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Ttulo: Naturaleza del concepto de imputabilidad penal (Artculo 34, inciso 1


del Cdigo Penal).
Autor: Fras Caballero, Jorge
Publicado en: LA LEY 1995-E, 965
SUMARIO: I. Preliminar. El tema. -- II. Imputabilidad, filosofa y
antropologa filosfica. -- II. Naturaleza de la imputabilidad en la frmula
vigente.
I. Preliminar. El tema
El tema de la imputabilidad es sin duda no slo uno de los ms importantes del
derecho punitivo sino el que suscita cuestiones interdisciplinarias ms apasionantes.
Es que al llegar a su dintel queda atrs el captulo del acto, para abrirse ante
nosotros, sobrecogedor, el del protagonista; y esto no ya como el del autor en
sentido formal --el sujeto de una relacin jurdica-- sino como el del ser real y
concreto que delinque. Aqu confluyen, pues, con el Derecho Penal, muchas de las
ciencias que estudian al hombre y, especialmente, psiquiatra, psicologa normal y
patolgica, filosofa, antropologa filosfica etc., etctera.
Por esto la imputabilidad es quizs uno de los temas que plantea una ms vasta y
tremenda problemtica. He aqu, en efecto, algunas de las graves cuestiones que
acuden en tropel: La comprensin del concepto es independiente de una
perspectiva filosfica del tema? Le es efectivamente indiferente la vieja disputa
sobre la "libertad del querer"? Tiene algo que ver con la llamada "responsabilidad
moral? Cul es la esencia de la imputabilidad? Se trata de un puro concepto,
naturalstico? Cul es la delimitacin correcta, dentro de ella, entre lo no jurdico
(psiquitrico y psicolgico) y lo normativo? Cules son las funciones del psiquiatra y
del juez en la determinacin concreta del sujeto imputable? Cmo debe legislarse
sobre la materia con arreglo al nivel cultural de nuestros das? etc., etctera.
Sera sobremanera ambicioso pretender transitar por tan mltiples senderos en el
curso de una modesta conferencia. Sin embargo todo cuanto dir se vincula de
algn modo con todos o casi todos aquellos problemas.
II. Imputabilidad, filosofa y antropologa filosfica
Aludir en primer trmino a las forzosas implicaciones filosficas del tema. Y digo
forzosas, expresando un antiguo convencimiento, cada vez ms firme, porque as lo
considero; y esto no slo en el plano de lege ferenda sino en el de lege lata: puntos
de vista filosficos, en efecto (presupuestos filosficos explcitos y subyacentes),
condicionan, segn se ver, ciertas interpretaciones del texto legal y su aplicacin
prctica, con las consecuencias que le son propias.
Claro est que estas afirmaciones todava parecern extraas y no nicamente a los
hombres de mi generacin. Cuando en 1939 yo cursaba en la ctedra del eminente e

inolvidable profesor de La Plata, doctor Jos Peco, entremezclar Derecho Penal y


filosofa era casi una grave hereja. Hoy las cosas no son muy diferentes porque
entre nosotros subsiste en gran medida esa actitud, sea por obra de una persistente
mentalidad antifilosfica heredada del positivismo, sea por gravitacin del
pensamiento de algunos juristas puros o tcnicos del derecho.
Bastara, sin embargo, una somera mirada a la evolucin del Derecho Penal en el
ltimo siglo para advertir lo infundado de tal postura. Es que la problemtica del
concepto de imputabilidad (del mismo modo que los de culpabilidad, pena y
responsabilidad penal) roza por todos sus costados la de la personalidad humana en
sus implicancias bsicas. De ah la comprobacin, histricamente posible, de que el
concepto de imputabilidad lleva, y ha llevado siempre, encapsulada cierta idea del
hombre y de su conducta. Pero --a pesar de la ontofobia positivista y de las
enseanzas de algunos juristas puros-- la pregunta por el ser y naturaleza del
hombre es de carcter eminentemente filosfico (metafsico).
Detrs, pues, de las construcciones cientficas sobre la imputabilidad (como por lo
dems de casi todo el derecho positivo), en pos de su formulacin legislativa o de su
aplicacin prctica, subyace (se quiera o no se quiera) alguna suerte de antropologa
filosfica.
Sumamente atractivo sera rastrear este aserto a travs de las escuelas penales.
Forzoso es recordarlo, aunque no sea ms que acudiendo a un tosco esquema
fundamental.
As el clasicismo, con Carrara a la cabeza, no es que ignorara al hombre, como se
dice a menudo, sino que se construy a partir de una imagen peculiar, hija del
racionalismo filosfico en vigencia, que penetr hasta las races del sistema: se trata
en esencia del ente de razn procedente del idealismo racionalista; del hombre
cartesiano. Esta idea, unida a una gran preocupacin por el "ius libertatis" del
"ciudadano" (los ciudadanos en general), hizo que se descuidara al hombre real y
concreto, construyendo la responsabilidad sobre una idea abstracta, igualitaria e
igualadora del hombre desgajada en gran medida de la realidad.
De este modo el hombre del clasisismo es un ente universal y abstracto, diramos
impersonal, relegado al mundo enrarecido de las formas jurdicas; y as como
ontolgicamente se juzga que el delito es un "ente jurdico", esto es, un puro
concepto de relacin (un objeto ideal), el hombre que delinque no es ms que otro
concepto: El concepto de sujeto activo de la relacin jurdica en que el delito
consiste (tu, yo, cualquiera; es decir, nadie en particular). Consecuentemente los
matices intransferibles de su personalidad histrica (el concreto individuo biopsicosocial) desaparecen detrs de la espesa trama de la relacin jurdica. Casi
exactamente como ocurre con el sujeto impersonal y descarnado que litiga sobre
una pared medianera o provoca el cobro ejecutivo de un pagar, caracterstica
dominante de casi todo el resto del derecho.
La imputabilidad de este sujeto abstracto, por ltimo, se fundamenta en un principio
apriorsticamente vlido para todo ser racional el del libre albedro, como sinnimo
de una total, absoluta indeterminacin del querer ("libertad de indiferencia"),
esencia metafsica del ser humano.

Frente a este planteamiento la escuela del positivismo crimininolgico, nacida de un


conjunto de ideas procedentes de un monismo materialista, se propone arrancar al
Derecho Penal de aquel trasmundo para traerlo hasta la realidad; obviamente a
partir de una antropologa filosfica polarmente opuesta. En vez del hombre
abstracto crey poder exibir al que Ferri bautizara como "hombre autntico... vivo y
palpitante", aunque por su parte, a poco andar, viene a desembocar en un
naturalismo generalizador cuyos postulados resultaron casi tan abstractos y
aprioristas como los del racionalismo que combati.
Comienza por negar el libre albedro, que Enrique Ferri (con genuino candor
positivista) crey haber pulverizado para siempre en dos plumadas. El hombre no es
libre! Afirmacin con la cual se planta al ser humano en el seno del mundo natural.
El hombre --an como su cspide-- no es ms que naturaleza. Su ser consiste en su
individualidad psico-fsica y su conducta se halla sometida al determinismo
universal. Por consiguiente el delito est inexorablemente regido por la causalidad;
es apenas un producto de factores, como cualquier otro fenmeno csmico
(resultante de causas biolgicas, psquicas y sociales).
Este aparato conceptual del positivismo, que es filosofa --malgr lui-- y an
metafsica, cambia de signo todo el horizonte. Es obvi que frente a este hombre
plantado en la tierra (naturaleza en medio de la naturaleza) ningn sentido tiene la
idea de una autntica responsabilidad personal, de orden moral y subjetivo. Cmo
concebir, a su respecto, una pena-castigo o retributiva de culpa? De qu culpa?
Cmo considerar a la pena como expresin jurdica de reproche tico-social?
En cuanto a la imputabilidad desde la perspectiva filosfica-poltica del positivismo
su destino es el total aniquilamiento, y as lo propusieron sus fundadores. A pesar de
todo se mantuvo el vocablo si bien con un sentido tan total y radicalmente diferente
al anterior como al actual, elaborndose as una pretendida "imputabilidad" o
"responsabilidad objetiva, o legal, o social"; fundada en la realidad externa de un
simple hecho: Vivir en sociedad o ser peligroso. Sobre estas bases, decan, todo el
mundo es "imputable" y responsable". Y como el determinismo no puede construir
ninguna suerte de responsabilidad subjetivamente fundada la imputabilidad debe
desaparecer. Pero esta no muri, como muchas otras cosas que los positivistas
creyeron arrumbadas para siempre, sino que hubo de subsistir a travs de las
escuelas intermedias. Y es interesante explorar qu es lo que aqullas exhiben, o
quizs ocultan, detrs del concepto. Por de pronto sus defensores persisten en la
actitud antifilosfica. Claro est que ello no les impide proclamarse deterministas.
Tambin tienen, pues, detrs de s, una metafsica. Es que los "eclcticos", como les
llamara Ferri, a pesar de sus gestos polemizantes, no escaparon al clima cultural de
su poca. Por esto, aunque rechazaran las generalizaciones prematura de la
"antropologa criminal" positivista, sobrellevan la herencia de su antropologa
filosfica": por una parte el determinismo, por otra, la idea naturalstica del hombre.
As la figura del delincuente se reduce a los lmites de su estructura natural. El
hombre que delinque contina siendo el individuo bio-psquico, inmerso en el
acontecer causal. De qu manera, pues, mantener y construir los conceptos de
imputabilidad, responsabilidad y pena? Todos recordamos las ingeniosas respuestas.
Vienen aqu a cuento los egregios nombres de Alimena, Impallomeni, Tarde, Liszt, y
toda la legin ulterior de sus seguidores ilustres. Desde entonces se habla de
conceptos como los de "coaccin psicolgica", "capacidad de motivacin",
"determinabilidad normal por los motivos", etc., etc., construyndose as algo que
no es ya ms imputabilidad moral, ni tampoco imputabilidad legal o social, sino,

atindase a esto muy bien, pura imputacin psicolgica.


Por supuesto hay en esto mucho de la maniobra espectacular del prestidigitador.
Subsistiendo la muralla del determinismo, los "eclcticos" la sortean mediante la
estratagema de insistir en que el Derecho Penal no tiene nada que ver con la
filosofa. Que all discutan metafsicos y filsofos sobre el hombre!
Al Derecho Penal es algo que no interesa. Hbil escaramuza que opera nada menos
que el escamoteo del genuino hombre autntico y de su realidad, tan proclamada
como falsa.
El prestigio de esta concepcin eclctica es tan poderoso que la abrazan penalistas
de toda especie, incluso quienes no participan de sus presupuestos originarios. De
este modo la llamada "imputabilidad psicolgica" se convierte en una especie de
tierra de todos, donde impera la paz universal: En su mbito pueden convivir
pacficamente (a condicin de no mentar siquiera a la filosofa) materialista y
espiritualistas; catlicos y ateos; deterministas e indeterministas; positivistas
trasnochados, neo-positivistas, dogmticos y tcnico jurdicos...
Acaso pudiera sealarse todava el influjo de otras corrientes. El Kelsenismo, por
ejemplo y, en general, el positivismo jurdico. En su mbito (desbrozado de
impurezas filosficas) el hombre (una especie de "homus juridicus") queda reducido
a un mero centro de imputacin de normas (moldeado por el designio omnipotente
del legislador). He aqu la posibilidad de otro sujeto espectral, sumergido esta vez en
un trasmundo jurdico, qumicamente puro, despojado tanto de substancia como de
compromisos "ideolgicos".
Basta, sin embargo, con lo dicho, para advertir hasta que punto las vicisitudes de la
imputabilidad se condicionan filosficamente. La imputabilidad naci, estuvo a punto
de morir, se transform y quiz sufri deformaciones al soplo del aliento filosfico
que le sigue como una sombra y que forzosamente informa la idea del hombre.
Pero ahora irrumpen algunas preguntas cruciales frente a este panorama Qu es lo
que queda del tan trado y llevado hombre "autntico", "plenario y real"? Puede el
Derecho Penal actual desinteresarse del problema y continuar manipulando
espectros o fantasmas, o mutilaciones ontolgicas, o ha de asumir, por el contrario,
inexorablemente, la realidad de la persona humana en su plenitud, toda vez que se
dirige al hombre tal como efectivamente es?
Porque desde luego es evidente que a la luz del actual conocimiento humano el
positivismo fracas rotundamente puesto que de ninguna manera trajo hasta el
Derecho Penal al hombre real; literalmente, diramos, se limit al de carne y hueso,
atenindose en substancia a un puro ser zoolgico. Pero el hombre no es,
ontolgicamente, ni el ente de razn(la "res cogitans" de los clsicos) separado de
su sustrato emprico, ni un animal (por evolucionado que se quiera) una especie de
aparato biopsico-social. Tampoco su conducta es pura causalidad, como lo es un
terremoto, o el comportamiento de una planta o de un pez. El viejo naturalismo no
quiso o no pudo ver que entre la produccin de un hecho natural y la produccin de
un acto delictuoso existe una distancia cualitativamente infinita. De este modo el
positivismo (que por definicin exige la ms rgida sumisin a la peculiar realidad del

objeto), falsific el dato objetivo y, con ello, se falsific a s mismo.


Obviamente estas referencias se reducen al positivismo criminolgico de las
primeras pocas y excluyen en mayor o menor medida su evolucin ulterior a travs
de algunas figuras como Felipe Grispigni o Eugenio Florian. Separa asimismo, en la
Argentina, a quienes fueron mis maestros, Jos Peco, en primer lugar y Francisco P.
Laplaza en segundo.
Aparte de esto, lo sealado hasta aqu ha sido puesto de resalto por la
Fenomenologa a travs de Husserl, Scheler, Hartmann, Jaspers, etc., etctera. Las
modernas investigaciones fenomenolgicas y la actual antropologa filosfica han
construido en lo que va del siglo una imagen del ser humano harto diferente de la
heredada del siglo XIX. Segn esto, el hombre no se reduce a las bases
naturalsticas sobre las que se asienta su personalidad emprica, y no se agota por
tanto en su individualidad o personalidad bio-psquica. Por el contrario su genuina
realidad (especficamente humana) se estructura en una triple dimensin: La de la
vida biolgica, por una parte, y la vida psquica, por otra, compartidas ambas en
laguna medida con el animal, pero integradas en un tercer estrato especficamente
humano: El de la vida espiritual, escamoteada por el naturalismo o reducida a un
epifenmeno. Y es precisamente en este ltimo plano o estrato (el del espritu), la
regin de su ser "abierta al acceso" y a la comprensin del valor (realizado hora por
hora, con forzosidad ontolgica, en su conducta, sobre la base de una libre eleccin
que el Zoon humano alcanza en su especfica y entraable realidad,
transformndose as en persona humana).
Ahora bien, es incuestionable que un Derecho Penal que pretenda construirse sobre
la realidad humana no podr sustraerse a este clima cultural de nuestra poca, por
lo mismo que no pudo ser extrao al que enmarc las etapas pretritas de su
evolucin. Quiere decir que el Derecho Penal ha de recibir, como efectivamente
recibe, cada vez con ms firmeza, la idea del hombre como persona, esto es, como
ser espiritual, ontolgicamente libre. Esto es lo que trasuntan las enseanzas de un
creciente nmero de penalistas contemporneos. Para no citar ms que algunos
nombres de alta jerarqua, comenzando por Edmundo Mezger, un verdadero
precursor, se inspiran en estas nuevas ideas filosficas maestros como Welzel,
Maurach, Jescheck Wrtemberger, etc., etc., en Alemania; Bettiol en Italia; los
integrantes de la llamada "Escuela de Utrech", en Holanda; penalistas psiquitrias y
criminlogos como Pompe, Baan Kempe, todos los que afirman que el Derecho Penal
y la criminologa deben partir de esta concepcin del hombre como una totalidad,
cuya esencia radica en la autonoma tica de la voluntad, y de la idea de que el
crimen "en el pleno sentido de la palabra pertenece al reino de la libertad...".
Por mi parte, salvando las enormes distancias, desde que comenc mis
modestsimas meditaciones sobre el tema, hace ya bastantes dcadas, abrigo
convicciones semejantes. Ms an, sucesivamente en mis clases de Santa Fe, La
Plata y Buenos Aires, tanto en diversas actuaciones y conferencias, he venido
sosteniendo que el Cdigo Penal argentino, especialmente a travs de su frmula de
inimputabilidad, exige la recepcin congruente de estos puntos de vista.
En suma, la filosofa est en la mdula del Derecho Penal. En el plano legislativo
tanto como en el dogmtico es vana la pretensin de construir los institutos bsicos
de imputabilidad culpabilidad, responsabilidad y pena con prescindencia de sus

presupuestos antropo-filosficos. En lo que toca al Derecho Penal de nuestros das,


en l est forzosamente implicado el hombre plenario; el hombre como persona.
Peculiar realidad que de antemano le es dada al legislador, y cuya omnipotencia no
puede mutilar ni falsificar. Al menos si ha de someterse a lo real, obedeciendo no
solamente a imperativos de Justicia, sino a elementales motivos de eficacia (porque
lo real es inmodificable) traicionando el fundamento de la pena y frustrando el logro
de sus finalidades especficas.
III. Naturaleza de la imputabilidad en la frmula vigente
Veamos ahora con ciertos supuestos filosficos han influido decisivamente en la
interpretacin de la frmula legal, falsificando su naturaleza y esencia.
La simple lectura del art. 34, inc. 1 del Cd. Penal denuncia que la primera parte
del texto (al aludir a la insuficiencia de las facultades, alteraciones morbosas de las
mismas o estado de inconsciencia) remite a cuestiones de contenido psiquitrico,
mientras que la segunda (que exige como consecuencia que no se haya podido
comprender la criminalidad del acto ni dirigir las acciones) lo hace a cuestiones que
en principio son de orden psicolgico. Con arreglo a la usual caracterizacin o se
trata por consiguiente de una frmula pura, ni psiquitrica ni psicolgica, sino mixta,
porque exige tanto lo primero como lo segundo.
La cuestin que querra plantear con el mximo de claridad estriba en saber si la
imputabilidad agota toda su substancia en el contenido puramente psiquitrico y
psicolgico de la frmula, o por el contrario, se trata de un peculiar concepto cultural
de ndole jurdico-valorativa (en un sentido muy descuidado entre nosotros). Si fuere
lo primero, slo sera uno de aquellos conceptos naturalsticos, que mientan a
objetos reales indiferentes al valor y de los cuales se sirve la ley a menudo. Por
ejemplo: Muerte de un hombre, mujer embarazada, emocin violenta; casos en los
que la ley coloca al juez frente a la determinacin de una "cosa", "hecho", o "estado
de hecho", cuya verificacin concreta slo le exige una comprobacin fctica neutral;
un mero "juicio de existencia", neutro al valor, en el mundo del ser natural. De
acuerdo a esto, la inimputabilidad no sera otra cosa que un "estado de hecho"
susceptible de aprehensin cientfica total (a travs del perito) por medio de las
ciencias naturales. Por el contrario, si esto no es as, su verificacin requiere del juez
una perspectiva y postura mental diferentes, situadas ms all de lo puramente
naturalstico.
As planteado el problema se ha producido entre nosotros una distorsin del sentido
del concepto en una doble direccin.
La primera (no exclusiva pero preferida por casi todos los psiquiatras) proviene de la
postura filosfico-jurdica del positivismo criminolgico, en gran medida aun
subsistente. De acuerdo con ella la inimputabilidad no es ni ms ni menos que un
simple hecho o estado de hecho bio-psiquitrico, conforme a la cual la frmula
vigente viene interpretndose desde la sancin del Cdigo (hace ms de cincuenta
aos) como si fuese puramente psiquitrica, al modo del Cdigo francs que dice
"no es imputable el demente".
El profesor Nerio Rojas, padre de la psiquiatra y medicina legal argentinas, sostuvo
este criterio desde sus anotaciones al Cdigo de Jofre, en 1922, hasta su

intervencin en el debate sobre el Proyecto Soler de 1960. Segn l de "lege


ferenda" es obligatorio excluir del texto legal la frase "comprender la criminalidad
del acto o dirigir las acciones". De "lege lata" (y esto es lo que aqu interesa) la
imputabilidad se concreta "en un hecho objetivo: si el agente es o no un alienado..."
y la segunda parte de la frmula no es tenida en cuenta, o est implcita.
Coherente con su raz positivista, esta tesis es sin embargo totalmente extraa al
genuino sentido actual de la imputabilidad.
Me explico: Cmo en ningn cdigo vigente ha podido suprimirse el concepto, los
intrpretes positivistas del derecho en vigor han aniquilado de hecho la
imputabilidad falsificndola de esta manera. Es que, literalmente, la vieja frmula
francesa ha venido a resultar vehculo provincial apropiado para insistir en los
postulados positivistas. Si es que, en efecto, ha de abolirse toda idea de
responsabilidad ticamente fundada; si el derecho puitivo slo se base en la utilidad
y ha de construirse como un puro derecho de la seguridad comunitaria, pensado y
fundado sobre el determinismo universal; una especie, de pura profilaxis o
desinfeccin social contra el crimen, desplegada sobre bases deterministas
cientfico-naturales, se comprende perfectamente que la imputabilidad, con ropaje
psiquitrico, no tiene ms que una nica funcin: separar de antemano a los
enfermos mentales que delinquen de los delincuentes sanos, a partir de la idea de
que, a la determinacin causal de la conducta de estos ltimos, se aade, en los
enfermos, la especfica peculiaridad de un causalismo morboso, clnicamente
definido. Porque efectivamente para el positivismo unos y otros estn determinados;
unos y otros son anormales; unos y otros son responsables, al estilo positivista. Lo
nico, pues, que interesa, es la especie del tratamiento (asegurativo-defensivo) que
les corresponde conforme con arreglo a la peligrosidad criminal emergente de su
peculiar personalidad bio-psicolgica. Y esto es literalmente lo que resulta de las
enseanzas de Rojas.
De esta manera la imputabilidad se ha convertido en una especie de mecanismo de
clasificacin cientfico-natural, no tiene nada que ver, ni con la culpabilidad, ni con la
pena.
Pero es evidente que hoy no rige en parte alguna un puro Derecho Penal
asegurador, sin pena aflictiva y retributiva fundada en la culpa. Ningn cdigo
considera al delincuente como un simple ser peligroso, sumergido en la causalidad y
clasificado segn los cnones positivistas, al cual la ley fija un "status" con fines
puramente profilcticos, sino como persona, plena de humana dignidad, llamada a
responder de sus actos sobre las bases tico-sociales que impregnan la idea de
culpabilidad. En modo alguno, pues la imputabilidad tiene por objeto la clasificacin
o separacin de sanos y enfermos. Ella no est al servicio de la seguridad o la
defensa social (o lo est en muy secundario modo) sino del juicio de culpabilidad o
de reproche. No se trata, por lo tanto de un tope entre salud y enfermedad, sino de
otra cosa bien distinta, como se dir en seguida.
En resumen: No estamos frente a un simple hecho naturalstico: mdico, biolgico o
psiquitrico (o criminolgico como se ha dicho alguna vez) a la manera de un estado
de fiebre, una peritonitis o una demencia sifiltica.
Pero antes me refer a una segunda distorsin; esta vez preferida por los penalistas.

Consiste ella en la concepcin de la imputabilidad como un simple presupuesto o


puro estado de hecho psicolgico y proviene de las escuelas intermedias; vimos que
stas tienen detrs de s el determinismo, y, consecuentemente una imagen del
hombre reducida a su personalidad bio-psicolgica.
Entre otros mi ilustre maestro, Luis Jimnez de Asua, que ms de una vez se
proclam determinista, sostuvo esta tesis. La imputabilidad (presupuesto de la
culpabilidad) dijo, consiste en una capacidad "meramente psicolgica", cargando
esta vez el acento sobre la segunda parte de la frmula contrariamente a la postura
de Rojas.
Sin embargo, una cuidadosa consideracin de la frase "comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones" que no se limite a la superficie, demuestra que
nicamente en apariencia suscita una cuestin puramente psicolgica. Debo
advertir, sin embargo, que no sostengo que no tenga un contenido psicolgico; lo
que niego es que ese contenido se agote en pura psicologa.
Muchas razones me asisten desde antiguo para atreverme a formular esta
afirmacin. El principal fundamento es, por lo dems, de corte eminentemente
cientfico-natural. En efecto la psiquiatra de hoy, como por lo dems lo haca ya la
ms antigua, nos ensea que el delito de algunos alienados genuinos (esto es,
genuinos enfermos mentales) es perfecto en el plano psicolgico. La afirmacin
puede verificarse en lo que va de Maudsley al propio Nerio Rojas.
As, este ltimo, al proponer la supresin de la segunda parte de la frmula vigente
de inimputabilidad, por ser, segn l de ndole psicolgica (concordando en esta
calificacin con Asua) dijo en el Congreso: "puedo demostrar que hay alineados
delirantes lcidos que delinquen y comprenden muy bien la criminalidad del acto y
dirigen sus acciones, y segn ese apndice eminentemente psicolgico, deberan ser
condenados". En idntica situacin, aade, se hallan algunos "locos morales!".
La afirmacin que hace pie en que la capacidad de comprender y dirigir la conducta
es de naturaleza puramente psicolgica, implica reconocer que el paranoico genuino
sabe a la perfeccin que delinque y aun premedita su crimen, ejecutndolo con
frrea voluntad. Por lo tanto obra con la que el Cdigo Rocco denomina "capacidad
de inteligencia y de voluntad", y lo mismo ocurre (dejando de lado las formas puras
o constitucionales) con la llamada "locura moral" adquirida (post encefaltica,
traumtica, etc., etctera).
Pero es el caso sealar, que a despecho de estas realidades psicolgicas aquellos
autores de acciones delictivas pueden ser declarados inimputables, como
efectivamente lo son por aplicacin de la formula mixta, sino que precisamente esta
frmula rige en casi todos los Cdigos modernos y se propone invariablemente en
los ms depurados proyectos que hoy circulan en el mundo (dicho sea de paso y en
elogio del Cdigo argentino de 1921).
De aqu resulta, sin ms, dicho tambin con el mximo respeto por el eximio
psiquiatra, que lejos de haber demostrado que la segunda parte, por ser puramente
psicolgica, debe ser suprimida de "lege ferenda", pone de resalto que no es
psicolgica (mejor dicho puramente psicolgica) y por ello debe ser mantenida en la

ley.
En otras palabras: Un paranoico homicida inmerso en un delirio sistematizado de
persecucin o de celos, por ejemplo, tiene plena capacidad psicolgica para adoptar
actitudes conscientes y voluntarias referidas al delito que perpetra y de hecho las
adopta (puede tratarse de un homicidio perfectamente intencional y hasta
premeditado). Delinque, por lo tanto, con capacidad de "entender y de querer" (para
usar las expresiones del Cdigo italiano) o con cualquier otra capacidad equivalente,
incluso la nuestra de "comprender la criminalidad" y "dirigir las acciones" de nuestro
Cdigo si fuese puramente psicolgica. A pesar de todo el paranoico no es
imputable, aunque incluso concurran en su conducta todos los ingredientes
psicolgicos (intelectivos o representativos y volitivos o emocionales) del dolo. Esto
demuestra paladinamente que la imputabilidad no se agota con su contenido
psicolgico.
Pero, si la imputabilidad no es un simple "hecho" o "estado de hecho", y no estamos
frente a un concepto mdico, biolgico, psiquitrico, ni siquiera psicolgico, en
sentido estricto y agotador cul es el "plus" a travs del cual el concepto desborda
de lo puramente naturalstico?
No es posible ensayar aqu una respuesta, ni siquiera esquemtica por limitaciones
de tiempo y oportunidad. Por lo tanto me constreir a la expresin mnima de los
caminos que juzgo que es menester recorrer.
Desde luego abrigo la creencia de que el Cdigo, especialmente a travs de la
frmula de inimputabilidad, debe reconstruirse dogmticamente a partir de la idea
del hombre como persona, esto es, como ser espiritual cuya esencia radica en la
autonoma tica de la voluntad.
De aqu resulta la naturaleza jurdico-valorativa (y en manera alguna naturalstica)
del concepto conforme a las siguientes proposiciones:
1. La imputabilidad est estrecha y funcionalmente ligada a la culpabilidad y a la
medida de la pena; y en ella repercute el carcter tico-social de ambos conceptos.
De ah que su funcin primordial estriba en la afirmacin de las bases personales,
necesarias, mnimas y previas, que hagan posible el ulterior juicio valorativo de
culpabilidad o de reproche dirigido al autor con motivo del acto. Est, por ello,
fundamentalmente, al servicio de la valoracin del acto interior, objeto de ese juicio,
como capacidad de culpa.
2. Esencialmente la imputabilidad (que integra la culpabilidad como su elemento,
con arreglo a la "teora normativa" es capacidad personal de reprochabilidad ticojurdica.
3. La consecuencia prctica de esa capacidad se traduce en la posibilidad real
(condicionada por la total personalidad) de obrar de otra manera, esto es, conforme
a las exigencias del derecho (actuacin con sujecin al deber).
4. La naturaleza jurdico-valorativa de la imputabilidad deriva especialmente de que
su concreta verificacin se conecta en ltima instancia con el fundamento y el fin de

la pena.
Por todo esto, discutida en un proceso penal (lo que ocurre por excepcin) la
imputabilidad debe ser examinada en los tres planos o estratos que sucesivamente
la integran: el psiquitrico, el psicolgico y el normativo-valorativo.
A partir del primero no hay duda alguna de que la primera parte del texto legal
reviste un puro carcter descriptivo (naturalstico): las causas all enumeradas han
de comprobarse por el juez a travs del perito que es el nico con competencia
tcnica para dar los fundamentos de su negacin o afirmacin.
No ocurre exactamente lo mismo con la incapacidad de la segunda parte, ocasionada
por aquellas causas psiquitricas. Ya no se trata aqu de nada semejante a un
diagnstico retrospectivo o a una descripcin naturalstica, sino de la afirmacin de
una aptitud o capacidad que si bien entraa algo psquico, va, sin embargo, bastante
ms all. Es ms, todava en el mbito psicolgico las investigaciones puramente
causal-explicativas deben ceder el paso a una metodologa "comprensiva" (Psicologa
cientfico-espiritual) en el sentido de Dilthey, Spranger, Scheler.
Trascendiendo todo esto (que todava es psicolgico) esta segunda parte del texto
en el que se halla el meollo de la imputabilidad, no slo tiene el sentido de fijar, en
forma rgida y tajante, un lmite psicolgico mnimo, sino que concreta un criterio de
medida de la capacidad subjetiva, normativamente exigida para ser culpable,
responsable y punible. Supone as un margen estimativo dentro del cual es preciso
determinar si el sujeto posee ciertas aptitudes psicolgicas en medida tal que
permita afirmar su capacidad personal de reprochabilidad (personalidad apropiada o
adecuada para el reproche en el momento del hecho); lo que debe entraar un
genuino poder de someterse a los mandatos de la norma y actuar conforme al
derecho (conforme al deber). De esta manera la imputabilidad y sus lmites se hallan
en ltima instancia configurados de un modo valorativo y no puramente psicolgico.
La frmula mixta alcanza as su exacto y coherente sentido, del que efectivamente
carece si se la piensa en trminos puramente psicolgicos a la manera de Rojas.
No es, pues, slo cuestin de que el perito psiquiatra afirme que un post-encefaltico
no es un alienado, o que algn paranoico actu con capacidad psicolgica de cierta
ndole, sino del problema, bastante ms complejo, de si esa capacidad de
inteligencia, de voluntad, de comprender o dirigir su conducta, satisface o no
satisface la medida de las exigencias normativas propias de la imputabilidad.
Es verdad, pues, que cuando de esto ltimo se trata, el juez no est ya frente a la
comprobacin de un mero "estado de hecho" susceptible de total aprehensin a
travs de las llamadas ciencias naturales, como ocurrira, por ejemplo, con la
verificacin judicial, a travs del perito, de un embarazo, o la muerte de un hombre,
o la presencia de cianuro en las vsceras de un cadver. Es que la cuestin no
depende nicamente de lo psiquitrico y psicolgico, sobre todo en aquellos casos
dudosos o fronterizos que son los que tienen ms substancia polmica y requieren
un mayor tacto jurdico. El juicio definitivo del juez, por el contrario, deber acudir a
puntos de vista que ya no son en absoluto psiquitricos, ni psicolgicos, porque se
trata en definitiva de un juicio que ha de formularse dentro de coordenadas de valor
que provienen, por una parte, del derecho, por la otra, del mundo espiritual tico-

jurdico de una persona humana concreta. De ese modo el problema sale y excede
considerablemente todo lo que en general sea naturalstico para ingresar en el
mundo de lo valorativo.
Esto explica el hecho muy significativo de que algunos psiquiatras (para demoler la
frmula mixta al modo de Jurt Schneider o Rojas) al mismo tiempo que penalistas
como Mezger, Welzel, Jescheek, etc. (para desentraar su contenido dogmtico)
afirmen de consumo que es imposible la determinacin "cientfica" (en el, plano
"cientfico-natural", claro est) de la capacidad de comprender la criminalidad del
acto y de dirigir las acciones. La afirmacin es exactsima, precisamente porque no
se trata ya de comprobaciones o cuantificaciones empricas o naturalsticas; de algo
susceptible de medida y de aprehensin exhaustiva en el mundo del ser natural.
Finalmente, en lo que toca a los parmetros normativos en el ms estricto sentido
(en cuyo mbito el juez no est ya vinculado a la opinin del tcnico) la solucin se
encuentra en estrecha dependencia de los fines del Derecho Penal; especialmente
del fundamento y finalidad de la pena, esto es, en primer lugar, de la idea de justa
retribucin de la culpa (a travs de la cual el acto deber aparecer, segn frase de
Mezger, como "expresin jurdicamente desaprobada de la personalidad del autor");
en segundo lugar, de la posibilidad real de lograr los fines de la pena, y
especialmente, la efectiva "readaptacin social del condenado".
En suma, ms all de cuestiones puramente descriptivas, el juez deber preguntarse
de si est o no frente a un sujeto que efectivamente actu con capacidad de
reprochabilidad, esto es, en presencia de una "persona humana" apta (apropiada,
adecuada) para sufrir la pena, no slo como "justa" retribucin sino tambin como
medida "eficaz" (dentro del margen de lo posible) para el logro de sus finalidades
valiosas. Se trata en el fondo de una proyeccin del juez hacia los fundamentos y
hacia el telos, o sea a las ideas de justicia y de eficacia.
De este modo el paranoico homicida con las aptitudes psicolgicas a que se refera
Rojas, as como ciertos neurpatas, e incluso algunas personalidades psicopticas,
en casos graves y excepcionales podrn ser inimputables si es que en el momento
del hecho no pudieron comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, en
la medida de las exigencias valorativas de la imputabilidad, como lo expuse (hace
ms de cincuenta aos) ante un jurado compuesto por Luis Jimnez de Asa, Alfredo
Molinario y Francisco P. Laplaza. Y lo consagra por ejemplo el Proyecto Alternativo
alemn de 1966 compuesto por penalistas alemanes de la ms eximia jerarqua
cientfica encabezados por Jrgen Baumann que nos ha brindado el privilegio de
concurrir a estas Jornadas junto a los dems maestros alemanes, italianos y
espaoles que nos acompaan.
Para concluir quiero decir que cuanto he expuesto resultar ininteligible si sigue
subsistiendo una mentalidad positivista subyacente, y, especialmente, la idea de que
la pena es reaccin irracional puramente vindicativa y vaciada de todo contenido
moral; o si de algn modo sus formas ms graves se asimilan a simples dispositivos
fsicos de seguridad y de defensa social, equivalentes al enjuiciamiento de un animal
ms o menos peligroso para la comunidad (aquella "alimaa maligna" de que alguna
vez nos habl uno de los maestros epnimos del positivismo criminolgico).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(*)Sobre la base de la conferencia pronunciada en la Universidad de Belgrano con


ocasin de las Jornadas internacionales realizadas en honor del cincuentenario del
Cdigo Penal argentino de 1921 (9-14 de octubre de 1971).
Recientes fallos de la Justicia Argentina, como el recado en el caso por triple
homicidio en que fue condenado Ricardo Barreda, en La Plata, actualizan los
trminos de este anlisis, especialmente en lo que respecta a la naturaleza
normativo-valorativa y no meramente psicolgica o psiquitrica de la imputabilidad
penal, consecuentemente las funciones de los peritos y la del tribunal sentenciante,
la significacin de la segunda parte de la frmula mixta del art. 34 inc. 1 del Cd.
Penal, la imputabilidad de los "delirantes lcidos" y el significado de la expresin
"comprender la criminalidad del hecho" en el referido texto penal, etc. etctera.

La Ley S.A. 2006