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TRABAJO DE

FILOSOFA POLTICA
AMARTYA SEN

LA IDEA DE
LA JUSTICIA
Trabajo realizado por
Borja Garca Calvo Pantoja
DNI 47306646-Q
Mi parte del trabajo corresponde a los dos ltimos captulos (caps. 17 y 18) del libro La idea
de la Justicia del filsofo y economista bengal Amartya Kumar Sen, galardonado con el Premio
Nobel de Economa en 1998.
CAPITULO 17: DERECHOS HUMANOS E IMPERATIVOS LEGALES
Los derechos humanos.
Hay algo muy atractivo en la idea de que cualquier persona, en cualquier parte del mundo,
con independencia de su ciudadana, residencia, raza, clase, casta o comunidad, tiene ciertos

derechos bsicos que los otros deben respetar. Al mismo tiempo, la idea bsica de los derechos
humanos, que se supone que las personas tienen por el simple hecho de ser humanas, es
considerada por muchos crticos como carente por completo de fundamento razonado. Las
cuestiones que se repiten son: existen estos derechos?, De dnde vienen? 1
El objeto de estudio de este captulo son los derechos humanos. Segn las palabras que
Amartya Sen pronunci en la jornada inaugural del primer congreso internacional de
Responsabilidad Social Empresaria (RSE) celebrada en Octubre del 2013
La idea de derechos humanos como derecho de todos los seres humanos,
independientemente de su ciudadana, nacionalidad, residencia, raza, clase o gnero puede
considerarse una idea reciente.2
Pero, qu son los derechos humanos? Podramos definirlos como aquellos derechos que la
gente tiene simplemente en virtud de su humanidad, y pueden diferenciarse de aquellos
derechos que se tienen de manera contingente, en funcin de la legislacin concreta de su
ciudadana o de las leyes comnmente aceptadas.
Los derechos humanos no se derivan de la ciudadana en ningn pas, o de la membreca
en alguna nacin, sino que se toman como ttulos de todo ser humano. Se diferencian, entonces,
de los derechos creados constitucionalmente para gente especfica (tales como, por poner
algn ejemplo, los ciudadanos norteamericanos o franceses). Por ejemplo, el derecho humano
de una persona a que no se la torture es independiente del pas del que esta persona es
ciudadana y existe, as, sin relacin con lo que el gobierno de ese pas o cualquiera otro
quiera hacer. [] Como la concepcin de los derechos humanos trasciende la legislacin local
y la ciudadana de la persona afectada, no resulta sorprendente que el apoyo a los derechos
humanos pueda provenir tambin de cualquiera, sea o no ciudadano del mismo pas que la
persona cuyos derechos estn amenazados. [] En la medida en que se los considera como
derechos que cualquier persona tiene en cuanto ser humano y no como ciudadano de ningn
pas en particular, el alcance de los deberes correspondientes puede incluir tambin a
cualquier ser humano, independientemente de su ciudadana3
Muchos filsofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de derechos
humanos hasta la modernidad en Occidente, puesto que las normas de la comunidad no dejaban
espacio para el ser humano como sujeto singular, concibindose el derecho primariamente como
el orden de la sociedad.
La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto
de debate durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los derechos
humanos son producto de la afirmacin progresiva de la individualidad 4 y, de acuerdo con ello,
que la idea de derechos del hombre apareci por primera vez durante la lucha burguesa contra el
1 Amartya Sen, La Idea de la Justicia, cap. 17, pg. 387.
2 Amartya Sen en Jornada inaugural del primer congreso internacional de RSE.
3 Amartya Sen, Derechos humanos y valores asiticos, pg. 145.
4 Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, pg. 25.
1

sistema del Antiguo Rgimen.5 Si bien sta es la consideracin ms extendida, otros autores
entre ellos Amartya Sen consideran que los derechos humanos son una constante en la
Historia.
Uno de los aspectos [] de este libro [] es mostrar el amplio uso de ideas procedentes
de sociedades no occidentales, en especial de la historia intelectual de la India [] Considero
que confinar la atencin casi exclusiva a la literatura occidental [en cuanto a la gnesis de los
derechos humanos] [] ha sido limitada y hasta cierto punto parroquial. Soy de la opinin de
que no existe una disonancia radical entre el pensamiento occidental y el pensamiento
oriental o no occidental en estas materias. [] Algunos argumentos de Buda [] o de los
autores de la escuela Lokayata [] en la India del siglo IV antes de Cristo, pueden sonar muy
complementarios en lugar de contradictorios si se los compara con muchos de los textos de los
principales autores de la Ilustracin europea. Pero no tenemos que empeamos en decidir si
hay que ver a Buda como un miembro temprano de alguna liga de la Ilustracin europea []
ni tenemos que considerar la improbable tesis de que la Ilustracin europea puede remontarse
a la influencia distante del pensamiento asitico. No hay nada particularmente extrao en el
reconocimiento de que similares hallazgos intelectuales han tenido lugar en diferentes partes
del globo en distintas etapas de la historia. Puesto que se han planteado con frecuencia
argumentos ligeramente diferentes para afrontar cuestiones similares.6
Amartya Sen dedica un considerable espacio en sus libros a ofrecer ejemplos y datos
empricos de por qu los derechos humanos no deben considerarse patrimonio exclusivo de
Occidente, sino de diversas sociedades del mundo a lo largo de la historia. Sen ofrece varios
ejemplos de sociedades orientales donde ciertos derechos humanos eran reconocidos, mientras
en Occidente en esa misma poca no slo eran negados sino penados con la muerte:
El gran emperador mogol Akbar, quien rein entre 1556 y 1605 [] toler diversas formas
de conducta social y religiosa, y acept diversos tipos de derechos humanos, incluida la
libertad de creencias y prcticas religiosas. Derechos que no habran sido fcilmente tolerados
en diversas partes de Europa en los tiempos de Akbar [] mientras Akbar realizaba estos
pronunciamientos sobre la tolerancia religiosa, la Inquisicin marchaba con la directa puesta
en Europa.7
El sentido de discutir todo esto es indicar la presencia de una teorizacin consciente sobre
la tolerancia y la libertad en partes sustanciales e importantes de la tradicin asitica.
Podramos considerar muchas ms ilustraciones de este fenmeno en escritos de las culturas
tempranas de Arabia, China, India y otros lugares. Como se argument anteriormente, la
defensa de la democracia y de la libertad poltica en el sentido moderno es algo que no puede
encontrarse en la tradicin pre-ilustrada de ninguna parte del mundo ni del Este ni del Oeste
as que tenemos que considerar los componentes constitutivos de esta idea compuesta.

5 S. F. Ketchekian, Origen y evolucin de los derechos del hombre en la Historia de las ideas polticas,
pg. 324.

6 Amartya Sen, La Idea de Justicia, Prefacio, pg. 18 - 19.


7 Amartya Sen, Derechos humanos y valores asiticos, pg. 140.
2

Es difcil encontrar algn sentido a la opinin de que las ideas bsicas que subyacen a la
libertad y a los derechos en una sociedad tolerante son nociones occidentales y de algn
modo ajenas a Asia.8
Adems, hay que sumarle el hecho de que las ideas contemporneas de las libertades y los
derechos personales y polticos han tomado su presente forma hace relativamente poco, por lo
que es difcil verlos como compromisos tradicionales de las culturas occidentales. Hay
antecedentes importantes de esos compromisos bajo la forma de la defensa de la tolerancia y
de la libertad individual; pero esos antecedentes pueden encontrarse plenamente lo mismo en
la cultura asitica que en la occidental El reconocimiento de la diversidad en el seno de
diferentes culturas es extremadamente importante en el mundo contemporneo, ya que se nos
bombardea constantemente con generalizaciones extremadamente simples sobre la
civilizacin occidental, los valores asiticos, las culturas africanas y dems. Estas
lecturas sin fundamento de la historia y la civilizacin no slo son intelectualmente
superficiales, sino que ayudan a la divisibilidad del mundo en el que vivimos. 9
Sin embargo, aunque no consideremos los derechos humanos como fruto del pensamiento
occidental, resulta innegable que desde la Independencia Americana, la Revolucin Francesa y
la reciente adopcin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos por las Naciones
Unidas en 1948, el proceso de reconocimiento de los derechos humanos fue hacindose cada
vez ms extensivo. La Declaracin de Independencia de Estados Unidos consider evidente
por s mismo que todos tenan ciertos derechos inalienables; y trece aos ms tarde, en 1789,
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa
afirmaba que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Detractores de los derechos humanos.
Determinados autores dirigieron un rechazo absoluto contra tales derechos del hombre, como
es el caso de Jeremy Bentham, el gran fundador del utilitarismo moderno. En un principio,
el utilitarismo surgi como una alternativa a la idea de los derechos humanos, ms que como
una propuesta de fundamentacin; si bien utilitaristas como John Stuart Mill y otros autores
posteriores han tratado de sustentar los derechos humanos desde esta filosofa. Esta crtica del
utilitarismo se entiende teniendo en cuenta que la universalidad de los derechos se ha predicado
sobre todo amparndose en los derechos naturales a lo largo de la Ilustracin y que los
utilitaristas parten del rechazo de la idea de los derechos humanos como derechos naturales.
Si Jeremy Bentham crtic la idea de los derechos humanos, fue porque calificaba como un
sinsentido la afirmacin de que existen derechos previos al Estado: 10 los derechos, de existir, son
un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad. El utilitarismo, como
doctrina tica, considera la mayor felicidad para el mayor nmero como la medida de lo justo
y de lo injusto.11 De modo que desde esta perspectiva los derechos humanos podran ser
violados para la consecucin de la mayor felicidad para el mayor nmero.
8 Amartya Sen, ibid, pg. 144.
9 Amartya Sen, ibid, pg. 146
10 J. Bentham, Anarchical Fallacies; being and examination of the Declaration of Rights issued during
the French Revolution, in Works, vol II, pg. 500.

De modo que el contenido sustantivo de la articulacin de los derechos humanos es


enteramente diferente de las tesis utilitaristas. Los utilitaristas quieren que las utilidades se
consideren como las nicas cosas que importan en ltima instancia y exigen que las polticas
estn basadas en la suma total de las utilidades, mientras que los que abogan por los derechos
humanos quieren el reconocimiento de la importancia de ciertas libertades y la aceptacin de
ciertas obligaciones sociales para salvaguardarlas.
Bentham repudi los derechos humanos como derechos naturales: El derecho, el derecho
sustantivo, es el hijo de la ley; de leyes reales proceden derechos reales; pero de leyes
imaginaras, de leyes naturales, solo pueden proceder derechos imaginarios.
A los ojos de un jurista del siglo XXI el empleo de derechos naturales puede resultar
anacrnico. Sin embargo, fueron un antecedente de los derechos fundamentales. Su empleo nos
indica que nuestros derechos son derechos que la Naturaleza nos otorga. La crtica de Jeremy
Bentham a los derechos humanos como derechos naturales se comprende en la medida en que
dichos derechos se sitan en un lugar anterior al Derecho positivo, y por tanto son inexigibles
ante el juez que slo est obligado a aplicar las normas que se contengan objetivamente en el
ordenamiento jurdico.
De modo que Bentham, en lugar de entender la perspectiva de los derechos humanos como
un enfoque tico, asumi que la comparacin deba hacerse entre el estatuto legal de (1) las
declaraciones de derechos humanos y (2) los derechos realmente objeto de la legislacin. No
debera sorprendernos que Bentham encontrase que las primeras carecan de la entidad jurdica
que los segundos obviamente tenan. La obvia ausencia de cualquier entidad jurdica generada
por el reconocimiento tico de derechos sin ninguna legislacin o reinterpretacin legal llev a
Bentham al repudio de los derechos del hombre. Una comprensin tica de los derechos
humanos resulta claramente contraria a la idea de considerarlos como exigencias legales.
Mientras Bentham vea los derechos como hijos de la ley, otros autores como Hart los ve
como padres de la ley: ellos motivan legislaciones especficas. De hecho, no hay duda de que la
idea de derechos morales puede servir y de hecho han servido en la prctica como base de
nueva legislacin. De modo que los derechos humanos son vistos como poderosas
reivindicaciones morales.
De modo que, la cuestin de fondo de los derechos humanos como derechos naturales es si
stos preexisten al ordenamiento jurdico o si por el contrario emanan de ste.
Desde el siglo XVIII se observa la enorme disparidad de criterios acerca de cul es la
naturaleza y fundamento de los derechos humanos. Por un lado, el iusnaturalismo entiende los
derechos humanos como derechos naturales, es decir, como derechos que el ser humano tiene
por su propia naturaleza y dignidad. Estos derechos son universales e invariables, derechos
propios de todos los seres humanos, independientemente de las circunstancias de tiempo y
lugar. No dependen de las leyes o las costumbres de cada pueblo. No son derechos que las leyes
otorguen a los hombres y mujeres, sino que se deben reconocer en ellos. El que no estn
recogidos legalmente, no significa que no sean derechos que deban respetarse. Son, o deberan
ser, el fundamento del orden poltico, jurdico y social. Ahora bien, esta forma de entender los
derechos humanos tropieza con una dificultad fundamental, la relativa a la determinacin de su
11 Jeremy Bentham, Fragmento sobre el gobierno, pg. 3
4

contenido: cmo podemos saber cules son esos derechos, si no son los que estn recogidos
en las leyes o las costumbres?
La otra gran corriente es el positivismo jurdico, para la que los derechos humanos son
derechos positivos. Los derechos humanos son aquellos que se acuerda que lo son. No son
derechos que se reconocen en el ser humano, sino que se le otorgan. Los seres humanos no
tienen ms derechos que aquellos que se les conceden. Lo que da a estos criterios de actuacin
su carcter de derechos humanos es precisamente el hecho de haber sido determinados en
cierto momento histrico como tales y haber quedado plasmados en leyes. Claro que entonces
podemos preguntarnos: si los derechos humanos no existen hasta que no estn recogidos en las
leyes o instrumentos similares, qu justifica su reivindicacin, como criterios de justicia, all
donde las leyes no los respetan? Si no hay algo anterior y superior a la propia ley, por qu
podemos decir que hay leyes injustas?12
El poltico, jurista y catedrtico espaol de filosofa del Derecho Gregorio Peces-Barba
sostuvo que stos son derechos de naturaleza mixta, es decir, tienen un contenido moral y por
tanto preceden al ordenamiento jurdico, pero su validez y exigencia requieren de su
positivizacin en textos legales o constitucionales. Por el contrario, Bentham postulaba que para
que una reivindicacin contara como un derecho, deba tener fuerza legal, y cualquier otro uso
del trmino derecho es errneo.
Sin embargo, en la medida en que los derechos humanos se suponen ser reivindicaciones
ticas significativas, para Amartya Sen el hecho de que no tengan necesariamente fuerza legal
resulta tan obvio como irrelevante para la naturaleza de tales proposiciones.
Con el objetivo de hacer una crtica del utilitarismo, Amartya Sen explica que si los derechos
estn basados solo en los intereses (como defienden los utilitaristas) y no en las libertades
de la persona (como defiende Amartya Sen con su enfoque de las capacidades), si resultase que
un sujeto o sujetos no tuviesen inters en una determinada libertad (como puede ser la libertad
de manifestacin) entonces la libertad de manifestarse no estara incluida dentro de la rbita de
los derechos humanos si estos estn basados en el inters de la persona. Por el contrario, si las
libertades son aceptadas como importantes porque ofrecen a la persona la libertad de elegir (a
pesar de que sta la escoja para promover su inters personal o no), entonces una perspectiva de
los derechos humanos que se basa en el inters resulta claramente inadecuada.
En ocasiones se sostiene que si un derecho humano es importante pero no est legalizado, se
debera tratar de legislar para hacer de l un derecho legal especfico. Esto puede ser, a juicio de
Amartya Sen, un error. Reconocer y defender, por ejemplo, el derecho de la esposa a tener voz
en las decisiones familiares, frecuentemente denegado en sociedades sexistas, puede ser muy
importante. Y sin embargo, los defensores de este derecho, quienes enfatizan de manera
correcta su amplia relevancia poltica y moral, posiblemente podran coincidir en que no
resulta sensato convertirlo [] en una regla legal coercitiva (quiz con el resultado de que el
esposo podra ser puesto bajo custodia si no consulta a su esposa). Los cambios necesarios
tendran que acometerse por otras vas, incluidas la denuncia y la crtica en los medios, la
agitacin y los debates pblicos. A causa de la importancia de la comunicacin, la abogaca

12 Judit Diez Manzanedo, Una mirada al mundo. Un intento de ensayo global. Luces y
Sombras de los derechos Humanos, pg. 84
5

pblica, la denuncia y la discusin pblica informada, los derechos humanos pueden tener
influencia sin depender necesariamente de legislacin coercitiva. 13
De igual modo, la importancia tica de la libertad de un tartamudo a no ser menospreciado o
ridiculizado en pblico puede ser muy importante y merecer proteccin, pero no es probable que
sea un buen tema para que la legislacin punitiva (con multas o encarcelamiento para los
desaprensivos) suprima la violacin de la libertad de expresin de la persona afectada. La
efectividad de la perspectiva de los derechos humanos no reside en verlos de manera invariable
como propuestas putativas de legislacin, sino que la proteccin de esos derechos humanos
tendra que procurarse adems de otra manera, por ejemplo a travs de la influencia de la
educacin y la discusin pblica sobre la civilidad y la conducta social. Amartya Sen se
servir de la nocin de obligacin imperfecta como va alternativa a la va de legislacin
sancionatoria para procurar la efectividad de los derechos humanos. De modo que para Amartya
Sen la proteccin de los derechos humanos tendra que procurarse adems de por la va legal,
por otras vas. Para ello Sen se servir de la nocin de obligacin imperfecta.
Obligaciones perfectas e imperfectas
Entendemos por obligacin el vnculo jurdico por el cual una persona se encuentra
constreida a dar, hacer o no hacer algo en favor de otra. Las obligaciones se pueden clasificar
en obligaciones naturales o civiles. Las obligaciones son civiles cuando estn protegidas por el
derecho positivo, de modo que le son aplicables las reglas del cdigo civil. Por el contrario, son
naturales aquellas que son susceptibles de cumplimiento voluntario, pero no pueden exigirse
coactivamente. Otro modo de denominar las obligaciones naturales y civiles es denominarlas
obligaciones imperfectas y perfectas respectivamente.
Pothier llama obligaciones imperfectas a aquellas de las cuales no somos responsables
sino ante Dios, y por lo tanto no dan a persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento.
Por ejemplo, el deber de caridad, al estar obligados a dar limosna al menesteroso. Esta
obligacin, afirma Pothier, es una obligacin real, y un rico peca gravemente cuando descuida
su cumplimiento. Pero es una obligacin imperfecta, por cuanto solo ante Dios puede exigirse.
La palabra obligacin, segn el mismo Pothier, en un sentido ms recto y menos amplio, no
comprende sino las obligaciones perfectas, aquellas que otorgan a aqul con quienes las hemos
contrado el derecho de exigirnos su cumplimiento.14
As, podramos decir que el deber del agresor de no atacar y no asesinar es una obligacin
perfecta, mientras que el deber de los otros de suministrar ayuda razonable a una persona
amenazada de muerte es una obligacin imperfecta. Sin embargo, en las leyes de algunos pases
como Francia o Espaa existe la obligacin legal de ofrecer ayuda a terceros. La transgresin de
esta norma cuando no se brinda ayuda a quienes sufren ciertas agresiones, se conoce como
responsabilidad penal por omisin de socorro.
La plausibilidad de los derechos econmicos y sociales
Amartya Sen termina el captulo hablando de algunos tipos especficos de reivindicaciones
que deben ser incluidas en la categora de los derechos humanos, a saber, la inclusin de los
13 Amartya Sen, ibid, pg. 397.
14 Felipe Osterling Parodi & Mario Castillo Freyre, Tratado de las obligaciones, pg. 73.
6

llamados derechos econmicos y sociales o derechos de bienestar. Los derechos de


bienestar corresponden a prestaciones como las pensiones, el seguro o subsidio de desempleo y
otros beneficios pblicos dirigidos a paliar ciertas privaciones econmicas y sociales, que
pueden extenderse tambin al analfabetismo y a la atencin mdica.
Estos derechos, incluidos dentro de los llamados derechos de segunda generacin, han
sido adicionados recientemente a las declaraciones de derechos humanos y han ampliado de
manera sustancial su dominio. An cuando estos derechos no figuran en las presentaciones
clsicas de los derechos de los seres humanos, como las declaraciones americana y francesa,
forman parte del mbito contemporneo de lo que Cass Sunstein llama la revolucin de los
derechos.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada por las Naciones Unidas en
1948, supuso un gran cambio en esta rea. La nueva proclamacin reflejaba una transformacin
en el pensamiento social radical en el mundo cambiante del siglo XX. El contraste con las
proclamaciones anteriores es, en efecto, muy tajante. Cabe recordar que Abraham Lincoln no
haba exigido derechos polticos y sociales para los esclavos; tan solo algunos derechos
mnimos como la vida, la libertad y los frutos del trabajo. La Declaracin Universal acoge bajo
su paraguas protector una lista mucho ms extensa de libertades y reivindicaciones, que incluye
no solo los derechos polticos bsicos, sino adems el derecho al trabajo, el derecho a la
educacin, la proteccin contra el desempleo y la pobreza, el derecho de asociacin sindical e
incluso el derecho a una justa remuneracin. Este es un avance radical con respecto a los lmites
estrechos de la Declaracin americana de 1776 y la Declaracin francesa de 1789.
La poltica global de la justicia en la segunda mitad del siglo XX se involucro ms y ms con
estos derechos de segunda generacin. La superacin de la pobreza global y de otras carencias
econmicas y sociales se ha convertido entonces en una prioridad para el compromiso global
con los derechos humanos. Los derechos de segunda generacin se han convertido en una
significativa influencia sobre la agenda de reformas institucionales para la realizacin de las
obligaciones globales imperfectas, la justicia social y los deberes individuales y colectivos.
Algunos abogados de los derechos econmicos, sociales y culturales universales no van ms
all de enfatizar que pueden ser institucionalizados, lo cual es cierto. Pero la diferencia clave
consiste en que tienen que ser institucionalizados: si no lo son, tales derechos no existen. Es
decir, necesitan ser institucionalizados para su efectivo cumplimiento. Sin embargo, el
cumplimiento de tales derechos resulta al menos aparentemente problemtico en
determinados puntos del mundo.
Los tradicionales derechos civiles y polticos no son difciles de institucionalizar. [] El
problema planteado por las exigencias de derechos econmicos y sociales, sin embargo, es por
completo de otro orden. Cmo pueden los gobiernos de esas regiones de Asia, frica y
Sudamrica, donde la industrializacin apenas se ha iniciado, ser llamados con razn a
proveer seguridad social y descanso remunerado a millones de personas que habitan esos
lugares y se multiplican tan rpidamente?15
La pregunta que se hace Amartya Sen es, no deben reconocerse tales derechos por su
insostenible cumplimiento en algunas regiones del mundo? Segn Sen la exigencia de estos
derechos no se derrumba porque sean necesarios cambios sociales adicionales para su completo
15 Amartya Sen, ibid, pg. 416.
7

cumplimiento. Si la factibilidad fuera una condicin necesaria para que las personas tuvieran
derechos, entonces no solo los derechos econmicos y sociales, sino todos los derechos, incluso
el derecho a la libertad, serian absurdos, dada la no factibilidad de asegurar la vida y la libertad
de todos.
Segn Amartya Sen, rechazar las exigencias de derechos humanos por su factibilidad
incompleta significa ignorar que un derecho no realizado del todo es un derecho que an as
exige su cumplimiento. La no realizacin no hace que un derecho reclamado sea un no derecho.
Por el contrario, debe mover a ms accin social para que sea posible su cumplimiento. Excluir
todos los derechos econmicos y sociales del sanctasanctrum de los derechos humanos, y
reservar ese espacio solo para la libertad y otros derechos de primera generacin, supone trazar
una raya en la arena muy difcil de mantener. Los abogados del reconocimiento de una clase
ms amplia de derechos humanos tendern a un proceso continuo e interactivo de bsqueda de
ms derechos humanos que proteger. Tiene que reconocerse, sin embargo, que incluso con un
acuerdo sobre la afirmacin de los derechos humanos, puede haber un serio debate,
particularmente en el caso de las obligaciones imperfectas, sobre los mejores medios para
orientar la atencin debida a los derechos humanos.
Cabe destacar que los derechos de segunda generacin ya han empezado a estar
reconocidos a travs de los Pactos de Nueva York de 1966, tambin llamados Pactos
internacionales de Derechos Humanos. De hecho, siguiendo la clasificacin del jurista checo
Karel Vak, actualmente podemos hablar ya de una tercera generacin los derechos humanos,
clasificacin inspirada en los principios de la revolucin francesa (libertad, igualdad y
fraternidad). En funcin de estos tres principios podemos distinguir entre derechos de primera
generacin, que tratan esencialmente de la libertad y la participacin en la vida poltica. Estos
derechos son fundamentalmente civiles y polticos y sirven para proteger al individuo de los
excesos del Estado. Los derechos de primera generacin incluyen, entre otras cosas, la libertad
de expresin, el derecho a un juicio justo, la libertad de religin, y el sufragio. Por otro lado, los
derechos de segunda generacin, que tendran que ver con los derechos econmicos, sociales y
culturales y que se identifican con el ideal de igualdad; y por ltimo los derechos de tercera
generacin, surgida en la doctrina en los aos 1980 y que se vincula con el ideal de solidaridad
o fraternidad. Este grupo fue promovido a partir de los ochenta para incentivar el progreso
social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos. Entre otros, podemos destacar el derecho a
un medio ambiente sano, el derecho a la paz, a la calidad de vida, el uso de los avances de las
ciencias y la tecnologa, el desarrollo que permita una vida digna y el libre desarrollo de la
personalidad, etc.
Por ltimo, algunos autores como el espaol Javier Bustamante Donas trabajan en la idea del
reconocimiento de algunos derechos de cuarta generacin. Esto no supondra la consecucin o
ampliacin de los derechos ya vigentes (derechos de primera, segunda y tercera generacin)
sino la aplicacin de estos derechos al mbito del ciberespacio, como el derecho a la intimidad,
el derecho a la privacidad o el derecho al olvido en el manejo de internet. Podemos poner a
modo de ejemplo la situacin actual de Corea del Norte como un caso tpico de violacin de
estos derechos de cuarta generacin, al controlar virtualmente no solo todas las
actividades dentro de la nacin, sino que todos los medios de comunicacin (radio, televisin y
prensa) se hallan bajo control gubernamental y estn entregados a loar la administracin del
dictador Kim Jong-II.

Otro de los problemas que se plantea en torno a la cuestin de los derechos humanos es lo
que algunos autores han denominado la banalizacin de los derechos humanos. Algunos
autores alertan que ante esta tendencia de ampliar continuamente a travs de distintas
generaciones el mbito objetivo de los derechos humanos, se corre el riesgo de la banalizacin
de los derechos humanos. Hay muchos autores que entienden que la ampliacin continuada de
los derechos humanos solo perjudica a los mismos. Para su efectividad, alegan, se necesita que
sean lo ms definidos, concretos y concisos posibles. De lo contrario, su cumplimiento y
efectividad se dificulta. Una de las preguntas que podemos plantear entonces es, es positivo el
aumento continuado de derechos humanos por el aura de respeto que emana la mera
catalogacin de stos?, o es ms conveniente por el contrario una clasificacin exhaustiva y
cerrada de los mismos para garantizar su cumplimiento y su incorporacin al ordenamiento
jurdico de los 193 Estados que integran las Naciones Unidas? Si bien nadie duda que es
indispensable ampliar el contenido de los derechos humanos (puesto que se protege cada vez
ms los derechos de la persona) por otro lado parece necesaria su concisin si queremos que
todos los estados los reconozcan y los cumplan.

18. LA JUSTICIA Y EL MUNDO


Amartya Sen comienza el captulo narrando un fenmeno acontecido en el ao 1816 en el
sur de China, el norte de Europa y el nordeste estadounidense conocido como el El ao sin
verano. Durante ese ao, el hemisferio norte fue golpeado por un invierno severo con fuertes
heladas y nevadas que destruyeron los cultivos y mataron el ganado. En agosto, los campos
estaban tan vacos y blancos como en Octubre. Esto tuvo como resultado una grave escasez de
alimentos llevando a la hambruna a multitud de personas. Los efectos que resultaran seran
nada ms y nada menos que la muerte de un tercio de la poblacin.
El filsofo utilitarista James Mill escribi al gran economista y poltico David Ricardo
preocupado por la miseria que resultara de la sequia. Sera una bendicin - escriba Mill llevar a los afectados por el hambre a las calles y a los caminos y degollarlos como hacemos
con los cerdos. Adems, Mill mostraba desprecio por los agitadores sociales que trataban de
sembrar el descontento con el orden establecido y decan a la gente, equivocadamente, que el
gobierno poda ayudarla. Mill deca que la legislacin no poda financiar ayuda alguna, que la
situacin no se poda salvar de ninguna manera.
El enfoque de Amartya Sen es, sin embargo, adverso a esta postura. Las razones de esta
divergencia se encuentran en que Amartya Sen comprende que la agitacin social es clave para
el diagnstico de las injusticias y la formulacin de polticas ms justas.
A menudo, la respuesta de un gobierno al sufrimiento agudo depende de la presin a la que
se lo someta, y aqu es donde el ejercicio de los derechos polticos (voto, crtica, protesta, etc.)
puede establecer una diferencia real.16
As, la propuesta de Amartya Sen es la va del dilogo y el escrutinio para examinar si la
justicia puede avanzar y cmo. Hay una exigencia en favor del razonamiento pblico.
El compromiso del razonamiento pblico es crucial para la bsqueda de la justicia. 17
La comunicacin y el discurso tienen papeles significativos en las reivindicaciones morales
y polticas. Para Amartya Sen hay una clara conexin entre la objetividad de un juicio y su
capacidad de soportar el escrutinio pblico.
Los desacuerdos pueden ser eliminados a travs del razonamiento, por medio del
cuestionamiento de los prejuicios establecidos, los intereses creados y las preconcepciones
indiscutidas.18

16 Amartya Sen, Derechos humanos y valores asiticos, pg. 132.


17 Amartya Sen, La Idea de la Justicia, cap. 18, pg. 423
10

Por ejemplo, autores como Adam Smith, Condorcet o Wollstonecraft reivindicaron la


abolicin de la esclavitud hara de este mundo mucho un lugar ms justo. Su reivindicacin
consista en la idea de que los argumentos en favor de la esclavitud fueran derrotados por los
argumentos en favor de su abolicin por medio de la imparcialidad y del razonamiento pblico.
Muchos de tales acuerdos de gran significacin pueden alcanzarse, pero esto no quiere
decir que cada problema de eleccin social puede ser arreglado de esta forma. 19
En ocasiones, asegura Amartya Sen, la pluralidad de razones no plantea problemas para una
decisin definitiva, mientras que en otros casos la pluralidad de razones plantea un serio
desafo.
Sin embargo, el hecho de que no haya un completo acuerdo entre las preferencias personales
de los diferentes individuos no significa que no pueda haber una ordenacin parcial de las
comparaciones de la justicia. Una ordenacin no tiene que ser completa para ser til. Una teora
de la justicia puede descansar en ordenaciones parciales basadas en la interseccin de las
distintas ordenaciones extradas de diferentes razones de justicia que puedan sobrevivir todas al
escrutinio del razonamiento pblico. Segn Amartya Sen, el razonamiento y el escrutinio crtico
pueden ofrecer mucho para extender el alcance y refinar el contenido de este concepto tan
importante como es la justicia. Segn Sen, si bien no todas las disputas pueden ser resueltas
mediante escrutinio critico, avanzamos tanto como razonablemente podemos.
El no parroquialismo como requerimiento de la justicia.
En los captulos precedentes se hizo mencin al concepto de velo de la ignorancia de John
Rawls y al concepto de sujeto imparcial de Adam Smith. Amartya Sen deca que la ventaja de
ste sobre aquel recae en que en ste el razonamiento pblico va ms all de las fronteras de un
Estado o una regin. Si bien el velo de ignorancia estara postulado para eliminar los sesgos e
intereses personales del foco social, la estrategia seguira siendo parroquial, no garantizando un
escrutinio de las convenciones sociales. De modo que las razones de esta preferencia por el
concepto de sujeto imparcial de Adam Smith est basado en la relevancia que tiene tener en
cuenta tambin los intereses de otras personas fuera de las fronteras de un Estado o de una
regin. As evitamos prejuicios y preservamos la equidad hacia los dems, de modo que las
perspectivas de otras personas ensanchen nuestra mirada parcial de lo justo e injusto evitando
as el parroquialismo acrtico de valores y suposiciones en la comunidad local.
El examen moral y poltico, que es central para determinar cmo tiene que actuar uno, es
pertinente a travs de las fronteras nacionales y no slo en el interior de cada reino. 20
A modo de ejemplo, el asesinato de los recin nacidos fue una prctica permitida en casi
todas las ciudades griegas, incluso entre los corteses y civilizados atenienses. De hecho, en el
mundo antiguo el infanticidio no era la excepcin, sino la regla.

18 Amartya Sen, ibid, pg. 429.


19 Amartya Sen, ibid, pg. 429.
20 Amartya Sen, Derechos humanos y valores asiticos, pg. 146.
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El infanticidio ha sido practicado en todos los continentes y por gente de todos niveles de
complejidad cultural, desde los cazadores nmadas hasta nuestros propios ancestros.21
La prctica de esta costumbre durante tanto tiempo hizo que esta brbara prerrogativa
estuviese tolerada no solo por las mximas de conveniencia sino tambin por la doctrina de los
filsofos, que debiendo ser ms justa y ms exacta, cedi sin embargo ante la costumbre
dominante; y en lugar de censurarlo, respald esta horrible prctica mediante argumentos
improbables de utilidad pblica.
Aristteles habla de ello como de lo que el magistrado debera estimular en muchas
ocasiones. El humano Platn es de la misma opinin y con todo ese amor de la humanidad que
parece inspirar todos sus escritos no desaprueba esta prctica en ningn lugar. 22
Amartya Sen, siguiendo la estela de Adam Smith, enfatiza que tenemos que ver nuestros
sentimientos desde cierta distancia. As, con la nocin de sujeto imparcial no solo pretende
desarraigarse de la influencia de los intereses particulares, sino tambin del hechizo de las
tradiciones y de costumbres arraigadas.
Adems, esta propuesta a apelar a los ojos del resto de la humanidad no solo sirve para
escrutar las costumbres de un pueblo, sino para determinar si los castigos que impartimos son
desmedidos o apropiados. As por ejemplo, la prctica del linchamiento de maleantes, si bien
pareca justa y equitativa a los defensores armados de la ley y el orden en el sur de Estados
Unidos hasta no hace mucho tiempo, parece no serlo tanto desde esta perspectiva. An hoy, esta
apuesta por el escrutinio, la deliberacin y el intento de un posicionamiento desde cierta
distancia puede ser til para juzgar prcticas tales como la lapidacin de mujeres adulteras en el
Afganistn de los talibanes, el aborto selectivo de fetos femeninos en China, Corea y partes de
la India, as como el amplio uso de la pena capital en China o en Estados Unidos.
La coherencia aparente de los valores parroquiales radica con frecuencia en la falta de
conocimiento de las experiencias de otras gentes. La defensa por inercia del infanticidio en la
antigua Grecia estaba claramente influida por la falta de conocimiento de otras sociedades en las
cuales el infanticidio estaba proscrito y que sin embargo no cayeron por ello en la crisis y en el
caos. De igual modo, mucha gente en Estados Unidos o China pueden no impresionarse por el
mero hecho de que muchos otros pases la mayor parte de Europa, por ejemplo no permiten
la pena de muerte. De modo que para no caer en la trampa del parroquialismo local o nacional,
la imparcialidad cerrada carece en parte de la cualidad que hace de la imparcialidad y de la
equidad un elemento central en la idea de la justicia. De ah que Sen abogue ms por una
imparcialidad abierta. As, Amartya Sen aboga por un razonamiento global, otorgando seria
consideracin a los argumentos distintos y contrarios procedentes de diferentes sectores. Para
Sen, la confianza en el razonamiento pblico es un aspecto importante del enfoque de la justicia.
Exigencias de la imparcialidad en el razonamiento pblico abierto.
El enfoque desarrollado en este libro por Amartya Sen est bajo la influencia de la tradicin
de la teora de la eleccin social (iniciada por Condorcet en el siglo XVIII y firmemente
establecida por Kenneth Arrow en nuestro tiempo), y se concentra, como hace la disciplina de la
21 Laila Williamson, Infanticide: an anthropological analysis, pgs. 61-75.
22 Adam Smith, Teora de los sentimientos morales, V, 2, 15.
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eleccin social, en efectuar comparaciones evaluativas sobre distintas realizaciones sociales.


En este sentido, dicho enfoque tiene tambin importantes similitudes con las obras de Adam
Smith, Jeremy Bentham, John Stuart Mili y Karl Marx, entre otros.
Uno de los enfoques de la teora de la justicia se centra en identificar los esquemas
sociales perfectamente justos, y considera que la principal y, a veces, la nica tarea de la teora
de la justicia es la caracterizacin de las instituciones justas. En esta lnea de pensamiento,
las contribuciones mayores, tejidas de diversas maneras en torno a la idea de un hipottico
contrato social, procedan de Thomas Hobbes en el siglo XVII y ms tarde de John Locke,
Jean-Jacques Rousseau e Immanuel Kant, entre otros.
El enfoque contractualista ha sido la influencia dominante en la filosofa poltica
contempornea, en particular desde La justicia como equidad de John Rawls en 1958 []. En
contraste, otros filsofos de la Ilustracin (por ejemplo Smith, Condorcet, Wollstonecraft,
Bentham, Marx y John Stuart Mill) adoptaron una variedad de enfoques que compartan un
inters comn en comparar las diferentes maneras en que las personas podan orientar sus
vidas, bajo la influencia de las instituciones pero tambin del comportamiento real de la gente,
las interacciones sociales y otros factores determinantes. Este libro se inspira en gran medida
en esa tradicin alternativa.23
Para Amartya Sen, hay un slido argumento en favor de reemplazar el llamado
institucionalismo trascendental que subyace en la mayor parte de los enfoques dominantes
sobre la justicia en la filosofa poltica contempornea, incluida la teora de John Rawls para
centrarse ms bien en las evaluaciones de las realizaciones sociales, es decir, en lo que
realmente sucede y en las cuestiones comparativas relacionadas con el fomento de la justicia (en
lugar de tratar de identificar esquemas perfectamente justos y quedarse tan solo en la evaluacin
de las instituciones y los acuerdos). Recordemos las palabras de Amartya Sen al principio de su
libro:
Muchas de las principales teoras de la justicia se concentran de manera abrumadora en
cmo establecer instituciones justas. [] Yo sin embargo propongo un cambio de rumbo en la
teora de la justicia.24
Mi propsito es esclarecer cmo podemos plantearnos la cuestin del mejoramiento de la
justicia y la superacin de la injusticia, en lugar de ofrecer respuestas a las preguntas sobre la
naturaleza de la justicia perfecta.25
El enfoque presentado aqu es aquel en que [] los principios de la justicia no sern
definidos en funcin de las instituciones, sino ms bien en funcin de las vidas y libertades de
las personas involucradas.26
23 Amartya Sen, La Idea de Justicia, Prefacio, pg. 20.
24 Amartya Sen, ibid, pg. 15.
25 Amartya Sen, ibid, pg. 13.
26 Amartya Sen, ibid, pg. 16.
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Para Amartya Sen, el institucionalismo trascendental ignorara las cuestiones comparativas,


dejara de lado las realizaciones sociales al interesarse de manera exclusiva por las instituciones
justas, ignorara los posibles efectos adversos sobre las personas que se hallan ms all de las
fronteras de un pas ni planteara la necesidad institucional de escuchar a los afectados que
estn fuera de l. De igual modo, no permite la posibilidad de que, an en la posicin original,
diferentes personas pudieran considerar, incluso despus de mucha discusin pblica, muy
diferentes principios como apropiados para la justicia, a causa de la pluralidad de sus
razonadas normas y valores polticos. Adems, quedara excluida la posibilidad de que algunas
personas no puedan siempre comportarse de manera razonable a pesar del hipottico
contrato social, lo cual podra afectar la idoneidad de todos los arreglos sociales (incluida, por
supuesto, la eleccin de instituciones). 27
De ah que Amartya Sen abogue por un enfoque de la justicia comparativo, que no acoge en
su seno una idea de justicia nica, sino que integra diversas tesis de justicia. No es que a Sen es
le resulten indiferentes las instituciones, puesto que las instituciones tienen reflejo en la
sociedad:
Cualquier teora de la justicia tiene que otorgar un papel importante a las instituciones, de
suerte que la eleccin de instituciones constituye un elemento central en cualquier descripcin
plausible de la justicia. Sin embargo, tenemos que buscar instituciones que promuevan la
justicia, en lugar de tratar a las instituciones como manifestaciones directas de la justicia, lo
cual reflejara un cierto fundamentalismo institucional.28
A mi parecer, el alejamiento de Amartya Sen del institucionalismo trascendental se debe a
dos razones. En primer lugar al hecho de que, si bien las instituciones han de ser tenidas en
cuenta, no han de ser consideradas como fines en s mismas, sino como medios para la
superacin de las injusticias, siendo esto solo posible a travs de un estudio comparativo. En
segundo lugar, dicho alejamiento se debe a la exigencia de contemplar y abordar la naturaleza
cada vez ms plural e intercultural de las sociedades en las que vivimos, as como el dilogo
cada vez ms abierto entre las distintas nacionalidades y Estados. De ah que su teora de la
justicia sirva de manera ms adecuada al mundo cada vez ms global que nos ha tocado vivir.

27 Amartya Sen, ibid, pg. 120.


28 Amartya Sen, ibid, pg. 112.
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Bibliografa:

Amartya Sen, La Idea de la Justicia.

Amartya Sen, Derechos humanos y valores asiticos.

Adam Smith, Teora de los sentimientos morales.

Jeremy Bentham, Fragmento sobre el gobierno.

Felipe Osterling Parodi & Mario Castillo Freyre, Tratado de las obligaciones.

Judit Diez Manzanedo, Una mirada al mundo. Un intento de ensayo global.

Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin.

S. F. Ketchekian, Origen y evolucin de los derechos del hombre en la Historia de las


ideas polticas.

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