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Probablemente al momento de adquirir un inmueble usted verifique en la

partida de su inmueble que el rubro D corresponde al de cargas y


gravmenes:[2] Se ha preguntado si significan lo mismo o si existe
diferencia entre dichos trminos?
Sabe usted que el texto original del Art. 739 numeral 2[3] estableca que
luego de un proceso de ejecucin se levantasen los gravmenes mas no
la cargas. Cul era la razn para ello?
En el presente artculo vamos a introducirnos en dicha distincin a fin de
verificar su utilidad y sus alcances.
TERMINOLOGA CONFUSA
Debemos sealar inicialmente que no nos vamos centrar en defender
que un trmino define una institucin por naturaleza, sino que existen
dos figuras que se refieren a fenmenos distintos las cuales en esta
ocasin llamaremos carga y gravamen en sede de los derechos reales.
Esto lo indicamos dado que en nuestro ordenamiento el trmino carga es
polismico: carga de la prueba[4] en sede procesal, carga obligacional
como necesidad de un determinado comportamiento para realizar un
inters propio[5], entre otros. Esto es distinto a lo que llamaremos
carga real.
De igual forma, el trmino gravamen es muy difuso en su tratamiento
legislativo en los Arts. 104, 181, 247, 728, 733, 1002, entre otros. En el
mismo sentido se habla de gravamen en sede doctrinal identificando a la
servidumbre

como

gravamen

tendencialmente

perpetuo

sobre

la

propiedad.[6]
DERECHO COMPARADO
Si tomamos en cuenta que etimolgicamente el vocablo carga lleva
consigo el significado de tributo, afectacin, imposicin que afecta en

este caso- un bien, podemos verificar que existen heterogneas


acepciones.[7]
Se aproximan en el derecho alemn a dicha figura como afectacin con
un

derecho

real

limitado

begrenzten

dinglichen

Recht,

[8] aprovechamiento mediato,[9]prestaciones que deben ser extradas


de las propias fincas[10] o como obligaciones sobre los titulares de la
misma.[11] En el Derecho Italiano, Betti la vincula con una obligacin
con garanta real.[12]
Legislativamente en el derecho alemn, el pargrafo 1105[13] recoge
el trmino de Reallasten, y en los pargrafos 1110 y 1111[14] del
BGB

se

refiere

carga

real

subjetivamente

real

carga

real

subjetivamente personal.
Si bien existen diversas acepciones, podemos identificar en doctrina
rasgos comunes:
1. a) Prestacin del titular a favor de otro[15] a propsito de la
propiedad o posesin[16](algunos sealan que la prestacin
slo positiva[17], sin embargo considero que actualmente se
verifican cargas que implican un no hacer o tolerancia).
2. b) Prestacin continua.[18]
3. c) La afectacin es sobre el predio mismo Nutzungsrecht
(Posicin realista); o que el carga recaiga sobre un titular de un
derecho de goce (Posicin obligacionista).[19][20]
4. d) Que exista inherencia[21], por lo que puede circular el bien
con la carga.[22]
CARGA Y GRAVAMEN? IDENTIDAD O FIGURAS DISTINTAS
En la Resolucin N 137-2007-SUNARP-TR-T del 19 de Julio del 2007 el
apelante seal que el usufructo era una carga por lo cual deba
levantarse. Esto no es aceptado por el Tribunal; sin embargo, lo que

llam ms la atencin fue la identificacin conceptual entre carga y


gravamen partiendo por indicar que no existe una definicin legal de
dichas categoras.
Aade la resolucin que la doctrina identifica gravamen real con carga
real, ya que lo sustancial en ambos casos es la situacin de sujecin del
titular de un derecho real frente al titular de otro derecho que recae
sobre el mismo bien.
Concluye que es irrelevante para estos efectos, el hecho de que en un
caso

esa

sujecin

solo

importe

un

deber

negativo

(omisiones,

abstenciones o tolerancias) o que haga exigibles deberes positivos


(prestaciones obligacionales), pues lo que interesa finalmente es la
actual situacin de sujecin.
Ledesma en sede nacional sostiene lo contrario:
La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de
una obligacin accesoria, la que de incumplirse pueda conllevar a la
venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca; en cambio,
con las cargas, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por
objeto la venta del bien, como sera el caso de las servidumbres, que se
constituyen como limitacin a la propiedad predial.
En el mismo sentido Avendao Arana:
la

diferencia

gravmenes

entre

gravmenes

dependen

de

una

cargas

obligacin

consiste

en

que

los

accesoria,

la

que

de

incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado. [] En las


cargas, en cambio, no hay obligacin garantizada. Es por eso que
finalmente afirma que en realidad, las servidumbres son cargas y no
gravmenes- que se imponen al dueo del predio sirviente en beneficio
del propietario del predio dominante[23].
NUESTRA POSICIN

Nosotros consideramos que nos encontramos ante dos figuras distintas.


No es lo mismo una carga tcnica (certificados de parmetros
urbansticos) que el gravamen de hipoteca, por ejemplo. El primero es
referido al vnculo entre bienes, y el segundo es a la actuacin de la
autonoma privada.
Normalmente se ha estudiado el trmino de gravamen o carga
tomando en consideracin la hipoteca, pero existen otras afectaciones
aparte de esta.
Si estamos en un proceso de ejecucin forzada, evidentemente si en la
partida constan otros gravmenes se tendrn que levantar. Sin embargo
esto no suceder por ejemplo con las cargas tcnicas, dado que teniendo
tambin la caracterstica de la inherencia, esta no se ha creado por un
acto de autonoma privada.
Los pronunciamientos tcnicos en nuestro medio no han buscado
precisar el tema. Quiz esto es porque en el mbito de las cargas estas
son muy diversas y su clasificacin puede ser trabajoso.
Verifquese como en el Pleno XLII del Tribunal Registral sustentado en la
Resolucin N 1150-2010-SUNARP-TR-L del 11 de agosto de 2010
establece sobre la cancelacin de gravmenes lo siguiente:
Procede cancelar en mrito de la resolucin judicial que dispone la
adjudicacin por remate y el levantamiento de gravmenes, todos los
gravmenes que constaren en la partida del predio, incluso aquellos
registrados con posterioridad a la expedicin de la antedicha resolucin,
estando exceptuados nicamente aquellos que expresamente excluye el
artculo 739 del Cdigo Procesal Civil (el subrayado es nuestro).
Se aplica esto tambin a las cargas?
Sin embargo, el artculo 50 de la adecuacin del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios a la Ley N 29090, seala:

Al

independizar

las

distintas

unidades

inmobiliarias

en

partidas

individuales, se trasladarn las cargas tcnicas que afecten a la totalidad


de la edificacin. Cuando se acredite que la carga afecta slo algunas de
las unidades que se independizan, sta se trasladar a la partida
independizada que corresponda (). (El subrayado es nuestro).
Carga tcnica es igual a gravamen? Evidentemente no.
En este sentido, considero que debe estudiarse a profundidad los
diferentes tipos de afectaciones patrimoniales, toda vez que si bien
gozan de inherencia sobre la cosa, sin embargo tienen fuentes distintas.
En este caso, he tomado como punto de partida que los gravmenes
tienen como origen actos de autonoma privada y en cambio las cargas
tienen fuente legal.

[1] Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de la Facultad de


Derecho de la PUCP.
[2] Dicho tratamiento se da tambin en el Cdigo Civil en diversos
artculos: Artculo 981: Todos los copropietarios estn obligados a
concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al
pago de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al bien comn.
Artculo

1035.-

La

ley

el

propietario

de

un

predio

puede

imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo


del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio
sirviente o para impedir al dueo de ste ejercicio de alguno de sus
derechos. Artculo 181.- El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo:
1.- Cuando resulta insolvente despus de contrada la obligacin, salvo
que garantice la deuda.
Se presume la insolvencia del deudor si dentro de los quince das de su
emplazamiento judicial no garantiza la deuda o no seala bienes libres
de gravamenpor valor suficiente para el cumplimiento de su prestacin.

[]
Artculo 247.- El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren
los artculos 244 y 245, no goza de la posesin, administracin,
usufructo ni de la facultad de gravamen o disposicin de sus bienes,
hasta que alcance la mayora.
[3] 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre
ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda;
[4] TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 146
[5] NICOL, Rosario. Las situaciones jurdico subjetivas. Advocatus. No.
12. Lima, 2005. p. 103-116.
[6] LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales.
Tomo II. Madrid: Civitas. 1987, p. 39.
[7] TRIFONE. Voz: Oneri reali. Em: Novsimo Digesto Italiano, Tomo XI,
Apndice N-ORA, 1957, pp. 926-928.
[8] Tambin ha sealado: Reallast ist die Belastung eines Grundstcks
mit dem Recht auf Entrichtung wiederkenhrener Leistugen aus dem
Grunsdtcke. GIERKE, Otto Friedrich, Deutsches Privatrecht, Tomo II:
Sachenrecht, Leipzig, 1905, p710 a 712.
[9] WESTERMANN, Harry: Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C.F. Muller
Karlsruhe, 2 edicin, 1951, p. 602.
[10] HEDEMANN, JW: Tratado de Derecho Civil, Tomo II: Derechos
Reales, Traduccin y anotaciones de Jose Luis Dez Pastor y Manuel
Gonzlez Enrquez, Madrid, 1955, pp. 379 y 380.
[11] Heck, Philipp: Grundriss des Sachenrechts, Berln, 1960, p. 436.

[12] BETTI,

Emilio:

Teoria

generale

delle

obbligazioni,

Tomo

I:

Prolegomini: Funzione econmico-sociale dei rapporti d obbligazione; y


Tomo II: Struttura dei rapporti d obbligazione, Miln, 1953., pp 23 y
24. En el mismo sentido vinculado a la hipoteca: BARASSI, Ludovico: I
diritti reali nel nuovo Codice civile, Miln, 1947, pp 80 y 81.
[13] 1105 Gesetzlicher Inhalt der Reallast.
(1) Ein Grundstck kann in der Weise belastet werden, dass an
denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, wiederkehrende
Leistungen aus dem Grundstck zu entrichten sind (Reallast). Als Inhalt
der Reallast kann auch vereinbart werden, dass die zu entrichtenden
Leistungen sich ohne weiteres an vernderte Verhltnisse anpassen,
wenn anhand der in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen Art
und Umfang der Belastung des Grundstcks bestimmt werden knnen.
(2) Die Reallast kann auch zugunsten des jeweiligen Eigentmers eines
anderen Grundstcks bestellt werden.
[14] 1110 Subjektiv-dingliche Reallast.
Eine

zugunsten

bestehende

des

Reallast

jeweiligen
kann

nicht

Eigentmers
von

dem

eines

Eigentum

Grundstcks
an

diesem

Grundstck getrennt werden.

1111 Subjektiv-persnliche Reallast

(1) Eine zugunsten einer bestimmten Person bestehende Reallast kann


nicht mit dem Eigentum an einem Grundstck verbunden werden.
(2) Ist der Anspruch auf die einzelne Leistung nicht bertragbar, so kann
das Recht nicht veruert oder belastet werden.
[15] Conforme al BGB alemn, GIERKE, Op. Cit. 716 y 717. Existe la
discusin si en estricto podemos hablar de obligacin en sentido tcnico
en las cargas, sin embargo no vamos a profundizar por ahora ello

tomando el criterio prctico de que la distincin para estos efectos no es


til NATUCCI, Alessandro: La tipicit dei diritti reali, Padua, 1988, p.
305.
[16] Posicin obligacionista de los derechos reales. ROTONDI, Mario:
Instituciones de Derecho Privado, Prlogo, traduccin y concordancias al
Derecho espaol por F.F. Villavicencio, Barcelona, 1953, p.193.
[17] NATUCCI, Alessandro, Op. Cit., p. 301; BALBI, G: Le obbligazioni
propter rem, In Memorie dellInstituto giuridico dellUniversit di Torino.
Torino, 1950, p.42, para quien la carga real comprende pi rapporti
obbligatori, a scadenza periodica, le cui pretazioni, a contenuto uguale,
consistono nellesecuzione di servizi o di opere oppure nella consegna di
prodotti fondiari o di Somme di denaro.
[18] BARASSI, Ludovico, I diritti reali nel nuovo Codice civile, Miln,
1947, p.77
[19] GANDOLFI, Giuseppe. Voz: Onere reale, en Enciclopedia del Diritto,
Tomo XXX, 1980, p.144, define la carga real come: a) Obbligo; b) di
effettuare prestazioni positive peridicamente ricorrenti; c) che gravi sul
propietario sul titolare di un diritto reale di godimento di un immobile.
BALBI, Op. cit., p 42.
[20] Tngase en cuenta las diferentes teoras sobre las cargas: 1)
Perspectiva obligacionista (Die obligationenrechtlichen Theorien); 2)
las tesis que la concibe como un derecho de naturaleza mixta(Die
Mischtheorien); y 3) las tesis que considera el gravamen real como un
autntico derecho real (Die sachenrechtlichen Theorien).GIERKE, Op.
Cit., pp. 706 a 710.
[21] GANDOLFI, Op. Cit., p. 130, la carga real no es parificabile ad un
obligatio per linerenza alla cosa.
[22] Afirma BALBI, Op. Cit., p. 42 GANDOLFI, Op. Cit., p. 128.

[23] AVENDAO ARANA, Francisco. Artculo 1035. En: Cdigo Civil


Comentado. Tomo V. Lima: Gaceta Jurdica. 2003. p. 723.

Las clusulas de
indemnidad en los contratos
Por Ley entre partes? 12 octubre, 2015
1822
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Por Erick Lau, abogado por la PUCP, Asociado del Estudio Payet Rey
Cauvi Prez.
Hace

unos

das,

la Maestra

en

Derecho

de

la

Empresa

de

la

PUCP organiz una conferencia denominada Clusulas de Indemnidad


en la Responsabilidad Contractual, en donde particip la profesora
Marcela Castro, profesora de la Universidad de los Andes (Colombia),
como expositora principal, acompaada de los profesores Javier Gallo y
Renzo Saavedra.
El evento gir en torno a las denominadas clusulas de indemnidad,
abordando el anlisis de los principales problemas que se han generado
como consecuencia del pacto de este tipo de clusulas en la contratacin
moderna.
El propsito de la presente entrada es recoger un poco de lo que fue
planteado en la mencionada conferencia y abordar, puntualmente, el
problema generado en casos en los que la aplicacin de estas clusulas
puede resultar en un excesivo desequilibrio econmico para una de las
partes contractuales.
Como su nombre lo indica, las clusulas de indemnidad son pactos que
buscan la proteccin del patrimonio de las partes en cuyo favor son
pactadas. Al respecto, la profesora Castro las define como aqullas en
donde una parte contractual se obliga a asumir los costos que podran
generarse sobre la otra por los reclamos que pudieran formular terceros
ajenos al contrato[1].
El empleo de estas clusulas, cada vez con mayor habitualidad,
responde a un tema que ya fue tratado en una entrada anterior,
elaborada por Walter Piazza: la importacin de figuras contractuales del

derecho

anglosajn.

En

dicha

oportunidad,

se

habl

de

las representations & warranties.


El fenmeno del empleo de las clusulas de indemnidad responde a la
misma razn. Dado el creciente intercambio comercial, (y acadmico),
con otras latitudes, se ha venido importando en los contratos celebrados
bajo nuestra normativa esta clase de clusulas. Pero, como fue indicado
por Walter, esta importacin no es acompaada por un anlisis sobre la
naturaleza y los efectos que tendra, bajo nuestro ordenamiento jurdico,
este tipo de clusulas; muestra de ello se ve en los pocos estudios y
escritos que se han realizado sobre el tema.
Una tpica clusula de indemnidad contiene, pues, la obligacin de una
de las partes de asumir los costos que se prevean en dicha clusula,
generalmente generados por el desarrollo de la actividad objeto del
contrato. As, una clusula de indemnidad podra suponer la existencia
de la obligacin de una de las partes de asumir el pago de los costos que
pudieran generarse por el reclamo de un tercero e, incluso, asumir el
costo de la asesora legal necesaria para la defensa contra dicho
reclamo; ello en busca de mantener indemne el patrimonio del
beneficiario del pacto.
En ese sentido, las clusulas de indemnidad cumplen la funcin de
prevenir y asignar los riesgos que pudieran generarse en la ejecucin de
un contrato; siendo una garanta para mantener indemne el patrimonio
de los contratantes, de forma tal que la actividad de la otra parte no
signifique una afectacin a dicho patrimonio.
Es claro el correlato que tienen estas clusulas con la responsabilidad
civil contractual; tal es as que, en algunos casos, las clusulas de
indemnidad no hacen ms que replicar y adelantar los efectos que se
generaran en aplicacin de las normas que regulan la responsabilidad
civil. Sin embargo, la naturaleza de las clusulas de indemnidad difiere y,
en ciertos casos, sobrepasa, a la responsabilidad civil; mientras que en
este ltimo caso hablamos de la obligacin de resarcir el dao producto

de la inejecucin de obligaciones (generalmente, imputables), en las


clusulas de indemnidad nos encontramos frente a una convencin en
donde una parte asume cualquier riesgo y/o costo que se haya previsto
en dicho pacto, incluso antes de producirse el dao.
Imaginemos una empresa propietaria de un terreno que desea construir
sobre el mismo un edificio, para ello contrata a una constructora. En su
contrato, se regula una clusula de indemnidad. A travs de ella, la
constructora se obliga a asumir los costos del dao, as como la asesora
legal, en caso se produzcan reclamos de terceros que sean imputables a
ella.
En el caso antes relatado, de producirse el dao al tercero, por causas
imputables a la constructora, no habr mayor problema en la aplicacin
(y ejecucin) de la clusula de indemnidad. Incluso de no haberse
pactado dicha indemnidad, las normas de responsabilidad contractual
normalmente nos llevaran a sealar que, en caso el propietario
desembolse algn pago a favor del tercero daado, luego podra repetir
en contra de la constructora. La diferencia estribara en que la clusula
de indemnidad actuara incluso de manera previa a la responsabilidad
civil, pues se encontrara prevista con el fin de evitar que se afecte el
patrimonio del propietario.
Ahora,

imaginemos

que

el

pacto

de

indemnidad

seal

que

la

constructora asumira los costos por los reclamos que pudieran formular
terceros, incluso si estos reclamos se hubieran originado por causas no
imputables a la constructora.
Si bien parecera un poco desproporcionado, consideramos que el pacto
an sera, en principio, exigible. As, el constructor debera asumir
cualquier costo que reclamara algn tercero, incluso si el dao generado
contra dicho tercero hubiese sido producido por hechos que escapasen
de la esfera de control del constructor.

Valga sealar que, incluso en este caso, las normas de responsabilidad


podran tambin ser aplicables y conducir a un resultado similar. Ello en
virtud de la previsin contenida en el artculo 1317 del Cdigo Civil que
permite pactar en contra de la ausencia de responsabilidad del deudor
por hechos no imputables a s mismo.
Finalmente, imaginemos que la clusula no solo contiene la previsin de
que el constructor responder por los reclamos que se generasen por
hechos imputables o no a ste, sino tambin por aqullos hechos que
incluso

son

imputables

al

mismo

propietario.

En

este

caso,

la

indemnidad del propietario alcanzara los reclamos de terceros por los


daos que hubieran sido generados por l mismo.
Una situacin como la expuesta nos deja un sinsabor. Est obligado el
constructor a pagar por los costos imputables al mismo propietario?
Qu sucedera en el caso que el propietario, de manera premeditada,
generase el dao al tercero, en perjuicio del constructor?
Si es que nos remitisemos a las normas de responsabilidad civil,
podramos sealar que resulta aplicable lo previsto en el artculo 1326 y
1327 del Cdigo, a saber, la indemnizacin debiera ser excluida o
reducida. No obstante, como hemos mencionado, las clusulas de
indemnidad responden a una naturaleza distinta a la responsabilidad
civil; siendo que el pacto resulta claro respecto del deber que surge del
constructor en la asuncin de estos costos.
Frente a esta situacin, se hace aparecer una variable adicional a las
clusulas de indemnidad: el deber del beneficiario de la misma de
mitigar los daos que pudieran generarse. Al respecto de este deber, la
profesora

Castro

seala

que: [a]s

como

el

beneficiario

de

la

indemnidad se aprovecha del pacto, puede establecerse a su cargo la


obligacin de mitigar el perjuicio y de evitar su propagacin, con el
objeto de minimizar para el deudor la exposicin al riesgo. Esta
responsabilidad, que se establece de manera expresa, es tambin un
deber de buena fe en la contratacin.[2]

La inclusin de este deber nos llevara a establecer que la clusula de


indemnidad resultara inexigible si es que el beneficiario de la misma no
hubiese actuado de tal manera que hubiese buscado reducir el riesgo
(siendo ste un principio similar al dispuesto en el artculo 1327 del
Cdigo Civil). Lo anterior reducira, en cualquier caso, el abuso que se
pudiera hacer de estas clusulas de indemnidad.
Si bien la exigibilidad de este deber sera incontestable en caso se
hubiese previsto expresamente en la propia clusula; en su defecto, su
aplicacin se podra lograr luego de una ardua labor interpretativa,
estableciendo el deber de mitigar el dao como una carga implcita del
beneficiario de la indemnidad, resultante de la buena fe en la celebracin
y ejecucin del contrato.
No obstante los problemas planteados, las clusulas de indemnidad son
pactos que vienen siendo utilizados de manera masiva en la contratacin
nacional en donde, muchas veces, sin reparos, se incluye todo tipo de
circunstancias que pudieran activar esta indemnidad. Sin embargo, dado
que el pacto de estas clusulas llevara a una prevencin y asignacin
eficiente del riesgo desde la misma formulacin del contrato, la utilidad
de las mismas es incuestionable.
Por ello, a efectos de no encontrarnos ante trabas que afecten la
exigibilidad de estas clusulas, debemos ser cuidadosos en los trminos
que establezcamos en las mismas; teniendo en cuenta que, dada la
naturaleza convencional de estos pactos y la ausencia de regulacin
supletoria a los mismos, lo estipulado ser lo que regir su eficacia.
[1] CASTRO, Marcela. Clusulas de indemnidad: Aproximacin a su
problemtica en el Derecho Colombiano. En: Responsabilidad Civil,
Derecho de Seguros y Filosofa del Derecho. Tomo I. Bogot: Biblioteca
Jurdica Dik. 2011. p. 586.
[2] dem. p. 596.