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LVARO LAZZARINI*
1. Introduo
, Palestra sobre o tema na I Jornada Brasileira de Direito Penal e Direito Processual Penal, promovida
pela Universidade Federal de Santa Catarina, a convite do seu Centro de Cincias Jurdicas. F1orianpolisSC, 26 de maio de 1995.
* Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Professor de Direito Administrativo
da Academia de Polcia Militar do Barro Branco, Scio Colaborador do Instituto dos Advogados de So
Paulo, Membro da IAPC - The Intemational Association of Chiefs of Police (USA).
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RIVERO, Jean. Direito Administrativo, traduo de Rogrio Ehrhardt Soares, Livraria Almedina,
Coimbra, Portugal, 1981, p. 15.
R. Dir. Adm.,
jan./mar. 1996
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DA SILVA, Jos Afonso. O Municpio na Constituio de 1988, 111 ed., 1989, Editora Revista dos
Tribunais, So Paulo, p. 19; idem Curso de Direito Constitucional Positivo, I ()!! ed., 1995, Malheiros
Editores, So Paulo, p. 615; DI PIETRO, Maria Sylvia Zenella, Direito Administrativo, 5 ed., 1994,
Editora Atlas, So Paulo, p. 64.
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nal, como previsto no art. 37, caput, da vigente Constituio da Repblica em relao
aos princpios da legalidade, da moralidade administrativa, da impessoalidade e da
publicidade. E isso ocorre mesmo naquelas decises de natureza discricionria, onde
a sua vontade est limitada, pois, h a barreira da legalidade, como tambm a
decorrente dos princpios da realidade e da razoabilidade.
Como sempre observou Hely Lopes Meirelles 4 , "O uso do poder prerrogativa
da autoridade. Mas o poder h de ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder empreg-lo segundo as normas legais, a moral da instituio, a
finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico. Abusar do poder empreg-lo
fora da lei, sem utilidade pblica. O poder confiado ao administrador pblico para
ser usado em benefcio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites
que o bem-estar social exigir. A utilizao desproporcional do poder, o emprego
arbitrrio da fora, da violncia contra o administrado constituem formas abusivas
do uso do poder estatal, no toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as
encerram. O uso do poder lcito; o abuso, sempre ilcito. Da por que todo ato
abusivo nulo, por excesso ou desvio de poder" , isto , respectivamente, quando a
autoridade pblica pratica ato no inserido na esfera de competncia decorrente de sua
investidura legal ou, ento, se competente, o elemento psicolgico do ato tem motivos
ou fins diversos daqueles objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico.
Hely Lopes Meirelles, ainda examinando o tema aqui enfocado, lembrou que o
abuso de poder: "Ora se apresenta ostensivo como a truculncia, s vezes dissimulado como o estelionato, e no raro encoberto na aparncia ilusria dos atos legais.
Em qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarado - o abuso do poder sempre
uma ilegalidade invalidadora do ato que a contm."
Caio TcitoS, na sua clssica monografia sobre "O Abuso de Poder Administrativo no Brasil (Conceito e Remdios)", examina a circunstncia de que "Autoridade e legalidade so conceitos antinmicos que, no entanto, se completam. O
intervencionismo do Estado aumenta o poder das autoridades administrativas. Novos
meios de ao lhes so atribudos, mas o uso deles no pode exceder margem da
lei. Deve o administrador gozar de uma rea de competncia ampla, dentro da qual
possa agir com desenvoltura. Ao controle da legalidade incumbe, porm, o patrulhamento das fronteiras, de modo a vedar as execues abusivas e manter o poder
discricionrio em seus domnios legtimos. No plano jurdico, a administrao funciona sob um regime de liberdade vigiada: tudo lhe e permitido fazer, em benefcio
do interesse pblico, salvo aquilo que ofenda a lei. A noo de legalidade fiscaliza
a atividade discricionria, sem nela interferir, a no ser quando exorbitante."
O abuso de poder ocorre tanto por ao como por omisso, tendo lembrado
Hely Lopes Meirelles6 que ambas as formas - comissiva e omissiva - so capazes
de afrontar s leis e causar leso a direito individual do administrado, asseverando
LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro, 2()11 ed. atualizada por ANDRADE
AZEVEDO, Eurico de et alii, 1995, Malheiros Editora, So Paulo, p. 94.
5 TCITO. Caio. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil (Conceito e Remedios), 1959, Departamento Administrativo do Servio Pblico e Instituto Brasileiro de Cincias Administrativas, Rio de
Janeiro, p. 26.
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LOPES MEIRELLES, Hely. Obra e ed. cits., p. 95.
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tambm que: "A inrcia da autoridade administrativa - observou Caio Tcito (anota
o saudoso administrativista) - , deixando de executar determinada prestao de
servio a que por lei est obrigada, lesa o patrimnio jurdico individual. forma
omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo."
De qualquer modo, o agente pblico que abuse do seu poder sujeita-se s sanes
que o ordenamento jurdico brasileiro possa indicar, mesmo em face do princpio
da impessoalidade j mencionado, porque, como ensina Jos Afonso da Silva7, em
lio tambm adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: 8 "A personalizao, ou
seja, a individualizao do funcionrio, pode ser recomendvel quando atue no
como expresso da vontade do Estado, mas como expresso de veleidade, capricho
ou arbitrariedade pessoal. Ento, como nota Gordillo, 'o ataque ou impugnao
concreta pessoa do funcionrio s um meio de lograr que ela mesma ou seu
superior corrija o fato ou omisso danosa'. Apersonalizao vale assim para imputar
ao funcionrio uma falta e responsabiliz-lo perante a Administrao Pblica, a fim
de que esta lhe imponha a punio cabvel" .
O uso e o abuso de poder, portanto, como de incio afirmad09 , um dos mais
polmicos e intrigantes temas defrontados por todo agente pblico, ou seja, pela
pessoa fsica que exerce alguma atividade estatal e tem o dever de decidir e impor
a sua deciso ao particular, tambm pessoa fsica ou pessoa jurdica de direito privado
ou, at mesmo, de direito pblico.
Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas lO , a propsito da Lei n
4.898, de 9 de dezembro de 1965, que regula a responsabilidade civil, penal e
administrativa nos casos de abuso de autoridade (abuso de poder), atestaram que:
"Trata-se de assunto extremamente interessante e bem pouco comentado pelos
estudiosos. E com constncia que temos notcia de situaes em que a ao
discutida, existindo srias dvidas sobre sua legitimidade. E pouco h a consultar."
"Mais interessante, polmico e intrigante se torna o assunto quando ele diz
respeito ao exerccio de atividade decorrente do Poder de Polcia, seja exerccio de
atividade de polcia administrativa ou ento de polcia judiciria, seja ele de responsabilidade de autoridade administrativa ou ento autoridade legislativa ou judiciria.
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BALZAC, Honor. Revista Super Interessante. Ano 2, nl! 5, maio de 1988, Editora Abril, So Paulo,
p.82.
13 LAZZARINI, lvaro et alii. Direito Administrativo da Ordem Pblica, 21 ed., 1987, Forense, Rio de
Janeiro, p. 19.
14 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, v. m, li! ed., 1963, Forense, Rio de Janeiro, verbete
Polcia, p. 1.174.
15 CRETELLA JNIOR, Jos. Lies de Direito Administrativo, 21 ed., 1972, Jos Bushatsky Editor,
So Paulo, p. 229.
16 CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo, v. V, 11 ed., 1968, Forense, Rio de
Janeiro, p. 51.
17 LAZZARINI, Alvaro. Limites do Poder de Polcia,
Revista de Direito Administrativo", n2 198,
out./dez. 1994, Editora RenovarlFGV Fundao Getlio Vargas. Rio de Janeiro, p. 74.
U
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18 Art. 78, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966,
com a redao dada pelo Ato Complementar n2 31, de 28 de dezembro de 1966).
19 CRETELLA JNIOR, Jos. Lies de Direito Administrativo, ed. e p. cits.
20 TCITO, Caio. Obra e ed. cits., p. 27.
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Como lembrou Hely Lopes Meirelles 21 , "Os limites do poder de polcia administrativa so demarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos
fundamentais do indivduo assegurados na Constituio da Repblica ( ... ). Do absolutismo individual evolumos para o relativismo social. Os Estados democrticos
como o nosso inspiram-se nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana. Da o equilbrio a ser procurado entre a fruio dos direitos de cada um e
os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Em nossos Dias e no nosso
Pas predomina a idia da relatividade dos direitos, porque, como bem o adverte
RIPERT, 'o direito do indivduo no pode ser absoluto, visto que absolutismo
sinnimo de soberania. No sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito
, por conseqncia, simplesmente relativo' (O Regime democrtico e o Direito Civil
Moderno, Ed. Saraiva, 1937, p. 233)."
correto, portanto, o raciocnio de Jos Cretella Jnior2 2 ao sustentar que "Do
mesmo modo que os direitos individuais so relativos, assim tambm acontece com
o poder de polcia que, longe de ser onipotente, incontrolvel, circunscrito, jamais
podendo pr em perigo a liberdade e a propriedade. Importando, regra geral, o poder
de polcia, restries a direitos individuais, a sua utilizao no deve ser excessiva
ou desnecessria, para que no se configure o abuso de poder. No basta que a lei
possibilite a ao coercitiva da autoridade para justificao do ato de polcia.
necessrio, ainda, que se objetivem condies materiais que solicitem ou recomendem a sua inovao. A coexistncia da liberdade individual e o poder pblico
repousam na conciliao entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de
assegurar a ordem social. O requisito da convenincia ou do interesse pblico ,
assim, pressuposto necessrio limitao dos direitos dos indivduos. Escreve Mrio
Masago: 'Pode a polcia preventiva fazer tudo quanto se tome til a sua misso,
desde que com isso no viole direito de quem quer que seja. Os direitos que
principalmente confinam a atividade da polcia administrativa so aqueles que, por
sua excepcional importncia, so declarados na prpria Constituio'" .
Nesse contexto todo, como se verifica, entra a temtica da cidadania, cuidadosamente estudada por Vera Regina Pereira de Andrade 23 , em dissertao que, partindo
do discurso jurdico da cidadania, de fato, caminhou ampliando as argumentaes,
interpelando-se por facetas que, invisveis a esse discurso, visaram fundamentar o
porqu de suas limitaes analtico-polticas, acabando por gerar inmeras problemticas que, reconhecidamente, permanecem em aberto.
Bem por isso, na "Concluso" dessa sua dissertao, Vera Regina Pereira de
Andrade 24 formulou proposta de "ser fundamental promover-se o dilogo do saber
LOPES MEIRELLES, Hely. Poder de Polcia e Segurana NacioTUlI, 1972, Imprensa Oficial do
Estado de So Paulo, p. 11; idem, Direito Administrativo Brasileiro, 18a. ed., 1993, atualizao cit., p.
119.
22 CRETELA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, .. Revista de Direito Administrativo" , Fundao
Getlio Vargas, Rio de Janeiro, n 162, p. 31-32.
23 PEREIRA DE ANDRADE, Vera Regina. Cidadania: do Direito aos Direitos Humanos, 1993, Editora
Acadmica, So Paulo, 143 pginas.
24 PEREIRA DE ANDRADE, Vera Regina. Obra e ed. cits., p. 137.
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autoridade. Diogo de Figueiredo Moreira Neto a seu propsito afirma que" modernamente pode-se estabelecer para distinguir a discrio do arbtrio. Seu envolvimento mais recente deixa patente sua maior sofisticao, a comear do referencial,
que o de mais difcil trato doutrinrio e o mais alusivo na prtica operativa: a
finalidade. De modo amplo, a razoabilidade uma relao de coerncia que se deve
exigir entre a manifestao da vontade do Poder Pblico e a finalidade especfica
que a lei lhe adscreve" .
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, agora na sua monografia sobre Legitimidade
e Discricionariedade 31 , em novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade, reafirma que a sua sistematizao parte de dois princpios que ao tempo
de Forsthoff no tinham curso e que hoje ganham os mais srios tratamentos de
doutrina e ascendem at aos projetos constitucionais, ou seja, "So dois princpios
tcnicos que no existem autonomamente mas servem de instrumentos para que se
afirmem os princpios substantivos: so eles o princpio da realidade e o princpio
da razoabilidade."
O princpio da razoabilidade, alis, foi expressamente acolhido pela Constituio Paulista de 1989, no seu art. 111, que o tomou obrigatrio ao lado daqueles
outros enunciados na Constituio da Repblica de 1988, isto , os da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade.
Como se verifica, e o afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietr0 32 , "A discricionariedade no mais a liberdade de atuao limitada pela lei, mas a liberdade de
atuao limitada pelo Direito ( ... ) medida que o princpio da legalidade adquire
contedo material antes desconhecido, aos limites puramente formais discricionariedade administrativa, concernentes competncia e forma, outros foram sendo
acrescentados principalmente pela jurisprudncia dos pases em que o papel do Poder
Judicirio no se resume aplicao pura e simples da lei formal, mas se estende
tarefa de criao do direito" .
H, portanto, uma evoluo na doutrina jurdica administrativa para que o Poder
de Polcia no se converta em arbtrio, em arbitrariedade, em abuso de poder, em
abuso de autoridade.
31 FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de. Legitimidade e Discricionariedade, 11I ed., 1989, Editora
Forense, Rio de Janeiro, p. 37.
32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988,
Editora Atlas, So Paulo, 1991, p. 171.
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ridade, como se queira denominar, ser praticado por quem deva apurar o fato
constitutivo do abuso.
A Constituio da Repblica, por exemplo, entre outras de suas normas, no art.
52, a todos assegura, independente do pagamento de taxas, o direito de petio aos
Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder
(inciso XXXIV, letra "a"). Assegura tambm "Habeas Corpus" sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (inciso LXVIII), certo que "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado
por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa judica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico" (inciso LXIX).
Em nvel infraconstitucional o Brasil conta com a Lei n2 4.898, de 9 de dezembro
de 1965, a denominada "Lei do Abuso de Autoridade", que regula o direito de
representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos
casos de abuso de autoridade, lei essa que, para se tornar mais eficaz, teve acrescentada s suas disposies que" A falta de representao do ofendido, nos casos
de abusos previstos na Lei 4.898, de 9.12.1965, no obsta iniciativa ou ao curso
da ao pblica" (Lei n2 5.249, de 9 de fevereiro de 1967).
Escrevendo sobre A violao sistemtica dos direitos humanos como limite
consolidao do Estado de Direito no Brasil, Oscar Vilhena Vieira 33 pondera no
sentido de que, para a fruio dos direitos dos indivduos, " necessrio que o Estado
seja estruturado de uma forma especfica voltada a limitar o seu poder. A regra
fundamental desse modelo de Estado a separao de poderes, sendo garantido aos
indivduos a possibilidade de recorrerem a um poder judicirio todas as vezes que
se virem ameaados em seus direitos. Toda ordem estatal, todas suas autoridades e
decises, inclusive as legais, devem estar submetidas a esses direitos. Nesse sentido,
a idia de Estado de Direito se torna um elemento essencial consolidao, aprofundamento e sobrevivncia do regime democrtico. A democracia - continua Oscar
Vilhena Vieira - exige essa normalidade, pois fora dela no h como se falar em
garantia de direitos. Pressupe um ambiente estruturado com base numa racionalidade legal, dotado de instituies jurdicas que respondam a uma tica prpria do
espao pblico. Toda vez que esse sistema for colocado em xeque a democracia
estar em risco" .
Optante do sistema judicirio ou sistema ingls de jurisdio nica no controle
dos atos da Administrao Pblica - e por conseqncia dos atos de polcia - , o
Brasil, dentro dos direitos e garantias fundamentais que reconhece, inseriu no artigo
52, o, inciso XXXV, da sua Constituio de 1988 que" a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", assegurando, no entanto, aos acu-
33 VILHENA VIEIRA, Oscar et aljj. Direito, Cidadania e Justia, coordenao de DI GIORGI, Beatriz,
CAMPILONGO, Celso Fernandes e PIOVESAN, Flvia, I!ed., 1995, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, p. 191.
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34 MASAGO, Mrio. Curso de Qireito Administrativo, 5 ed., 1974, Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, nl! 151-154, p. 63-64.
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administrativo, instaurando o devido procedimento administrativo, sob pena de prtica do delito de condescendncia criminosa (art. 320 do Cdigo Penal e 322 do
Cdigo Penal Militar), nos casos de indulgncia, se outra no for a causa psicolgica
da conduta do superior.
A aplicao da Lei n2 4.898, de 9 de dezembro de 1965, Lei do Abuso de
Autoridade, torna-se obrigatria, inclusive quanto ao procedimento criminal especial
previsto nos seus artigos 12 e seguintes, certo que a ao de responsabilidade civil
observar as normas do Cdigo de Processo Civil (art. 11).
No que se refere s sanes administrativas previstas no art. 62 , pargrafo 12 ,
da Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965, mais do que evidente, embora alguns
possam vislumbrar algo em contrrio, que elas s se referem s autoridades federais
e no s estaduais e municipais, em face da autonomia dos Estados Federados (art.
25 da Constituio da Repblica) e dos Municpios (art. 30 da Constituio da
Repblica).
Quando o abuso de poder for cometido por autoridade policial militar, no
poder o Juiz do processo criminal aplicar a pena do art. 62, pargrafo 3, letra" c" ,
da Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965, porque a perda do cargo s pode ser
decidida por tribunal competente, a teor do art. 125, pargrafo 42 , ltima parte, da
Constituio da Repblica, ou seja, compete ao Tribunal competente, seja o Tribunal
de Justia ou o Tribunal de Justia Militar dos Estados que o tenha, decidir sobre a
perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. Nas Foras
Armadas, essa prerrogativa s dos seus Oficiais, nos termos do art. 42, pargrafos
7 e 8, da Constituio da Repblica.
Nesses casos, embora a Constituio da Repblica no use o vocbulo, h
vitaliciedade desses agentes pblicos, alis, como j decidiu o Plenrio do Supremo
Tribunal FederaPs e vem decidindo o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo36
e o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paul037 , o rgo do Poder Judicirio
do Estado de So Paulo, o que mereceu o aplauso de Jorge Alberto Romeiro 38 ,
Professor no Rio de Janeiro.
Em linhas gerais esses os meios de controle, administrativo e judicirio, do ato
de polcia, a fim de coibir o abuso de poder. Merece, porm, ser lembrada, por bem
pertinente, a observao de Odete Medauar3 9 em posfcio da sua monografia sobre
o Controle da Administrao Pblica. Diz a ilustre publicista paulista que "Os
controles estudados enquadram-se no conceito jurdico ou tcnico de controle, exposto inicialmente, segundo o qual dessa atuao decorrer uma providncia, medida
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5. Concluso
Em concluso, pode ser afirmado que Poder Pblico uma locuo que encerra
o conjunto de prerrogativas que possibilitam a Administrao Pblica remover
eventuais resistncias que o administrado, pessoa fsica ou jurdica, oponha ao
interesse social.
O uso do poder legtimo, por parte da autoridade pblica competente, s no
interesse social.
A autoridade, porm, a do rgo com atribuies para a prtica do ato, no
sendo privilgio da pessoa fsica que o integra, ou seja, do agente pblico que exerce
a atividade estatal.
O abuso de poder ocorre quando o poder usado anormalmente por rgo
pblico sem competncia para o ato ou, se competente, para satisfazer interesse
particular em detrimento do interesse social.
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