiento76.
El siguiente y definitivo paso, de llevarse el razonamiento a sus ltimas consecuencias, sera plantear la irrelevancia
del consentimiento (en el sentido del Convenio de Naciones
Unidas de 1949, antes mencionado, o del artculo 188, 1., inciso final, del Cdigo penal espaol), toda vez que al igual
que se destac en relacin con la integridad moral77, la dignidad de la persona es indisponible78.
Esta tesis pudiera conducir de lege ferenda a una expansin del Derecho penal en este mbito, temor expresado por
Zugalda Espinar, pero no en una direccin de retorno hacia
la proteccin de la moral sexual colectiva, como dicho autor teme, sino en una direccin distinta, la proteccin plena
de la dignidad, que el mismo autor defiende. Con todo, la
poltica legislativa ha de ser cuidadosamente expansiva, teniendo en cuenta que, como seala Maqueda Abreu, en la
lucha contra la explotacin de seres humanos se imponen,
ante todo, estrategias de prevencin79. Est fuera de toda
duda que la prostitucin, en cuanto tal, debe seguir siendo

impune. Lo que habra que discutir es el mbito o extensin

de las conductas de terceros en atencin al bien jurdico que
se pretende proteger, teniendo en cuenta que si bien, de un
lado, puede producirse una cierta ampliacin al extenderse
el Derecho penal a acciones realizadas con el consentimiento de la vctima, de otro, hay que proceder restrictivamente exigindose la peligrosidad objetiva de la accin para el bien jurdico y evitndose adelantar en exceso las
barreras de la proteccin.
El modelo reglamentista, defendido por determinadas
posiciones dentro del feminismo, parte, en su manifestacin actual, de que la prostitucin no es una actividad indigna ni degradante y de que las referencias a la dignidad
son expresin de un feminismo puritano de reforma moral de fines del XIX80, y viene a sostener que el Estado
debe intervenir regulando la prctica de la prostitucin
siempre que sea voluntaria. Este modelo conduce a excluir la intervencin penal siempre que medie el consentimiento de la persona prostituida y a limitar, por tanto, la
intervencin del Derecho penal a la incriminacin de las
conductas de terceros que atenten contra la libertad sexual. Este modelo, aparentemente tolerante y respetuoso
con la voluntad o la libertad de la persona prostituida, no
toma en cuenta que tal libertad se halla unida, en la mayor
parte de los casos, a la pobreza, a la marginacin, a la condicin de extranjero, por no hablar de razones histrico
culturales ms profundas. Al aceptar, no sabemos si de
forma resignada, el hecho de la prostitucin, como un
fenmeno real y eventualmente libre, y postular su regulacin a efectos laborales81, sanitarios, etc., desconoce la
reduccin de la persona a mercanca y contribuye, acaso
sin pretenderlo, a la perpetuacin del problema.
Por el contrario, el modelo abolicionista parte82, o debera
partir, de que la prostitucin, incluso si fuera voluntaria,

74. Zugalda Espinar, Los delitos relativos a la prostitucin como delitos de peligro abstracto contra la libertad sexual: consecuencias concursales para el proxeneta y el cliente, cit., pg. 1270.
75. Vid. al respecto, Maqueda Abreu, El trfico sexual de personas, cit., pg. 34.
76. Musacchio/De la Cuesta Aguado, El concepto de prostitucin en la normativa penal contra la explotacin sexual de menores
en Italia y Espaa, La Ley Penal, n 24, 2006, pgs. 55 y 57.
77. Vid. supra 2.2.
78. Rey Martnez/Mata Martn/Serrano Argello, Prostitucin y Derecho, cit., pg. 71: la dignidad es un bien extra commercium
y es irrenunciable.
79. Maqueda Abreu, Una nueva forma de esclavitud: el trfico sexual de personas En: Inmigracin y Derecho Penal. Bases para
un debate (Laurenzo Copello, coordinadora), tirant lo blanch, Valencia, 2002, pg. 270.
80. Vid. Empar Pineda y muchas firmas ms, Un feminismo que tambin existe, diario El Pas, 18 de marzo de 2006. Sobre la Federacin Abolicionista Internacional fundada en 1875 y los postulados de Josefina Butler considerando la prostitucin como una forma de explotacin y degradacin de la mujer, incompatible con su dignidad y la autonoma de su personalidad, Maqueda Abreu, Prostitucin de las mujeres y control: una relacin controvertida, cit., pg. 163.
81. Sobre trabajo y prostitucin en el derecho espaol vigente, Rey Martnez/Mata Martn/Serrano Argello, Prostitucin y Derecho, cit., 147 y ss.
82. As seala Tamarit Sumalla que en la actualidad ha pasado a segundo plano, en el movimiento abolicionista, los argumentos
relativos a la proteccin de la moralidad y se destaca en primer lugar la necesidad de proteccin de la dignidad humana, Problemtica derivada de la liberalizacin de la prostitucin voluntaria de adultos en el Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 1829.

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Revista Penal
Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin...

degrada a la persona prostituida83. Por tanto, el ejercicio de

la prostitucin debera ser contemplado tambin desde la
perspectiva de la dignidad y de la llamada integridad moral
(que no de la moralidad ni de la moral sexual colectiva).
La dignidad o la integridad moral, en el sentido expuesto
al principio de este trabajo84, se elevara a genuino bien jurdico (a atender, en su caso, junto a otros bienes jurdicos como la libertad) adquiriendo el Derecho penal, de un lado,
cierta tendencia a la ampliacin, pero, de otro, debiendo limitar su intervencin a las conductas de terceros no alejadas
del bien o bienes jurdicos que se pretende proteger.
La abolicin de la prostitucin plantea las mismas cuestiones que la abolicin de la esclavitud85. La dignidad es

siempre dignidad de la persona86 y se afirma objetivamente, es decir con independencia de la voluntad del titular, a cuya proteccin tienden los tipos. No se trata de
adoptar una posicin de paternalismo jurdico87, ni tiene
por qu producirse una huida hacia el Derecho penal, ni
tiene por qu violentarse el principio de intervencin mnima; se trata de acudir prudencialmente al Derecho penal
si est presente un inters merecedor de proteccin (principio de necesidad de la intervencin), un inters que no
es patrimonio privativo de la moral: la dignidad secularizada, positivada en la historia, o, si se prefiere, la ltima concrecin o positivacin de la dignidad, la (acaso
mal llamada) integridad moral.

83. Vid. supra 3.8.

84. Supra 2.2
85. No en vano la prostitucin ha sido considerada la nueva esclavitud de nuestro tiempo, vid. Maqueda Abreu, Una nueva forma de esclavitud: el trfico sexual de personas, cit., pg. 271.
86. A la dignidad del gnero se refiere, sin embargo, Maqueda Abreu, Feminismo y prostitucin, en el diario El Pas de 1 de abril
de 2006.
87. Rey Martnez/Mata Martn/Serrano Argello, Prostitucin y Derecho, cit. pg. 72.

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