Tema 2.

Fuentes del Derecho Internacional Pblico

Introduccin
Imagina la siguiente situacin hipottica (hasta hace poco tiempo real en nuestro pas): Quieres
contender a un cargo de eleccin popular; sin embargo, como no perteneces a un partido poltico,
no te resulta posible pues la ley de tu Estado solo habilita para estos casos a aquellos candidatos
propuestos por los partidos. Por otra parte, t sabes que en Mxico, a raz de las reformas a la
Constitucin en 2011, es posible invocar la aplicacin del Derecho Internacional para tutelar los
derechos de las personas, como aquellos que permiten una participacin poltica de los ciudadanos
muy amplia. Qu haras al respecto?, qu normas jurdicas invocaras para hacer vlido ese
derecho humano? Al identificar claramente cules son las fuentes del Derecho Internacional
Pblico podrs resolver situaciones como esta, al saber que podrs acudir a diferentes
instrumentos e instituciones jurdicas como tratados, convenciones, jurisprudencia, costumbre o
principios generales que resultan de aplicacin y utilidad para resolver el problema antes
planteado.
Como has aprendido en tu carrera, uno de los aspectos ms relevantes en la comprensin de toda
disciplina jurdica es aquella relativa a conocer las fuentes del derecho: saber de dnde emanan las
normas y disposiciones aplicables a un caso concreto; ese es justamente el aspecto sustancial de
este tema.
Explicacin
2.1 Tratados internacionales y la costumbre internacional
El punto de partida para determinar y conocer las fuentes del DIP lo constituye el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (CIJ), cuyo artculo 38 establece,
literalmente, lo siguiente:
Artculo 38
1.

La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deber aplicar:
a.

Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.

b.

La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente

aceptada como derecho.

c.

Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas.

d.

2.

Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.

La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo

et bono, si las partes as lo convinieren.

En mrito de lo anterior, es importante que conozcas por su definicin todas y cada una de las
fuentes del DIP atendiendo en ello los propios conceptos del Estatuto de la Corte, as como las
reflexiones doctrinales y de interpretacin que han surgido al respecto.

Concepto de tratados
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CV) define en su artculo 2, prrafo 1,
al tratado internacional, estableciendo que se entiende por tal un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional ya conste en un
instrumento nico, o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominacin particular.
De la anterior definicin podemos destacar los siguientes elementos:

Los acuerdos deben celebrarse entre los estados

Deben constar por escrito

Deben regirse por el dip

La denominacin que adquieran resulta irrelevante.

Como puedes apreciar, la CV excluye aquellos acuerdos celebrados entre Estados y los diversos
organismos internacionales, que son objeto de otra convencin especfica expedida en 1986, as
como aquellos pactos entre las naciones y los particulares, que no revisten el carcter de tratados,
sino de simples acuerdos de derecho privado entre sujetos internacionales.
Lo anterior lo podrs ver como un asunto meramente terico; sin embargo, es de un inters
prctico mayor, si pensamos que un particular podra estar reclamando responsabilidad de un
Estado, al amparo de la Convencin de Viena, como ocurri en el caso entre el Reino Unido y la
Anglo-Iranian Oil Co (Ortiz Ahlf, 2012), en donde la Corte Internacional de Justicia resolvi que no
tena competencia, por tratarse de un contrato entre el gobierno y un particular. Para efectos de
que conozcas un poco ms del caso Anglo-Iranian Oil Co, haz clic aqu para leer el caso.

Asimismo, la exigencia por escrito resulta tambin digna de considerarse, pues se excluyen as
los acuerdos verbales entre mandatarios o representantes diplomticos; aun as, es posible
concebir actos que de manera indubitable contengan la expresin de la voluntad de un Estado para
establecer determinados derechos con uno o ms Estados, de acuerdo con la propia CV, como el
caso del acuerdo sobre comercio electrnico suscrito en 1988 por el presidente Bill Clinton con el
Primer Ministro de Irlanda Bertie Ahern, el cual se efectu por medios electrnicos (Aust, 2007).
En cuanto a la obligacin de celebrar los tratados de conformidad con las reglas del DIP,
significa que no podrn efectuarse estas convenciones con base en el Derecho interno de uno o
ms de los pases signantes (como fundamento para suscribir la convencin), pues de ser as
podramos estar en presencia de un acto jurdico de naturaleza diversa a la del DIP; por ejemplo, si
el gobierno de Mxico celebra con el de Panam un contrato de arrendamiento para que este
ltimo ocupe un edificio para asentar un consulado, regido por el Cdigo Civil de Jalisco, estamos
en presencia de un acto entre sujetos pblicos, pero de naturaleza privada.
El ltimo de los elementos antes indicados relativo a la denominacin del instrumento jurdico
considerado como tratado, resulta de gran pertinencia, pues con independencia a la forma en que
sean nombrados, lo importante es que en el fondo se trate de un acuerdo internacional de
voluntades. Seplveda (2009) nos dice que se han usado mltiples designaciones para los
tratados, lo que ha generado no poca confusin: convenciones, acuerdos, convenios, pactos,
arreglos, compromisos, declaraciones, concordatos, etc.; sin embargo, de acuerdo con la
Convencin de Viena, esto no tiene en s mismo relevancia jurdica. El acuerdo sujeto a estas
reglas, con el nombre que se le asigne, ser un tratado internacional.
El proceso de celebracin de un tratado, de acuerdo con Ortiz Ahlf (2012), de manera resumida,
es el siguiente:
Haz clic en cada uno de los procesos para conocer su descripcin.

Negociacin

Adopcin del
texto

Autenticacin
del texto

Manifestacin
del
consentimient
o

Una vez concluido el proceso de celebracin debe considerarse que su entrada en vigor no
necesariamente depende nicamente del mismo, pues es un hecho que el marco jurdico de los
diferentes pases que en este participen puede establecer requisitos adicionales como la
ratificacin del mismo, su aprobacin o aceptacin por entes de Derecho pblico interno.
Habindose actualizado el proceso respectivo de convalidacin, el tratado entrar en vigor en la
forma y fechas que las partes participantes del mismo hubieren establecido en sus propias
disposiciones.
Solo aquellas personas acreditadas debidamente pueden participar en el proceso de
celebracin de un tratado, de acuerdo con la CV, bien sea porque cuentan con plenos poderes o
cuenten con la condicin de legtimos representantes del Estado de que se trate; tales como jefes

de Estado y de Gobierno, los ministros de relaciones exteriores o jefes de las misiones

diplomticas.
Como ejemplo de lo anterior existe el Tratado para la Proscripcin de las Armas Nucleares en la
Amrica Latina y el Caribe; Tratado de Tlatelolco, suscrito en Mxico, en 1968; y el Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), suscrito por Canad, Estados Unidos y Mxico.
Un problema que ha generado gran polmica ha sido el relativo al desconocimiento de la firma
de un tratado por agentes polticos del mismo Estado firmante, y que pone en riesgo la estabilidad
y ejecucin del Derecho internacional. Tal es el caso del estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (2000) firmado por Bill Clinton y desconocido por su sucesor, George W. Bush, no
solo a travs de este acto, sino mediante mltiples acuerdos bilaterales de inmunidad para sus
ciudadanos celebrados con al menos 37 pases, considerados por expertos como contrarios al
propio Estatuto y al DIP.
Lpez Bassols (2003) afirma que la definicin de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados arriba transcrita en su artculo 2 prrafo 1, ha sido rebasada por las circunstancias
actuales del concierto internacional, dado que ha sido necesario regular tambin los acuerdos entre
los Estados y los organismos internacionales (en la Convencin sobre el Derecho de los Tratados
entre los Estados y los Organismos Internacionales de 1986), motivo por el cual, nos dice este
autor, una concepcin ms amplia de los tratados deber incluir necesariamente a otros sujetos de
derecho internacional.
Ordinariamente los tratados se suscriben para asumir la totalidad de sus disposiciones en l
contenidas; no obstante, los Estados firmantes pueden formular reservas que implican
la exclusin o modificacin de los efectos jurdicos de una o ms de estas, fundado esto
diferentes razones que a cada Estado convienen. La CV en su artculo 2, prrafo 1, define las
reservas como una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin,
hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l.
Tradicionalmente se consideraba que ningn Estado poda hacer reservas a un tratado, siempre
que no fueran aceptadas por todos los dems firmantes; hoy en da la prctica diplomtica ha ido
desde la flexibilidad, prestndose a que se abran vnculos entre los Estados que aceptan las
reservas, y no con las que las rechazan, hasta considerar que el Estado que formule las reservas
ser considerado como parte de la convencin de que se trate siempre que las mismas no vayan
en contra del objetivo y propsitos de aquella.
Ejemplo de una reserva es la opuesta por los Estados Unidos de Norteamrica al artculo IX de la
Convencin para la prevencin y sancin del delito de Genocidio, con la cual evita someterse,
indirectamente, a la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia; Mxico, entre otros Estados,
objet tal reserva, bajo el argumento que iba en contra del objeto primordial del Tratado.
Las reglas de interpretacin de los tratados son claras en la Convencin de Viena sobre Tratados
Internacionales, dndose prioridad al sentido comn y ordinario de los trminos, bajo el principio de
buena fe; bajo el contexto de los mismos y atendiendo a su objeto y fin.

Todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo
de la celebracin del tratado.

Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.

Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de
sus disposiciones.

Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de
las partes acerca de la interpretacin del tratado.

Toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.

Complementariamente puede hacerse una interpretacin derivada de los trabajos preparatorios del
tratado, as como de las circunstancias de su celebracin, esto en el caso de que el sentido de la
interpretacin resulte ambiguo o que su resultado sea absurdo.
Un aspecto de gran inters es el idioma de los pases que suscriben un tratado; en caso de que
sean varios los idiomas en que se encuentre el texto, todos esos idiomas tendrn validez, salvo
que exista una disposicin especifica en el mismo texto; si no se realiza esta especificacin, todas
y cada una de las partes del tratado tendrn el mismo sentido de interpretacin.
Por ltimo, en cuanto a esta fuente primordial del DIP es preciso que comprendas
algunas generalidades respecto de los tratados.
Los tratados, por una parte, pueden afectar e implicar jurdicamente a terceros Estados no
participantes de la Convencin; en este caso, las consecuencias de Derecho tendrn eficacia
siempre que el Estado que participa como tercero acepte expresa o tcitamente tales efectos; es
decir, que d su consentimiento.

Al igual que cualquier otro acuerdo de voluntades los tratados pueden ser enmendados por el
consentimiento de las partes que lo celebraron. Igualmente, puede impugnarse su validez,
aduciendo la nulidad del mismo, nicamente bajo las reglas de la CV y la de los propios tratados.
Las causas de nulidad de un tratado que pueden invocarse a la luz del Derecho internacional son
las siguientes:

Violacin a una norma de Derecho interno

Restriccin a los poderes del representante

Error

Dolo

Corrupcin del representante

Coaccin sobre el representante de un Estado

Coaccin sobre un Estado

Incompatibilidad con una norma de ius cogens (normas inderogables dada la naturaleza de
los bienes jurdicos que tutelan) (Castro y Agramn, 2002).

Finalmente, los tratados que han sido celebrados vlidamente, y que se han ejecutado a plenitud,
pueden darse por terminados, como cualquier otro acuerdo de voluntades, fundamentalmente a
partir de la aplicacin de sus propias disposiciones, en las que pueden contemplarse supuestos
como cumplimiento de una condicin resolutoria o del plazo pactado. Tambin es posible denunciar
al tratado por una de las partes, y dar as por terminada la relacin, debindose cumplir, segn las
normas del propio tratado, con determinadas condiciones para que la renuncia surta efectos
plenos.
De igual manera, una violacin grave a las normas del tratado por una de las partes dara pie a que
otra ms pudiera denunciar su conclusin anticipada.

Concepto de costumbre internacional.

Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial cuyo impacto social gener un amplio movimiento
de positivacin, la principal fuente del Derecho Internacional era la costumbre. En efecto, durante
mucho tiempo el derecho consuetudinario se encontraba prcticamente solo, tal vez auxiliado
por la doctrina internacionalista, en el papel de definir las bases para la interaccin de los Estados,
y todava hoy en da la creacin de normas jurdicas de DIP se sostiene en buena medida en este.
De acuerdo con Lpez Bassols (2003) la costumbre internacional puede definirse como [] un
reconocimiento general de los sujetos internacionales a ciertas prcticas que los Estados
consideran como obligatorias. Siguiendo a este autor, la nica norma jurdica que define a la

costumbre internacional es el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia transcrito

ya antes en esta explicacin, al sealar la costumbre como prueba de una prctica generalmente
aceptada como Derecho.
La ventaja de la costumbre radica en el hecho de que es adaptable a las transformaciones y
necesidades de la comunidad internacional, impidiendo la generacin de un Derecho esttico y
obsoleto. Su desventaja se asienta en la generalidad de las conductas que contempla, la cual
resulta limitada para las cuestiones especficas nuevas; as como en la complejidad de comprobar,
de acuerdo al artculo 38 antes invocado, la prctica generalmente aceptada como Derecho.
Ahora bien, la costumbre se compone de dos elementos fundamentales, uno material, la reiterato
consuetuda,que consiste en la conducta reiterada de los Estados en el mbito internacional; y un
elemento espiritual o psicolgico, la opinio iuris siue necesitatis, es decir la conviccin de los
sujetos internacionales de la obligatoriedad de esa conducta en cualquier supuesto similar. Se
critica, sin embargo, esta postura a raz de la creacin de prcticas en plazos breves, como el
Derecho internacional del espacio areo, y de lo complicado que puede resultar la valoracin
jurdica del elemento psicolgico.
La validez de la costumbre a la luz de concepciones modernas (Seplveda, 2009) se puede fundar
en la observancia de los requerimientos que en seguida se describen:

Prctica concordante, realizada por un nmero significativo de Estados, en

el mbito del DIP.

Repeticin de esa prctica a lo largo del tiempo

Necesaria para el DIP, o la concepcin de que es consistente con el Derecho

imperante.

Aquiescencia de la prctica por los dems Estados.

2.2 Los principios generales del derecho

Al entramado de reglas y proposiciones generalizadas que se encuentran en todas las normas de
derecho, particularmente las de Derecho interno, se le conoce como principios generales del
Derecho, y es la ltima de las fuentes primarias del DIP. Los principios del Derecho se aplican
supletoriamente cuando no existe una respuesta concreta ni en los tratados ni en la costumbre
internacionales; siguen la suerte de su antecesor, los juicios arbitrales de finales del siglo XIX y

principios del XX, donde la falta de la norma convencional o costumbre se supla con los principios
de Derecho de las normas jurdicas internas.
Su funcin subsidiaria consiste en colmar lagunas o insuficiencias de las fuentes formales,
principalmente tratados, y de igual manera colaborar en el trabajo de interpretacin del derecho
convencional o consuetudinario cuando estos resultan oscuros o discutibles.
Aunque su uso ha sido ms bien escaso (Lpez Bassols, 2003) se han empleado los principios
generales del Derecho con cierta regularidad en cuestiones procesales, de evidencia y dems de
carcter ms bien jurisdiccional.
2.3 Medios auxiliares para la determinacin de las reglas de Derecho
El citado artculo 38 del Estatuto de la CIJ establece el carcter auxiliar de las decisiones judiciales
y la doctrina como fuentes del DIP, por lo tanto no tienen en s la connotacin de fuentes formales.
Ms bien se constituyen como fuentes subsidiarias de las antes estudiadas que juegan un
importante papel para interpretar el contenido de las fuentes formales, o en su caso determinarlo
con precisin.
1. Jurisprudencia Internacional
Las decisiones judiciales o jurisprudencia son un conjunto de sentencias y laudos emitidos por
rganos jurisdiccionales y arbitrales de carcter internacional, lo que comprende a la CIJ y su
antecesora, la Corte Permanente Internacional de Justicia, dictados en el ejercicio de sus
atribuciones formales y competencia legal o atribuida.
Pese a que las decisiones judiciales son principalmente consideradas como fuentes auxiliares, en
muchas ocasiones los criterios que sustentan van ms all de la mera interpretacin y llegan a
convertirse en normas de DIP, como el caso de las pesqueras Anglo-Noruegas, que de acuerdo
con los reportes de la CIJ, la sentencia fij un criterio de reconocimiento de la lnea base para
determinar el mar territorial (Lpez Bassols, 2003).
2. Doctrina
La produccin literaria reflejada en trabajos de investigacin, artculos publicados en revistas
especializadas, libros de texto y comentaristas sobre temas de Derecho Internacional Pblico
constituyen, principalmente, la doctrina, fuente auxiliar de esta materia. Adicionalmente pueden
tambin estimarse como tal los proyectos, informes y memos de la Comisin de Derecho
Internacional de la ONU.
En los siglos XVI al XVIII la opinin de la doctrina era considerada decisiva para determinar los
temas del Derecho Internacional; con el surgimiento de la escuela positivista y la heterogeneidad
del concierto internacional se inicia la declinacin de la doctrina como fuente formal. Actualmente
su relevancia reside en el hecho de que puede emplearse como un elemento de ayuda para
descubrir o comprender el contenido normativo del DIP, as como para entender prcticas
regionales o la posicin de los Estados frente a cuestiones concretas.

Cierre
El tema de las fuentes del Derecho Internacional Pblico es amplio y de relevancia mayscula,
pues de su comprensin puntual depende el saber realmente dnde estn las normas jurdicas que
conforman esta disciplina y cul es el orden y jerarqua en que deben aplicarse.
Tal y como estudiaste aqu, los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho son
las fuentes principales del DIP, mismas que se ven auxiliadas por las decisiones judiciales y
doctrina elaborada por los tratadistas y expertos de la materia. El espectro normativo es muy vasto,
por lo que su comprensin requiere de aplicacin y conocimientos.
En el siguiente tema estudiars con ms detalle la jerarqua de las normas internacionales,
especficamente de los tratados, y su importancia en el derecho mexicano.