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Honorable Magistrado
JORGE IVN PALACIO PALACIO
CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.

RECURSO DE INSISTENCIA PARA REVISIN DE TUTELA

Ref.: Tutela No.: T5564441.
SANDRA MILENA GMEZ DAZ, mayor de edad, domiciliada y
residente en Bogot, D.C., identificada con la Cdula de Ciudadana No.
23914316 expedida en Paz de Ro (Boyac), actuando en causa propia y
en representacin de mi hija menor de edad, BRISLY MARIANA JORGE
GOMEZ, obrando en nuestra calidad de directas perjudicadas, por medio
del presente escrito con todo respeto acudo ante Ustedes con la finalidad
de interponer Recurso de Insistencia para revisin de tutela, para lo cual
me permito elevar la siguiente:
PETICIN ESPECIAL
En forma respetuosa solicito al Honorable Magistrado, se sirva
seleccionar para su revisin los fallos de tutela de primera y segunda
instancia, proferidos por el Juzgado 23 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogot, D.C., dentro de la accin de tutela de SANDRA
MILENA GMEZ DAZ contra ARL POSITIVA COMPAA DE
SEGUROS S.A., radicacin No. 11001310902320160006700 fallo de
fecha 15 de abril de 2012 y Tribunal Superior de Bogot, D.C.,
Magistrado Ponente Doctor Luis Enrique Bustos Bustos, fallo de fecha 07
de mayo de 2006, respectivamente, los cuales me fueron adversos,
favoreciendo la vulneracin de mis derechos. Radicacin de la Corte
Constitucional No. T5564441.
HECHOS
Los hechos por los cuales acud al mecanismo tutelar se pueden
sintetizar as:
1.

La suscrita accionante es madre cabeza de familia de la menor

BRISLY MARIANA JORGE GOMEZ, nacida el da 19 de mayo de
2012, nacida de mi unin marital de hecho con el seor JORGE
MEJA ISRRAEL.

2.

Mi compaero JORGE MEJA ISRRAEL, trabajaba en una mina de

carbn ubicada en Cucunub (Cundinamarca), en donde perdi la
vida por un accidente de trabajo el da 02 de noviembre de 2015; no

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obstante, la seguridad social se la pagaba la COOPERATIVA DE
TRABAJO ASOCIADO SERVIUNIDOS CTA.
3.

En virtud de dicha relacin contractual con la mina de carbn, la

cooperativa en comento lo afilio al Sistema de Riesgos Profesionales
(en adelante SRP) a travs de la ARL Positiva Compaa de Seguros
S.A. (en adelante POSITIVA), a partir de la fecha de la firma del
contrato.

4.

En virtud de lo anterior, la suscrita acudi a la ARL POSITIVA a

travs de SERVIUNIDOS para solicitar el reconocimiento de la
pensin de sobrevivientes por el fallecimiento de mi compaero
permanente, por el accidente que le caus la muerte.

5.

La entidad decidi no reconocer las prestaciones solicitadas,

argumentando que al momento de los hechos el mi compaero
ISRRAEL se encontraba trabajando para una mina de carbn y no
para SERVIUNIDOS CTA, por lo que era dable entender que estaba
realizando actividades para un tercero (la mina). De esta manera,
consider que al existir una disparidad entre quien ejerca
subordinacin sobre l al momento del accidente (la mina) y quien
haba realizado la afiliacin al SERVIUNIDOS, el incidente se
encontraba fuera de la cobertura de la ARL.

6.

El ncleo familiar de la suscrita accionante compuesto por mi difunto

compaero permanente e hija, dependamos econmicamente de los
ingresos percibidos por ISRRAEL. De esta forma, luego de la muerte
ISRRAEL, nuestras condiciones econmicas se vieron seriamente
afectadas, sumado al sufrimiento emocional que nos ha generado la
prdida de nuestro ser querido, en la actualidad me encuentro
desempleada, por lo que dependo de la caridad pblica de las
personas que nos conocen, quienes en algunas ocasiones nos
proporcionan comida y algo de trabajo (barriendo o lavando loza)
para pagar un arriendo en una pieza.

7.

Por lo anterior, instaur accin de tutela, la cual correspondi al

Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogot, D.C.,
dentro de la accin de tutela de SANDRA MILENA GMEZ DAZ
contra ARL POSITIVA COMPAA DE SEGUROS S.A., Radicacin
No. 11001310902320160006700, la cual nos fue negada por
improcedente, aduciendo que:

8.

Por lo anterior, impugn el fallo de tutela, bajo las siguientes

consideraciones:
() Como impresin de conjunto, y, naturalmente, con
todos los respetos debidos, quiero poner en relieve, con los
fundamentos de derecho correspondientes, algunas
especiales consideraciones que no fueron advertidas del
todo por la sala, o que, conocindolas, fueron examinadas
bajo un prisma diferente a la verdad registrada en los autos.

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Y aunque sea tarea superior a mis fuerzas intelectuales, el
propsito de este escrito est dirigido a que los derechos
fundamentales e inalienables del ser humano resplandezcan
y se restablezcan, garantizados en La Constitucin Poltica
de Colombia en especial el de la mnimo vital, seguridad
social, por encontrarse en conexidad con el derecho
fundamental a la igualdad; igualmente el BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD a que hacen referencia los
Artculos 93 y 94 de la carta, en concordancia con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada y
proclamada por la Asamblea General de la Organizacin de
las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A del 10 de
diciembre de 1948. Nada ms, pero tampoco nada menos.
Pues bien:
La sentencia protestada sostiene que se me niega el amparo
por improcedente y se detiene en hacer una extensa crtica
de los hechos en que muri mi difunto compaero
permanente.
Y no obstante escribir lo anterior, se abstiene de puntualizar
o concretar sobre los derechos que me nos han sido
vulnerados y le sern vulnerados a mi hija y por los cuales
instaur la tutela, cual era su deber y obligacin. Que, de
haber entrado a su correspondiente anlisis, como debe ser,
su Despacho habra tomado -no lo dudo- una decisin del
todo favorable a mis pretensiones del restablecimiento de los
derechos transgredidos por la accionada, como corresponde
en equidad y en derecho.
Aun cuando su Despacho declar improcedente la presente
accin de tutela por existir otro medio de defensa judicial y
no advertir la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable,
tambin es cierto que acudir a dicho mecanismo de defensa,
cual es, la jurisdiccin laboral, resulta excesivo y
desproporcionado, habida cuenta que se trata de m, una
madre cabeza de familia y de mi menor hija, quienes, como
consecuencia de la muerte de mi cnyuge y padre, nos
encontramos en estado de desamparo, privadas de los
ingresos con los que contbamos para garantizar
dignamente nuestra propia subsistencia. A ello se suma,
adems, el hecho de la separacin a la cual nos vimos
abocadas, pues los gastos que demandaba la educacin, la
salud, el cuidado y el sostenimiento de la menor en
condiciones dignas requieren de una capacidad econmica
superior de la que ostento, pues soy desempleada. En este
orden de ideas, salta a la luz que la suscrita y mi hija nos
encontramos, efectivamente, en riesgo de sufrir un perjuicio
irremediable con motivo de los hechos que dieron lugar a la
interposicin de la accin de tutela, puesto que, del
reconocimiento de la prestacin econmica solicitada, a la

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cual tenemos derecho, depende la satisfaccin del derecho
al mnimo vital propio y el de mi menor hija.
As las cosas, resulta desproporcionado someternos al
agotamiento de la va ordinaria judicial, cuando lo que se
pretende no es discutir si tiene derecho a la pensin de
sobrevivientes, sino prevenir un perjuicio irremediable.
En este caso el Juez Constitucional de Primera Instancia
olvid decir o argumentar que se entiende por Mujer
Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, tenga
bajo su cargo, econmica o socialmente, en forma
permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral
del cnyuge o compaero permanente o deficiencia
sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo
familiar. La condicin y la cesacin de la misma, desde el
momento en que ocurra el respectivo evento, deber ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos
ante notario, expresando las circunstancias bsicas de su
caso y sin que por este concepto se causen emolumentos
notariales a su cargo. (Ley 82 de 1993 artculo 2.).

Si bien la Mujer Cabeza de Familia goza de una especial

proteccin constitucional (artculo 43 Inc. 2) en atencin a
ser la familia la institucin bsica de la sociedad y en
desarrollo de dicho mandato el legislador expidi la Ley 82
de 1993 Por la cual se expiden normas para apoyar de
manera especial a la mujer cabeza de familia
Los derechos de los nios tienen el carcter de fundamental
y prevalentes1. En efecto, el artculo 44 Superior consagra
los derechos de los nios y establece la prevalencia de los
derechos de los mismos sobre los derechos de los dems.
Adems de estos mandatos superiores, en igual sentido,
existen otras disposiciones del derecho internacional de los
derechos humanos que integran el bloque de
constitucionalidad en la materia (art. 93 inciso 1 Carta
Poltica.); tales son, entre otras: la Declaracin de los
Derechos del Nio proclamado por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959; la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, con vigor para Colombia el 27 de
febrero de 1991; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966

1 Ver Sentencias T-402/92; SU 043/95; C-019/93; C-157/02; C-963/03; C-1093/03.

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y ratificado el 27 de abril de 1977 (en particular los artculos
23 y 24); la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (en particular el artculo
10); la Declaracin sobre la proteccin a los nios y mujeres
en situacin de emergencia o conflicto armado(1974).
La primaca de los derechos fundamentales del nio ha
tenido una gran incidencia no slo en la legislacin, sino en
la jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la
mujer cabeza de familia. En la sentencia C- 184 de 2003 la
Corte analiz un beneficio similar al que consagra la norma
sub examine2. En esa ocasin la Corte explic que el
beneficio que en dicho caso conceda la ley, se otorgaba en
aras de garantizar los derechos fundamentales de los nios
a tener una familia, al cuidado y al amor (artculo 44 de la C.
Po.).
Los menores de edad o los nios, deben ser igualmente
protegidos y amparados contra todo aquello que atente
contra su desarrollo normal, del cual hacen parte el amor, el
cuidado, el contar con una familia y no ser separado de ella y
por lo tanto el beneficio sustitutivo de detencin domiciliaria
consagrado en la Ley 750 de 2002, debe cumplirse
estrictamente, pues lo contrario implicara una negacin
absoluta de la Supremaca Constitucional.
Y fue as, como el a-quo, no tuvo en cuenta que en la
actualidad vivo con mi hija menor de edad y se abstuvo de
reconocer mi calidad de madre cabeza de familia, cuyas
pruebas pergean los autos.
La memorable Sentencia T-523/92 de la Corte Constitucional
y que hoy cobra plena vigencia, seal:
C. La familia en la Constitucin de 1991
Plenamente consciente de la precariedad de la
proteccin de la familia consagrada en los artculos 23 y
50 de la Constitucin de 1886 que slo se referan a ella
de manera incidental, la Subcomisin 0405 estuvo de
acuerdo en que, -como parte fundamental de su labor
preparatoria de trabajo para la Asamblea Nacional
Constituyente- se estudiaran disposiciones que
expresamente se refirieran a la familia, tomando como
punto de partida el ordinal 3 del Artculo 16 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948.

2 El artculo 1 de la Ley 750 de 2002, que estableca la posibilidad de otorgar a la mujer cabeza de
familia la prisin domiciliaria.

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Prevaleci el propsito de consagrar una expresa y
particular proteccin constitucional de la familia la cual
debera referirse al derecho que le asiste a todo
ciudadano a tener una familia, a la inviolabilidad de
esa familia y a la proteccin de las funciones bsicas
que cumple la familia y que le explican dentro de una
sociedad, como ncleo esencial de la misma. En
consecuencia, tal proteccin no se agotara en un
tipo determinado de familia estructurada a partir de
vnculos amparados en ciertas solemnidades
religiosas y/o legales, sino que se extendera tambin
a aquellas relaciones que, sin consideracin a la
naturaleza o a la fuente del vnculo, cumplen con las
funciones bsicas de la familia; v. gr. -concubinatosvelando porque la proteccin en ese caso se
extienda a la propia concubina4 .
Uno de los miembros de dicha Subcomisin seal que
el tema era estrictamente supraconstitucional por cuanto
de la familia depende el gnero humano, pero que el
Estado tiene la obligacin de establecer normas positivas
acerca de la creacin de familia y la manera como los
particulares ejercen su responsabilidad social frente a
ellas y a los dems estamentos de la comunidad para
evitar desenfrenos individualistas y atropellos a los
derechos de los semejantes, as como al orden social5 .
Luego en la Asamblea Nacional Constituyente, hubo
plena conciencia de la importancia de la familia hasta el
punto tal de que no es necesario discutir por qu la
familia es el ncleo, principio o elemento
fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella este
lugar de privilegio dentro de la escala social porque
todos deberamos nacer, vivir y morir dentro de una
familia6 .
De otra parte, fue tambin clara la importancia que los
constituyentes reconocieron a la unidad familiar y su
contribucin a la paz social, por todo lo cual concluyeron
que especial nfasis merece la necesidad de
mantener la armona y la unidad familiar, fundamento
de la convivencia social y de la paz. El respeto
recproco entre los integrantes de una familia ser la

44 Cfr. Subcomisin preparatoria 0405 Informe final. En: Presidencia de la Repblica. "Propuestas de las
Comisiones Preparatorias". Bogot, Colombia. Enero de 1991 pp. 370,371.

55 Cfr. Galln Carlos. Intervencin en la Subcomisin 0405. En: Presidencia de la Repblica. Op. Cit., p.
371.

66 Cfr. Informe ponencia para primer debate en plenaria. Derechos de la familia, el nio, el joven, la
mujer, la tercera edad y minusvlidos. En: Gaceta Constitucional No. 85, Mayo 28 de 1991. p.5.

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mejor pauta para el respeto recproco entre todos los
integrantes de la sociedad3.
En todo lo anterior est presente la idea de que la familia
es el ambiente y el paradigma de relacin social primaria
ms adecuada para el desarrollo humano, por lo cual el
Estado debe brindarle toda su proteccin.
Estas ideas, fueron incorporadas en el texto final del
artculo 42 vigente. Ellas merecieron, pues, la adhesin
de miembros de las diversas fuerzas polticas
representadas en la Asamblea as como de entidades y
asociaciones especializadas, tal como se desprende de
la simple consulta de documentos oficiales4.
Por tanto, el artculo 42 es la expresin de un acuerdo
sobre lo fundamental de la familia en la visin del
Constituyente de 1991.
Teniendo en cuenta todos estos antecedentes, la familia
presenta hoy algunas caractersticas que bien merecen
destacarse para los propsitos especficos del presente
fallo, a saber:
a.- Como bien corresponde a un Estado que reconoce y
protege la diversidad tnica y cultural de la nacin
colombiana (Art. 7 C. N.) no existe un tipo nico y
privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los
diversos vnculos que la originan, pues ellos pueden ser
tanto de carcter natural como de carcter jurdico.
Tambin se le reconoce consecuencias a la voluntad
responsable de conformar una familia. En estas
condiciones, la familia legtima originada en el
matrimonio es hoy uno de los tipos posibles.
b.- Es claro, de otra parte, que el Constituyente,
consagr un espacio a la familia de hecho en
condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de
lo dispuesto por el artculo 13 de la Carta vigente.
c.- Tanto el Estado como la sociedad garantizan a la
familia una proteccin integral.
d.- La igualdad de derechos y deberes de la pareja y el
respeto recproco entre todos sus integrantes constituyen
hoy los fundamentos esenciales de las relaciones
familiares.

3 Cfr. Ibdem, p. 5.
4 Cfr. Gaceta constitucional Nos. 21, 34, 52, 85, entre otras.

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e.- Cualquier forma de violencia destruye la armona y
unidad de la familia y en consecuencia, ser sancionada
conforme a la ley.
f.- Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.
g.- Como ncleo fundamental de la sociedad, la familia
tiene que cumplir ineludiblemente, junto con la sociedad
y el Estado deberes, tales como asistir y proteger al nio
para garantizar su desarrollo armnico integral y el
ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales
prevalentes, consagrados en el inciso 1o. del artculo 44
de la Carta vigente. Entre ellos, primordialmente, el de
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin, y la
proteccin contra toda forma de abandono o violencia.
h.- Dentro de la divisin de trabajo propia de la
organizacin social, a la familia corresponde la funcin
natural de preparar debidamente las nuevas
generaciones y formar la personalidad del menor.
i.- Se manifiesta claramente en el ordenamiento
constitucional vigente la primaca de la familia como el
mbito natural dentro del cual deba realizarse el cuidado
y preparacin de la infancia. Esta labor no puede ser
realizada por instituciones pblicas o privadas sino en
casos verdaderamente excepcionales en que as lo
imponga la necesidad de proteger a nios que no tengan
una familia o que se hallen separados de ella, en los
trminos del artculo 42 de la Carta.
j.- La unidad de la familia es presupuesto indispensable
para la efectividad de los derechos constitucionales
prevalentes del nios (sic).
k.- Los derechos de los miembros de la familia deben ser
compatibles con los intereses generales prevalentes
tanto de la institucin misma como de la sociedad
colombiana que reconoce en ella su ncleo fundamental.
(Negrillas del texto original).
Con la inminente encarcelacin en mi contra, la unidad
familiar se va a destruir y mis hijas quedarn abandonadas y
la doctrina de la Corte Constitucional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se va al traste tan
solo por meros tecnicismos del Juez Constitucional, es hora
que haya una transicin en la Doctrina para este tipo de
casos.
Entonces, en este caso el Juez Constitucional de Primera
Instancia, se apart totalmente de la doctrina y la
jurisprudencia tan solo para agravar nuestra situacin de las

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nias, desconociendo el inters superior de los menores de
edad.
Por lo anterior, mis derechos y los de mi hija se encuentran
vulnerados existiendo entonces una incongruencia entre las
sentencias de la Corte Constitucional y este fallo de tutela.
conforme a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en
especial la SENTENCIA T-134/13, la Accionada est en la
obligacin de reconocer y pagar a los beneficiarios del hoy
occiso ISRAEL JORGE MEJA (Q.E.P.D.), la pensin de
sobrevivientes en los porcentajes de ley sin entrar a definir
bajo qu persona estaba subordinado el interfecto, puesto
que sus aportes a la seguridad social integral en ARL
estaban al da al momento de sufrir tan lamentable accidente
en el que perdi la vida. ().
9.

Dicha impugnacin correspondi al Tribunal Superior de Bogot,

D.C., Magistrado Ponente Doctor Luis Enrique Bustos Bustos, quien
mediante fallo de fecha 07 de mayo de 2006, confirm la sentencia
de primera instancia, apartndose totalmente de la jurisprudencia en
mencin.

10. En un caso anlogo al mo, mediante SENTENCIA T-134/13, la

Corte Constitucional, dijo:
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteracin de
jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCIDENTE DE TRABAJO-Definicin/ACCIDENTE DE
TRABAJO-Requisitos para ser considerado accidente
laboral
La muerte por accidente de trabajo se encuentra cubierta por
el SRP, la cual genera en cabeza del beneficiario el derecho
a recibir una serie de prestaciones que buscan compensar la
ausencia del sustento econmico que provea quien fallece.
Por su parte, el accidente debe cumplir tres requisitos para
ser considerado como laboral: (i) ser repentino, (ii) ser por
causa o con ocasin del trabajo, y (iii) generar una
consecuencia negativa en la integridad fsica o mental del
trabajador. Cuando concurran estos elementos, la entidad
que atienda al afiliado deber calificar el incidente como
laboral, de tal forma que, basta con que (i) el accidente sea
profesional y (ii) que el trabajador se encuentre afiliado al
momento de su ocurrencia, para que est dentro de la
cobertura del sistema y, por tanto, deba ser asumido por la
ARP correspondiente.
MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO EN EL
SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES-Prestaciones a

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favor de beneficiarios como pensin de sobrevivientes,
devolucin de saldos a favor y auxilio funerario
La normativa vigente contempla la pensin de
sobrevivientes, la devolucin de saldos a favor y el auxilio
funerario, como las prestaciones originadas en la muerte, las
cuales deben ser reconocidas por la entidad competente en
cada caso y bajo el cumplimiento de los requisitos para ser
tenido como beneficiario. Finalmente, la financiacin del
sistema se da a partir de una afiliacin que debe ser pagada
por el empleador o por la cooperativa de trabajo asociado,
segn el caso, la cual se calcula sobre el ingreso salarial y
su porcentaje depende del nivel de riesgo al que est
expuesto el trabajador.
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Prohibicin de
actuar como empresa de intermediacin laboral y simular
vnculo cooperativo
A travs de la denominada intermediacin laboral, se crea
una ficcin en donde las empresas realizan convenios con
las cooperativas para que stas les provean personal y de
esa forma las primeras evitan el cumplimiento de las
obligaciones de todo empleador, relacionadas con los
regmenes de pensiones, salud y riesgos profesionales. Esta
situacin pone al empleado en una condicin de
vulnerabilidad derivada de que uno es el ente que figura
como empleador y otro el que verdaderamente ejerce
subordinacin. As, al momento de hacer exigibles sus
derechos se diluye la responsabilidad.
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia por estar
afectado el mnimo vital de madre cabeza de familia de 8
hijos menores de edad
DERECHO AL MINIMO VITAL, A LA VIDA DIGNA Y A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Orden a ARP Positiva reconocer y
pagar en forma definitiva pensin de sobrevivientes de
esposo e hijo fallecidos en accidente de trabajo como
mineros por desprendimiento de roca
Por tanto, por principio de igualdad, esta tutela debe ser revisada por la
Corte Constitucional, con el fin de que se me tutelen nuestros derechos y
se eliminen los efectos nocivos que me han causado un perjuicio
irremediable.

DERECHO

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Invoco como fundamentos de derecho, lo preceptuado por los artculos
23 de la Constitucin Poltica de Colombia, al igual que las dems
normas concordantes para tal fin.
PRUEBAS
Me permito aportar en fotocopia simple las siguientes:
DOCUMENTALES:
1. LIBELO DE TUTELA.
2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
3. ESCRITO DE IMPUGNACIN DE TUTELA.
4. TELEGRAMA EN DONDE LA SEGUNDA INSTANCIA
CONSTITUCIONAL ME COMUNICA QUE CONFIRMA EL FALLO
DE TUTELA.
5. SENDAS PRUEBAS QUE DEMUESTRAN MI CALIDAD DE
MADRE CABEZA DE FAMILIA.
Es de anotar que no poseo el fallo constitucional de segunda instancia
que me fuera adverso.

Del Honorable Magistrado,

Atentamente,

SANDRA MILENA GMEZ DAZ

C.C. No. 23914316 de Paz de Ro (Boyac)

NOTIFICACIONES: La suscrita las recibe en la Calle 169 A No. 67

81, Interior 2, Apto.104, Bogot, D.C.