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METAMORFOSIS DE LA IDEA DE LA JUSTICIA (a)

. Por el lr. Hons KELSEN,bT-Profescr

d¿ las Unioersid,odes d.e l/iena, Colonia;

. Proga y Harvard,, Profesor ile la uni-

t)ersidatl de Berkeley (California). Tra-

d,ucción d,el Lic. Ascar MORINEAU,

profesor d.e la Escrcla Nacional a¿ Ju- ris¡rulencia.

INTRODUCCION: JUSTICIA Y DERECHO

Se define el derecho como un orden coercitivo establecido por la costumbre o por la ley (en el sentido amplio de la palabra) y si admi-

timos que tal orden, de acuerdo con su naturaleza, no es necesariamente justo, en un sentido o en otro de los muchos que tiene.este vocabio, re-

sulta que tenemos que tratar acerca de la justicia como de algo distinto

al deiecho. La diferenciación de los dos conceptos es perfectamente com-

patible con el hecho de que la mayor parte de los órdenes jurídicos se

presentan, ideológicamente, como justos, y frecuentemente corresponden, en mayor o menor medida, a la idea de justicia preponderante dentro del grupo de gobernantes. F'sta idea de justicia puede no ser igual a la que prevalece dentro de otros grupos, ya se trate de los gobernados o bien de los gobernantes de otros países; pero esta falta de coincidencia no pri-

va al orden coe¡citivo de su carácter de derecho positivó, b siempre que

(a) Este trabajo aparece en la colección de ensayos publicados en honor de

Modern Legal phitosopi¿¿s, oxford uni-

Roscoe Pour.r», titulad,o Interpretation of

University P¡ess, N. y., 1947, págs. 390-417.

(b/

equivalente a derecho

vigente o derecho estatal y sostiene que es derecho positivo una norma estatal concre-

se aplique, siempre que pertenezca a un orden j¡rídico

iirmemente establecido. (N. del T.)

ta, aunque se viole o jamás

Kelsen adopta la expresión derecho positiao como

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.84

HANS KELSEN

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se refiere

a una técnica específica de organización social; la idea de justicia a un

valor moral. A pesar de que parece evidente el principio metodológico que distingue entre derecho y justicia, sin embargo, los conceptos son cons-

tantemente confundidos, tanto en el pensamiento político que no tiene carácter científico, así,como en el lenguaje general. Esta confusión es

fomentada y aun causada por la tendencia ideológica arriba mencionada,

consistente en presentar, y esto significa justificar, determinado orden legal, como justo. Es natural que el esfuerzo po. evitar esta confusión

en nada se oponga al requisito de que ei derecho posiÍivo sea justo. Este requisito es indiscutible y el único problema consiste en saber qué es la jus-

ticia. El simple hecho de distinguir derecho y justicia sirve para darle ma-

yor relieve a este problema. Sin emba¡go, el esfuerzo científico por tratar

del derecho y de la justicia como dos problemas distintos, el primero en

su carácter de técnica social y el segundo como problema ético, frecuen- temente se enfrenta con una oposición pasional, cuyo carácter emotivo, más racional, revela su, fondo político e ideológico.

se encuentre firmemente

establecido.

El

concepto

de

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derecho

I

1. La iusticia como f alicid,ad

El problema eterno de la justicia parece ser una de aquellas cuestio- nes auténticas cuya solución no consiste en encontrar una contestación correcta sino en corregir la pregunta; esto es, en substituír una pregunta

por otra, desde luego más precisa. La sabiduría resignada que

afirma que

el hombre jamás encontrará la verdad, sino que solamente aprenderá a

hacerse mejores preguntas, es aplicable a la justicia con mayor razón que

a cualquiera otra cuestión.

justicia es primordialmente una cualidad del orden social; sola-

mente en forma secundaria aparece como cualidad del hombre, como virtud, ya que el hombre es justo si su conduita está de acuerdo con las

normas de un orden que suponemos justo o representativo de la justicia;

pero, en realidad, ¿qué significa,decir que determinado orden social es justo ? significa que dicho orden regula la conducta humana en f orma satisfactoria para todos Ios hombres, en tal forma que todos los hom-

bres encuentran su felicidad dentro de é1. El anhelo de justicia es el

anhelo eterno del hombre. Es Ia felicidad que el hombre no puede encon-

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,ltrar solo, como individuo aislado, y por elo ra busca en la

-justicia es ia felicidad social; es la fericidad.

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sociedad. I-a

garantizad,, por'u o.a.i

¡,-rsto _y., corno

táiiz. B,

social. En este sentido podemos afirmar que ql hombr.

algunos moralistas sostienen, soramente

esta

el hombre justo-

forma el problema de ra justicia se transforma en er probrema de ra

felicidad.

Es evidente qqe no puede existir un orden ,justo,; esto

brinde felicidad a todos, en tanto que definimos el concepto de felicidiad

én su sentido originai de felicidad individual,'entendiendo

es, uno que

por felicidad de

una persona lo que ella misma considera como tal. Es inevitable

que la felicidad de una persona, en algún momento, esté directamente conflicto con la de otra. si dos hombres están enamorados de la misma

inujer y cada uno de erlos cree que será feliz solamente cuando

hacerla su espos4 entonces no es posible que ambos sean feiices; ra ferici-

dád de uno es inevitablemente ra desdicha del otro. si dos hombres desean

consiga

en

entonc.s

obtener. determinada posición social y solamente es posible concedérsera

á uno de ellos, por ejemplo, el puesto de Jefe

Sup

Áo

del Ejército, en-

justo .i.f ,.rr,iJo

tonces no existe ningún orden jurídico que pueda ser

de resolver este conflicto

de intereses, en tal forma qre

cuarquiera sorución

d.

irñ_

duos lleguen a ser fericecs.

.onili.to,

",,bo,

,.-.i""i.,

se logra §olamente mediante er

sacrificio, totar o parciar, de Ia feliciád de

uno o de ambos sujetos en cuestión.

La justicia; esto es, un orden justo, es

necesa¡ia en donde existe

no

hay confrictos de inte_

justo no es p"riir.

felicid¿d indivi

Ia posibilidad de confrictos de intereies. Donde

reses Ia justicia no es necesaria. Además, un orden

aun en el supuesto de ilual de cada unó, sino ra

que tuviera por fin lograr, no la

felicidad dei mayor ,ri-"ro posibre de individuos.

Bentham no es realizable si entendemos

por

existen, como consecuencia, diferentes

felicidad. La fericidad qul ,n o.J.n

puede ser ra fericidad individual y

objetivo; .*

O'l,

La famosa fórmula de

felicidad un valor subjetivo y si conceptos individuares acerca de.ra

social determinado puede asegurar no

subjetiva. Tiene que se¡ la felicidad en un sentido

satisfacción de determinadas necesidades, reconocidas

cial, el

la necesidad de

dud.a. acerca de que la

nocidas difiere considerabremente

de justicia implica, la cuar por su misma Áatu,raleza

por la autoridad so-

legislador, como necesidades dignas de satisfacción, tales como

alimentos, ropa, habitació-n, y semejantes. lrlo puede haber

satisfacción de las necesidades socialmente reco-

der significado

original qu. r" id."

tiene

un carácter al_

tamente subjetivo. El deseo de justicia es tan elemen,"il;rJ ;;;;;;

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damente arraigado en la mente humana debido a que es la manifestación

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.del deseo indestructible del hombre por lograr su propia fericidad

tiva. La idea de felicidad tiene qué cambiar su significado radicarmente

srrbje-

para poder adquirir categoría social, para convertirse en la felicidad de la

justicia.

La metamorfosis de Ia felicidad individual en satisfacción de nece-

justicia, es parecida

sidades socialmente reconocidas, como objeto de ra

a la que deberá sufrir la idea de la libertad para poder

llegar a ser un

principio político. Debido a la circunstancia de que la libertad auténtica;

esto es, la falta de sujeción a cualquiera clase de autoridad sociai o go- bierno, es incompatible con cualquiera ciase de organización porítica, ia

idea de libertad deberá dejar de referirse a esta falta de sujeción para convertirse en una forma especial de gobierno: el gobierno ejercitado

por la mayoría y, si es necesario, en contra de la minoría de lcs gober-

nados. La libertad de la anarquía se convierte en Ia autodeterminación de la democracia. En la misma forma, la idea de justicia se transforma, de

principio que garantiza Ia felicidad individual de todos los sujetos, en

orden social que protege determinados intereses.reconocidos socialmente

como dignos de protección.

2. La jwsticia corno iuicio subietiuo de aalor

¿ Qué intereses humanos son dignos de ser satisfechos y, especial-

mente, cuál es el orden de su

jerarquía?

Esta cuestión no puede ser re-

'suelta por medio del conocimiento racional. La contestación

gunta es un juicio de valor, determinado por factores emocionales y por tanto, de carácter subjetivo, válido solamente para el sujeto que juzga y

a esta pre-

por tanto de validez ¡elativa. De acuerdo con determinadas convicciones éticas, la vída humana, la

de cada ser hqmano, es el valor supremó. conforme a este criterio, está

absolutamente prohibido tnatat a un ser humano, aun en

la guerra o

trátándose de la pena capital. Esta es, por ejemplo, la convicción ética de alg,nos pacifistas que se rehusan a prestar el servicio militar y de aque- llos que rechazan en principio y en cualquier forma, la pena capital. Sin

embargo, existe otra convicción ética que considera que el.valor supremo

es el interés y el honor de la nación. De acuerdo con este segundo criterio, todos están moralmente obligados a sacrificar su propia vida y a matar a sus semejantes, como enemigos de la nación, en caso de guerra, siempre que el interés o el honor de la nación exija tal conducta; y consideran que está justificado matar a los seres humanos al ser aplicada la pena capital.

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,METAMORFOSIS DE LA IDEA DE TUSTICIA

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iEs imposible escoger entre estos dos juicios incompatibles de valor, en

racional y científica, En última instancia, son nuestros sentimientos

tfor-,

.y nuestra voluntad y no nuestra razón, el elemento emocional y no el ra-

.cional de nuestra conciencia, el que decide el conflicto. Ahora veamos el :caso de una persona que se convierte en esclavo o prisionero en un campo

de concentración y le es imposible escaparse. Puede presentarse el

problema de si está justificado el suicidio en.semejante situación. La de-

;iari

.,cisión dependerá de la contestación que demos a la siguiente pregunta:

¿Cuál

es el valór supremo, la vida o la libertad? Si la vida es el valor su-

,premo, entonces el suicidio no está justificado; si la libertad es el valor

supremo, si la vida no tiene ningún valor sin la libertad, entonces el sui-

cidio está moralmente justificado. Es una cuestíón que se refiere a la je-

rarquía de los valóres en cuestión. Solamente es posible dar una solución

subjetiva a esté problema; no existe una afirmación objetiva, válida para

todos, semejante, por ejemplo, a la afirmación de que los cuerpos se dila- tan con el calor, o de que el hierro es más pesado que el agua y ésta que la .madera, las cuales son afirmaciones relativas a la realidad y no juicios de valor. Vamós ahora a suponer que es posible probar que la situación eco-

nómica del pueblo puede ser mejorada por la llamada economía dirigida,

de manera tan considerable que se logre la seguridad social'para todos en forma igual; pero que tal organización es posible únicamente si desapare- ce toda manifestación de libertad personal. La contestación a la pregunta

de si es preferible Ia economía dirigida a la libertad, economía liberal, de-

pende del concepto que tengamos acerca de la jerarquía de la 1ibertad per-

sonal frente a la seguridad social (igualdad económica). Se nos presenta

un conflicto semejante en el caso de un doctor que diagnostica una en- fermedad, después de un examen cuidadoso del paciente, como consecuen- cia de la cual éste probablemente morirá en un plazo corto. ,¿ Está obligado

el doctor a decir la verdad o se le permite y aun se le obiiga a mentir y a decirle al paciente que su enfermedad es curable y que no existe ningún

peligro inminente de mue¡te? La decisión depende de la jerarquía que se

atribuya al valor verdad frente a la emancipación del miedo a la muerte.

Decir la verdad es igual a provocar el terror a la muerte; mentir es igual a librar al paciente de este terror. Si el ideal de Ia verdad aparece como jerárquicamente superior al ideal de evitar el miedo y con ello el sufri-

miento del prójimo, entonces el doctor está obligado a decir Ia verdad; si sucede 1o contrario, entonces el doctor está obligado a mentir, pero la con-

testación a la pregunta de si la libertad personal o la seguridad social, la

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HANS KEI-dEN

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verdad

o la

liberación del

miedo,

son los valores

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flo

es posible

supremos,

con fundamento en consideraciones racionales y científicas.

Platón, en su famoso diálogo las Leyes, 1 sostiene la opinión de que

el hombre justo, y solamente el hombre justo, el que obedece la ley, es feliz,

mientras que un hombre injusto, el que viola la ley, es desdichado. platón

reconoce que puede presentarse el caso de un hombre justo que no sea

i.eliz y de uno injusto que sí 1o sea. Pero el filósofo afirma que es abso-

lutamente necesario que los indir¡iduos sujetos al orden jurídico crean en

la verdad de la afirmación anterior, aunque ella no.sea siempre cierta,.

ya que de 1o contrario nadie obedecería la ley. En consecuencia, de acuerdo

con Piatón, el gobernante tiene el derecho de divulgar entre el pueblo,

mediante la propaganda adecuada, la doctrina de que los justos son felices

y los injustos desdichados, a pesar de que tal doctrina sea falsa. Aunque

consideremos que esta doctrina es mentira, sin embargo, se trata de una

mentira muy útil, pues garantiza la obediencia del derecho. Está perfecta-

mente justificado que el gobernante haga uso de una mentira útil. 2 Lo ante-

rior significa que Platón coloca a la legalidad por encima de ra verdad. pero

no existe ninguna razón para no colocar a la verdad por encima de la obe-

diencia al derecho y para repudiar como inmoral a un gobierno basado

en la mentira, aunque se persiga un fin bueno

La contestación que demos a la cuestión relativa al valor de la vida

a la nación, y al problema de Ia

jerarquía de los diversos valores, o sea: libertad, igualdad, seguridad, ver-

dad, legalidad, etc., será distinta, según que la pregunta sea contestada por un creyente cristiano qqe considera su salvación,'el destino de su alma en

el más allá, como más importante que todos los bienes terrenales, o bien por el materialista que no cree .en la otra vida, y será igualmente diferente si la decisión es tomada por er que considera que la libertad personal es el

que considera que

bien supremo, esto es, el liberal, o bien por el sociarista

la seguridad e igualdad sociales de todos los hombres

libertad. La respuesta será siempre un juicio de valor subjetivo y

relativo.

de la

están por encima

frente a la libertad, del individuo frente

1 Platón, Leyes,667 ff.

2

Platón,

Leyes,663D, ¿'Aún suponiendo que el estado del caso fuera distinto

.

ser, mediante nuestra discusión, es posibre que un regisrador encuentre una mentira más útil que esta (que la vida más

persuadir a ros hombres a obrar

., o una más efectiva para

de lo que se ha probado

que se aprecie de ser tal,

justa es la más feliz)

justamente en .todo y en forma voluntaria y sin ccierción?,

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IIIETAMORPOSIS, DE LA IDEA DE

].[]STICIA

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ii -,

relativa al valor supremo no puede re.,

, solverse en forma racional, sin embargo, el juicio subjetivo y por tanto.

ielativo, mediante el cual se da respuesta a estas cuestiones, es pregentado.

:generalmente como manifestación de un valor objetivo y absoluto, como

A pesar de que la cuestión

norma general de valor. Constituye una característica humana

muy es-

pecial la profunda necesidad de justificar nuestra conducta, la manifes.

tación de nuestros sentimientos, anhelos y deseos, mediante la función

intelectual, mediante ei pensamiento y el conocimiento. Desde luego que es

posible lograr la intervención de 1a inteligencia en este ámbito emotivo,, cuando menos en principio y en la medida en que los anhelos y deseos se

relacionan con 1os medios adoptados para tealizar el fin deseado, en vista de que la relación existente entre medio y fin es una relación'de causa a efecto y por'tanto tales medios son descubiertos mediante la experiencia, esto €s, la razón. Es cierto que aún esta posibilidad frecuentemente no se

realíza, debido al estado presente de las ciencias sociales. En muchos casos no contamos con la experiencia adecuada que nos permita determinar cómo

realizar determinados fines sociales. Por ello esta cuestión relativa a los medios apropiados se resuelve frecuentemente mediante juicios subjetivos de valor, más qqe por un conocimiento objetivo de la reiación existente entre medio y fin, entre causa y efecto, resultando que, cuando menos por

ahora, el problema de la justicia, aun en la forma restringida de medio

adecuado para reahzar un fin generalmente reconocido, no puede ser re-

suelto en forma racional. La controversia entre

el liberalismo y el socia-

'lisrno, por ejemplo, es en gran parte, no una cuestión relativa a 1os fines sociales, sino más bien un problema relativo a la manera correcta de lograr

una finalidad sobre la cual todos están de acuerdo; y esta cuestión no puede

ser resuelta en forma científica, cuando menos en la actualidad.

para iograr un

fin determinado, no es un juicio de valor, es como se indicó, un juicio

El juicio que declara que algo es el medio adecuado

que expresa la relación existente entre causa y efecto y como tal, un jui- cio sobre la realidad. Un juicio de valor es aquel que declara que algo es

un fin en sí, un fin último que no aparece como medio para

fines. Tal juicio se funda invariablemente en factores emotivos. Es in- discutible que 1a justificación de una función emotiva por medio de una

lograr otros

racional debe ser rechazada en principio, en cuanto se refiere a fines últi- mos que no son en medios para realizar otros fines.

A pesar de que la af irmación de tales fines últimos aparezca expre-

sada en la forma de postufados o normas de justicia, sin embargo, des-

cansa en juicio de valor que, por tanto, son subjetivos y relativos. No es.

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9.0

HANS KELSEN

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,pecesario

itlsisfir

en

que

€xisten

muititud

{e

juicios

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semejantes,

compleia_

irreconciliabres. Esto

¡nente diversos lqs unos de los otros y fr

tenga

uent.*e¡re

po significa que cada indíviduo

gl contrarig, existen muchos individuos

gios de valor. Un sistem¿ positivo de valores no es una creación

su propio sistema d.e valores. por

que están de acuerdo en sus jui-

arbitra¡ia

el resultado áe Ia

{e un individtro aislado, sinq qqe es, invariablemente,

influencia qutua que los individuos ejercen unos sobre ros otros dentro

{q dete¡min¿40 grupo, ya sea !a familia,

la tribu, la clase, la casta, la

políticas y

onó*i.r.

r"¿"

moral y su id.ea centrar de

por tanto,

un¿ sociedad y

^

"prr.á.

r"rrlmerrte

aceptadoi en

carácter'sur¡.tiuo

profesión )¡ bajo determinadas circunstancias

sistema de v4lor, especiarmente un sistema de

justicia, es un fenómeno social, el producto de

diferente según ia nat¡raleza de la sociedad. en donde

El hecho de que existen ciertos valores g

_ determinada sociedad, de nir-rguna manera contradice el

y.relativo de estos juicios de valor. I-a circunstancia de

que muchos indi-

viduos estén {e acuerdo en sus juicios de varor no es prueba de que tales

iu.icios sean sorrectos, esto es, verdaderos en un sentido objetivá. De Ia

Snisma -?re-rr, ei hecho de

que la mayor parte de las gerrt.s cree o creia

prueba de ra verdad de tal

que el sol giqa alrededor de ra

tierra, no es

!dea' El criterio de justicia, así como er criterio de

verdad, ,ro a.p.oa.

o dei

de la frecue¡rcia con que se presenten 1os juicios acerca de ra realidad

valor. Debido a que la humanidad está dividida en muititud de naciones,

ciases, religiones, profesiones, etc., frecuentemente en desacuerd.o unas con

fas otras, existen multitud de ideas

poder hablar simplemente de ,.¡'usticia,.

acerca de ra justicia, demasiadas para

3. La jwsticia co,tmo derecho natural.

A pesar de todo ro

dicho con anterioridad, er hombre tiene ra inclina,

idea de justicia como la única correct a y ab_

muy característica y típica de pr.*rt".

ejempl o, la afir_

",

;,r.t"_

.o_o

ción de presentar su propia

solutamente válida. una forma

un juicio de valor subjetivo y por tanto relativo _por Eración de que determinada regla o institución jurídica

.9i se tratara de un juicio

obj.etivamente válido, consiste en decir que tal

que corresponde a la naturaleza,

io.

.,

presupone que una regulación

procede d.e ra ,naturareza, ;

hombre, especialmente

tegla o institución es ,natural',

exigida por la naturaleza. Tal

perfectamente iusta de 1a conducta humana

afi¡mación

esto es, de la natural eza Qe las cosas, o de la del

de Ia ruzéo frurnana, o bien de ra voruntad de Dios, como creador del mun-

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METAMORFOSIS DE LA IDEA DE

TUSTICIA

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9I

E, tal suposición se funda Ia

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l" do.

esencia dé la doctrina del llamado dere_

ordenación de las re-

superior a é1, absolu-

.:: cho natural. Esta doctrina sostiene que

existe una

" laciones humanas distinta a la der derecho positivo y

tamente vá1ida y justa, por emanar de la naturaleza y ei particuíar de Ia

razón humarta o de la voluntad divina. I-a voluntad de Dios aparece en

la doctrina de1 derecho natural iomo cosa idéntica ara ¡afrirarezr, .o .r".r-

to ésta se concibe como creada por Dios y ras leyes naturales como expre-

sión de la voluntad de Dios. En consecuencia, las leyes naturales, d.

do con esta doctrina, tienen el mismo carácter que ras reglas legales de-.

,"i er-

cretadas por el legislador humano: son mandatos dirigidos a la.naturaieza ¡r la naturaleza obedece estos mandatos, las leyes naturales, en la misma

forma en que el hombre obedece ras reyes promulgadas por er legisrador.

El derecho creado por el legislador, esto es, por un acto de voluntad de

la autoridad humana, es derecho positivo. Er derecho natural, sin

embargo,

de acuerdo con la doctrina mencionada, no es creado por un acto de vo- luntad humana, no es un producto artificial y arbitrario del hombre. puede

ser y tiene que ser descubierto en la naturaleza, mediante un procedi-

miento mental. Por medio del examen cqidadoso de la naturareza, especiar- mente de lanataraleza del hombre y de sus relaciones con otros hombres, puede uno encontrar las reglas que regulan ra conducta humana, en con-

formidad con la naturaleza y, en consecuencia, en forma perfectamente .justa. En tanto que la naturaleza es concebida come ¡svsl¿6ión de la

vo_

Iuntad divina, su examen equivale a investigar ra voluntad d.e Dios. r.os

derechos y deberes del hombre, establecidos por este derecho naturar, son considerados como innatos o connaturaies al hombre, porque son im_

pqestos por la naturaTeza y, no impuestos o conferidos al hombre

legislador humano; y en tanto que la naturaleza es manifestación de la

por el

voluntad de Dios, estos derechos y estos deberes son sagrados.

hasta hoy de_

siquiera a ra

exactitud y objetividad con que la ciencia natural determina el contenidcr

de las leyes de la naturar eza y 1a ciencia jurídica el contenido

finir el contenido del orden .¡'.usto en fo.ma que se acerque

Pero ninguna de estas numerosas doctrinas ha podido