Eunoma.

Revista en Cultura de la Legalidad

N 1, septiembre 2011 febrero 2012, pp. 156-160
ISSN 2253-6655

Principio de legalidad penal

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Carmen Lamarca Prez

Universidad Carlos III de Madrid
carmen.lamarca@uc3m.es

Resumen
La autora estudia el significado poltico y las exigencias jurdicas que derivan del vigente
principio de legalidad penal. Se analizan en primer lugar el contenido del principio de
seguridad jurdica, del que derivan a su vez las exigencias de lex certa y lex praevia y del
principio democrtico-representativo o principio de reserva de ley, que exigira que la ley sea
escrita y determinara la prohibicin de la analoga. Se repasan, asimismo y en segundo
lugar, los factores que desde el siglo pasado vienen contribuyendo a lo que se denomina en
el trabajo la decadencia de la ley. Finalmente, el examen del concepto se completa con un
anlisis crtico de la regulacin del principio de legalidad penal en Espaa, atendiendo
particularmente a la jurisprudencia constitucional en la materia.
Palabras clave
Seguridad jurdica, carcter taxativo de la norma penal, reserva de ley, imperio de la ley,
decadencia de la ley

The rule of law in criminal justice

Abstract
The author studies the political meaning and the juridical requirements coming from the
principle of penal legality in force. First, it is analyzed the content of the principle of juridical
security, from which results at the same time the requirements of lex certa and lex praevia
and the democratic-representative principle or the principle of reserve of law, which demands
that the law should be written and would state the prohibition of the analogy. It is examined,
at the second place, the factors which from the last century are contributing to what is known
at work as the decline of the law. Finally, the exam of the concept is completed with a critical
analysis of the regulation of the principle of penal legality within Spain, paying special
attention to the constitutional jurisprudence on the matter.

Keywords
Legal security, strict character of the penal norm, law reserve, law empire, law decline.

Recibido: 15 de abril 2011

Aceptado: 28 de junio 2011

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El principio de legalidad suele formularse bajo el aforismo, atribuido a

Feuerbach (1847), nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena
sin una ley que lo tipifique, una ley que debe ser previa a la comisin del hecho
delictivo y una ley que debe serlo tambin en sentido formal, esto es, una norma
emanada del Parlamento como rgano de la representacin poltica.
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La legalidad no es, sin embargo, un concepto reciente; al margen de

precedentes ms o menos remotos (Lamarca, 1987, 1: 45 ss.), cabe considerar al
principio de legalidad como un hijo de la Ilustracin que surge en los orgenes
ideolgicos del Derecho penal moderno como la primera consecuencia del fundamento
contractual del ius puniendi, pero tambin, y al mismo tiempo, como el primero de sus
lmites. Como es sabido, para la filosofa poltica del contractualismo individualista la
legitimidad del derecho a castigar y del propio Estado descansa o reside en la tutela de
los derechos individuales objeto del contrato social; de ah que, como sealaba
Beccaria (1981: 13), slo el legislador en cuanto que representa a toda la sociedad
unida por un contrato social puede decretar los delitos y las penas. La legalidad se
convierte as en garanta de la libertad de los ciudadanos frente al Derecho a castigar
del Estado.

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Desde estos presupuestos, qu significado poltico y qu exigencias jurdicas

se derivan hoy de la vigencia del principio de legalidad? En primer lugar, el principio de
legalidad debe ser entendido como expresin del valor de la seguridad jurdica que
permite al ciudadano saber lo que est prohibido. Este es, sin duda, el primero de los
valores tal y como surgi en sus orgenes iluministas; la ley, ciertamente, no es una
garanta en s misma, ni asegura la justicia o moralidad del mandato, pero no cabe
duda que la legalidad aporta un principio de limitacin del poder, en especial si se trata
de una legalidad abstracta y general como la postulada por la filosofa del siglo XVIII.
Sobre todo, supone una limitacin del poder judicial porque los jueces han de aplicar
exclusivamente lo que viene determinado por la Ley, que debe ser lo ms taxativa y
precisa posible, pero implica tambin una cierta limitacin de quien ostenta la facultad
normativa, esto es del poder legislativo, por cuanto se prohben las leyes ex post facto
o su modificacin o derogacin singular. La legalidad, as entendida, satisface adems
la funcin motivadora de las normas penales pues mal se puede motivar desde la
inseguridad jurdica.
Del principio de legalidad, entendido como expresin de la seguridad jurdica,
cabe derivar entonces dos exigencias tcnicas como son, en primer lugar, el carcter
taxativo y preciso de las normas penales, la ley debe ser lex certa excluyndose de
las normas, en la medida de lo posible, los elementos de carcter normativo o las
clusulas generales y, en segundo lugar, la prohibicin de las leyes ex post facto, es
decir la ley debe ser lex praevia, o lo que es lo mismo, el hecho ha debido ser
declarado delictivo con anterioridad a su realizacin, si bien es verdad que esta
segunda consecuencia se halla modulada por el principio favor libertatis que permite
la aplicacin retroactiva de las leyes penales favorables.
En segundo lugar, el principio de legalidad debe ser tambin entendido como
expresin del principio democrtico-representativo (Arroyo, 1983: 12 ss.). Desde esta
perspectiva, el principio de legalidad no slo debe garantizar el imperio de la ley frente
al activismo judicial y exigir la previa tipificacin de las conductas delicitivas sino que,
adems, debe asegurar que el contenido de la ley constituye una expresin de la
voluntad general. Ello significa que son los propios ciudadanos, a travs de sus
representantes polticos, los que deben decidir lo que est prohibido o permitido, es lo
que se denomina Principio de Reserva de Ley que supone que slo el Parlamento,
como rgano representativo, puede definir los delitos, establecer las penas, ordenar el

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procedimiento para su aplicacin y regular la forma de su ejecucin; son las llamadas

garantas criminal, penal, judicial y de ejecucin.
Desde esta perspectiva, el principio de legalidad conlleva entonces dos
exigencias o consecuencias jurdicas: de un lado, la prohibicin del derecho
consuetudinario, la ley debe ser lex scripta y, de otro, la prohibicin de la analoga, esto
es, el pleno sometimiento del juez al imperio de la ley, o, lo que es lo mismo, la
prohibicin de cualquier forma de creacin judicial del Derecho mediante analoga o
interpretacin extensiva, la ley debe ser lex stricta.

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A pesar de los valores que, como acabamos de ver, incorpora el principio de

legalidad, no cabe desconocer, sin embargo, que la legalidad no goza hoy del prestigio
que tuvo en sus orgenes; los sntomas de la decadencia de la ley son bien conocidos:
la complejidad de las sociedades modernas provoca la multiplicacin de las leyes que
ya no son obra de la "volont gnrale", sino de los tecncratas; el decisionismo de la
norma particular se impone sobre la generalidad y abstraccin de los viejos Cdigos y
existe una rehabilitacin de la funcin creadora del juez que deja de ser la boca muda
que pronuncia las palabras de la ley como quera Montesquieu; en las conocidas
palabras de Llewellyn "El Derecho es lo que hacen quienes se encargan de su
aplicacin, no lo que ellos dicen que hacen ni lo que los libros dicen que deben hacer".
Pero como seala Rodrguez Mourullo (1978: 884), el mayor golpe para la
legalidad penal que se registr en el pasado siglo XX provino del plano poltico. Baste
as recordar, por ejemplo, que en la Alemania nacionalsocialista el Cdigo penal
reconoca expresamente el uso de la analoga para que el juez pudiera aplicar el
autntico sentimiento jurdico nacional y que en el Derecho Penal Sovitico el famoso
Proyecto de Krylenko de 1930 suprimi la Parte Especial del Cdigo, es decir, la
tipificacin expresa de delitos (Lamarca, 1987, 1: 66 ss.).
En la actualidad, sin embargo, el panorama no resulta tan desalentador para la
legalidad, aunque cabe decir que sigue siendo desde el plano poltico donde ms
golpes viene sufriendo pues las normas, en demasiadas ocasiones, se imponen sin
ms por las mayoras. Pero es verdad que si bien el juez desarrolla una cierta funcin
creadora, a veces incluso imaginativa, esta actividad est generalmente sometida a
leyes, y dentro de unos principios generales comunes y conocidos; pero, sobre todo,
en la prctica se ha producido la consagracin con rango constitucional del principio de
legalidad en casi todas las naciones, establecindose adems el criterio de un principio
de reserva absoluta, es decir, la ley no es slo norma superior sino norma primaria,
esto es, vnculo ineludible para cualquier actuacin de los rganos estatales.
En Espaa, la regulacin constitucional del principio de legalidad no es, a juicio
de la mayora de la doctrina, plenamente satisfactoria (De Vicente, 2004: 89).
Garantizado genricamente por el art. 9,3 de la Constitucin de 1978, las bsicas
garantas criminal y penal no se hallan claramente recogidas y resulta dudoso si
derivan de la referencia a la legalidad del art. 25,1, de la genrica reserva de derechos
fundamentales del artculo 53,1 o, finalmente, de la reserva de ley orgnica prevista
por el artculo 81,1 lo que, como seguidamente veremos, ha dado lugar a una amplia
polmica doctrinal sobre el alcance de la reserva de ley en materia penal. En la
legislacin ordinaria, sin embargo, las garantas criminal y penal -no hay delito ni pena
sin ley- se encuentran claramente recogidas en los artculos 1 y 2 del Cdigo penal
vigente de 1995. La garanta jurisdiccional, por su parte, puede hacerse descansar en
el art. 24,1 CE si bien tambin en este caso resulta mucho ms explcito lo previsto por

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el artculo 3,1 del Cdigo penal y el 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y,

finalmente, lo mismo puede predicarse respecto de la garanta de ejecucin ms
claramente comprendida en el art. 3,2 del Cdigo penal y 2 de la Ley Orgnica
General Penitenciaria frente a lo previsto por el art. 25,2 de la Constitucin.
En cuanto a las exigencias o condiciones que, segn hemos visto, ha de reunir
la propia ley, el juicio no puede ser mucho ms positivo. Es cierto que la irretroactividad
se halla reconocida por partida doble (arts. 9,3 y 25,1) pero, en cambio, los
constituyentes desaprovecharon la oportunidad de consagrar el principio de taxatividad
o certeza, as como de rechazar el razonamiento analgico que slo puede hacerse
derivar de la Constitucin a travs de la clusula genrica de la seguridad jurdica del
artculo 9,3 y que en la actualidad se halla manifiestamente prohibido segn lo
previsto en el artculo 4 del Cdigo penal.

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Con todo, el mayor problema que deriva de la regulacin constitucional sobre la

legalidad se ha suscitado en cuanto al alcance de la denominada reserva de ley pues,
si bien partimos de que la materia penal queda claramente excluida de la accin del
ejecutivo, esto es, existe lo que se denomina una reserva absoluta de ley (en este
sentido, las STC 83/1984, de 24 de julio y 142/1999, de 22 de julio), se discute
(Lamarca, 1987, 2: 104 ss.) si resulta suficiente con la ley ordinaria o, por el contrario,
las leyes penales deben tener rango de ley orgnica, un tipo de normativa especfica
de la Constitucin espaola que, segn lo previsto por su artculo 81, est reservada
para la regulacin de determinadas materias y requiere para su aprobacin mayora
absoluta del Congreso.

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La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia tampoco ha resultado

muy satisfactoria y, adems, y lo que es ms grave, no ha cerrado el debate. En un
primer momento, la STC 25/1984, de 23 de febrero, que se pronunciaba sobre la
constitucionalidad de la Ley de Control de Cambios que tena carcter ordinario,
declar, en una sentencia bastante ambigua, que la reserva absoluta de ley en materia
penal no implicaba necesariamente y en todo caso su regulacin por medio de ley
orgnica, esto es, que perfectamente se poda legislar en materia penal por medio de
ley ordinaria; poco tiempo despus, sin embargo, y precisamente en un
pronunciamiento sobre la misma Ley de Control de Cambios (STC 140/1986, de 11 de
noviembre), el ms alto Tribunal viene por el contrario a exigir el carcter orgnico de
las leyes que regulan la materia penal pero eso s, siempre que afecten al derecho
fundamental de libertad, es decir siempre que las normas penales tengan previstas
penas privativas de libertad por lo que, en principio, si se tratara de otro tipo de penas,
como las pecuniarias por ejemplo, no existiran obstculos para su regulacin por
medio de ley ordinaria. Aunque lo cierto es que en la actualidad todas las leyes
penales han tenido finalmente carcter de orgnicas, lo cierto es que, con la
fundamentacin antes expresada, el Tribunal Constitucional no ha dado por concluido
el debate sobre la necesidad del rango especfico de ley orgnica en materia penal; a
mi juicio, sin embargo, el uso de esta categora normativa no aade una garanta
sustancial al ordenamiento punitivo pero creo que, en todo caso, sea cual sea la opcin
que se proponga debe tener carcter de inclusin o exclusin total del mbito de las
leyes orgnicas si no se quiere romper la idea de Cdigo y la unidad de fuentes.
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