Oliver Retroactividad e Irretroactividad Ley Penal Cap 3

III.1.
JUSTIFICACIN DEL CAPTULO

1. En el captulo anterior, despus de analizar distintas opiniones que se han formulado acerca de la razn de la existencia del
principio de irretroactividad de las leyes penales, concluimos que su
fundamento se encuentra en la seguridad jurdica. Adems, cuando
examinamos las distintas concepciones de la seguridad jurdica, sostuvimos que es su concepcin subjetiva, entendida no como efectivo
conocimiento del derecho, sino como no exclusin de la posibilidad
de conocer el ordenamiento jurdico, la que explica por qu las leyes
penales deben ser irretroactivas.
2. Corresponde ahora que analicemos los efectos prcticos que en
el alcance de la irretroactividad penal tiene el planteamiento anterior.
As se explica que en el presente captulo nos dediquemos a examinar
el mbito de aplicacin del principio de irretroactividad de las leyes
penales, a partir del fundamento que le hemos atribuido. Para ello nos
preguntaremos si la aplicacin retroactiva de algunas modificaciones
en el ordenamiento jurdico conculcara o no la concepcin subjetiva
de la seguridad jurdica, en los trminos en que la entendemos. Si
la vulnerara, nos encontraramos dentro del campo de alcance del
principio de irretroactividad; en caso contrario, estaramos fuera de su
radio de accin. En otras palabras, analizaremos qu debe entenderse
por leyes penales cuando se proclama su irretroactividad. En nuestra
labor hemos considerado necesario, antes de examinar si los cambios
en diversos sectores del ordenamiento jurdico afectan o no a la seguridad jurdica, incorporar algunas notas de carcter introductorio
al tema principal. Unas veces para estudiar la naturaleza jurdica de
algunas instituciones, cuestin que, como se ver en su momento,
133
GUILLERMO OLIVER CALDERN
tiene o puede tener directa relacin con el asunto de fondo; otras,

simplemente a modo de aproximacin al tema central.
3. Con todo, centraremos nuestro estudio en los efectos en el
tiempo de las modificaciones introducidas slo en ciertas parcelas
del ordenamiento jurdico, cuya inclusin en el campo de aplicacin
del principio de irretroactividad penal es o puede ser objeto de
discusin. En consecuencia, dejaremos fuera de nuestro anlisis el
mbito indiscutido de aplicacin del mismo,1 dentro del cual suelen
incluirse los tipos penales de la parte especial, las penas asignadas
a stos y la mayora de las disposiciones de la parte general de los
Cdigos Penales.2
III.2. MODIFICACIONES EN EL COMPLEMENTO
DE LEYES PENALES EN BLANCO
1. Antes de determinar si los cambios en los preceptos que
complementan a las leyes penales en blanco estn o no sujetos al
rgimen de la irretroactividad, creemos que resulta necesario efectuar algunas consideraciones previas.
III.2.1. DISTINCIN ENTRE LEYES INCOMPLETAS Y LEYES
PENALES EN BLANCO
1. Lo primero que hay que tener en cuenta es que, desde un

punto de vista terminolgico, debe distinguirse a las leyes penales
incompletas de las leyes penales en blanco. Suele aludirse a las disposiciones de la parte especial de los Cdigos Penales como leyes
completas, en razn de contener un precepto y una sancin.3 As,
1
Cfr. MAURACH / ZIPF, Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 198; FRGOLS I
BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 322 y s.; VASSALLI, Nullum crimen, nulla poena sine
lege, cit., p. 283.
2
Hablamos de la mayora y no de todas las disposiciones de la parte general de
los Cdigos Penales, porque a veces se encuentran en sta preceptos cuya pertenencia al radio de accin de la prohibicin de retroactividad es, precisamente, materia
de discusin. Es el caso, por ejemplo, de las disposiciones relativas a las medidas
de seguridad, a la responsabilidad civil derivada del delito, a ciertas consecuencias
accesorias derivadas de las penas y a la prescripcin.
3
As, por ejemplo, CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, pp. 190
y s.; MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal (Barcelona, 1975), p. 14. En la
134
RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
por ejemplo, el art. 138 del Cdigo Penal espaol sera una ley
penal completa, pues tendra un presupuesto matar a otro y una
consecuencia jurdica pena de prisin de diez a quince aos. Sin
embargo, como afirma MIR PUIG, en realidad todas las leyes penales,
en cuanto a su contenido, son incompletas, aun las disposiciones
contenidas en la parte especial de los Cdigos Penales, porque siempre requieren ser puestas en relacin con otras para la completa
determinacin del supuesto de hecho y de la pena aplicable.4 En el
ejemplo anterior ello es muy claro. No siempre quien mate a otro
recibir una sancin penal de prisin de diez a quince aos. Todo
depender de la ausencia de causas de justificacin y de exculpacin,
de circunstancias modificativas de responsabilidad penal y de causas
de extincin de la misma.5 En este sentido, entonces, cuando se habla
de una ley penal incompleta se hace alusin al hecho de que siempre
se la debe poner en relacin con otras para la determinacin total
del contenido del supuesto de hecho y de la sancin penal.6
2. En cambio, con la expresin ley penal en blanco se pretende
hacer referencia a algo distinto. Se trata de situaciones en las que
es la propia estructura de la disposicin penal la que, por dejar
parcial o totalmente sin expresar el supuesto de hecho o, segn
algunos, la sancin, como veremos ms adelante, remite a otra
para completarlo. As, puede decirse que toda ley penal en blanco
es una ley incompleta, pero no toda ley incompleta es una ley penal
en blanco.7
III.2.2. CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LAS LEYES PENALES
EN BLANCO
1. No siempre se ha empleado la denominacin ley penal en blanco

para aludir a una misma situacin. Es posible constatar que, histridoctrina chilena puede verse RODRGUEZ COLLAO, Constitucionalidad de las leyes penales en blanco, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso,
N VIII, 1984, p. 233.
4
MIR PUIG, Introduccin..., cit., pp. 40 y s.

Vid. MIR PUIG, Introduccin..., cit., p. 41.
6
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 249 y ss.
7
Recogemos la frase de GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit.,
p. 253.
5
135
camente, ha existido una evolucin de este concepto. Su hallazgo se

suele atribuir a BINDING, quien dio con l en sus investigaciones sobre
la estructura de las leyes penales.8 Para este autor, las leyes penales en
blanco se conceban como autorizacin de un rgano legislativo superior a otro de inferior jerarqua para la determinacin del supuesto
de hecho.9 Concretamente, se pretenda explicar los casos en que el
Cdigo Penal del Reich dejaba la determinacin del supuesto de hecho en manos de los Estados federales (Lnder) o de los municipios.
As las cosas, se trataba de un concepto de contenido poltico, cuyo
significado se vinculaba al principio de legalidad. Era la nica va que
permita definir delitos a la Administracin pblica o a otros rganos
de jerarqua inferior a la exigida por el sealado principio.10
2. Con posterioridad, MEZGER modific este concepto de ley
penal en blanco, para incorporar el caso en que el complemento
de la ley penal se encuentra contenido en la misma ley o se halla
en otra disposicin legal emanada de la misma instancia legislativa.
A estas dos hiptesis que incluye dentro del concepto de ley penal
en blanco, dicho autor las denomina leyes penales en blanco impropias, en tanto que reserva el nombre ley penal en blanco propia
para aludir al caso en que la labor de complemento se entrega a
una instancia legislativa de jerarqua inferior.11 Este concepto de ley
penal en blanco, a diferencia del anterior, era de contenido tcnico,
pues enfatizaba la idea de que se trataba de distintas modalidades
de tcnica legislativa.12
3. Despus del surgimiento de la concepcin de MEZGER, que
podramos denominar extensiva frente a la de BINDING, que tendra
carcter ms restrictivo, la mayora de la doctrina espaola se ha
decantado por una posicin intermedia.13 Segn sta, el concepto de
ley penal en blanco abarca todos los casos en que el complemento
del supuesto de hecho se encuentra fuera de la disposicin penal,
sin importar el rango jerrquico de la normativa que integra el tipo
penal. En consecuencia, queda fuera de dicho concepto el caso en
8
Cfr. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, 24, I, 2, pp. 161 y ss., citado
por CURY URZA, La ley penal en blanco, cit., p. 24.
9
MIR PUIG, Introduccin..., cit., p. 47.
10
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 76 y s.
11
Cfr. MEZGER, Tratado de derecho penal, tomo I (traduccin de la 2 edicin
alemana de Jos Arturo Rodrguez Muoz, Madrid, 1955), p. 397, nota 12.
12
Vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 76 y s.
13
As lo seala GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 260.
136
que el complemento se ubica en el mismo cuerpo legal, siendo esto

ltimo una cuestin de mera tcnica legislativa.14
4. En lo que dice relacin con la clasificacin de las leyes penales
en blanco, una primera forma de agruparlas el modo ms tradicional y generalizado en la literatura latinoamericana15 es distinguir
entre las propias y las impropias. Son leyes penales en blanco propias
aquellas que remiten a disposiciones de jerarqua inferior a la ley
para completar el tipo penal, en tanto que son impropias las que
efectan dicha remisin a otra ley emanada de la misma instancia
legislativa.16 Como puede apreciarse, en la base de esta clasificacin
se encuentra el aporte realizado por MEZGER dentro de la evolucin
del concepto de ley penal en blanco reseada ms arriba.
5. Otra clasificacin de las leyes penales en blanco es la que
distingue entre leyes penales en blanco en sentido estricto o propiamente
tales y leyes penales en blanco al revs. Son leyes penales en blanco
en sentido estricto aquellas que contienen la sancin a imponer, remitiendo a otra disposicin para completar el precepto. En cambio, se
denominan leyes penales en blanco al revs aquellas cuyo precepto
est completo, pero remiten a normativa de complemento para la
determinacin de la pena.17 La introduccin en la doctrina penal
de habla hispana del nombre ley penal en blanco al revs se suele
atribuir a JIMNEZ DE ASA, a partir de un caso que este autor tom de
GRISPIGNI.18 La verdad es que casi la totalidad de la doctrina considera
que slo puede hablarse de leyes penales en blanco cuando lo que
resta por completar es el supuesto de hecho, bsicamente porque
las llamadas leyes penales en blanco al revs alteran la razn del
surgimiento y desarrollo de esta institucin.19 Sin embargo, algunos
autores utilizan la denominacin ley penal en blanco incluso para
14
Optan por este concepto intermedio de ley penal en blanco, entre otros,
MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 112; MIR PUIG,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 77.
15
Cfr. CURY URZA, La ley penal en blanco, cit., p. 40.
16
Vid. CURY URZA, La ley penal en blanco..., cit., p. 40, quien, a su vez, divide
las leyes penales en blanco impropias en aquellas que hacen un reenvo interno,
o sea, que remiten a otro de sus artculos, y las que realizan un reenvo externo, es
decir, que remiten a otra ley.
17
Cfr. SANTANA VEGA, El concepto de ley penal en blanco (Buenos Aires, 2000),
p. 28.
18
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado..., cit., t. II, p. 353.
19
Vid., entre otros, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 78; SANTANA
VEGA, El concepto..., cit., p. 27.
137
aludir a los casos en que la remisin a la normativa de complemento

se hace para determinar la sancin.20 Tambin en algunas sentencias
es posible encontrar esta forma de proceder.21
III.2.3. C AMBIOS EN LA NORMATIVA DE COMPLEMENTO
DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO E IRRETROACTIVIDAD
1. Se afirma que el anlisis de los efectos en el tiempo de las

modificaciones introducidas en las conminaciones penales tpicas
de las leyes penales en blanco no presenta mayores problemas, toda
vez que en este punto, atendida la ausencia de peculiaridades, rigen
los principios generales.22 Si un cambio en una ley penal en blanco
produce una ampliacin del mbito de lo punible o una agravacin
de la responsabilidad penal, dicha modificacin se someter al principio de irretroactividad, lo mismo que cualquier ley penal que no
tuviere tal carcter.
2. Es en los cambios que tienen lugar en la normativa que complementa a las leyes penales en blanco donde se presenta el problema de determinar si pueden o no aplicarse a hechos ocurridos
con anterioridad. Ms adelante aludiremos al caso en que estas
modificaciones en la normativa complementaria de las leyes penales
en blanco son favorables al reo.23 Por ahora, analizaremos el caso
en que tales cambios resultan perjudiciales.
3. Posiciones doctrinales que paulatinamente han ido siendo
dejadas de lado permitan, a nuestro juicio, sostener que las modi20
Vid. MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 112:
Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte de esta
estructura (generalmente, parte de la definicin del supuesto de hecho) no se
contiene en la propia ley penal sino que sta se remite a una norma distinta (las
cursivas en el original, el destacado en negrita es nuestro).
21
Por ejemplo, en la STC 127/1990, de 5 de julio, f. j. 3 B: Las exigencias
expuestas no suponen que slo resulte constitucionalmente admisible la redaccin
descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilcitos.
Por el contrario, es posible la incorporacin al tipo de elementos normativos y es
conciliable con los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las llamadas leyes penales en blanco, esto es, de normas penales
incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdico-penal no se encuentre
agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integracin a otra
norma distinta (las cursivas son nuestras).
22
Cfr. SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socioeconmica..., cit., p. 701, nota 15.
23
Vid. infra., captulo V, punto V.2.
138
ficaciones desfavorables en las disposiciones que complementan a

las leyes penales en blanco pueden aplicarse retroactivamente, es
decir, no estn sujetas al principio de irretroactividad. Es el caso, por
ejemplo, de la tesis de BINDING, autor que se significara, entre otras
cosas, por afirmar que es necesario distinguir las leyes penales de
las normas. En su opinin, el delincuente infringe normas que no
estn formuladas por la redaccin literal de los preceptos penales,
normas que no pertenecen al derecho penal, sino al derecho pblico
general. As las cosas, para este autor, el derecho penal tendra una
naturaleza meramente sancionatoria,24 pues se limitara a castigar
la infraccin de normas no penales.25 Como se comprender, con
una tesis como sta no resulta difcil negar la exigencia de irretroactividad para las modificaciones desfavorables introducidas en la
normativa de complemento de las leyes penales en blanco. En efecto,
como tales disposiciones complementarias se encuentran fuera de
las leyes penales, se tratara slo de normas pertenecientes al derecho pblico general, por lo que no les sera aplicable el principio
de irretroactividad de las leyes penales.26
4. Sin embargo, lo cierto es que en la doctrina se acepta sin
discusin el hecho de que las modificaciones de la normativa que
complementa a las leyes penales en blanco se rigen por el principio
de irretroactividad cuando son desfavorables al reo. As lo reconoce,
por ejemplo, BUSTOS RAMREZ, quien expresa que en general, la
doctrina se muestra de acuerdo en que el principio de irretroactividad se aplica a las leyes penales en blanco [...]. En la actualidad
y conforme a la interpretacin dada al art. 25.1 de la Constitucin,
ciertamente las leyes penales en blanco se rigen en toda su extensin
por el principio de legalidad. Es decir, forman parte de la ley, en la
ley penal en blanco, las disposiciones de una norma inferior (reglamento). Por tanto, dichas disposiciones se rigen por el principio de
24
As, CARNELUTTI, Retroattivit penale, cit., p. 98.

Sobre el tema, vase MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 73; JIMNEZ
DE ASA, Tratado..., cit., t. II, pp. 313 y ss.
26
Vid. SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socioeconmica..., cit., pp. 704 y s., sealando que la tesis comentada en el texto ha servido para oponerse a la aplicacin
retroactiva de las modificaciones favorables al reo producidas en las leyes penales
en blanco a consecuencia de una variacin de la normativa extrapenal objeto de
remisin. A nuestro juicio, como lo hemos sealado, tambin sirve para impedir que
se proclame la irretroactividad de los cambios perjudiciales al reo en la normativa
que complementa a las leyes penales en blanco. Cfr. tambin SANTANA VEGA, El
concepto..., cit., pp. 87 y s.
25
139
irretroactividad en relacin al hecho delictivo y no se pueden hacer

excepciones.27
5. Tambin la jurisprudencia se muestra proclive a reconocer la
irretroactividad de los cambios efectuados en las disposiciones complementarias de las leyes penales en blanco cuando son perjudiciales
al reo. As, verbigracia, en sentencia de 3 de febrero de 1998, ponente
Jos Augusto de Vega Ruiz, el Tribunal Supremo ha sealado que:
...la doctrina se muestra casi unnime en que en las denominadas
leyes penales en blanco, los elementos normativos no penales
que completan la norma penal pasan a gozar de la misma naturaleza. [...] Por ley penal [...] debe entenderse todo precepto
del cual resultan consecuencias penales, por tanto, no slo los
que se refieren a la pena o definen concretas figuras de delito,
sino tambin las de otras ramas jurdicas, que dan contenido a
las leyes penales en blanco (fundamento jurdico 5).28
De lo expresado por el Tribunal Supremo puede colegirse que
la irretroactividad propia de las leyes penales alcanza tambin a
la normativa de complemento de las leyes penales en blanco. En
el mismo sentido y de manera mucho ms categrica, el Tribunal
Constitucional ha declarado que la prohibicin de aplicar retroactivamente disposiciones sancionadoras desfavorables se extiende
tambin a las disposiciones no sancionadoras que sirvan para integrar
aquellas, porque participan del mismo carcter, al ser su complemento indispensable.29
27
BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 175. En el

mismo sentido puede verse COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte
general, cit., p. 207; CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit, t. I, p. 221; SINZ
CANTERO, Lecciones de derecho penal..., cit., p. 396; SILVA SNCHEZ, Legislacin penal
socioeconmica..., cit., p. 703; LANDECHO VELASCO / MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal
espaol..., cit., p. 152; GARCA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrtico (Cuenca,
1996), p. 73; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., pp. 101 y s.; SUREZ
GONZLEZ / HERRERA MOLINA, Delito fiscal y Constitucin (a propsito de la STS
de 27 de diciembre de 1990), en Cuadernos de Poltica Criminal, N 45, ao 1991,
pp. 769 y s.; FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 540; TIEDEMANN, La ley penal
en blanco: concepto y cuestiones conexas (traduccin de Antoni Llabrs Fuster),
en EL MISMO, Temas de derecho penal econmico y ambiental (Lima, 1999), pp. 75 y s. En
la doctrina italiana, FIORE, Diritto penale. Parte generale, t. I, cit., p. 82. En la doctrina
colombiana, GMEZ LPEZ, Tratado..., cit., t. I, pp. 814 y s.
28
RJ 1998\8180. Vase tambin STS de 25 de septiembre de 1985, ponente
Martn Jess Rodrguez Lpez, RJ 1985\4449 (f. j. 1).
29
STC 38/1997, de 27 de febrero (f. j. 5). Cfr. VALENCIA MATTN, Derecho
administrativo sancionador y principio de legalidad, en El principio de legalidad.
140
6. En nuestra opinin, el hecho de que las modificaciones en

las disposiciones que complementan a las leyes penales en blanco
son irretroactivas cuando suponen un tratamiento ms perjudicial
para el reo afirmacin con la que estamos de acuerdo, es una
conclusin que se extrae a partir del anlisis del fundamento de la
irretroactividad en materia penal. Si, como ya lo hemos expresado,
dicho basamento est en la concepcin subjetiva de la seguridad
jurdica, entendida sta como exclusin de la imposibilidad de las
personas de conocer el Derecho vigente y de saber cmo se calificaran jurdico-penalmente sus futuras actuaciones, es evidente que
las sealadas modificaciones no pueden tener efecto retroactivo.
En atencin a que la normativa de complemento de las leyes penales en blanco forma parte del ordenamiento jurdico y su efectiva
concurrencia es indispensable para poder calificar como delito
una determinada conducta, no sera posible que los ciudadanos
pudieran conocer dicha normativa complementaria y anticipar
los efectos jurdico-penales de su actuar si no se reconociera su
irretroactividad. As las cosas, cuando el art. 9.3 de la Constitucin
garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, debe entenderse
que tal principio alcanza a la normativa de complemento de las leyes
penales en blanco, en tanto forma parte de dichas disposiciones.
Mxime si el mismo precepto constitucional garantiza tambin la
seguridad jurdica. De igual manera, cuando el art. 25.1 de la Carta
Fundamental establece que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que cuando se producen no constituyan delito o
falta, segn la legislacin vigente en ese momento, hay que concluir
que las disposiciones que complementan a las leyes penales en
blanco estn sujetas al rgimen de la irretroactividad, al integrar la
legislacin que asigna a una conducta el carcter de delito o falta.
Por ltimo, cuando el art. 1.1 del Cdigo Penal impide el castigo
de una accin u omisin que no est prevista como delito o falta
por una ley anterior a su perpetracin, debemos entender que tal
impedimento veta la posibilidad de sancionar una conducta sobre
la base de posteriores modificaciones en la normativa complementaria de las leyes penales en blanco, toda vez que sta forma parte
Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional. Cuadernos
y Debates, N 103. Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, 2000), p. 156.
141
de la ley que prev como delito o falta ciertos comportamientos

humanos.
III.3. CAMBIOS EN LAS NORMAS A QUE REMITEN
LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
1. Tal como lo hicimos con ocasin del anlisis de los efectos
en el tiempo de los cambios perjudiciales en las disposiciones que
complementan a las leyes penales en blanco, creemos que antes de
estudiar si las modificaciones en las normas a que remiten los elementos normativos de los tipos penales se encuentran o no sujetas al
rgimen de la irretroactividad, es necesario que efectuemos algunas
consideraciones previas, a modo de aproximacin al tema.
III.3.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LOS ELEMENTOS
NORMATIVOS DEL TIPO
1. Por oposicin a los llamados elementos descriptivos del tipo,

que suelen ser definidos como aquellos trminos30 contenidos en
los tipos penales que aluden a una realidad susceptible de ser aprehendida por los sentidos, se acostumbra denominar elementos normativos a aquellos que requieren una valoracin para determinar si
concurren o no en un caso concreto, debiendo sta realizarse a partir
de una norma. MIR PUIG, por ejemplo, despus de sostener que los
elementos descriptivos del tipo expresan una realidad naturalstica
aprehensible por los sentidos, afirma que son elementos normativos
los que aluden a una realidad determinada por una norma jurdica
o social.31
2. Se atribuye a MAYER el descubrimiento de los elementos
normativos del tipo. Despus del aporte de BELING en la evolucin
de la teora del delito, dentro del sistema clsico, se haba impuesto
el carcter no valorativo y objetivo de los tipos penales, segn el
30
Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 329 y
s., quienes prefieren hablar de trminos tpicos y no de elementos del tipo, como tradicionalmente se hace en doctrina, porque, a su juicio, los trminos de la proposicin
que formula el tipo penal apuntan una referencia, cual es el hecho tpico. En este
sentido, solamente existiran elementos del hecho tpico, pero no del tipo.
31
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 235.
142
cual stos no contienen ninguna valoracin que aluda a la antijuridicidad de la conducta, sino que se mantienen en un plano de
neutralidad. Los tipos seran objeto de la valoracin, no parte de
ella. La valoracin tendra lugar recin en el nivel de la antijuridicidad. Los tipos tendran carcter puramente descriptivo.32 Pero
MAYER se dio cuenta de que varios tipos penales contienen no slo
trminos que aluden a una realidad perceptible sensorialmente
elementos descriptivos, sino tambin otros que hacen referencia
a una valoracin que prejuzga acerca de la antijuridicidad de la
conducta elementos normativos. Desde ese momento, se impuso
rpidamente en la teora del delito el instituto de los elementos
normativos del tipo, probablemente porque su nmero result
mucho mayor que lo que el propio MAYER haba inicialmente imaginado.33
3. Sin embargo, no debe creerse que la distincin entre elementos descriptivos y elementos normativos del tipo resulta siempre fcil
de realizar. En la mayora de los trminos contenidos en los tipos
penales confluyen tanto aspectos descriptivos como normativos.34
Por un lado, los llamados elementos normativos del tipo suelen
tener un sustrato descriptivo. El trmino delito, por aludir a un
ejemplo frecuentemente citado por la doctrina como elemento
normativo, no slo tiene un contenido jurdico, sino tambin una
base material perceptible sensorialmente, dada por la accin de una
persona que, por ejemplo, dispara y mata a otra. Por otra parte, los
elementos descriptivos del tipo muchas veces necesitan ser interpretados conforme a criterios normativos. Por ejemplo, los trminos ser
humano, persona, hombre y mujer no pueden ser precisados
sin ayuda de valoraciones, especialmente en sus mbitos fronterizos.
Pinsese en que es necesario acudir a normas para determinar el
momento a partir del cual existe un ser humano (la fecundacin,
la anidacin del vulo fecundado en el tero, cierta evolucin en
el tero del ser en gestacin, el parto, etc.) y el instante en el cual
deja de existir (el cese de toda funcin cerebral, el trmino de las
actividades cardio-respiratorias, etc.). Por eso se afirma que la distincin entre elementos descriptivos y elementos normativos del tipo
32
Cfr. BELING, Esquema de derecho penal. La doctrina del delito-tipo (traduccin de

Sebastin Soler, Buenos Aires, 1944), pp. 54 y s.
33
Vid. ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 281 y s.
34
Cfr. JESCHECK, Tratado... (4 edicin alemana), cit., p. 116.
143
debe apuntar, ms bien, al anlisis de los aspectos predominantes

de los trminos tpicos. En los elementos descriptivos predominan
aspectos perceptibles por los sentidos, en tanto que en los normativos
predominan aspectos valorativos.35
4. Se suele distinguir entre elementos normativos del tipo jurdicos y elementos normativos del tipo sociales, dependiendo de si la
norma a partir de la cual debe realizarse el juicio de valor es jurdica
o social, respectivamente.36 Se citan como ejemplos de los primeros, entre otras, las expresiones cosa mueble ajena, documento,
autoridad y funcionario pblico, empleadas en la regulacin
contenida en el Cdigo Penal espaol de los delitos de hurto y robo,
las falsedades documentales y los delitos contra la Administracin
pblica, respectivamente. Como ejemplos de los segundos se alude
a locuciones tales como actos de exhibicin obscena, grave enfermedad somtica o psquica y notoria importancia de la cantidad de
drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, utilizadas
en la tipificacin de los delitos de exhibicionismo, de lesiones y de
trfico de drogas en el mismo Cdigo.
5. Es posible encontrar en la doctrina otras distinciones de los
elementos normativos del tipo. As, por ejemplo, se acostumbra
diferenciar entre aquellos en los que la valoracin viene impuesta
al intrprete elementos normativos ya valorados y aquellos en los
que es el intrprete el que debe efectuar la valoracin elementos
normativos pendientes de valoracin.37 Como ejemplo de los primeros
suele citarse el trmino delito, contenido en el tipo de calumnia
del art. 205 del Cdigo Penal espaol, porque el ordenamiento
jurdico penal ya ha determinado qu conductas hay que considerar como delito y cules no.38 Y como ejemplo de los segundos se
puede citar la expresin buenas costumbres, contenida en tipos
penales de varios Cdigos Penales,39 porque para la determinacin
35
As, BACIGALUPO, Principios de derecho penal..., cit., p. 151; ROXIN, Derecho penal.
Parte general, cit., p. 307.
36
Por todos, BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 290.
37
Vid. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 333
y s.
38
As, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 333.
39
Por ejemplo, en el artculo 373 del Cdigo Penal chileno, disposicin idntica
al artculo 431 del antiguo Cdigo Penal espaol de 1973. Vase su texto en anexo
de disposiciones chilenas citadas, incluido al final de este trabajo.
144
de su contenido se precisa hacer una valoracin y acudir a las reglas

sociales.40
6. Sin embargo, no creemos que tenga sentido esta ltima forma
de clasificar los elementos normativos de los tipos penales, por dos
razones. En primer lugar, porque cuando se alude a los elementos
normativos ya valorados,41 se piensa en los elementos normativos
jurdicos, y cuando se hace referencia a los elementos normativos
necesitados de valoracin, se piensa en los elementos normativos
sociales.42 Esto quiere decir que cuando se diferencia entre elementos normativos ya valorados y pendientes de valoracin, en realidad
no se est partiendo de un criterio distinto del que da origen a la
clasificacin que distingue entre elementos normativos jurdicos
y sociales. En otras palabras, slo se est constatando que los elementos normativos jurdicos ya estn valorados y que los elementos
normativos sociales necesitan ser valorados. As las cosas, no parece
ser ste un criterio autnomo de clasificacin de los elementos
normativos del tipo. Y en segundo lugar, porque si se analiza el
tema con detenimiento se puede concluir que todos los elementos
normativos del tipo necesitan ser valorados desde un punto de vista,
o que todos ellos ya estn valorados desde otro punto de vista. En
efecto, si, como lo sealamos ms arriba, los elementos normativos
del tipo requieren una valoracin para determinar si concurren o no
en un caso concreto, debiendo sta realizarse a partir de una norma
jurdica o social, es posible afirmar que todos estn pendientes de
la valoracin que el juez realizar a partir de dicha norma. Pero,
al mismo tiempo, es posible sostener que para todos los elementos
normativos del tipo existen normas jurdicas o sociales a las que el
juez debe acudir para dotarlos de contenido y concluir si concurren
o no en un caso concreto. Es decir, hay valoraciones jurdicas o sociales previamente establecidas, que el juez debe recoger y aplicar.
En este sentido, puede decirse que todos los elementos normativos
del tipo ya han sido valorados.
7. Existen otras formas de clasificar los elementos normativos de
los tipos penales. As, verbigracia, MIR PUIG distingue entre elemen40
Cfr. ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 306, aludiendo al pargrafo
226 letra a) del Cdigo Penal alemn.
41
ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 306, denomina a estos elementos
normativos del tipo conceptos valorativamente plenos.
42
y s.
145
tos normativos referidos a una valoracin (o valorativos) y elementos

normativos referidos a un sentido. En su opinin, son ejemplos de los
primeros los trminos delito y actos de exhibicin obscena, en
tanto que son ejemplos de los segundos los trminos ejecutoriamente y secreto.43
8. Un tema sobre el que no podemos profundizar, atendidos los
naturales lmites de este trabajo, que transita por otro sendero, es el
de la discutida posibilidad de distinguir conceptualmente a las leyes
que contienen elementos normativos del tipo de las leyes penales en
blanco, atendido el hecho de que en ambas tiene lugar una remisin
a normas extrapenales. Para diferenciarlas se han propuesto varios
criterios, tales como el carcter explcito o implcito de la remisin,
el rango de la norma objeto de la remisin, la naturaleza prescriptiva o descriptiva de dicha norma, la extensin total o parcial de
la remisin, el grado de determinacin de la norma remitente, la
autoridad llamada a integrar la norma penal, la funcin que cumple
la norma objeto de la remisin y la justificacin poltico-criminal
de necesidad de adaptacin ante situaciones cambiantes.44 Como
puede advertirse, existe gran disparidad de opiniones en esta materia. Incluso algunos autores se refieren directamente a las leyes
penales en blanco como elementos normativos,45 y otros relativizan
la diferencia supuestamente existente entre stos y aqullas.46
43
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 235 y s. Nos parece que para
determinar la concurrencia de cualquier elemento normativo del tipo debe efectuarse una valoracin a partir de una norma, por lo que puede decirse que, en
realidad, todos los elementos normativos del tipo son valorativos. Por eso creemos
que cuando este autor distingue entre elementos normativos referidos a una valoracin y elementos normativos referidos a un sentido, lo hace pensando en que unas
veces la norma a la que remite el elemento normativo permite calificar (valorar)
negativa o positivamente un hecho, y otras, slo permite efectuar una calificacin
neutra del mismo.
44
Sobre todo esto, con detalle, OSSANDN WIDOW, La formulacin de los tipos
penales, tesis doctoral indita (Universidad de Navarra, Pamplona, 2002), pp. 160
y ss.
45
Cfr. GARCA ARN, Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura
de la norma penal, en Estudios penales y criminolgicos, N XVI, aos 1992-1993, p. 68,
citando como ejemplo el caso de RODRGUEZ RAMOS, para quien resulta imprescindible la tcnica de la ley penal en blanco como instrumento descriptivo a travs de
la utilizacin de elementos normativos. Vid. su Reserva de ley orgnica para las
normas penales, en Comentarios a la legislacin penal (dirigidos por Manuel Cobo
del Rosal y coordinados por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, 1982), t. I, p. 306.
46
Cfr. OSSANDN WIDOW, La formulacin de los tipos penales, cit., p. 171.
146
III.3.2. C AMBIOS EN LAS NORMAS A QUE REMITEN LOS ELEMENTOS

NORMATIVOS DEL TIPO E IRRETROACTIVIDAD
1. Las modificaciones que tienen lugar en las normas a que

remiten los elementos normativos del tipo plantean el problema
de determinar si pueden o no aplicarse a hechos ocurridos con
anterioridad.47 Ms adelante nos referiremos al caso en que estos
cambios son favorables al reo.48 Por ahora examinaremos el caso en
que dichas modificaciones resultan perjudiciales.
2. La doctrina que se ha pronunciado sobre el punto49 afirma
que toda ampliacin del mbito de lo punible o agravacin de la
responsabilidad penal que se produzca por un cambio en las normas jurdicas o sociales a las que remiten los elementos normativos
del tipo, debe aplicarse slo para hechos posteriores. No puede
operar con efecto retroactivo. As, por ejemplo, BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE, tras proclamar la extensin del principio de
irretroactividad de la ley penal a la normativa que complementa a
las leyes penales en blanco, afirman que este planteamiento ha de
aplicarse de modo general a todo el problema de las leyes penales
incompletas, como por ejemplo los tipos abiertos o bien tipos con
elementos normativos que recurran a leyes extrapenales.50
3. Del mismo modo, la jurisprudencia que el Tribunal Supremo
ha sentado sobre la materia seala que las denominadas leyes pe47
Cfr. SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socioeconmica..., cit., p. 701, nota 16,
quien seala que este problema no slo se presenta para los cambios en las normas
extrapenales que complementan las leyes penales en blanco, sino tambin para
las modificaciones en las normas extrapenales que proporcionan el contenido de
sentido a los elementos normativos jurdicos y sociales.
48
Vid. infra, captulo V, punto V.3.
49
Resulta curioso constatar que, a diferencia de lo que ocurre con las modificaciones en la normativa de complemento de las leyes penales en blanco, cuya
aplicacin retroactiva o irretroactiva es objeto de anlisis por los autores, la doctrina no suele analizar los efectos en el tiempo de los cambios en las normas a que
remiten los elementos normativos del tipo, a pesar de que en unas y en otros se
efecta una remisin a normas extrapenales.
50
BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, Lecciones de derecho penal, vol. I
(Madrid, 1997), p. 106. Cfr. tambin RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad...,
cit., p. 101; FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 540, analizando conjuntamente
las modificaciones desfavorables en la normativa que complementa las leyes penales
en blanco y las leyes con elementos normativos del tipo. En la doctrina italiana,
PAGLIARO, Legge penale nel tempo, cit., p. 1071; VINCIGUERRA, Diritto penale italiano,
vol. I, cit., pp. 325 y s.
147
nales en blanco y los elementos normativos no penales que completan

la norma penal, pasan a gozar de la misma naturaleza51 que la ley
penal, por lo que la irretroactividad que se proclama de sta alcanza
a las normas a que remiten aqullos.
4. En nuestra opinin, en materia de irretroactividad de las leyes
penales desfavorables, las modificaciones en las normas a las que
remiten los elementos normativos de los tipos penales no operan de
la misma forma que los cambios en la normativa de complemento de
las leyes penales en blanco. En stas se infringira la exigencia de lex
praevia, derivada del principio de legalidad, si se aplicara retroactivamente la variacin perjudicial de la normativa complementaria a
un hecho realizado antes de la modificacin. El legislador penal ha
ordenado integrar el supuesto de hecho con dicha normativa. ste
est formado por la ley penal en blanco y las disposiciones complementarias. Por eso, si se aplicara retroactivamente una modificacin
recada sobre stas, se aplicara con efecto retroactivo la ley penal.
En cambio, no necesariamente se vulnerara la legalidad penal,
desde un punto de vista formal, si para interpretar un elemento
normativo del tipo se acudiera a normas posteriores al hecho que
se juzga. Ello, porque al no ser una ley penal en blanco, el juez no
estara obligado a integrar la ley con dichos conceptos. El supuesto
de hecho del cual depende la imposicin de la pena estara establecido con anterioridad al comportamiento que se enjuicia. Lo que
sucede es que para interpretar uno de sus elementos un elemento
normativo, el juez acudira a disposiciones posteriores al hecho que
se juzga. Luego, no podra decirse que con dicho proceder se est
vulnerando la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley penal.
5. A lo dicho hay que agregar que una consecuencia del actualmente aceptado carcter autnomo del derecho penal en la seleccin
de las conductas punibles es, precisamente, el carcter no obligatorio
de la asignacin a los elementos normativos del tipo, del contenido
que fluya de los conceptos de otras ramas del derecho.52 Se afirma
que en unos casos se impone una interpretacin formalista, debiendo
asignarse al elemento normativo el contenido de las disposiciones
51
STS de 3 de febrero de 1998, ponente Jos Augusto de Vega Ruiz, RJ 1998\8180

(f. j. 5) (las cursivas son nuestras).
52
Cfr. GRACIA MARTN, El actuar en lugar de otro en derecho penal, t. I (Zaragoza,
1985), pp. 219 y s.; QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la parte especial del derecho penal,
t. II (2 edicin, puesta al da por Carlos Garca Valds, Madrid, 1977), p. 3; JESCHECK, Tratado..., cit. (3 edicin alemana), pp. 73 y s.
148
extrapenales, en tanto que en otros se impone una interpretacin

autnoma, que prescinda de las definiciones de otras ramas del
derecho.53 La cuestin de cundo procedera una u otra forma de
interpretacin de los elementos normativos parece algo complejo
que excede los lmites de este trabajo. Sin embargo, creemos que
aun en los casos en los que se sostenga que corresponde una interpretacin formalista de un elemento normativo, al no tratarse de una
ley penal en blanco, un juez no infringira el principio de legalidad
en un sentido formal si en su interpretacin prescindiera de los
conceptos de las otras ramas del derecho, siempre que no incurriera
en analoga in malam partem.
6. De lo sealado se desprende que la asignacin de contenido
a los elementos normativos de los tipos es una cuestin de interpretacin judicial. Por lo tanto, la utilizacin en la interpretacin
de dichos elementos de normas jurdicas o sociales posteriores a la
realizacin del hecho que se enjuicia, debe analizarse desde la perspectiva de la irretroactividad de las variaciones en las interpretaciones
jurisprudenciales. Esta materia ser examinada ms adelante en este
trabajo y dentro de ella haremos referencia a la interpretacin de
los elementos normativos de los tipos penales.54
III.4. CAMBIOS EN LA REGULACIN DE LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD
1. Los arts. 1.2 y 2.1 del Cdigo Penal consagran la irretroactividad, tanto de los presupuestos de las medidas de seguridad como
de las medidas mismas. Luego, podra el lector preguntarse si acaso
tiene sentido analizar esta materia en esta parte del trabajo, dado que
la irretroactividad viene impuesta por ley. Creemos que el examen
53
Vid. GRACIA MARTN, El actuar en lugar de otro..., cit., pp. 221 y ss., afirmando
que es posible una interpretacin autnoma en aquellos tipos en que la accin
se describe mediante la expresin de una actividad regulada por otro sector del
ordenamiento jurdico, como vender o arrendar, pero que es inviable en relacin con aquellos elementos tpicos de la autora que describen un status personal.
Vid. tambin, en relacin con un concreto elemento normativo del tipo, MIR PUIG,
Notas a la traduccin de JESCHECK, Tratado..., cit., 3 edicin alemana, p. 311, sealando que podra preferirse al sentido tcnico estricto del trmino deudor el
significado real que comprende a los socios sobre quienes en definitiva recae el
peso autntico de la obligacin.
54
Vid. infra, punto III.9, especialmente III.9.2.3, prrafos 5 y 6.
149
de este tema se encuentra justificado, por varias razones. En primer

lugar, porque no en todos los pases se encuentra reconocida la
irretroactividad de las medidas de seguridad;55 en segundo trmino,
porque antes de que el Cdigo Penal regulara el punto, exista una
gran discusin en la doctrina, y finalmente, porque siempre existe
la posibilidad de cambiar o suprimir esta consagracin legal de
irretroactividad, caso en el cual sera necesario contar con herramientas que permitieran determinar los efectos temporales de las
modificaciones en la regulacin de las sealadas medidas.56
2. Pero antes de analizar si las medidas de seguridad estn o
no sujetas al rgimen general de irretroactividad, fieles al mtodo
de trabajo que venimos utilizando en el presente captulo, hemos
decidido realizar algunos apuntes bsicos previos como una forma
de introducirnos en el tema.
III.4.1. CONCEPTO, FUNCIN Y ORIGEN DE LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD
1. Se suele afirmar que el moderno derecho penal no slo se

vale de las penas en su lucha contra el delito, sino tambin de una
importante herramienta constituida por las llamadas medidas de
seguridad. Se conoce con este nombre a la consecuencia jurdica
de la declaracin o comprobacin de la peligrosidad criminal del
sujeto delincuente.57 Por tanto, su fundamento se encuentra en la
idea de peligrosidad.58
55
Es el caso, por ejemplo, de Chile, pas en el que la regulacin general de
las medidas de seguridad se encuentra contenida en los arts. 455 y ss. de su Cdigo
Procesal Penal, sin hacer ninguna alusin a la posibilidad o imposibilidad de su
aplicacin retroactiva. Vase su texto en anexo de disposiciones chilenas al final
de este trabajo.
56
Cfr. FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 324, sosteniendo que no es ocioso
el estudio de este tema, entre otras razones, porque el reconocimiento legal de la
irretroactividad de las medidas de seguridad no implica, necesariamente, que su
proteccin goce de respaldo constitucional.
57
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 993.
58
Sobre el tema de las medidas de seguridad, con detalle, pueden verse, entre
otros, JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad en el derecho espaol. Estudio doctrinal
y jurisprudencial de la Ley de peligrosidad y rehabilitacin social de 4 de agosto de 1970
(Madrid, 1976); BERISTAIN IPIA, Medidas penales en derecho contemporneo. Teora,
legislacin positiva y realizacin prctica (Madrid, 1974).
150
2. Las medidas de seguridad, al igual que las penas, importan

para quien las sufre una privacin o restriccin de bienes jurdicos.
Pero no deben ser confundidas. Mientras las penas se infligen por
delitos cometidos, las medidas de seguridad se imponen para evitar
que se cometan. En otras palabras, ambas se distinguen en sus presupuestos: las penas son una respuesta al delito cometido, en tanto
que las medidas de seguridad son una respuesta a la peligrosidad
criminal del sujeto.59
3. Llama poderosamente la atencin el hecho de que, a diferencia
de lo que ocurre con las penas, respecto de las cuales ha existido desde
antiguo y sigue existiendo gran discusin acerca de la funcin que
cumplen, en lo que atae a las medidas de seguridad hay consenso
en que a stas corresponde una funcin de evitar delitos frente a
sujetos peligrosos, es decir, una funcin de prevencin especial.60
4. Histricamente, las medidas de seguridad nacieron mucho despus que las penas. El derecho penal clsico no conoci aqullas. No
existan respuestas penales para hacer frente a la peligrosidad criminal.
Bsicamente, se pensaba en los siguientes supuestos, que carecan de
soluciones satisfactorias: casos de sujetos peligrosos que todava no
han delinquido; casos de personas peligrosas que realizan de manera
no culpable un hecho que la ley prev como delito, y casos de sujetos
peligrosos que realizan culpablemente un hecho delictivo y que, muy
probablemente, volvern a cometerlo.61 Fue recin a fines del siglo XIX
que las medidas de seguridad aparecieron en Europa, principalmente
por influencia del positivismo criminolgico. Se suele afirmar que la
incorporacin de las medidas de seguridad a los Cdigos Penales tuvo
su antecedente ms firme en el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo
de 1893, de STOOSS.62 Lo que se pretendi con su incorporacin al
sistema de consecuencias jurdico-penales del delito fue hacer frente
al aumento de la delincuencia y, especialmente, a la reincidencia.63
59
Por todos, vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 53, 102.
Advierte este contraste MIR PUIG, Introduccin..., cit., p. 79.
61
Vid. ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 138.
62
As, ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 138, nota 159. En contra, STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible (traduccin de la 2 edicin
alemana, de 1976, de Gladys Romero, Buenos Aires, 1999), p. 21, quien afirma que
el tema de las medidas de seguridad ya haba sido expuesto en el siglo XVIII por
E. F. Klein y llevado a cabo en el derecho general prusiano de 1794.
63
Cfr. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales (Barcelona, 1997), p. 24.
60
151
A partir de entonces, las medidas de seguridad han operado en las

legislaciones penales de los diversos pases, conjuntamente con las
penas.64
III.4.2. SISTEMAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. A travs del tiempo ha sido posible apreciar que la configuracin de las medidas de seguridad y su interrelacin con las penas
han dado lugar a varios sistemas. Esto ha sido as, debido a que cada
uno de ellos ha recibido crticas. Uno de esos sistemas es el monista,
que se caracteriza por propugnar la imposicin de una consecuencia
jurdica nica, dado que, en el fondo, penas y medidas de seguridad
seran, materialmente, una misma cosa y su ejecucin se encontrara identificada.65 Se le critica, entre otras razones, por desconocer
la diversidad de supuestos que pueden existir no debe olvidarse
que sta es la razn que explica el nacimiento de las medidas de
seguridad, como instrumentos distintos de las penas; por no captar
el diverso sentido que tiene la privacin de libertad en las penas y
en las medidas de seguridad en aqullas configura su contenido
esencial, en tanto que en stas constituye algo circunstancial; por
desconocer el diverso sentido del tratamiento teraputico resocializador en unas y en otras en las penas el tratamiento resocializador
tiene slo carcter voluntario y no cumple un fin de legitimacin,
en tanto que en las medidas de seguridad tendra naturaleza obligatoria, legitimando la imposicin de stas, y por no dar cuenta
del diverso sentido de la proporcionalidad en unas y en otras en
las penas el parmetro lo da el injusto culpable, en tanto que en las
medidas de seguridad est constituido por los hechos futuros cuya
comisin se pronostica.66
2. Otro sistema es el dualista o de doble va, que naci frente
a la constatada insuficiencia de las penas en la lucha contra el
delito. Se caracteriza por propugnar la acumulacin de la medida
de seguridad a la pena desde luego, siempre que concurran los
64
Con detalle, sobre el surgimiento y evolucin de las medidas de seguridad,
cfr. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad..., cit., pp. 36 y ss.
65
Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 986.
66
Cfr. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal..., cit., pp. 30 y ss.
152
supuestos de cada una, o sea, peligrosidad criminal y culpabilidad,

respectivamente, ejecutndose la pena primero, por razones de
justicia.67 Se le critica, entre otros motivos, por fundarse en una
distincin que parece artificiosa, toda vez que penas y medidas de
seguridad as se afirma se asemejan en su contenido aflictivo, en
ser consecuencias jurdico-penales vinculadas a la previa realizacin
de un tipo penal, y en sus funciones las penas tambin se orientan
a la prevencin especial y las medidas de seguridad producen un
importante efecto intimidatorio. Por eso se seala que la acumulacin de penas y medidas que el sistema dualista propone importa
un fraude de etiquetas, al llevar, de modo encubierto, a un doble
castigo. Adems, se le reprocha el peligro que para las garantas
de los ciudadanos implica el hecho de que junto con las penas,
limitadas por la culpabilidad, haya otro tipo de sanciones no limitadas por dicho principio. Finalmente, se critica lo irracional que
es aplicar primero la pena y despus la correspondiente medida de
seguridad, en los casos de delincuentes necesitados de tratamiento
urgente.68-69
3. Un tercer sistema es el vicarial o sustitutivo, que se caracteriza por permitir la sustitucin de la pena, en su ejecucin, por una
medida de seguridad, computndose el tiempo de cumplimiento de
sta para restarlo del tiempo de duracin de aqulla y facultndose
al tribunal para optar por la continuacin del cumplimiento del
saldo de pena que reste o su suspensin definitiva o la libertad o
remisin condicionales.70 Se le critica el demasiado amplio arbitrio
que le concede al juez y los problemas que su concreta aplicacin
prctica supone.71
67
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 987.
Cfr., en relacin con estas y otras crticas al sistema de doble va, GARCAPABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 205 y ss.; JORGE BARREIRO, Las medidas
de seguridad..., cit., pp. 170 y ss.
69
Vid. tambin RODRGUEZ GMEZ, Las medidas de seguridad en el ordenamiento espaol, en VV.AA., Reflexiones sobre las consecuencias jurdicas del delito
(coordinadores Rosario Diego Daz-Santos y Eduardo A. Fabin Caparrs, Madrid,
1995), pp. 195 y ss., poniendo el acento en el hecho que si bien es cierto que el fin
principal de las medidas de seguridad es la prevencin especial, no lo es menos
que cumple un importante fin secundario de prevencin general.
70
y s.
71
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 215; JORGE BARREIRO,
Las medidas de seguridad..., cit., pp. 188 y s.
68
153
4. Como una variante del sistema vicarial cabe aludir al llamado sistema de la va nica (en la ejecucin de medidas de seguridad
privativas de libertad). Consiste en la posibilidad de un intercambio
flexible entre penas y medidas durante su ejecucin y corresponde
al modelo adoptado en Alemania.72
III.4.3. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. Es posible efectuar varias clasificaciones de las medidas de
seguridad, a partir de diversos puntos de vista. As, por ejemplo, atendiendo a si es exigible o no que el sujeto demuestre su peligrosidad
criminal a travs de la previa realizacin de un hecho delictivo, se
distingue entre medidas predelictuales y postdelictuales. Son predelictuales aquellas que no exigen como presupuesto la comisin previa
de un delito,73 en tanto que son postdelictuales aquellas que slo
pueden imponerse cuando el sujeto ha demostrado su peligrosidad
mediante la efectiva comisin de un delito previo.74
2. Tomando en consideracin la intensidad de la afectacin
de bienes jurdicos que las medidas de seguridad importan, es posible distinguir entre medidas privativas o simplemente restrictivas de
aqullos. A su vez, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos
que las medidas de seguridad conculcan, suele distinguirse entre
medidas privativas o restrictivas de la libertad ambulatoria y medidas
privativas o restrictivas de otros derechos.75
3. Atendiendo al modo de cumplir su funcin genrica de prevencin especial, es posible diferenciar entre medidas de seguridad
teraputicas, educativas y asegurativas. Son teraputicas o curativas
aquellas medidas que apuntan a la curacin o mejora de la salud
del sujeto peligroso. Son educativas las que tienen como finalidad
la reeducacin, es decir, el cambio de conducta del sujeto peligroso
a travs de tcnicas no mdicas. Las asegurativas, por ltimo, son
72
Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit. (4 edicin alemana), p. 744.

74
75
El art. 96 del Cdigo Penal espaol slo distingue entre medidas de seguridad privativas de libertad y no privativas de libertad, pero si se analiza en qu
consisten estas ltimas, se puede concluir que bajo ese nombre se incluyen algunas
medidas que son restrictivas de libertad y otras que son privativas o restrictivas
de otros derechos.
73
154
aquellas que apuntan a la inocuizacin de la persona peligrosa, o

sea, a segregarla de la sociedad.76
III.4.4. NATURALEZA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. Aun cuando a primera vista pudiera parecer que el anlisis
de la naturaleza de las medidas de seguridad excede lo que puede
considerarse una breve introduccin al tema de fondo en esta parte
del trabajo, que es el examen de la irretroactividad o retroactividad
de la regulacin de las sealadas medidas, hemos decidido incorporarlo, someramente, porque nos parece necesario para el anlisis
posterior, por las razones que ms adelante se dirn.
2. Por lo que respecta a las medidas de seguridad postdelictuales, la doctrina, en general, es pacfica en cuanto a considerar que
pertenecen al derecho penal. Para afirmarlo, se tiene en cuenta
bsicamente que, al igual que las penas, tienen como presupuesto
necesario un hecho tpico y antijurdico y suponen una afectacin
de derechos en los individuos a quienes se imponen.77
3. La situacin es distinta en lo que dice relacin con las medidas predelictuales. La mayora de la doctrina sostiene que no
pertenecen al derecho penal, sino al derecho administrativo. Para
ello se afirma, en primer lugar, que en ellas no existe injusto tpico alguno que se haya cometido; en segundo lugar, que suponen
una grave amenaza a la seguridad jurdica, y en tercer lugar, que
sostener su pertenencia al derecho penal implicara la imposibilidad de distinguirlas de otras medidas preventivas de carcter
administrativo.78 Un sector minoritario, en cambio, defiende su
pertenencia al derecho penal, afirmando que ello se desprendera
76
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 103. Vid., con detalle, BERISTAIN IPIA, Medidas penales..., cit., pp. 67 y ss.
77
As, entre otros, BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit.,
pp. 51 y ss.; MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 53 y
s. Vid. BINDER, Introduccin al derecho penal (Buenos Aires, 2004), pp. 293 y ss., abo-
gando por la supresin de todas las medidas de seguridad, aun las postdelictuales,
por no ser, a su juicio, un instrumento admisible para el derecho penal, salvo que
se las pretenda utilizar como formas encubiertas de penas.
78
En este sentido, SIERRA LPEZ, Las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo Penal
(Valencia, 1997), pp. 73 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 61
y ss. En la doctrina chilena, vid. POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUA / RAMREZ
GUZMN, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 79.
155
del hecho de que apuntan a evitar la comisin de delitos futuros, que

las amenazas a la seguridad jurdica no desaparecen por su relegacin
al derecho administrativo y que seguira siendo posible distinguirlas
de otras medidas de prevencin propiamente administrativas.79
4. En nuestra opinin, todas las medidas de seguridad, incluso
las predelictuales, poseen naturaleza penal porque tienen como
fundamento la peligrosidad referida a delitos futuros. Se imponen
por los tribunales a personas sobre las que recae un pronstico de
comisin de delitos. Compartimos los temores de los autores ante la
existencia de un sistema de medidas de seguridad predelictuales.80
En efecto, son evidentes el peligro que tales medidas encierran
para la seguridad jurdica y la probabilidad de incurrir en excesos y
abusos con su imposicin.81 Por eso preferimos que las medidas de
seguridad que el ordenamiento jurdico contemple sean de carcter
postdelictual, como ocurre actualmente en el Cdigo Penal espaol
cuya disposicin derogatoria nica, en su nmero uno, letra c, abrog
la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y rehabilitacin
social, con sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias, la cual contemplaba varias medidas predelictuales que,
en la prctica, no se aplicaban82 y en la mayora de las legislaciones
que han adherido al movimiento internacional de reforma penal.
Nos opondramos con fuerza a una eventual reincorporacin en el
sistema penal de las medidas de seguridad predelictuales. Pero los
temores sealados y peligros advertidos no deben llevar a sostener
que las medidas de esta clase que el ordenamiento espaol al igual
que otros contemplaba no tenan naturaleza penal. Se puede argumentar en pro de nuestra tesis, a partir de la observacin de lo que
ocurre con otras instituciones de naturaleza penal. Se ha dicho, por
ejemplo, que la agravante de reincidencia es una lamentable manifestacin de un derecho penal de autor83 cuestin que tambin se
79
As, MIR PUIG, Introduccin..., cit., pp. 23 y ss.

Por todos, CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, p. 40.
81
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad..., cit., p. 891.
82
Lo mismo ocurri en Chile. En este pas, la Ley N 11.625, de 1954, sobre
Estados antisociales y medidas de seguridad, contemplaba una serie de medidas de
carcter predelictual que, afortunadamente, nunca recibieron aplicacin prctica,
por falta de reglamentacin que hiciera operativa dicha ley.
83
Cfr. POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN, Lecciones de
derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 173. Vid. MIR PUIG, La reincidencia en el
Cdigo Penal (Barcelona, 1974), pp. 544 y ss., dando cuenta de una temprana serie
80
156
ha afirmado respecto de las medidas de seguridad predelictuales,84

pero no por eso se puede sostener que no sea parte del derecho
penal. La pena de muerte, por otro lado, es una sancin que paulatinamente se ha ido eliminando de las legislaciones de los distintos
pases del mundo occidental, dentro del lento proceso de humanizacin del sistema penal que comenz con la Ilustracin, atendidas
las mltiples objeciones que su existencia originaba,85 pero no por
eso se puede negar que formaba parte del derecho penal. En otras
palabras, no porque una institucin sea criticable se puede negar
su naturaleza penal, sin perjuicio de la posibilidad de instar por su
supresin o modificacin.
III.4.5. MODIFICACIONES EN LA REGULACIN DE LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD E IRRETROACTIVIDAD
1. Los cambios que experimenta la regulacin de las medidas de

seguridad originan la interesante y problemtica cuestin de determinar
si pueden o no aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad. Ms
adelante analizaremos el caso en que estas modificaciones resultan
favorables al sujeto peligroso.86 En esta parte del trabajo estudiaremos el caso en que tales cambios le resultan perjudiciales.87
2. Lo primero que debemos examinar es la posibilidad, desde un
punto de vista lgico, de apreciar una aplicacin retroactiva de una
modificacin en la regulacin de las medidas de seguridad. Decimos
de planteamientos poltico-criminales contrarios a la agravacin de pena asignada
por los Cdigos Penales de los diversos pases a la reincidencia.
84
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 65 y s.; ZUGALDA
ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 279.
85
Puede verse una exposicin de algunas de tales objeciones en ZUGALDA
ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 257. Para un anlisis ms detallado de argumentos
a favor y en contra de la pena de muerte, entre otros autores puede verse a SANZ
MULAS, Sistema sancionador y dignidad humana: la pena de muerte, en VV.AA.,
Reflexiones..., cit., pp. 81 y ss.
86
Vase ms abajo, captulo V, punto V.5.
87
Debe tenerse presente que en ciertos casos resulta muy difcil determinar qu
modificaciones de la regulacin de las medidas de seguridad son desfavorables y cules
son favorables, atendido el carcter teraputico que muchas veces presentan. Cfr.
SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal..., cit., p. 16; MARTNEZ GUERRA, Nuevas tendencias
poltico-criminales en la funcin de las medidas de seguridad (Madrid, 2004), pp. 40 y s.
157
esto, porque algunos autores han puesto en duda que pueda hablarse
de una verdadera aplicacin retroactiva de una medida de seguridad
cuando se impone una medida ms gravosa que la que el ordenamiento
contemplaba al momento de la ejecucin del hecho tpico y antijurdico se est pensando en medidas de seguridad postdelictuales, si
el estado peligroso se mantiene al dictarse la sentencia. Es el caso, por
ejemplo, de RODRGUEZ MOURULLO, quien sostiene que una situacin
como la planteada no representa, en contra de lo que comnmente
se piensa, una derogacin de la prohibicin de retroactividad, pues en
realidad no se hace sino aplicar una consecuencia legal (medida de
seguridad disciplinada en la ley posterior) a un presupuesto existente en
el momento en que se aplica la nueva ley. En efecto, no debe olvidarse
que el fundamento de la medida de seguridad no es el hecho previsto
como delito, cometido bajo la vigencia de la ley anterior (la comisin
de este hecho opera como simple garanta, condicionando la posibilidad de dotar de relevancia jurdica a la peligrosidad del autor), sino
un estado del sujeto, estado que se prolonga y subsiste en el momento
en que se aplica la ley posterior (entindase posterior a la comisin
del hecho que dota de relevancia a la peligrosidad, pero no posterior
al estado de peligrosidad).88 En otras palabras, lo que se quiere decir
es que en estos casos en realidad no existe retroactividad.
3. En nuestra opinin, si bien es cierto que el fundamento de
las medidas de seguridad es la peligrosidad, la cual debe subsistir
al momento de dictarse la sentencia, en casos como el planteado
puede igualmente afirmarse que existe retroactividad. En efecto, si
la retroactividad consiste en aplicar la ley a un hecho anterior a su
entrada en vigencia,89 es precisamente eso lo que se hace en la situacin en anlisis. Como el hecho tpico y antijurdico demostrativo
de la peligrosidad del sujeto tuvo lugar antes de la nueva ley ms
severa en materia de medidas de seguridad seguimos pensando
en las medidas postdelictuales, la evaluacin de la peligrosidad
all manifestada para imponer el nuevo rgimen ms desfavorable
importa una aplicacin retroactiva del mismo. Se tratara de una
forma de retroactividad de grado mnimo o atenuada.90 En con88
RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad..., cit., p. 892. En el mismo sentido, JORGE

BARREIRO, Las medidas de seguridad..., cit., p. 159. Similar, GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995 (Pamplona,
1997), p. 129.
89
Vid. supra, captulo I, punto I.4.2, prrafo 1.
90
Vid. supra, captulo I, punto I.4.2, prrafo 2.
158
secuencia, siendo posible hablar de aplicaciones retroactivas de

medidas de seguridad, tiene sentido analizar si las modificaciones
que experimenta la regulacin de las mismas estn o no sujetas al
rgimen general de la irretroactividad.91
4. Si se examina la doctrina que se ha pronunciado sobre este
punto, es posible constatar que se encuentra dividida y encontrar,
al menos, tres posiciones dismiles. Por un lado, hay quienes se oponen a la pretensin de extender el postulado de la irretroactividad
al rgimen de las medidas de seguridad. Tal es el caso, verbigracia,
de JORGE BARREIRO, quien afirma que no hay inconveniente [...]
en que se aplique una medida de seguridad distinta a la legalmente
prevista en el momento de la comisin del hecho considerado como
delictivo.92 En apoyo de esta posicin se sostiene, por una parte, que
dado que el fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad del sujeto, para conseguir mayor eficacia con su imposicin
debe tenerse en cuenta el estado peligroso existente al momento de
la sentencia, y por otra, que como el fin de estas medidas es curar
o resocializar al sujeto peligroso, no debe vincularse al tribunal a
imponer una medida que al aplicarse se sabe intil.93
91
Desde luego, otra forma de posible aplicacin retroactiva, desde un punto

de vista lgico, de un rgimen de medidas de seguridad, tanto predelictuales como
postdelictuales, consiste en imponer una medida a quien antes de entrar en vigencia
la nueva regulacin haya dejado de ser criminalmente peligroso.
92
JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad..., cit., p. 159, citando a Rodrguez
Mourullo. Cfr. tambin URRUELA MORA, Los principios informadores del derecho
de medidas en el Cdigo Penal de 1995, en Revista de Derecho Penal y Criminologa,
N 8, julio 2001, pp. 173 y ss. En la doctrina alemana, entre otros, MAURACH /
ZIPF, Derecho penal. Parte general, cit., t. I, pp. 203 y s., aunque reconociendo que
esta forma de concebir la aplicacin de las medidas de seguridad es difcilmente
conciliable con la evolucin jurdica internacional en esta materia. Vid. tambin
ESER / BURKHARDT, Derecho penal. Cuestiones fundamentales..., cit., pp. 66 y s., reconociendo que esta aplicacin de las medidas de seguridad resulta algo dudosa, en la
medida en que [...] tienen un efecto similar al de una pena. Para una panormica
de la doctrina alemana sobre este tema, puede verse FRGOLS I BRINES, El principio
de irretroactividad..., cit., pp. 101 y ss. En la doctrina italiana, VINCIGUERRA, Diritto
penale italiano, vol. I, cit., pp. 307 y ss. En la doctrina belga, HENNAU / VERHAEGEN,
Droit pnal gnral, cit., p. 88. En la doctrina chilena, cfr. NOVOA MONREAL, Curso
de derecho penal chileno, cit., t. I, p. 206; LABATUT GLENA, Derecho penal (9 edicin
actualizada por Julio Zenteno Vargas, Santiago, 2000), t. I, p. 52; HARASIC YACSIC,
El consumidor de sustancias estupefacientes y las medidas de seguridad que le
son aplicables segn la ley 17.934, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de
los Tribunales, t. LXXVI, 1 parte, Santiago, 1979, p. 23.
93
JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad..., cit., p. 158.
159
5. Por otro lado, en una posicin que podramos calificar como

intermedia, hay quienes defienden la extensin del principio de
irretroactividad a la regulacin de las medidas de seguridad en
unos casos y la niegan en otros. En esta lnea de pensamiento destaca JIMNEZ DE ASA, quien propone hacer una distincin entre
las diversas clases de medidas de seguridad. A su juicio, tratndose
de medidas que van en puro beneficio del sujeto peligroso, cabe
la retroactividad; si se trata de medidas que apuntan al beneficio
social, rige el principio de irretroactividad (salvo en lo favorable)
y, por ltimo, tratndose de medidas educativas y resocializadoras
tomadas con nios o adolescentes, cabe la retroactividad.94
6. Por ltimo, en una posicin que nos parece ms moderna y que advertimos como cada vez ms dominante, hay quienes
proponen derechamente extender el alcance del principio de
irretroactividad penal al rgimen de las medidas de seguridad. As,
por ejemplo, RUIZ ANTN seala que la consideracin de que las
medidas de seguridad se basan en la peligrosidad del sujeto y que
es un estado que puede subsistir una vez que entra en vigor la ley
ms severa, desconoce la idea [...] de que el mejor entendimiento
de la prohibicin de retroactividad alcanza no solamente a los
hechos, sino tambin a los efectos que genera la aplicacin de la
ley ms beneficiosa. Y si la declaracin del estado peligroso se bas
en la ley ms benigna, sta ha de ser aplicable a lo largo de todo
el tratamiento.95
94
JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito..., cit., pp. 157 y s. Similar, MATEO AYALA,
La medida de seguridad de internamiento psiquitrico. Su ejecucin y control (Madrid,
2004), p. 49. En la doctrina francesa, RASSAT, Droit pnal, cit., p. 200. En la doctrina
brasilea, TOLEDO, Princpios bsicos de direito penal..., cit., pp. 41 y s.
95
RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 104. Cfr. tambin SANZ
MORN, Las medidas de correccin y de seguridad en el derecho penal (Valladolid, 2003),
pp. 115 y ss.; SERRANO BUTRAGUEO, Comentario al art. 2, cit., p. 33; SILVA SNCHEZ,
El nuevo Cdigo Penal..., cit., pp. 15 y s.; BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal.
Parte general, cit., pp. 174 y s.; CUELLO CONTRERAS, El derecho penal espaol..., cit.,
p. 246. En la doctrina alemana, cfr. HASSEMER, Fundamentos..., cit., pp. 321 y s.;
ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 164; JAKOBS, Derecho penal. Parte general,
cit., pp. 114 y s. En la doctrina francesa, MATHIEU, Lapplication de la loi pnale dans
le temps..., cit., p. 260. En la doctrina portuguesa, TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de
leis penais, cit., pp. 168 y ss. En la doctrina colombiana, GMEZ LPEZ, Tratado...,
cit., t. I, p. 820. En la doctrina argentina, ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte
general (5 edicin, Buenos Aires, 1986, 9 reimpresin, 1999), pp. 180 y s. En la
doctrina chilena, POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, cit., t. I, pp. 194 y s.; CURY
URZA, Derecho penal. Parte general, cit., t. I, pp. 216 y s.
160
7. A nuestro juicio, es esta ltima posicin la ms acertada.

Creemos que debe proclamarse la extensin del principio de irretroactividad penal a la regulacin de las medidas de seguridad. Las
consideraciones efectuadas en el captulo anterior en torno al fundamento de este principio abonan nuestra opinin. En efecto, si su
basamento se encuentra en la idea de seguridad jurdica, entendida
como no exclusin de la posibilidad de las personas de conocer el
ordenamiento jurdico y de calcular las consecuencias jurdico-penales de sus actos, forzoso es concluir que las modificaciones que
se hagan al rgimen de las medidas de seguridad no pueden tener
efecto retroactivo. Como estas medidas tienen naturaleza penal,96
deben estar cubiertas por dicha garanta. En otras palabras, no debe
excluirse de antemano la posibilidad de los sujetos peligrosos de
prever las consecuencias jurdico-penales de los hechos tpicos y
antijurdicos que realizan. Y para ello es necesario garantizar que
slo se puedan imponer medidas de seguridad que el ordenamiento
jurdico contemple en el momento del hecho.97
8. Pensamos que lo sealado es vlido no solamente para las
medidas de seguridad que se impongan a sujetos que demuestren su
peligrosidad a travs de la realizacin culpable de un hecho tpico
y antijurdico quienes tienen la capacidad para comprender la
ilicitud de su actuacin, suponiendo que el ordenamiento jurdico-penal permita la aplicacin de medidas de seguridad a personas
imputables,98 sino tambin para las medidas que se impongan a
sujetos inimputables. Ello es as, porque es perfectamente posible
que una persona que la ley considere penalmente inimputable
96
Por eso tena sentido el breve anlisis hecho ms arriba acerca de la naturaleza de las medidas de seguridad. Vid. supra, punto III.4.4.
97
Dado que las medidas predelictuales han desaparecido del ordenamiento
espaol, el anlisis que se hace en el texto est referido slo a las postdelictuales. Pero
si se restablecieran aqullas, la conclusin sera la misma, con la particularidad de
que la posible retroactividad tendra, necesariamente, que consistir en algo distinto,
como en imponerlas a quien, antes de entrar en vigor la ley que las restableciera,
haya dejado de ser criminalmente peligroso. Lo impedira la seguridad jurdica,
entendida aqu como no exclusin de la posibilidad de la persona poseedora de
un estado de peligrosidad criminal, de saber qu medidas se le pueden imponer
mientras se mantenga en dicho estado.
98
En Chile ello no es posible, toda vez que el art. 455 del Cdigo Procesal
Penal de dicho pas dispone que en el proceso penal slo podr aplicarse una
medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico y
antijurdico. Vase el texto completo de este precepto en anexo de disposiciones
chilenas citadas incluido en la parte final de este trabajo.
161
respecto de quien el ordenamiento jurdico-penal impide la posibilidad de probar que tiene capacidad para entender el significado
jurdico de sus actos y de imponer una pena, tenga la mencionada
capacidad. Por ejemplo, pinsese en un adolescente que realiza un
hecho tpico y antijurdico un da antes de que cumpla la edad que
el respectivo ordenamiento jurdico-penal exige para considerarlo
imputable. Si se le considera lo suficientemente peligroso como
para aplicarle una medida de seguridad, slo podra imponrsele
alguna de las que el ordenamiento haya contemplado al momento
del hecho, nicas que el sujeto tuvo posibilidad de prever que se le
podran aplicar. Y si se trata del enjuiciamiento de un sujeto cuya
inimputabilidad se debe a su inaccesibilidad a las normas, no debe
concluirse algo diferente. Lo relevante no es el efectivo conocimiento del derecho, sino que no sea imposible para la generalidad
de las personas conocer el ordenamiento jurdico, para garantizar
lo cual la irretroactividad debe predicarse de todas las modificaciones desfavorables en el rgimen de las medidas de seguridad,
aun cuando algn sujeto carezca de la capacidad de comprender
el sentido jurdico de sus actos.
9. A lo anterior cabe agregar que, en nuestra opinin, las razones
esgrimidas por quienes se oponen a extender el principio de irretroactividad penal a las medidas de seguridad deben ser rechazadas. En
efecto, por un lado, la consideracin de que el fundamento de stas
es la peligrosidad del sujeto, lo que obligara a imponer medidas
existentes al momento de la sentencia para conseguir mayor eficacia,
no es de recibo. Las penas, al igual que las medidas de seguridad,
son consecuencias jurdico-penales del delito y en lo que se nos
alcanza en la actualidad nadie propone la aplicacin retroactiva de
una pena ms severa que la existente en la legislacin a la poca de
la comisin del delito, por el simple hecho de que al momento de
la sentencia se considere que la imposicin de la pena ms gravosa
sea ms eficaz en la prevencin de delitos.
10. Por otro lado, tambin debe rechazarse la pretensin de
negar la irretroactividad de las medidas de seguridad por traducirse
stas en un tratamiento que ira en beneficio del sujeto peligroso.
Ello, porque muchas veces la medida que se impone nicamente
busca la inocuizacin de la persona. Pinsese, por ejemplo, en el
internamiento en un establecimiento psiquitrico de quien padece
una grave enfermedad mental que se sabe incurable. No se advierte
cmo podra concebirse tal medida como un tratamiento, ni menos
162
que vaya en beneficio de la persona peligrosa. Ms bien tendera a

la proteccin de la sociedad.
11. Por eso debe rechazarse, asimismo, la idea de quienes defienden la retroactividad de las medidas de seguridad que van en
beneficio del sujeto peligroso y de las que apuntan a la educacin
y resocializacin, proclamando la irretroactividad en los restantes
casos. Todas las medidas de seguridad suponen una privacin o
restriccin de derechos hecha de manera coactiva, razn por la cual
resulta difcil concebirlas como un beneficio que el afortunado
elegido para gozarlo tenga que agradecer.99
12. Por ltimo, en directa relacin con lo anterior, es menester
reconocer que, si bien es cierto que las medidas de seguridad desde
un punto de vista formal no son penas, desde una perspectiva material son o pueden ser igualmente aflictivas. Incluso se ha dicho
que para quienes las sufren, la nica diferencia radica en las paredes
del establecimiento en el que se cumplen. Es lo que se ha venido en
denominar fraude de etiquetas.100 Por eso parece que si se quiere
ser respetuoso de un rgimen general de garantas, debe proclamarse
la irretroactividad de las medidas de seguridad.101
13. La irretroactividad del rgimen de medidas de seguridad que
proclamamos, a nuestro juicio, debe alcanzar a sus presupuestos de
imposicin, a las medidas mismas y al rgimen interno de los establecimientos en los que se cumplen en caso de tratarse de medidas
privativas de libertad, pero no a los programas de tratamiento o
terapia. Nos parece que debe existir flexibilidad en lo que respecta
a stos, para poder ir ajustndolos a la evolucin en el pronstico de
peligrosidad de las personas sometidas a una medida de seguridad
y a los cambios que experimenten los conocimientos sobre tcnicas
de control de la peligrosidad criminal.102 Para ello no habra que
99
En este sentido, SANZ MORN, Las medidas de correccin y de seguridad..., cit.,

p. 117; MATHIEU, Lapplication de la loi pnale dans le temps..., cit., p. 260.
100
Por todos, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 206.
101
En este sentido, SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal..., cit., p. 16, quien
advierte un evidente peligro de que tengan lugar manipulaciones y retrasos en
la adopcin de la decisin judicial para posibilitar la aplicacin al caso de una
solucin legislativa ad hoc.
102
En este sentido, creemos que entre el rgimen de internamiento en un
centro psiquitrico, educativo especial o de deshabituacin para cumplir una medida de seguridad y la terapia, existe una relacin de medio a fin similar a la que
hay entre el rgimen penitenciario para cumplir una pena y el tratamiento que se
brinda a los condenados. Vid. infra, punto III.7.2, prrafo 5.
163
establecer previamente por ley dichas terapias o tratamientos, sino

que bastara que quedasen regulados en protocolos mdicos. Esto
no afectara la seguridad jurdica, puesto que de todos modos no
sera imposible prever qu medidas de seguridad se impondran, al
garantizarse la irretroactividad de stas.
14. Nuestra opinin ha sido recogida por el legislador espaol.
El Cdigo Penal, por una parte, en su art. 1.2 extiende la garanta
criminal del principio de legalidad penal y la correspondiente exigencia de irretroactividad a las medidas de seguridad, al sealar
que stas slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos
establecidos previamente por la Ley. Y por otra, en su art. 2.1 extiende a las mencionadas medidas la garanta penal y el respectivo
aspecto del principio de irretroactividad, al declarar que carecern,
igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas
de seguridad.103 La irretroactividad queda as restringida a los presupuestos de las medidas de seguridad y a las medidas mismas, pero
no a los tratamientos o terapias.
15. No debe creerse que la solucin adoptada por el Cdigo Penal
espaol sea compartida por todas las legislaciones. Algunas, siguiendo
la tesis que nos parece criticable, se pronuncian expresamente por
la aplicabilidad de las medidas de seguridad existentes al momento
de la sentencia, como ocurre, por ejemplo, con el Cdigo Penal
alemn, cuyo pargrafo 2.6 seala que respecto a las medidas de
seguridad, cuando legalmente no se determine otra cosa, se decidir
de acuerdo a la ley vigente en el momento de emitir sentencia.104
Ms extrema, al dar preponderancia a la ley vigente al tiempo de
la ejecucin, es la lnea seguida por el Cdigo Penal italiano, cuyo
art. 200 seala que las medidas de seguridad son reguladas por la
ley en vigor al tiempo de su aplicacin. Si la ley del tiempo en que
debe ejecutarse la medida de seguridad es diversa, se aplica la ley en
103
Ya en la disposicin adicional 2 de la Ley de peligrosidad y rehabilitacin
social de 1970 se consagraba la irretroactividad de las medidas de seguridad que all se
contemplaban, al efectuar una remisin a los arts. 23 y 24 del Cdigo Penal de 1973.
Luego hay aqu una solucin de continuidad. Cfr. FRGOLS I BRINES, Fundamentos,
cit., pp. 324 y s.; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 104, nota 27.
104
Traduccin extrada de EIRANOVA ENCINAS (coord.), Cdigo Penal alemn.
StGB. Cdigo Procesal Penal alemn. STPO (Barcelona, 2000), p. 21. Cfr. una crtica a la
citada disposicin en ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 164; tambin JAKOBS,
Derecho penal. Parte general..., cit., pp. 114 y s., sealando que se han dictado tantas
regulaciones especficas en sentido contrario, que la autorizacin de retroactividad
para las medidas de seguridad, en la prctica, se ha convertido en irrelevante.
164
vigor al tiempo de su ejecucin.105 Otras legislaciones omiten toda

referencia al punto, entregando a la doctrina y la jurisprudencia
la solucin del problema. Tal es el caso, verbigracia, de Francia y
de Chile, cuyas regulaciones de las medidas de seguridad guardan
silencio sobre el tema.106 Finalmente, otras siguen el camino que
nos parece correcto, como sucede, por ejemplo adems del Cdigo
Penal espaol, con el Cdigo Penal austraco en su pargrafo 1.1,
que establece que slo puede imponerse una pena o una medida
por un hecho subsumible bajo una expresa conminacin legal y que
ya era punible en el momento de su comisin107 o con el Cdigo
Penal portugus, cuyo art. 2.1 declara que las penas y las medidas de
seguridad se determinan conforme a la ley vigente en el momento
de la realizacin del hecho o de la realizacin de los presupuestos
de que dependen.108
16. En el caso espaol, la irretroactividad de la regulacin de
las medidas de seguridad no slo goza de reconocimiento legal
explcito, sino tambin de respaldo constitucional implcito. En
efecto, la Carta Fundamental, en su art. 9.3, antes de declarar que
garantiza la seguridad jurdica lo cual, a nuestro juicio, ya es
suficiente fundamento para oponerse a la aplicacin retroactiva
de las mencionadas medidas, establece la irretroactividad de las
disposiciones [...] restrictivas de derechos individuales. La doctrina,
mayoritariamente, suele destacar que esta ltima declaracin importa un reconocimiento del carcter irretroactivo del rgimen de las
105
En opinin de PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, cit., pp. 299 y
s., el rgimen italiano consagra la irretroactividad de los presupuestos de las medidas
de seguridad, permitiendo slo la retroactividad de las medidas mismas. Similar,
MUSCO, La riformulazione dei reati..., cit., p. 30. Cfr. tambin el parecer de CARACCIOLI,
Manuale di diritto penale..., cit., p. 84, quien sostiene que la peculiar regulacin italiana de los efectos en el tiempo de las medidas de seguridad obedece, entre otras
razones, a que el legislador considera que stas tendran naturaleza administrativa.
En idntico sentido, CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., p. 163.
106
Podra utilizarse en Chile la analoga in bonam partem, para aplicar el primer
prrafo del art. 18 del Cdigo Penal, que consagra la irretroactividad de las penas,
a las medidas de seguridad, atendida la similitud entre stas y aqullas, desde el
punto de vista de su aflictividad. Vase su texto en anexo de disposiciones chilenas
citadas al final de este trabajo.
107
Ntese, con todo, que el Cdigo Penal austraco slo consagra, en materia
de medidas de seguridad, la garanta criminal y la correspondiente exigencia de
irretroactividad, pero no la garanta penal y la irretroactividad correlativa.
108
Cfr. SANZ MORN, Las medidas de correccin y de seguridad..., cit., p. 117, nota 195;
SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal..., cit., p. 16.
165
medidas de seguridad, afirmacin con la que estamos de acuerdo,

dada la efectiva afectacin de bienes jurdicos del sujeto peligroso
que su aplicacin supone.109
17. En una posicin minoritaria, algunos autores sealan que el
reconocimiento constitucional de la irretroactividad de las medidas de
seguridad no slo se encuentra contenido en el mencionado art. 9.3
de la Carta Fundamental, sino tambin en su art. 25.1, disposicin
que declara que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente
en aquel momento.110
18. A nuestro juicio, podra sostenerse aunque reconocemos
nuestras dudas que no slo el art. 9.3 de la Constitucin, sino tambin
el 25.1 es aplicable a las medidas de seguridad. Quienes se oponen
a ello aducen que las expresiones condenado y sancionado utilizadas por esta ltima disposicin no permiten concluir que se est
haciendo alusin a las medidas de seguridad.111 Por nuestra parte,
pensamos que la expresin condenado podra servir para incluir
no slo las penas, sino tambin las medidas de seguridad.112 La pre109
En dicho sentido, cfr., entre otros, MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho
penal. Parte general, cit., p. 143; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Comentario al art. 2,
cit., p. 78; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE / ARROYO ZAPATERO / GARCA RIVAS / FERR OLIV / SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de derecho penal. Parte general (2 edicin,
Barcelona, 1999), p. 51. Excepcionalmente, algunos entienden que la irretroactividad de las medidas de seguridad estara consagrada en el citado art. 9.3, pero en
la parte en que alude a disposiciones sancionadoras. As, TERRADILLOS BASOCO,
Peligrosidad social y Estado de Derecho (Madrid, 1981), p. 206: Est claro que entre las
disposiciones sancionadoras caben tambin las leyes sobre peligrosidad y medidas
de seguridad. En apoyo de esta ltima opinin podra citarse a PAGLIARO, Legge
penale nel tempo, cit., p. 1066, para quien la expresin punito contenida en el art. 2
del Cdigo Penal italiano (Nessuno pu essere punito...) y en otras disposiciones del
mismo cuerpo legal, puede entenderse alusiva tanto a las penas como a las medidas
de seguridad. En igual sentido, EL MISMO, Principii di diritto penale..., cit., p. 117.
110
As, BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., pp. 142 y
ss.; EL MISMO, Las fuentes del derecho y el principio de legalidad sancionatoria,
en VV.AA., Las fuentes del derecho (Barcelona, 1983), pp. 109 y ss. En contra, COBO
DEL ROSAL / BOIX REIG, Garantas constitucionales..., cit., pp. 207 y s., afirmando
que la irretroactividad de las medidas de seguridad slo se consagra en el art. 9.3
de la Constitucin.
111
As, TERRADILLOS BASOCO, Peligrosidad social y Estado de Derecho, cit.,
p. 181.
112
Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 143, sealando que la medida de seguridad no puede estar comprendida en la expresin
166
tensin punitiva del Ministerio Fiscal no solamente puede consistir

en la imposicin de una pena, sino tambin en la aplicacin de una
medida de seguridad al sujeto criminalmente peligroso. Para ello
se tendr que probar la realizacin del hecho tpico y antijurdico
que demuestre la peligrosidad del sujeto y la subsistencia de dicho
estado. La defensa, por su parte, podr rendir prueba en contrario
o tratar de desacreditar la prueba de cargo. As las cosas, podra
considerarse condenatoria la sentencia que acoge la solicitud del
Ministerio Fiscal de imponer una medida de seguridad. Mxime si
el sistema permite que la sentencia, junto con aplicar una medida,
imponga una pena, como fluye de lo dispuesto en el art. 104 del
Cdigo Penal para el caso de semiimputables peligrosos.113
19. Si se aceptara que el art. 25.1 de la Constitucin incluye las
medidas de seguridad, entonces se producira la importante consecuencia de admitir la procedencia de un recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional para invocar la proteccin del derecho fundamental en dicha disposicin consagrado, que resultara infringido
con la aplicacin de una medida de seguridad no prevista o ms
grave que la prevista por la ley al momento en que el sujeto haya
demostrado su peligrosidad con la realizacin de un hecho tpico
y antijurdico. Ello es as, porque la citada disposicin se encuentra
dentro de la seccin primera del captulo segundo del Ttulo primero de la Constitucin, resultando procedente el recurso de amparo
segn el art. 53.2 de la misma.114 Pero para esto, adems de dar por
buena la idea de que la voz condenado del art. 25.1 de la Carta
Fundamental permite incluir las medidas de seguridad, habra que
aceptar que dicha disposicin no slo contempla la garanta criminal
condenado, pero s en la voz sancionado. En igual sentido, EL MISMO, Las fuentes
del derecho..., cit., p. 110.
113
Cfr. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, Derecho penal. Parte general (2 edicin,
Buenos Aires, 2003), pp. 120 y s., quienes sealan que la vigencia en el ordenamiento
jurdico argentino del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
cierra el debate acerca de la pretensin de retroactividad de las leyes penales que
imponen medidas de seguridad. A nuestro juicio, esto servira de apoyo a la tesis
que expresamos en el texto, porque la indicada disposicin se vale de la expresin
condenado. Vid. el texto de este precepto supra, captulo II, nota 62.
114
En todo caso, se debe tener presente que tambin sera procedente deducir
un recurso de amparo frente a medidas de seguridad privativas de la libertad que
se impongan con inobservancia del principio de legalidad, a partir de lo dispuesto
en el art. 17.1 de la Carta Fundamental.
167
del principio de legalidad, sino tambin la penal, lo que nos parece

an ms discutible.115
20. A favor de considerar las medidas de seguridad incluidas
en el art. 25.1 de la Constitucin, cabe citar el parecer del Tribunal
Constitucional. En su ATC 154/1997, de 19 de mayo, aludiendo al
contenido de la indicada disposicin declar que:
...la irretroactividad garantizada constitucionalmente slo despliega sus efectos cuando, desde una perspectiva fctica, la nueva
ley penal afecta a los presupuestos de delito o falta o de las penas
o medidas de seguridad (fundamento jurdico 1).116
En consecuencia, la procedencia de un recurso de amparo frente
a una situacin como la planteada no parece una idea carente de
todo fundamento.
III.5. MODIFICACIONES EN LA REGULACIN
DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
1. Tal como lo hemos hecho a propsito del examen de los
efectos en el tiempo de las modificaciones perjudiciales en otras
parcelas del ordenamiento jurdico, antes de estudiar si los cambios
en el rgimen de las consecuencias accesorias se encuentran o no
sujetos al principio de irretroactividad penal, creemos que es necesario, como una forma de aproximarnos al tema, realizar unas muy
breves notas introductorias.
III.5.1. CONSIDERACIONES PREVIAS
1. Durante mucho tiempo el aforismo societas delinquere non potest
goz de gran reconocimiento. Desde el nacimiento del derecho penal
115
Consideran que la garanta penal del principio de legalidad se encuentra
implcitamente reconocida en el mencionado precepto de la Constitucin, COBO
DEL ROSAL / QUINTANAR DEZ, Artculo 25. Garanta penal, en VV.AA., Comentarios a la Constitucin espaola de 1978 (dir. scar Alzaga Villaamil), t. III (Madrid,
1996), pp. 133 y s.; COBO DEL ROSAL / BOIX REIG, Garantas constitucionales..., cit.,
p. 210. En contra, vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 118. LAMARCA
PREZ, Legalidad penal y reserva de ley en la Constitucin espaola, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, N 20, mayo-agosto 1997, p. 102, nota 10, afirma
que propiamente, el artculo 25.1 nicamente recoge la garanta criminal y slo
mediante un esfuerzo interpretativo puede considerarse incluida la penal.
116
Las cursivas son nuestras.
168
el delito fue considerado obra de una persona individual, atentatoria

de un bien jurdico individual y cuya vctima es tambin un sujeto
individual. Por eso se negaba la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Sin embargo, el desarrollo econmico de los diversos
pases desde fines del siglo XIX ha hecho que cada vez ms delitos se
cometan en el marco de personas jurdicas, lo que ha llevado a una
revisin, por razones poltico-criminales, del viejo planteamiento segn
el cual slo la persona natural puede ser sujeto activo de un delito y
a una intensa discusin en los ltimos aos acerca de la posibilidad
de una responsabilidad penal de las personas jurdicas.117
2. La necesidad de hacer frente a la creciente delincuencia que
tiene lugar en el seno de personas jurdicas se ha recogido por el
legislador espaol. As se explica que el Cdigo Penal de 1995, en
el Ttulo VI de su Libro I, bajo el epgrafe De las consecuencias
accesorias, concretamente en su art. 129, haya incorporado algunas
herramientas que permiten disolver personas jurdicas, clausurar sus
locales o establecimientos, suspender sus actividades, prohibir algunas
de sus operaciones o intervenirlas.118 Y es esa misma necesidad la que
117
Cfr. DE VICENTE MARTNEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas:

consecuencias accesorias contra la empresa, en Derecho penal contemporneo. Revista
Internacional, Bogot, N 1, octubre-diciembre 2002, pp. 35 y ss., con una sntesis de
los planteamientos a favor y en contra de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas y de la evolucin de su consagracin legal en diversos pases. Vid. tambin
CARO CORIA, Responsabilidad de la propia persona jurdica en el derecho penal
peruano e iberoamericano, en VV.AA., El penalista liberal. Controversias nacionales e
internacionales en derecho penal, procesal penal y criminologa. Libro homenaje a Manuel de
Rivacoba y Rivacoba (dirs. Jorge de Figueiredo Dias, Alfonso Serrano Gmez, Sergio
Politoff Lifschitz y Eugenio Ral Zaffaroni, coord. Jos Luis Guzmn Dlbora, Buenos
Aires, 2004), pp. 985 y ss., con una panormica de la situacin en varios pases latinoamericanos; TIEDEMANN, Poder econmico y delito. Introduccin al derecho penal econmico y
de la empresa (Barcelona, 1985), pp. 154 y ss.; POLITOFF LIFSCHITZ, El autor detrs del
autor. De la autora funcional a la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
en VV.AA., Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes (coords. Sergio
Politoff Lifschitz y Jean Pierre Matus Acua, Santiago, 2000), pp. 398 y ss.; BONZN
RAFART, Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurdicas (Buenos Aires, 1993),
pp. 5 y ss. Una exposicin acerca de los modelos de atribucin de responsabilidad
penal a las personas jurdicas y los esfuerzos doctrinales por compatibilizar la teora
del delito con la particular naturaleza de stas, puede verse en SILVA SNCHEZ, Qu
significa la responsabilidad penal de las personas jurdicas?, en EL MISMO, Normas
y acciones en Derecho penal (Buenos Aires, 2003), pp. 67 y ss.
118
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Adonde va el derecho penal..., cit., pp. 77 y s., quien
afirma que, a pesar de la gran atencin que despert la inclusin de estos instrumentos en el nuevo Cdigo, prcticamente no han sido aplicados y su importancia
ha sido despreciada por los penalistas.
169
ha llevado a que, por medio de la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de

noviembre, se modificara el art. 31 del citado Cdigo, para agregar
un nuevo apartado que estableciera que en los casos de actuacin
en lugar de otro recogidos en esa disposicin, la persona jurdica
en cuyo nombre o por cuya cuenta acte el autor del delito a quien
se imponga una pena de multa, responda del pago de la misma de
manera directa y solidaria. En la exposicin de motivos de esta Ley
Orgnica se dej constancia de que con esta modificacin se estaba
abordando la responsabilidad penal de las personas jurdicas.119 La
misma Ley Orgnica modific el art. 369 del mencionado Cdigo,
para que, en los casos en que quienes cometen delitos contra la salud
pblica, pertenecen a una organizacin o asociacin cuya finalidad
es difundir drogas, o participan en otras actividades organizadas o
cuya ejecucin se ve facilitada por la comisin del delito, o realizan
los hechos en establecimientos abiertos al pblico, se imponga a la
organizacin, asociacin o persona titular del establecimiento una
multa y el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos
y beneficios obtenidos del hecho, pudiendo decretarse, adems, la
prdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas pblicas,
beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, y las medidas
sealadas en el art. 129 del Cdigo.120
III.5.2. NATURALEZA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
IMPONIBLES A LAS PERSONAS JURDICAS
1. Existe una fuerte discusin doctrinal acerca de la naturaleza de las consecuencias accesorias susceptibles de imponerse a las
119
En opinin de MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 202, el nuevo
apartado 2 del art. 31 del Cdigo Penal debe considerarse una consecuencia accesoria
de la pena impuesta a la persona fsica que acta en nombre de la persona jurdica.
Vid. tambin QUINTERO OLIVARES, La responsabilidad civil y la reparacin en la
poltica criminal contempornea, en Responsabilidad civil ex delicto, Cuadernos de
Derecho Judicial, N XVI, ao 2004, pp. 28 y ss.
120
MIR PUIG, Sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO / GURDIEL SIERRA / CORTS BECHIARELLI (coords.),
Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antn (Valencia, 2004), pp. 762 y s., afirma
que esta modificacin al art. 369 del Cdigo Penal no altera el principio societas
delinquere nec punire potest, porque la multa y dems medidas que dicho precepto
permite imponer a la organizacin o persona titular del establecimiento en materia
de narcotrfico son medidas preventivas de carcter econmico y no penas.
170
personas jurdicas. Por un lado, hay quienes consideran que se trata

de verdaderas penas. Es el caso, por ejemplo, de ZUGALDA ESPINAR,
quien apoya su tesis, entre otros, en los siguientes argumentos: primero, se regulan junto al comiso, cuya naturaleza de pena afirma el
autor no se habra discutido nunca; segundo, el art. 262 del Cdigo
Penal, excepcionalmente las llama as; tercero, no son instrumentos
reparatorios civiles, porque no apuntan a restablecer un desequilibrio patrimonial; cuarto, tampoco son sanciones administrativas,
porque estn previstas en una ley penal, como consecuencia de una
infraccin penal; quinto, tampoco son consecuencias jurdicas preventivo-reafirmativas sin carcter de sancin, porque aceptar que lo
sean implicara negar que les fueran aplicables las garantas constitucionales propias de las sanciones; sexto, tampoco son sanciones que
slo priven a la persona fsica del instrumento del delito, porque la
persona jurdica no es un objeto; sptimo, tampoco son medidas de
seguridad, porque lo impide el concepto de peligrosidad criminal;
octavo, siendo as, la nica calificacin posible es la de autnticas
penas.121
2. Por otro lado, algunos autores afirman que se trata de medidas
de seguridad. Verbigracia, BAJO FERNNDEZ, tras recordar que las
medidas que hoy contiene de forma genrica el art. 129 del actual
Cdigo Penal se encontraban diseminadas de forma particular en
diversos preceptos de la parte especial del Cdigo de 1973, y que
la doctrina ya se haba pronunciado sobre su naturaleza jurdica al
sostener que se trataba de medidas de seguridad, agrega que no hay
razn para no seguir considerando que tienen la misma naturaleza,
a pesar de que ahora se encuentren previstas en la parte general del
Cdigo Penal.122-123
121
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo
Penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), en Revista del Poder Judicial, N 46, 1997, pp. 332 y ss.; BACIGALUPO SAGESSE,
La responsabilidad penal de las personas jurdicas (Barcelona, 1998), pp. 285 y ss.; LA
MISMA, en BAJO FERNNDEZ / BACIGALUPO SAGESSE, Derecho penal econmico (Madrid,
2001), p. 152, nota 33. Asimismo, si entendemos bien, ms sucintamente, BUSTOS
RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, Lecciones..., cit., vol. I, p. 245.
122
BAJO FERNNDEZ, en BAJO FERNNDEZ / BACIGALUPO SAGESSE, Derecho penal
econmico, cit., p. 153. Cfr. tambin CALDERN CEREZO / CHOCLN MONTALVO, Derecho
penal, t. I (Barcelona, 2001), pp. 558 y s.; ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurdicas
en el proceso penal: las consecuencias accesorias (Navarra, 2003), pp. 110 y ss.
123
Cfr. DE VICENTE MARTNEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas...,
cit., p. 50, quien sostiene que, seguramente, en la consideracin de las consecuen-
171
3. Por otra parte, hay quienes sostienen que las llamadas consecuencias accesorias susceptibles de imponerse a las personas jurdicas,
en realidad son medidas de carcter administrativo, a pesar de ser
impuestas por jueces penales.124
4. No faltan quienes asignan a las consecuencias accesorias del
art. 129 del Cdigo Penal una naturaleza jurdico-privada, por incidir de forma fundamental, aunque no exclusiva, en el mbito de
las sociedades.125
5. Finalmente, un sector doctrinal que advertimos como dominante, se caracteriza por sostener que las denominadas consecuencias
accesorias no pueden ser consideradas como penas ni como medidas de seguridad, por lo que constituyen una nueva modalidad de
reaccin penal distinta de las anteriores. Es el caso, por ejemplo, de
GARCA-PABLOS DE MOLINA, quien afirma que se trata de dispositivos
sui generis y autnomos, dotados de un fundamento poltico-criminal
propio, que cuentan con un rgimen jurdico diferente del de la
pena y la medida de seguridad .126
6. En nuestra opinin, concordando con la posicin mayoritaria, las denominadas consecuencias accesorias imponibles a las
cias accesorias como medidas de seguridad influye el hecho de que el Proyecto de
Cdigo Penal de 1980 les asignaba dicho carcter.
124
En el sentido del texto, cfr. CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol. Parte
general, t. II (5 edicin, Madrid, 1997), pp. 69 y ss.; GRACIA MARTN / BOLDOVA
PASAMAR / ALASTUEY DOBN, Lecciones de consecuencias jurdicas del delito (3 edicin,
Valencia, 2004), pp. 512 y s.
125
As, SALAS CARCELLER, Consecuencias accesorias, en VV.AA., Penas y medidas
de seguridad en el nuevo Cdigo Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General
del Poder Judicial, N XXIV (Madrid, 1996), p. 339.
126
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 69 (las cursivas en el original).
Cfr. tambin MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 202 y s., 768; LANDROVE DAZ,
Las consecuencias jurdicas del delito (6 edicin, revisada y puesta al da en colaboracin
con Mara Dolores Fernndez Rodrguez, Madrid, 2005), pp. 127 y s.; DE LA FUENTE
HONRUBIA, Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal (Valladolid, 2004),
pp. 98 y ss.; LUZN PEA, Las consecuencias accesorias como tercera va de las sanciones
penales, en OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO / GURDIEL SIERRA / CORTS BECHIARELLI
(coords.), Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antn, cit., pp. 545 y ss.; MAPELLI
CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal, en Revista Penal,
N 1, enero 1998, p. 49; TAMARIT SUMALLA, Las consecuencias accesorias del artculo
129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad penal de
las personas jurdicas, en DEZ RIPOLLS / ROMEO CASABONA / GRACIA MARTN /
HIGUERA GUIMER (eds.), La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al
profesor Doctor don Jos Cerezo Mir (Madrid, 2002), pp. 1161 y ss.
172
personas jurdicas presentan una naturaleza propia que impide su

identificacin con las penas, con las medidas de seguridad y con
otra clase de instrumentos conocidos. En efecto, no creemos que
puedan ser consideradas verdaderas penas, porque lo impedira el
respeto de los principios de culpabilidad y de personalidad de las
mismas, los cuales obligan a que slo respondan de los delitos las
personas fsicas que los hubieren cometido, por lo que el castigo
no podra recaer sobre todos los miembros de la persona jurdica
(como sucedera si se impusiera una pena a sta).127 El hecho de
que algunas de estas consecuencias accesorias puedan adoptarse
como medidas cautelares durante el proceso, como lo reconoce el
apartado 2 del art. 129 del Cdigo Penal, y afectar incluso a personas
no responsables del delito (como los trabajadores de una empresa)
abona nuestra creencia.128-129 Adems, en el listado de penas contenido en el captulo primero del Ttulo III del Libro I del Cdigo
Penal no se hace ninguna alusin a estas consecuencias accesorias,
lo que, a nuestro juicio, es otro argumento contundente.130 Y debe
tenerse presente tambin que su imposicin es facultativa para el
tribunal, lo que no se aviene con el carcter ineludible que tiene la
aplicacin de las penas.
7. Tampoco creemos que puedan ser estimadas medidas de
seguridad.131 Si, como lo reconocen los arts. 6.1 y 95.1 del Cdigo
127
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 199, 768. Vid. tambin
MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 607, sealando
que no se trata de penas, en primer lugar, porque no guardan proporcin con la
gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor y, en segundo lugar, porque
la pretensin de evitar futuros delitos, contenida en el apartado 3 del art. 129 del
Cdigo Penal, no se corresponde con la funcin contramotivadora sobre el responsable que se asigna a la funcin preventivo-especial de las penas.
128
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 69.
129
Se nos podra objetar que nuestra argumentacin no es decisiva, porque,
por ejemplo, la naturaleza de pena de la prisin no se cuestiona, a pesar de que
tambin se puede adoptar como medida cautelar y afectar a otras personas, como
los miembros de la familia del reo. Pero ante tal objecin, tendramos que responder que la afectacin a los familiares del reo que la prisin de ste produce es slo
indirecta, pues no recae sobre sus derechos. En cambio, la afectacin a personas
no responsables del delito que la imposicin de consecuencias accesorias a una
empresa provoca es directa, al recaer sobre derechos tales como el derecho al
trabajo de los empleados o el derecho de asociacin de los socios.
130
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 69.
131
Cfr., en el mismo sentido de la opinin que a continuacin expresamos en
el texto, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 201 y s., 768.
173
Penal, el fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad

criminal, deducida de un pronstico de comportamiento que revele
la probabilidad de comisin de futuros delitos y manifestada en la
realizacin previa de otro, no pueden ser impuestas a quienes no
tienen capacidad para delinquir, como es el caso de las personas
jurdicas.132
8. Tampoco nos parece que se pueda afirmar que las denominadas
consecuencias accesorias tengan carcter administrativo. El hecho
de que estn reguladas en el Cdigo Penal y que sean impuestas por
tribunales penales como consecuencia de infracciones penales, para
prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la
misma, nos hace rechazar dicha opinin.
132
Cfr. SILVA SNCHEZ, Qu significa la responsabilidad penal de las personas jurdicas?, cit., pp. 89 y ss., considerando a las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurdicas como verdaderas medidas de seguridad, con una argumentacin
que reformula el presupuesto de esta clase de medidas, al sostener que tal presupuesto
es slo la realizacin de un hecho objetivamente antijurdico penal (lesivo de una
norma de valoracin), sin que sea preciso que concurran ni la accin en sentido
psicolgico, ni el dolo, ni la imprudencia, si su ausencia ha sido condicionada por
la misma situacin que hace necesaria la medida de seguridad, que en el caso de
las personas jurdicas es su estructura organizada supraindividual. Por lo mismo
agrega este autor, la peligrosidad futura slo debe referirse a la probabilidad de
realizar hechos objetivamente antijurdicos penales, sin que sea necesario que estos
hechos futuros se muestren como acciones tpicamente antijurdicas, en lo objetivo
y en lo subjetivo. En contra, MIR PUIG, Sobre la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, cit., p. 748, nota 19, para quien esta manera de concebir las consecuencias
accesorias susceptibles de aplicarse a las personas jurdicas resulta difcilmente
compatible con la forma en que estn reguladas las medidas de seguridad en el
Cdigo Penal, que exige que los sujetos a quienes se impongan hayan cometido
previamente un hecho previsto como delito por la ley y que se revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos. A su juicio, esta exigencia delito implica un
hecho tpicamente antijurdico, para lo que hacen falta los presupuestos subjetivos
correspondientes (accin voluntaria, dolo o imprudencia, y eventuales elementos
subjetivos adicionales) y una ejecucin material activa u omisiva, que una persona
jurdica no puede realizar por s misma.
La idea de Silva Snchez de que el concepto de antijuridicidad que constituye
el presupuesto de la imposicin de medidas de seguridad puede configurarse de
modo estrictamente objetivo, ha llevado a este autor a sostener la procedencia de
imponer medidas de seguridad en supuestos de ausencia de imputacin subjetiva o
del elemento subjetivo de la accin, cuando dicha ausencia se debe a anomalas o
alteraciones psquicas. Cfr. SILVA SNCHEZ, Medidas de seguridad sin imputacin
subjetiva? Consecuencias de la incidencia de anomalas y alteraciones psquicas
en niveles sistemticos distintos de la imputabilidad, en VV.AA., Dogmtica y ley
penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, cit., t. I, pp. 867 y ss., especialmente
pp. 883 y ss.
174
9. Por todo lo anterior, pensamos como ya lo adelantamos que

las consecuencias accesorias tienen un carcter sui generis. La Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de
1992 apoya nuestra tesis, al sealar que el Ttulo VI, rubricado De
las consecuencias accesorias, recoge una serie de medidas que, sin
dudar de su carcter represivo, no tendran fcil acomodo ni entre
las penas ni entre las medidas de seguridad, pues en ocasiones son
adiciones posibles a las penas o medidas directamente derivables
del hecho cometido, y en ocasiones son reacciones frente a quienes,
como ocurre con sociedades o empresas, no son aptas para soportar
las penas o medidas.
10. Sin embargo, esto no quiere decir que no tengan naturaleza
penal. Creemos que constituyen otra forma de reaccin jurdicopenal frente al delito. No son penas ni medidas de seguridad, pero
pertenecen al derecho penal. MIR PUIG, frente a la cuestin de si
las consecuencias accesorias previstas por el Cdigo Penal para las
personas jurdicas, sin ser verdaderas penas, pueden considerarse
una forma distinta de responsabilidad penal, afirma que nada
lo impide si esta expresin se entiende en un sentido amplio que
incluya no slo las penas, sino tambin las medidas de seguridad y
las medidas previstas para personas jurdicas, en cuanto ambas se
imponen en el marco de un proceso penal y tienen por objeto la
prevencin de delitos,133 afirmacin con la que estamos de acuerdo.
Estas consecuencias accesorias son otra forma de responsabilidad
penal, entendida en sentido amplio. Configuran otra consecuencia
jurdico-penal del delito. En suma, son penales.134
133
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 202; EL MISMO, Sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pp. 749, 760, 763.
134
En este sentido, cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 67 y
s.: Que tales consecuencias accesorias se incorporan al arsenal punitivo del Estado
que pertenecen al derecho penal, cualquiera que sea la controvertida naturaleza de
las mismas parece obvio. Pues las regula el Cdigo Penal (artculos 127 a 129),
presuponen la comisin de un delito y se imponen por los jueces y tribunales de
lo criminal (las cursivas en el original). Vid. tambin, aludiendo a la naturaleza
de esta institucin en el Cdigo Penal alemn, en donde recibe la misma denominacin que en Espaa, JESCHECK, Tratado..., cit. (4 edicin alemana), pp. 718 y
s.: El legislador las denomina consecuencias accesorias y expresa con ello que no
se trata de penas accesorias, como ocurre con la prohibicin de conducir ( 44),
ni tampoco de medidas en el sentido de los 61 y ss., sino de sanciones de naturaleza propia, que se hallan vinculadas legalmente a la imposicin de una pena o
pueden vincularse con ella mediante el pronunciamiento judicial (el destacado
en el original).
175
III.5.3. C AMBIOS EN LA REGULACIN DE LAS CONSECUENCIAS

ACCESORIAS E IRRETROACTIVIDAD
1. Las modificaciones que se hacen a la regulacin de las denominadas consecuencias accesorias susceptibles de imponerse a las
personas jurdicas presentan el interesante problema de determinar
si se pueden o no aplicar retroactivamente. Ms adelante examinaremos el caso en que dichos cambios son favorables.135 Por ahora
analizaremos el caso en que tales modificaciones resultan perjudiciales.
2. Un anlisis de la doctrina permite constatar que son pocos
los autores que se han pronunciado sobre este punto. Entre ellos
encontramos a SILVA SNCHEZ, quien expresa que dada la discusin
sobre la naturaleza de las denominadas consecuencias accesorias,
[...] podra plantearse la duda de si procede en este caso extender
la garanta de irretroactividad, duda que [...] debe resolverse en
sentido claramente positivo.136 Estamos de acuerdo con lo afirmado
por este autor, por las razones que sealamos a continuacin.
3. Creemos que el fundamento del principio de irretroactividad
obliga a extender su aplicacin a las llamadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas. En efecto, si el basamento
de dicho principio es la seguridad jurdica, entendida como no
exclusin de la posibilidad de los ciudadanos de calcular la calificacin jurdico-penal que puedan recibir sus actuaciones, forzoso es
concluir que debe proclamarse el carcter irretroactivo del rgimen
de las consecuencias accesorias. As como es imposible saber qu
calificacin jurdico-penal recibira una determinada conducta si
no se garantizara la irretroactividad de las penas y de las medidas
de seguridad, tambin es imposible prever tal calificacin si no se
hiciera lo mismo con las denominadas consecuencias accesorias, al
ser stas consecuencias jurdico-penales del delito. En otras palabras,
a las personas fsicas que integran las personas jurdicas no se las
debe privar de la posibilidad de prever todos los efectos jurdicopenales de los delitos que cometan al amparo de stas, lo que obliga
135

SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal..., cit., p. 16. Tambin BUSTOS RAMREZ
/ HORMAZBAL MALARE, Lecciones..., cit., vol. I, pp. 245 y s., sin aludir expresamente
a la irretroactividad del rgimen de las consecuencias accesorias, pero sealando
que su aplicacin no puede quedar al margen de las garantas penales y los principios que las informan.
136
176
a reconocer carcter irretroactivo no slo a las penas y a las medidas

de seguridad, sino tambin a las consecuencias accesorias.
4. Lamentablemente, en los artculos del Ttulo preliminar del
Cdigo Penal que se refieren a los efectos en el tiempo de las leyes
penales no se hace ninguna alusin a las llamadas consecuencias
accesorias. En el art. 2.1 se contemplan la garanta penal del principio
de legalidad y la irretroactividad correspondiente, aludiendo slo
a las penas y a las medidas de seguridad. Y ya dijimos que las consecuencias accesorias no son lo uno ni lo otro. Por lo tanto, el carcter
irretroactivo de stas no goza de reconocimiento legal explcito. Sin
embargo, podra sostenerse un reconocimiento implcito, a partir
del aforismo que plantea que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
lo que obligara a extender la consagrada irretroactividad de las penas lo principal a sus consecuencias accesorias. Adems, siempre
existe la posibilidad de acudir a la analoga in bonam partem para
entender que cuando el Cdigo Penal reconoce la irretroactividad
de las penas y de las medidas de seguridad, dicho reconocimiento
tambin puede aplicarse a las consecuencias accesorias, atendidas
las similitudes entre stas y aqullas.137
5. No obstante, en el nivel constitucional s puede afirmarse
que la proclamada irretroactividad de las consecuencias accesorias
se encuentra reconocida, concretamente, en el art. 9.3 de la Carta
Fundamental. Ello es as no slo porque all se garantiza la seguridad
jurdica, lo que ya sera suficiente argumento para sostenerlo, sino
tambin porque se establece ah la irretroactividad de las disposiciones
restrictivas de derechos individuales.138 Es evidente que la imposicin de
137
En lo que se nos alcanza, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se ha

pronunciado explcitamente acerca de si el rgimen de las consecuencias accesorias se encuentra o no sujeto a la prohibicin de retroactividad. Tuvo oportunidad
de hacerlo en la STS de 7 de julio de 2001, ponente Jos Jimnez Villarejo, EDJ
2001\16166 (f. j. 2). El recurrente impugnaba la disolucin de unas sociedades
decretada como consecuencia accesoria, en circunstancias de que dicha medida
no exista en el Cdigo Penal de 1973, bajo la vigencia del cual tuvieron lugar los
hechos. El motivo fue estimado, porque los delitos de estafa y de falsedad documental, por los que haba sido condenado el recurrente, no se encuentran dentro
de los supuestos que en el Cdigo Penal de 1995 autorizan la imposicin de una
consecuencia accesoria. El recurso fue acogido sin un pronunciamiento expreso
sobre el punto que nos interesa.
138
Ms difcil nos parece apoyar el carcter irretroactivo de las consecuencias
accesorias en la declaracin que el mismo art. 9.3 de la Constitucin hace, al garantizar la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, dado que,
a nuestro juicio, si bien aquellas medidas son penales y constituyen consecuencias
177
las llamadas consecuencias accesorias a una persona jurdica produce

una importante restriccin de derechos individuales en las personas
fsicas que la integran como, por ejemplo, el derecho de asociacin
consagrado en el art. 22 de la Constitucin. Por eso el rgimen de
las consecuencias accesorias no puede tener carcter retroactivo.
6. Con algunas dudas, nos parece que tambin en el art. 25.1 de
la Constitucin podra considerarse reconocida la irretroactividad
de las modificaciones en materia de consecuencias accesorias. La
expresin condenado, de que se vale esta ltima disposicin, podra
alcanzar no solamente a las penas y a las medidas de seguridad,
como lo dijimos supra, sino tambin a las llamadas consecuencias
accesorias. Cuando una o ms personas fsicas cometen un delito
en el marco de una persona jurdica, la pretensin punitiva del
Ministerio Fiscal, muy posiblemente consistir en la imposicin de
esas consecuencias accesorias siempre, claro est, que se trate de
alguno de los pocos supuestos legales de procedencia, adems de
la aplicacin de la pena. Para ello deber acreditarse que es altamente probable que la actividad delictiva realizada en el marco de
la persona jurdica contine. De hecho, estas medidas no pueden
imponerse si no se solicitan previamente.139 Siendo esto as, no nos
jurdico-penales del delito distintas de las penas y de las medidas de seguridad, no
parece que se les pueda asignar el carcter de sancin.
139
Cfr. PRATS CANUT / MORN MORA, De las consecuencias accesorias. Comentario al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Penal, en QUINTERO OLIVARES (dir.),
MORALES PRATS (coord.), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal (2 edicin, Navarra,
2001), pp. 620, 631, quienes sostienen que el comiso no puede imponerse si no se
pide expresamente, lo que tambin nos parece predicable respecto de las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal, dado que, segn ellos, se tratara
de otra modalidad de comiso. Si se vincula esta idea con la declaracin hecha por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 9 de febrero de
1995 (Welch contra el Reino Unido), en cuanto a que el comiso constituye, desde un
punto de vista material, una verdadera pena y est sujeto a la prohibicin de retroactividad prevista en el art. 7.1 del Convenio Europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se obtiene otro argumento
para defender la irretroactividad de las modificaciones desfavorables en el rgimen
de las consecuencias accesorias. Vase un comentario a esta sentencia en CHOCLN
MONTALVO, El patrimonio criminal. Comiso y prdida de la ganancia (Madrid, 2001),
pp. 25 y ss. Cfr., sin embargo, RAMN RIBAS, Comentario al art. 129, en QUINTERO
OLIVARES (dir.), MORALES PRATS (coord.), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal (4 edicin, Navarra, 2005), pp. 674 y ss., quien afirma que las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurdicas tienen una naturaleza distinta del comiso.
178
parece algo descabellado considerar condenatoria a la sentencia

que acoge la peticin del Ministerio Fiscal de imponer a una persona jurdica una de esas medidas. Mxime si se considera que slo
se puede aplicar cuando se la impone de manera accesoria a una
pena.140 Por lo tanto, no carecera de todo sentido que se diga que
un empresario ha sido condenado a pasar tantos das en la crcel
y con el cierre de su empresa, si se han impuesto una pena privativa
de libertad y una consecuencia accesoria de clausura.
7. No debe creerse que la ausencia de un reconocimiento legal
expreso de la irretroactividad de las llamadas consecuencias accesorias en el Cdigo Penal espaol sea un modelo imitado por los
ordenamientos de todos los otros pases en los que dichas medidas
tambin se regulan de manera separada de las penas. En Alemania,
por ejemplo, pas en el que las consecuencias accesorias se encuentran reguladas en los pargrafos 45 y siguientes de su Cdigo Penal,
la irretroactividad de las mismas se encuentra consagrada expresamente en su pargrafo 2.1, disposicin que seala que la pena y sus
consecuencias accesorias se determinan en virtud de la ley que rija
en el momento del hecho.141 Consideramos positiva la existencia
de esta regla y creemos que sera conveniente establecer otra semejante en el Cdigo Penal espaol,142 para as evitar cualquier duda
en torno al carcter irretroactivo del rgimen de las consecuencias
accesorias.
140
As, SILVA SNCHEZ, Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en derecho espaol, en SILVA SNCHEZ / SCHNEMANN / DE FIGUEIREDO
DIAS (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Libro homenaje a
Claus Roxin (Barcelona, 1995), p. 363. En contra, DE LA FUENTE HONRUBIA, Las
consecuencias accesorias..., cit., pp. 140 y ss.
141
Traduccin extrada de SERRANO BUTRAGUEO, Comentario al art. 2, cit.,
p. 42.
142
Tambin, por supuesto, en el Cdigo Penal de Chile, pas en el que la
situacin es ms grave, porque en su Constitucin no existe un precepto similar al
art. 9.3 de la Constitucin espaola (en cuanto a garantizar la seguridad jurdica
y la irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales). Slo hay una disposicin parecida al art. 25.1 de la Carta
Fundamental ibrica. Se trata del art. 19 N 3, prrafo 7. Vase su texto en anexo
de disposiciones chilenas citadas, al final de este trabajo. Con todo, la discusin no
se ha planteado an, porque no existe all una regulacin autnoma de las llamadas
consecuencias accesorias. Existen diseminadas a lo largo de la parte especial del
Cdigo Penal algunas de estas medidas, pero en general se las considera y trata
como penas, por lo que se les aplica la regulacin y los lmites de stas.
179
III.6. CAMBIOS EN LA REGULACIN

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO
(RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO)
1. Antes de analizar si las modificaciones en el rgimen de la
responsabilidad civil derivada de delito se hallan o no sujetas al
principio de irretroactividad penal, tal como lo hemos hecho con
ocasin del estudio de los efectos en el tiempo de cambios en otros
sectores del ordenamiento jurdico, nos parece conveniente efectuar
algunas consideraciones previas, como una forma de aproximarnos
al tema.
III.6.1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA
DEL DELITO
1. Afirmaba el art. 19 del Cdigo Penal de 1973 que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es tambin
civilmente. Sin embargo, dicha declaracin era criticada, porque
la responsabilidad civil en estos casos no emana del delito, sino del
dao que eventualmente se pueda causar. No es correcto hablar de
responsabilidad civil ex delicto, debiendo generalizarse la expresin
responsabilidad civil ex damno.143
2. Por fortuna, de modo tcnicamente ms adecuado, el art. 116.1
del actual Cdigo Penal declara que toda persona criminalmente
responsable de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho
se derivaren daos o perjuicios, y el art. 109.1 del mismo texto legal
prescribe que la ejecucin de un hecho descrito por la ley como
delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos en las leyes,
los daos y perjuicios por l causados. En la misma lnea de razonamiento, el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirma que de
todo delito o falta nace accin penal para el castigo del culpable,
y puede nacer tambin accin civil para la restitucin de la cosa, la
reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios causados por
el hecho punible, lo que significa que la responsabilidad civil no
surge por el solo hecho de cometerse un delito, sino por haberse
143
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 72; DE LA OLIVA
SANTOS / ARAGONESES MARTNEZ / HINOJOSA SEGOVIA / MUERZA ESPARZA / TOM
GARCA, Derecho procesal penal (7 edicin, Madrid, 2004), pp. 237 y s.
180
producido un dao. Como es sabido, no todo delito produce un

dao. Pinsese, por ejemplo, en ciertos delitos de peligro o en las
tentativas de algunos delitos de lesin o dao efectivo para el bien
jurdico.144
3. Teniendo presente lo que hemos sealado y el hecho de que
como lo veremos brevemente ms adelante la llamada responsabilidad civil derivada del delito no slo puede recaer sobre las personas
penalmente responsables del mismo, nos parece apropiado definir
sta como aquel conjunto de obligaciones de naturaleza civil, exigibles a las personas responsables criminalmente del delito o falta
generador del dao que vienen a reparar, o por insolvencia de stas
o su intervencin lucrativa en los efectos del hecho delictivo, a otras
ajenas a su comisin sealadas por la ley penal.145
III.6.2. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA
DEL DELITO
1. Desde antiguo ha existido una discusin acerca de la naturaleza

de esta institucin y sobre su pertenencia al derecho penal. Por un
lado, se ha sostenido por algunos que tiene naturaleza penal. Para
sostener esto se ha tomado en cuenta el hecho de que su regulacin
est contenida en el Cdigo Penal, la circunstancia de que su fuente
el delito es comn a las otras consecuencias jurdico-penales la
pena y la medida de seguridad y el hecho de que al derecho penal
correspondera una funcin reparadora, consistente en restablecer
el derecho lesionado, por lo que tendra naturaleza penal todo
instrumento orientado a reparar el dao, como la responsabilidad
civil derivada del delito.146
2. Una segunda posicin est representada por quienes creen que
su naturaleza es mixta. En este sector destaca QUINTANO RIPOLLS,
144
Cfr. QUINTERO OLIVARES, La responsabilidad civil y la reparacin..., cit., p. 19,
afirmando que esta idea puede ser revisada, especialmente en los casos de tentativa.
145
GONZLEZ RUS, El artculo 444 del Cdigo Penal y el rgimen general de
la responsabilidad civil derivada del delito, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1979, pp. 393 y s. Al acoger esta definicin, como se advertir, adelantamos
ya nuestro parecer acerca de la naturaleza de este instituto.
146
As, PUIG PEA, Derecho penal. Parte general (7 edicin actualizada con la
colaboracin de Gregorio Ortiz Ricol, Madrid, 1988), p. 708.
181
quien afirma que las responsabilidades civiles ex delicto ostentan [...]

una estructura mixta, criminal en su exigencia material y procesal,
pero privada en lo referente a su extincin.147 La referencia que
este autor hace a un carcter privado en lo relativo a la extincin
de la responsabilidad civil derivada del delito, la fundamenta en el
art. 117 del anterior Cdigo Penal, que sealaba que la responsabilidad civil nacida de delito o falta se extinguir de igual modo que
las dems obligaciones, con sujecin a las reglas del derecho civil.
El actual Cdigo Penal no contempla una disposicin como sta.
3. Finalmente, una tercera posicin, que advertimos como claramente dominante en la actualidad, sostiene que la responsabilidad
civil derivada del delito tiene naturaleza civil. Por ejemplo, MUOZ
CONDE / GARCA ARN afirman que en algn momento histrico la
naturaleza (civil, penal o mixta) de la responsabilidad civil ex delicto
ha sido un tema controvertido, pero lo cierto es que el nico punto
en comn que tiene con la responsabilidad penal es, precisamente,
la comisin de un hecho descrito en la ley penal; en otras palabras,
la responsabilidad civil como su propio nombre lo indica incluye
una serie de obligaciones de carcter civil que nada o muy poco tienen
que ver con el contenido de la responsabilidad penal.148
4. En nuestra opinin, concordando con la tesis mayoritaria, se
trata de una institucin de naturaleza civil. Lo corroboran ciertas
disposiciones del propio Cdigo Civil, como su art. 1089, que seala
que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier
gnero de culpa o negligencia, y su art. 1092, que declara que
las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirn
por las disposiciones del Cdigo Penal. Estos preceptos vienen a
147
p. 484.
QUINTANO RIPOLLS, Compendio de derecho penal, t. I (Madrid, 1958),
148
MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 595 y
s. (las cursivas en el original). En el mismo sentido, entre otros, cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., pp. 642 y s.; COBO DEL ROSAL /
VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 967 y s.; MAGUELONE ZODER, Las
consecuencias jurdicas y econmicas del delito, en VV.AA., Reflexiones sobre las
consecuencias jurdicas del delito, cit., pp. 182 y s.; GRACIA MARTN / BOLDOVA PASAMAR
/ ALASTUEY DOBN, Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, cit., pp. 526 y ss.;
LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas..., cit., pp. 150 y s.; MAPELLI CAFFARENA
/ TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas del delito (3 edicin, Madrid,
1996), pp. 235 y s.; QUINTERO OLIVARES / CAVANILLAS MGICA / DE LLERA SUREZBRCENA, La responsabilidad civil ex delicto (Navarra, 2002), pp. 21 y ss.
182
clarificar que es una figura de carcter civil.149 El hecho de que aparezca regulada en el Cdigo Penal parcialmente, porque en lo no
previsto rigen las reglas generales previstas en el Cdigo Civil no
altera su esencia150 y tiene una explicacin histrica: al dictarse el
Cdigo Penal todava no exista el Cdigo Civil, razn por la cual
tuvo que colmar una laguna y destinar parte de su articulado a tratar
este tema; despus, el legislador civil, por inercia, se limit a remitirse al texto punitivo.151 Adems, la responsabilidad civil derivada
del delito presenta ciertas caractersticas que impiden atribuirle
naturaleza penal. As, por ejemplo, puede imponerse a personas
que ni siquiera han intervenido en la realizacin del hecho, como
los dueos de las cosas salvadas por otro en estado de necesidad, a
costa de bienes de terceros (art. 118, regla 3 del Cdigo Penal) y
los responsables subsidiarios previstos por la ley (arts. 120 y 121 del
Cdigo Penal);152 es transmisible a los herederos de las personas
civilmente responsables;153 la accin civil es plenamente renunciable
por quien tenga derecho a ejercerla,154 etc.
III.6.3. MODIFICACIONES EN LA REGULACIN
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO
E IRRETROACTIVIDAD
1. Los cambios que tienen lugar en la regulacin de la denominada responsabilidad civil derivada del delito originan la interesante
cuestin de determinar si estn o no cubiertos por el principio de
irretroactividad penal. Ms adelante analizaremos el caso en que
149
p. 967.
As, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit.,
150
En este sentido, puede verse la STS de 24 de octubre de 1997, ponente

Gregorio Garca Ancos, RJ 1997\7290: Hay que tener en cuenta que, aunque las
cuestiones sobre responsabilidad civil nacida del delito, tanto las directas como
las indirectas, estn reguladas o ubicadas por tradicin legislativa (tcnica no
exenta de reproches) en el Cdigo Penal, su naturaleza jurdica es puramente
civil (f. j. 4).
151
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 75; COLOMA CHICOT,
La responsabilidad civil en el delito fiscal (Madrid, 2001), pp. 20 y ss.
152
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 57.
153
Cfr. MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 596.
154
MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 596.
183
tales modificaciones resultan favorables para el civilmente responsable.155 Ahora examinaremos el caso en que dichos cambios le son
perjudiciales. Un ejemplo de modificacin desfavorable en esta regulacin se producira si se crearan nuevos casos de responsabilidad
civil subsidiaria. Es verdad que si se hace efectiva la responsabilidad
subsidiaria, queda a salvo la repeticin del que hubiere pagado contra
los dems, por las cuotas correspondientes a cada uno (art. 116.2
del Cdigo Penal). Pero ello no impide considerar perjudicial la
modificacin para los nuevos responsables subsidiarios, que vern sus
patrimonios expuestos a demandas civiles, sin tener la seguridad de
que las prdidas patrimoniales que sufran puedan ser recuperadas
posteriormente.156
2. Un examen de la doctrina permite concluir que existe relativo consenso en que el principio de irretroactividad penal no se
extiende a las modificaciones habidas en la responsabilidad civil ex
delicto. As, por ejemplo, SINZ CANTERO afirma que a las disposiciones referentes a la responsabilidad civil ex delicto no se debe aplicar
el principio de irretroactividad absoluta. En consecuencia, si una
disposicin que modificara el tratamiento de la responsabilidad
civil por causa de delito [...] proclamara expresamente que tiene
efecto retroactivo, su previsin ser legalmente admisible en cuanto
encontrara apoyatura legal en el art. 2.3 del Cdigo Civil.157
3. A nuestro juicio, el campo de aplicacin del principio de irretroactividad en materia penal no debe extenderse a la regulacin de
la llamada responsabilidad civil derivada del delito. Pensamos que
el fundamento de dicho principio abona esta tesis. En efecto, si su
basamento se encuentra en la idea de seguridad jurdica, entendida
como no exclusin de la posibilidad de que los ciudadanos puedan
calcular la calificacin jurdico-penal de sus futuras actuaciones,
no se ve cmo podra dicha posibilidad quedar excluida con una
155
Vase captulo V, punto V.7.

Vid. MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 145,
aludiendo a modificaciones que el Cdigo Penal de 1995 hizo en supuestos de
responsabilidad civil subsidiaria del Estado, lo que podra originar problemas de
irretroactividad o de retroactividad.
157
SINZ CANTERO, Lecciones de derecho penal..., cit., p. 395. En el mismo sentido,
entre otros, cfr. JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito..., cit., p. 158; ROBLEDO VILLAR,
Comentario al art. 2, en ROBLEDO VILLAR / DE LAMO RUBIO / FERNNDEZ GARCA,
Delitos y faltas. Garantas penales y aplicacin de la ley penal. Comentario de los artculos
1 al 18 del Cdigo Penal de 1995 (Barcelona, 1999), p. 54. En contra, en la doctrina
colombiana, GMEZ LPEZ, Tratado..., cit., t. I, p. 815.
156
184
aplicacin retroactiva de un nuevo rgimen ms severo de responsabilidad civil ex delicto. Para que no sea imposible que una persona
pueda prever la calificacin jurdico-penal que recibira una accin
que pretenda ejecutar, se requiere que slo se puedan aplicar algunas de las consecuencias jurdico-penales de los hechos delictivos
penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias que el
ordenamiento jurdico contemple al momento de su realizacin,
lo que obliga a consagrar la irretroactividad de las mismas. Pero
como la responsabilidad civil derivada del delito tiene como se ha
dicho naturaleza civil, no es una consecuencia jurdico-penal del
delito, por lo que su aplicacin retroactiva no vulnera la seguridad
jurdica en los trminos en que la concebimos. Por lo tanto, queda
fuera del principio de irretroactividad penal.
4. Desde el punto de vista del derecho positivo espaol, nos
parece, en consecuencia, que a la responsabilidad civil ex delicto le
resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 2.3 del Cdigo
Civil, segn el cual las leyes no tendrn efecto retroactivo, si no
dispusieren lo contrario. Esto quiere decir que cualquier modificacin legal que se introduzca en la regulacin de esta clase de
responsabilidad, en general, slo producir efectos para el futuro,
a menos que la propia ley disponga su aplicacin retroactiva.
5. En concordancia con la idea anterior, las disposiciones del
Cdigo Penal que establecen las garantas criminal y penal del principio de legalidad y los correspondientes aspectos del principio de
irretroactividad, no permiten considerar incluida la responsabilidad
civil derivada del delito. Por un lado, porque emplean la expresin
castigada (art. 1.1) y castigado (art. 2.2), en circunstancias que
la idea de castigo no se aviene con el sentido de esta clase de responsabilidad. A diferencia de la responsabilidad penal, que puede verse
como un castigo por la infraccin de una norma, la responsabilidad
civil ex delicto no tiene el sentido de un castigo, sino de una reparacin
de un dao, que trata de restablecer la situacin alterada por dicho
dao.158 Y, por otro lado, porque en las sealadas disposiciones slo
se reconoce la irretroactividad de consecuencias jurdico-penales del
hecho delictivo penas y medidas de seguridad, sin aludir, ni siquiera
indirectamente, a la responsabilidad civil derivada del delito.
6. Adems de lo ya sealado, debe tenerse en cuenta que el
art. 109.1 del Cdigo Penal declara que la ejecucin de un hecho
158
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 57.
185
descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos
previstos en las leyes, los daos y perjuicios por l causados. Como
son las propias leyes en concreto, el art. 3.2 del Cdigo Civil las
que reconocen la posibilidad de conceder efecto retroactivo a una
modificacin legal en el rgimen de la responsabilidad civil ex delicto,
puede concluirse, al poner en relacin las dos ltimas disposiciones
citadas, que en el nivel legal no hay obstculos para la retroactividad
de esta clase de responsabilidad.
7. Sin embargo, en el nivel constitucional las cosas parecen
ser distintas. La declaracin contenida en el art. 9.3 de la Carta
Fundamental, en cuanto a que sta garantiza la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales obliga a matizar lo que hemos expuesto.159
A pesar de que la responsabilidad civil derivada del delito no est
sujeta a lo previsto en los arts. 1 y 2.1 del Cdigo Penal, s rige para
ella, al igual que para el resto del ordenamiento jurdico, lo dispuesto en el texto constitucional transcrito.160 Esto significa que si
bien es cierto que, desde un punto de vista puramente legal, no hay
impedimentos para una aplicacin retroactiva de una modificacin
desfavorable en la regulacin de la responsabilidad civil ex delicto,
desde una ptica constitucional, tal retroactividad est prohibida
si se llega a la conclusin de que las disposiciones que tratan sobre
esta clase de responsabilidad son sancionadoras o restrictivas de
derechos individuales. En cuanto a lo primero, no nos parece que
se pueda considerar las disposiciones reguladoras de la responsabilidad civil derivada del delito como sancionadoras, atendido el
hecho de que como lo dijimos supra ms que a un castigo apuntan a restablecer un equilibrio que se ha roto por la produccin de
un dao, a travs de la reparacin de ste. Pensamos que la propia
Constitucin nos da la razn cuando en su art. 45.3, a propsito del
deber de los poderes pblicos de velar por la utilizacin racional
de todos los recursos naturales, seala que para quienes violen tal
deber se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado. No se
159
En el caso de Estados Unidos, vase FIELD, Ex post facto in the Constitution,

en Michigan Law Review, vol. 20, 1921-1922, pp. 315 y ss., quien, a partir de argumentaciones histricas y sistemticas, sostiene que la prohibicin de retroactividad
contenida en la Constitucin norteamericana (art. 1, seccin 9: no bill of attainder
or ex post facto law shall be passed ) alcanza tambin a las materias civiles.
160
As, CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, pp. 221 y s.
186
habla en el texto constitucional citado de sanciones civiles, lo que

consideramos un importante argumento para negar el carcter de
sancionadoras a las disposiciones reguladoras de la responsabilidad
civil ex delicto.161 En cambio, en cuanto a lo segundo, creemos que
tales disposiciones s merecen ser consideradas como restrictivas de
derechos individuales.162 Pinsese, por ejemplo, en el evidente riesgo
que corre el derecho de propiedad sobre los bienes que integran
el patrimonio de una persona, a quien se impone la obligacin de
reparar un dao, si no lo repara.163 Por lo tanto, vinculando las
normas legales y constitucionales que se han citado, relativas a los
efectos en el tiempo de las modificaciones en la regulacin de la
responsabilidad civil derivada del delito, llegamos a la conclusin de
que tales cambios nunca podrn tener efecto retroactivo si resultan
restrictivos de derechos individuales. Si no son restrictivos de tales
derechos, podrn aplicarse retroactivamente, siempre que la propia
ley que introduzca la modificacin lo disponga expresamente.
8. Hasta el momento, solamente hemos razonado a partir de
lo previsto en el art. 9.3 de la Constitucin, dejando de lado lo contemplado en el art. 25.1 del mismo texto. Hemos procedido de esta
forma, porque nos parece, en una primera aproximacin al tema,
que es aquella y no esta disposicin la que ms claramente sirve
para negar la admisibilidad constitucional de la retroactividad de
las modificaciones perjudiciales en el rgimen de la responsabilidad
civil derivada del delito. Sin embargo, creemos que es necesario
analizar brevemente si acaso tambin el citado art. 25.1 sirve para
dicho propsito, tarea que intentamos abordar a continuacin.
161
En contra, cfr. VILLAR PALAS / SU LLINAS, Artculo 9. El Estado de Derecho y la Constitucin, en VV.AA., Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978,
t. I (director scar Alzaga Villaamil, Madrid, 1996), p. 563, quienes afirman que la
expresin disposiciones sancionadoras alcanza a la responsabilidad civil.
162
En este sentido, cfr. LUZN PEA, Curso..., cit., p. 193.
163
Tngase presente que LPEZ MENUDO, La irretroactividad de las leyes en la
Constitucin de 1978, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 31, octubrediciembre 1981, p. 727, afirma que los derechos individuales a que se refiere el
art. 9.3 de la Constitucin son, nicamente, los contenidos en la seccin 1 del
captulo II del Ttulo I de la Carta Fundamental, es decir, en los arts. 15 a 29, en
circunstancias que el derecho de propiedad se encuentra regulado en la seccin
2 del mencionado captulo, concretamente, en el art. 33. Vase tambin EL MISMO, El principio de irretroactividad de las normas en la jurisprudencia constitucional, cit.,
pp. 488 y s. En contra, SORIANO GARCA, Irretroactividad de los reglamentos, en
La Ley 1984-2, p. 754.
187
9. Se suele sostener que el art. 25.1 de la Carta Fundamental no

es aplicable a la regulacin de la responsabilidad civil ex delicto, bsicamente porque est destinado a un campo de aplicacin distinto,
cual es el del ius puniendi estatal y el de la potestad sancionadora de
la Administracin, no estando referida la garanta consagrada en
dicha disposicin a mbitos ajenos al sancionador.164 Por nuestra
parte, por las razones que ya sealamos, creemos que las modificaciones en el rgimen de la responsabilidad civil derivada del delito
deben quedar fuera del radio de accin de la irretroactividad penal
consagrada en dicho precepto.165 Es cierto que se podra seguir aqu
el mismo razonamiento que hemos utilizado con ocasin del anlisis
de los efectos en el tiempo de las modificaciones desfavorables en
la regulacin de las medidas de seguridad y de las consecuencias
accesorias, a partir de la expresin condenado contenida en el
art. 25.1 de la Constitucin.166 Atendidas las particularidades del
modelo espaol de enjuiciamiento criminal, en el que el Ministerio
Fiscal ejercita la accin civil emanada del delito (art. 108 de la Ley de
enjuiciamiento criminal),167 podra considerarse condenatoria una
164
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, Delito y pena en la jurisprudencia constitucional

(Madrid, 2002), p. 100.
165
En contra, CRDOBA RODA, Principio de legalidad penal y Constitucin,
en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann (Kassel, 1989), p. 88, quien, en una posicin
minoritaria, en relacin con el alcance del mencionado artculo 25.1, afirma que la
exigencia de que la condena lo sea por delito o falta y segn la legislacin vigente
en el momento de producirse la accin u omisin, debe ser aplicable tambin a las
sanciones o privaciones de derechos, propias de la responsabilidad civil.
166
No as la voz sancionado contenida tambin en el citado precepto constitucional, porque, como lo hemos dicho, no creemos que puedan estimarse como
sancionadoras las disposiciones reguladoras de la responsabilidad civil derivada
del delito.
167
Durante la gnesis del nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile, del ao 2000,
se discuti la posibilidad de que el Ministerio Pblico ejerciera la accin civil en
nombre del ofendido por el delito. En efecto, el art. 72 del proyecto aprobado por
la Cmara de Diputados estableca que cuando la vctima del delito no contare con
abogado en el procedimiento penal, les corresponder a los fiscales del Ministerio
Pblico deducir la demanda civil en su nombre y realizar todos los actos de preparacin que consideren necesarios para ello, a menos que la vctima expresamente
hubiere renunciado al ejercicio de la accin, o la hubiere ejercido ante el tribunal
civil, o hubiere manifestado su voluntad de ejercerla por esa va o no colaborare
con los fiscales del Ministerio Pblico para el debido ejercicio de aqulla. Esta
disposicin fue eliminada del texto legal definitivo. Cfr. DE LA FUENTE HULAUD,
La acumulabilidad de la accin civil en el proceso penal, en COURT MURASSO /
DE LA FUENTE HULAUD / ELORRIAGA DE BONIS / LPEZ SANTA MARA / MARTNEZ
ESTAY / ROSSO ELORRIAGA, Derecho de daos (Santiago, 2002), p. 122, nota 11.
188
sentencia que acoge la accin civil deducida por este organismo y

condenado al civilmente responsable. Sin embargo, nos opondramos
a que ello justificara la inclusin de la responsabilidad civil ex delicto
en el alcance de la citada disposicin constitucional. En primer lugar,
porque este argumento literal, como lo hemos visto, y a diferencia
de las anteriores ocasiones en las que lo hemos utilizado, chocara
con el fundamento material del principio de irretroactividad penal.
Y en segundo lugar, porque pueden esgrimirse argumentos literales
en contra, a partir de otras disposiciones del ordenamiento jurdico,
como, por ejemplo, el art. 742 de la Ley de enjuiciamiento criminal.
Este precepto, tras declarar en su primer prrafo que la sentencia
condenar o absolver al procesado, seala en el segundo que tambin se resolvern en la sentencia todas las cuestiones referentes a la
responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio, sin emplear
en este ltimo caso las expresiones condena ni absolucin, lo
que permitira concluir que en la voz condena no cabe la responsabilidad civil.
10. A mayor abundamiento, se debe tener presente que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado, muy
claramente, en el sentido de que la responsabilidad civil se encuentra fuera del radio de accin del art. 25.1 de la Constitucin. As,
por ejemplo, en el ATC 154/1997, de 19 de mayo, aludiendo a la
prohibicin de retroactividad establecida en dicha disposicin, se
seal que:
...la irretroactividad garantizada constitucionalmente slo despliega sus efectos cuando, desde una perspectiva fctica, la nueva
ley penal afecta a los presupuestos de delito o falta o de las penas
o medidas de seguridad, por lo que no rige para la responsabilidad
civil derivada de delito, como hemos afirmado reiteradamente... (fundamento jurdico 1).168
168
Las cursivas son nuestras. Con todo, cabe hacer presente que, en este auto,
el Tribunal Constitucional consider el requisito de haber satisfecho las responsabilidades civiles para poder suspender la ejecucin de la pena, previsto en el art. 81.3
del Cdigo Penal, como parte de la responsabilidad civil derivada de delito. En
nuestra opinin, en este caso no se trataba de responsabilidad civil, sino de un
supuesto para la suspensin de la ejecucin de la pena, materia en la que, como
veremos ms adelante, s resulta exigible la irretroactividad de las modificaciones
desfavorables. Cfr., en este sentido, FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 369.
189
III.7. MODIFICACIONES EN LA NORMATIVA

PENITENCIARIA
1. Fieles al mtodo de trabajo que hemos seguido hasta ahora,
antes de examinar si los cambios que experimenta la normativa penitenciaria estn o no sujetos al principio de irretroactividad penal,
nos parece til, a modo de aproximacin al tema, incorporar unos
breves apuntes de carcter introductorio.
III.7.1. GENERALIDADES
1. En torno al fenmeno de la ejecucin de las penas y de las
medidas de seguridad han surgido varias disciplinas, siendo conveniente distinguir la denominacin y el contenido de algunas de ellas.
Por un lado, existe la llamada penologa, cuyo objetivo es el estudio
de los diversos medios de represin y prevencin directa del delito
(penas y medidas de seguridad), de sus mtodos de aplicacin, y de
la actuacin postpenitenciaria.169 Por otro, existe la denominada
ciencia penitenciaria, disciplina que estudia los diversos sistemas de
ejecucin de las penas privativas de la libertad .170 Como se advertir, el objeto de estudio de esta ltima es ms reducido que el de
aqulla, toda vez que quedan fuera todas las penas y medidas que
no supongan una privacin de la libertad ambulatoria. Estas otras
penas y medidas forman parte de la penologa. Adems, existe el
llamado derecho de ejecucin penal o derecho penal ejecutivo, que contiene
las normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y medidas de seguridad.171 Y, por ltimo, existe tambin el denominado
derecho penitenciario, que suele ser definido como el conjunto de
normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y medidas
privativas de libertad .172 Existe una tendencia a identificar el derecho
169
CUELLO CALN, La moderna penologa (represin del delito y tratamiento de los

delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucin), t. I (Barcelona, 1958), p. 9.
170
CHICHIZOLA, La individualizacin de la pena (Buenos Aires, 1967), p. 127
(las cursivas son nuestras).
171
CUELLO CALN, La moderna penologa..., cit., p. 11.
172
Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE / FERR OLIV / SERRANO PIEDECASAS,
Manual de derecho penal. Parte general, t. III, Consecuencias jurdicas del delito (Barcelona, 1994), p. 57 (las cursivas son nuestras). Vid. tambin TAMARIT SUMALLA /
GARCA ALBERO / RODRGUEZ PUERTA / SAPENA GRAU, Curso de derecho penitenciario
(2 edicin, Valencia, 2005), p. 19.
190
penal ejecutivo con el derecho penitenciario, pero nos parece que

debe mantenerse la distincin. La voz penitenciario evoca la idea
de crcel, razn por la cual parece preferible reservar su uso para
aludir al estudio de las disposiciones que regulan la ejecucin slo
de penas y medidas que importan una privacin de libertad.173 As
las cosas, entonces, tomando en cuenta la relacin existente entre
toda ciencia y su objeto de estudio, podramos decir que la penologa es al derecho penal ejecutivo lo que la ciencia penitenciaria es
al derecho penitenciario.174
2. En cuanto a la naturaleza jurdica de las disposiciones que
integran el derecho penitenciario, es posible advertir en la doctrina
diversas opiniones. Algunos piensan que se trata de una rama del
derecho procesal penal. Es el caso, por ejemplo, de MEZGER, quien
afirma que la ejecucin y el cumplimiento de la pena han promovido
una rica literatura, sobre todo en el mbito de las penas privativas
de la libertad. Por ejecucin de la pena se entiende todo lo que
es necesario para concretar el cumplimiento de la pena, para
realizar inmediatamente el mal que sta impone. Una y otro no pertenecen al derecho penal material, sino al derecho procesal penal .175
Otros creen que integra el derecho administrativo. As lo piensa,
verbigracia, SOLER, quien, refirindose al derecho penal ejecutivo,
sin distinguirlo del derecho penitenciario, sostiene que forma parte
del derecho administrativo y que sus principios han ido cobrando
desenvolvimiento considerable y adquiriendo importancia para justificar, desde el punto de vista metdico, un estudio autnomo.176
Un tercer sector cree que forma parte del derecho penal. As, entre
otros, MAURACH / ZIPF, despus de distinguir tres columnas en el
derecho penal (derecho penal sustantivo, derecho procesal penal y
derecho de ejecucin penal), afirman que el derecho de ejecucin
penal, y especialmente el derecho penitenciario, comprensiblemente,
173
p. 12.
En el sentido del texto, cfr. CUELLO CALN, La moderna penologa..., cit.,
174
Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit. (4 edicin alemana), p. 15, quien, adems,

distingue, dentro del derecho de ejecucin penal, el derecho registral penal, que
regula la anotacin y cancelacin de condenas en los pertinentes registros y la
prestacin de informacin.
175
MEZGER, Derecho penal. Parte general. Libro de estudio (traduccin de la 6 edicin
alemana de Conrado Finzi, Tijuana, 1985), p. 386 (las cursivas en el original).
176
SOLER, Derecho penal argentino, t. I (2 edicin, Buenos Aires, 1956),
pp. 21 y s.
191
dada la poca importancia de las penas privativas de libertad en el

pasado, no son sino un apndice del derecho penal sustantivo.177
Por ltimo, hay quienes piensan que se trata de una nueva rama del
derecho, de carcter autnomo. Es el caso, por ejemplo, de TAMARIT
SUMALLA / GARCA ALBERO / RODRGUEZ PUERTA / SAPENA GRAU,
quienes sostienen que si se atiende a la evolucin que ha vivido
ltimamente, puede afirmarse la autonoma del derecho penitenciario.178
3. En nuestra opinin, se trata de un cuerpo normativo dentro del
cual es posible distinguir disposiciones de naturaleza penal, administrativa y procesal.179 As, por ejemplo, nos parece que pertenecen al
derecho penal aquellas disposiciones relativas a la forma de ejecucin
de las penas y medidas de seguridad, los derechos y obligaciones de
los internos y las garantas que se les deben otorgar.180 Son de esta
clase, entre otras, las disposiciones que regulan los permisos de salida,
la libertad condicional y el rgimen penitenciario de los establecimientos carcelarios. Creemos que tienen naturaleza penal, porque
tratan sobre la pena y su cumplimiento.181 En efecto, los permisos de
salida y la libertad condicional dicen directa relacin con la forma
que asume la ejecucin de las penas al alterar la situacin normal de
cumplimiento, consistente en el encierro de los internos o dejarla
en suspenso.182 Y el rgimen penitenciario de los establecimientos
177
MAURACH / ZIPF, Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 31.

TAMARIT SUMALLA / GARCA ALBERO / RODRGUEZ PUERTA / SAPENA GRAU,
Curso de derecho penitenciario, cit., p. 22.
179
Cfr. CUELLO CALN, La moderna penologa..., cit., p. 11.
180
sta es la parte del derecho penitenciario que CURY URZA, Derecho penal.
Parte general, cit., t. I, p. 86, considera la parte verdaderamente fundamental.
181
En este sentido, cfr. LANDECHO VELASCO / MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal
espaol, cit., p. 157: Que la pena de prisin requiera de una legislacin propia que
la desarrolle no significa que esa legislacin no forme parte del derecho penal y, por
ello, quede vinculada por sus principios. Vase tambin el auto de la seccin 5 de
la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de mayo de 2004, ponente Arturo Beltrn
Nez, ARP 2004\665: distinguir entre la pena, por un lado, y la vida de la pena,
por otro, como si la pena existiera materialmente al margen de su cumplimiento, es
contrario a toda experiencia y a la razn vital (f. j. 3); no puede afirmarse que lo
que afecta a las penas y dentro de ellas, a esa zona esencial que es su cumplimiento,
no forma parte del contenido esencial del derecho penal (f. j. 4).
182
Se podra discutir la naturaleza de la suspensin de la ejecucin y la sustitucin de las penas privativas de libertad, pero, al parecer, el hecho de que su
regulacin est dentro del Cdigo Penal y que se concedan o denieguen por los
jueces o tribunales sentenciadores, hace que no se cuestione su naturaleza penal.
178
192
carcelarios seala el modo en que, en la prctica, los condenados

ven alterada su vida mientras dan cumplimiento a las penas. El da
a da de la ejecucin de las penas est regulado por el mencionado
rgimen. Si el cumplimiento de las penas privativas de libertad que
es una causa de extincin de la responsabilidad criminal implica
la necesidad de estar encerrado en un determinado lugar, parece
razonable sostener que las normas que regulan cmo debe ser dicho
encierro pertenecen al derecho penal. En cambio, pensamos que
pertenecen al derecho administrativo aquellas disposiciones que
regulan el financiamiento, la construccin, el equipamiento y el
mantenimiento de los establecimientos penitenciarios, la relacin
entre la administracin penitenciaria y los funcionarios pblicos que
all laboran, el rgimen disciplinario de aquellos establecimientos y
el tratamiento que se ofrece a los internos. No parece problemtico
reconocer la naturaleza administrativa de las disposiciones relativas a
la creacin y conservacin de las crceles, dado que se es el carcter
que tiene la normativa que regula similares actividades respecto de
otros edificios en los que se realiza una funcin pblica. Lo mismo cabe decir respecto de las disposiciones que regulan el vnculo
existente entre la administracin y los funcionarios, atendido que
tambin tienen naturaleza administrativa las que regulan la relacin
entre la administracin y otros empleados pblicos. En cuanto al
rgimen disciplinario de las crceles, que se traduce en un catlogo
de infracciones y sanciones imponibles a los internos que las cometan,
creemos que constituye una manifestacin de derecho administrativo
sancionador,183 concretamente de derecho disciplinario, dado que
se trata de sanciones aplicables por la administracin penitenciaria slo a personas que se encuentran en una especial relacin de
subordinacin los internos.184 Y en cuanto al tratamiento de los
183
Con todo, ntese que en Espaa una de las sanciones posibles de imponer
es el aislamiento en celda (art. 42 de la Ley Orgnica General Penitenciaria), en
circunstancias de que el art. 25.3 de la Constitucin prohbe a la administracin civil
imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privacin de libertad.
184
As lo considera NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal chileno, cit., t. I,
p. 27, a partir del texto del art. 80 del Cdigo Penal chileno, que distingue las penas
de los castigos disciplinarios previstos en los reglamentos de los establecimientos
carcelarios. Vase la redaccin actual de este precepto en anexo de disposiciones
chilenas citadas, incorporado en la parte final de este trabajo.
En el caso espaol, nos parece una confirmacin de lo que sealamos en el
texto el hecho de que el art. 232 del Reglamento Penitenciario disponga que en
el rgimen disciplinario se aplicarn los principios previstos en el Ttulo IX de la
193
internos, el hecho de que se trata de una oferta que stos pueden

libremente aceptar o rechazar,185 hace que las disposiciones que lo
regulan no tengan naturaleza penal, sino administrativa, tal como
la tienen las disposiciones que regulan la ejecucin de polticas pblicas para otorgar prestaciones sociales que tambin pueden ser
aceptadas o rechazadas por sus beneficiarios. Finalmente, creemos
que tienen naturaleza procesal aquellas disposiciones que regulan la
organizacin, estructura y atribuciones de los tribunales encargados
de velar por la correcta ejecucin de las penas privativas de libertad.
En el caso espaol, la normativa relativa a los jueces de vigilancia
penitenciaria posee esta naturaleza.
III.7.2. A LTERACIONES EN LA NORMATIVA PENITENCIARIA
E IRRETROACTIVIDAD
1. Las modificaciones que experimenta la regulacin penitenciaria dan lugar al interesante problema consistente en analizar
si estn o no cubiertas por el principio de irretroactividad penal.
Estudiaremos ms adelante el caso en que dichos cambios resultan
favorables para el delincuente.186 Examinaremos ahora el caso en
que le son perjudiciales.187
2. No son muchos los autores que, con ocasin del estudio del
alcance del principio de irretroactividad en materia penal, se han
detenido a analizar si su extensin llega o no a la normativa peniLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las administraciones
pblicas y del procedimiento administrativo comn. Cfr. TAMARIT SUMALLA /
GARCA ALBERO / RODRGUEZ PUERTA / SAPENA GRAU, Curso de derecho penitenciario,
cit., pp. 216 y ss.
185
As, TAMARIT SUMALLA / GARCA ALBERO / RODRGUEZ PUERTA / SAPENA
GRAU, Curso de derecho penitenciario, cit., pp. 258 y ss. Cfr. el art. 112.3 del Reglamento Penitenciario: El interno podr rechazar libremente o no colaborar en la
realizacin de cualquier tcnica de estudio de su personalidad, sin que ello tenga
consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresin de grado.
186
187
Para una panormica de la normativa penitenciaria de diversos pases
latinoamericanos, con fuertes crticas y sugerencias de cambios, puede verse ZAFFARONI (coord.), Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina (informe final).
Documento final del programa de investigacin desarrollado por el Instituto Interamericano
de Derechos Humanos (Buenos Aires, 1986), pp. 199 y ss.
194
tenciaria.188 Dentro de quienes lo han hecho, es posible constatar,

al menos, tres posiciones distintas.189 Por un lado, hay quienes han
sealado que en esta materia no cabe proclamar la irretroactividad,
entre otras razones, porque lo impide el fin de resocializacin que
debe orientar la imposicin de las penas y medidas de seguridad.
Dicho fin obligara a aplicar retroactivamente toda modificacin
que experimente la regulacin penitenciaria, aunque resulte ms
gravosa para los internos.190 Por otro lado, hay quienes sostienen
que debe proclamarse la irretroactividad de las modificaciones perjudiciales habidas en la normativa penitenciaria, identificando el
momento de la condena o del ingreso a la crcel como el decisivo
para determinar el status penitenciario aplicable. Es el caso, por
ejemplo, de ZAFFARONI, quien, poniendo el acento en el momento
de la condena, afirma que en tanto que la nueva ley ejecutiva sea
ms idnea para alcanzar la resocializacin debe aplicarse, siempre
188
Para BERDUGO GMEZ DE LA TORRE / ARROYO ZAPATERO / FERR OLIV
/ GARCA RIVAS / SERRANO PIEDECASAS / TERRADILLOS BASOCO, Curso de derecho
penal. Parte general (Barcelona, 2004), p. 58, discutible es la no proyeccin del
principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables a aquellas cuestiones referidas al derecho de ejecucin, pero estos autores no se pronuncian
explcitamente por ninguna de las tres posiciones que a continuacin explicamos
en el texto. Cfr. tambin BRICOLA, Legalit e crisi: lart. 25, commi 2 e 3, della
Costituzione revisitato alla fine degli anni 70, en EL MISMO, Scritti di diritto penale,
vol. I, t. II (Miln, 1997), pp. 1355 y s., constatando que, en general, la doctrina no
ha analizado las exigencias que el principio de irretroactividad penal comporta en
materia de ejecucin de penas e invitando a hacerlo desde una perspectiva garantista; EL MISMO, Il II e III comma dellart. 25, en BRANCA (a cura di), Commentario
della Costituzione, sub art. 25 (Bolonia, 1981), pp. 299 y s.
189
Llama la atencin el hecho de que esta disparidad de criterios se d en la
tradicin europea continental. En la jurisprudencia constitucional norteamericana no se duda acerca de que la proteccin brindada por la irretroactividad penal
ampara a las personas frente a un cambio adverso a sus intereses en materia de
ejecucin de las penas. As lo afirma BASCUN RODRGUEZ, La ley penal, cit., p. 217.
Cfr. LAFAVE / SCOTT, Criminal Law, cit., p. 99.
190
Cfr. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 124,
quienes constatan la existencia de esta corriente de opinin. Vase QUINTERO
OLIVARES, Adonde va el derecho penal..., cit., p. 101, quien afirma que en materia de
beneficios penitenciarios no rige el principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable, porque no se afecta a la condena impuesta. Vid. tambin PAGLIARO,
Legge penale nel tempo, cit., p. 1067: il principio tempus regit actum regola tutta lesecuzione
penale e, in particolare, anche lesecuzione delle pene. Similar, PALAZZO, Introduzione ai
principi del diritto penale, cit., p. 300. En la doctrina francesa, ROUBIER, Le droit transitoire..., cit., pp. 515 y ss.; VITU, Des conflits de lois dans le temps..., cit., pp. 225 y ss.,
aunque sin considerar esta situacin como un caso de verdadera retroactividad.
195
y cuando no se traduzca en una afectacin de bienes jurdicos del penado

superior a la impuesta por la que rega al tiempo de la condena.191 Finalmente, algunos expresan que el principio de irretroactividad penal
debe alcanzar a la regulacin penitenciaria, sealando que es el
momento de la comisin del delito el relevante para determinar el
estatuto penitenciario que deber aplicarse al sujeto si es condenado.
Dentro de este sector destaca RUIZ ANTN, quien seala que hay que
incluir en la prohibicin de retroactividad de la ley penal todo otro
requisito que no opere propiamente como fundamento del delito
o de la pena, pero que incida en ellos de manera distinta. [...] Y as
suceder con la inclusin de nuevos y ms gravosos elementos para
la concesin de la condena condicional o la libertad condicional.
La cuestin que plantean los supuestos en que la nueva ley ms gravosa contempla efectos generados por una ley anterior ms benigna
pinsese en la aplicacin de un rgimen penitenciario ms severo
y restrictivo de derechos individuales con respecto de un delito
cometido y juzgado bajo la vigencia de otra ley penitenciaria ms
favorable se ha resuelto anteriormente en el sentido de considerar
que la garanta de irretroactividad no slo incluye los hechos, sino
tambin los efectos o las situaciones generadas o creadas al amparo
de la ley ms beneficiosa.192
191
ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t. I (Buenos Aires, 1987),

p. 201 (las cursivas en el original). Asimismo, si comprendemos bien, VIDALES
RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que
la regulan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad, en
Revista de Derecho Penal, N 12, mayo de 2004, pp. 104 y ss., especialmente p. 110.
Cfr. HURTADO POZO, Manual de derecho penal..., cit., pp. 294 y s., poniendo nfasis
en el momento de ingreso del condenado a la crcel. En igual sentido, aunque
con dudas, CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., pp. 133 y s.
192
RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 102. Cfr. tambin ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 124: Si la ejecucin penal
se traduce en una limitacin de derechos, no puede quedar fuera de la legalidad,
porque es la punicin misma o su manifestacin ms importante. El nulla poena
sine lege abarca la ley penal ejecutiva, porque nadie puede dudar que una ley de esa
naturaleza, que admite egresos anticipados, es ms benigna que otra que no los
admite y, por ende, da lugar a un ejercicio del poder punitivo de menor entidad,
que forma parte de la conminacin que debe ser anterior al hecho del delito y que
era la nica que poda conocer el agente en ese momento, que es la esencia de
la razn de ser de la legalidad. Todo esto sin contar con que, en la realidad, toda
punicin es deteriorante (por su inevitable efecto estigmatizante) y ms an la
prisionizacin, siendo por ende inadmisible que el grado de deterioro que implica
el poder punitivo lo pueda legislar una ley ex post facto, con el argumento de que
es aptior para una resocializacin, entendida como recurso ideolgico para ocultar
196
3. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su STC 20/2003,

de 10 de febrero, ha sealado que en la determinacin de cul ley
es ms perjudicial y cul ms favorable en una sucesin de leyes, no
slo deben tomarse en cuenta los marcos penales, sino tambin
...la totalidad de sus previsiones sobre la aplicacin de sustitutivos penales o eventuales beneficios penitenciarios aplicables
al caso... (fundamento jurdico 4).
4. A nuestro juicio, el principio de irretroactividad penal debe
alcanzar a las modificaciones de carcter perjudicial que tienen
lugar en la normativa penitenciaria, concretamente en aquellas de
sus disposiciones que poseen naturaleza penal.193 El fundamento
que atribuimos al sealado principio obliga a tal conclusin. En
efecto, si la irretroactividad penal debe su existencia a la seguridad
jurdica, entendida sta como no exclusin de la posibilidad de que
los ciudadanos conozcan el ordenamiento jurdico y prevean las
consecuencias jurdico-penales de sus futuras actuaciones, forzoso es
sostener que no pueden aplicarse retroactivamente las disposiciones
que regulan la forma de ejecutarse esas consecuencias.194 De nada
el fenmeno del deterioro (las cursivas en el original). Como puede advertirse,
el pensamiento de Zaffaroni en esta materia ha experimentado una evolucin.
Vid. tambin FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 368; IGLESIAS RO, Algunas
reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal..., cit., pp. 34 y ss. En la doctrina
italiana, cfr. CADOPPI, Il principio di irretroattivit, cit., p. 176. En la doctrina francesa,
LEVASSEUR, Le domaine dapplication dans le temps des lois relatives lexcution
des sanctions rpressives, en VV.AA., Droit pnal contemporain. Mlanges en lhonneur
dAndr Vitu (Pars, 1989), pp. 360 y ss.; EL MISMO, Opinions heterodoxes sur les
conflits de lois repressives dans le temps, en VV.AA., En hommage a Jean Constant
(Lige, 1971), pp. 244, 251; RASSAT, Droit pnal, cit., pp. 213 y s.
193
Evitamos as, al menos, en lo que respecta a la irretroactividad, los inconvenientes relativos a posibles arbitrariedades, a que conduce, segn CURY URZA,
Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 86, en la parte verdaderamente fundamental
del derecho penitenciario, la posicin doctrinal que considera que este sector
del derecho no pertenece al derecho penal, sino al derecho administrativo. Cfr.
tambin POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, cit., pp. 7 y ss. Ambos autores, contra
nuestra opinin, sostienen que todas las disposiciones del derecho penitenciario
forman parte del derecho penal, sin hacer distincin alguna.
194
Cfr. JUANATEY DORADO, La Ley de medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del derecho penal,
en la ley penal, en Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, N 9, octubre
2004, p. 30, quien advierte una afectacin de la seguridad jurdica en la aplicacin
retroactiva de una importante y reciente modificacin desfavorable en la normativa
penitenciaria espaola, que comentamos ms abajo.
197
sirve que no se excluya la posibilidad de que las personas sepan

con anticipacin qu penas se les podra imponer por la comisin
de un delito, garantizando la irretroactividad de stas, si se excluye
la posibilidad de que conozcan con antelacin en qu se traduce
su cumplimiento. En el fondo, si no pueden saber qu implica la
ejecucin de una pena, tampoco podrn saber realmente cmo se
castiga un delito.195 Luego, las modificaciones desfavorables que
experimenten las disposiciones de naturaleza penal del llamado
derecho penitenciario no pueden tener efecto retroactivo.196 Al
decir esto, como es obvio, nos estamos refiriendo no slo a las reglas
sobre ejecucin de las penas que pueden formar parte integrante
de la sentencia condenatoria,197 sino tambin porque es lo ms
importante, atendido el mayor peligro de modificaciones ad hoc
perjudiciales a aquellas cuya creacin o aplicacin queda en manos
de la administracin penitenciaria.
5. El hecho de que proclamemos la irretroactividad de las modificaciones perjudiciales slo de las disposiciones de naturaleza penal
195
Cfr. auto de la seccin 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de
mayo de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, ARP 2004\665: No las expectativas
de derecho (tan discutibles), sino las exigencias de la seguridad jurdica fundamentan la irretroactividad de la ley penal. De esas exigencias de seguridad nace
[...] el derecho del ciudadano a saber cul es la pena que le corresponde a la
accin tipificada en la norma penal como delito o falta, el derecho del ciudadano
a conocer con certeza cul es la forma en que se van a aplicar las penas, a saber,
en definitiva, en qu se va a traducir en la prctica la pena o sancin impuesta.
Parece difcil estar en desacuerdo con ello, pero con tal de que se entienda que
ese derecho no es esencialmente el derecho de cada ciudadano a saber qu le va
a pasar a otro si delinque, sino de todos y cada uno de los ciudadanos a saber qu
le va a pasar a cada uno de ellos si delinque. Y si eso es lo que se busca, de poco
sirve saberlo antes de delinquir, si despus del delito puede cambiarse la forma en
que se va a aplicar la pena o puede cambiarse aquello en lo que en definitiva se va
a traducir en la prctica la pena o sancin impuesta (f. j. 4).
196
Cfr. FERRER SAMA, Comentarios..., cit., t. II, pp. 164 y s., quien, citando a
Manzini, distingue entre normas de simple organizacin o disciplina y normas
modificadoras del sistema de ejecucin previsto en la ley penal y proclama la irretroactividad slo para stas, aunque previene que las exigencias de la organizacin
carcelaria podran hacer imposible la adopcin de este principio.
197
Vid. BASCUN RODRGUEZ, La ley penal..., cit., p. 218, quien, frente al problema consistente en determinar si la irretroactividad de la ley penal desfavorable
alcanza o no a las modificaciones en materia de ejecucin de pena, afirma que,
dentro del sistema chileno, como mnimo, debe admitirse la inclusin de las reglas
sobre ejecucin de pena cuya aplicacin obligatoria forma parte de la sentencia de
condena. Cfr. tambin POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN,
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 128.
198
de la normativa penitenciaria (rgimen penitenciario, permisos de

salida, libertad condicional, etc.), tiene la ventaja de permitir que
las disposiciones reguladoras del tratamiento de los internos cuya
naturaleza, como lo dijimos, no consideramos penal puedan ir siendo
cambiadas para adoptar programas que los nuevos conocimientos
vayan indicando como ms adecuados para conseguir la reinsercin
social de los condenados.198 En realidad, las modificaciones en estos
programas de tratamiento no podran ser consideradas ms severas
o desfavorables, dado que el penado, a diferencia de lo que ocurre
con el rgimen penitenciario, conserva siempre la posibilidad de
aceptar o rechazar someterse a los mismos.199
6. Como se colegir de nuestro planteamiento, la irretroactividad
que predicamos para las disposiciones penales de la normativa penitenciaria, no puede tener como momento determinante del estatuto
penitenciario aplicable la fecha en que se dicte o adquiera firmeza
la sentencia condenatoria, ni la del ingreso en prisin. Cuando ya
existe condena o la persona ya ha ingresado a la crcel a cumplir su
pena, es demasiado tarde para que decida si realiza una conducta
o no en funcin de las consecuencias jurdico-penales que pueda
prever. Tal conducta ya la habr realizado. Desde el punto de vista
de la seguridad jurdica, en los trminos en los que la concebimos,
de nada sirve que a los ciudadanos se les asegure que, en caso de
ser condenados, no recibirn un trato penitenciario ms severo que
el que rija al momento de la sentencia o de su ingreso a la crcel a
198
Ocurre as algo parecido a la flexibilidad que proponemos para las terapias de las personas sometidas a medidas de seguridad. Vid. supra, punto III.4.5,
prrafo 13.
199
El sistema penitenciario se articula en base a dos pilares: el rgimen y el
tratamiento. El primero tiene carcter obligatorio; el segundo, voluntario. Entre
ambos media una relacin de medio a fin, respectivamente. Cfr. TAMARIT SUMALLA /
GARCA ALBERO / RODRGUEZ PUERTA / SAPENA GRAU, Curso de derecho penitenciario,
cit., p. 135. Vase el art. 73 del Reglamento Penitenciario: Artculo 73. Concepto
y fines del rgimen penitenciario. 1. Por rgimen penitenciario se entiende el
conjunto de normas o medidas que persiguen la consecucin de una convivencia
ordenada y pacfica que permita alcanzar el ambiente adecuado para el xito del tratamiento y la retencin y custodia de los reclusos. 2. Las funciones regimentales de
seguridad, orden y disciplina son medios para alcanzar los fines indicados, debiendo ser
siempre proporcionadas al fin que persiguen, y no podrn significar un obstculo
para la ejecucin de los programas de tratamiento e intervencin de los reclusos.
3. Las actividades integrantes del tratamiento y del rgimen, aunque regidas por
un principio de especializacin, deben estar debidamente coordinadas (las cursivas
son nuestras).
199
cumplir la pena, porque es perfectamente posible que dicho rgimen sea distinto del que exista a la poca de comisin del delito.
En consecuencia, slo el momento de perpetracin del delito puede
determinar el estatuto penitenciario aplicable. La seguridad jurdica
obliga a garantizar que a quienes delincan no se les aplique una
normativa penitenciaria ms perjudicial que la existente al tiempo
del delito.
7. En el caso espaol, la irretroactividad de las modificaciones
desfavorables que tengan lugar en las disposiciones penales de la
normativa penitenciaria no cuenta, en el nivel legal, con argumentos de derecho positivo que la apoyen. De lo previsto en el art. 3.2
del Cdigo Penal (tampoco podr ejecutarse pena ni medida de
seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos
que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de
seguridad se realizar bajo el control de los jueces y tribunales competentes) y en el art. 2 de la Ley Orgnica General Penitenciaria
(la actividad penitenciaria se desarrollar con las garantas y dentro
de los lmites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias
judiciales) no se desprende que dichas modificaciones no puedan
tener efecto retroactivo.200 Creemos que sera aconsejable incorporar
algn precepto legal que prohibiera tal retroactividad,201 para que
la garanta de ejecucin, derivada del principio de legalidad penal,
que en dichas disposiciones se consagra, goce de mayor proteccin
y tenga, tal como ocurre con las garantas criminal y penal, un reco200
Lo mismo sucede en Chile, como se desprende del tenor del art. 80 de su
Cdigo Penal y del art. 4 de su Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.
Vanse estos preceptos en anexo de disposiciones chilenas citadas, al final de este
trabajo.
201
Tal como se ha previsto, por ejemplo, en la Ley Penitenciaria del Per. Cfr.
HURTADO POZO, Manual de derecho penal..., cit., p. 294. Algo as se ha contemplado
en el Cdigo Penal francs: Art. 112-2. Las siguientes leyes son aplicables para el
enjuiciamiento de las infracciones cometidas antes de su entrada en vigor: [...]
3 Las leyes relativas al rgimen de ejecucin y de aplicacin de las penas, aunque
dichas leyes, cuando tuvieren como resultado agravar las penas impuestas en la
sentencia condenatoria, slo sern aplicables a aquellas condenas impuestas por
hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigor. Traduccin extrada de
ARNGUEZ SNCHEZ / ALARCN NAVO, El Cdigo Penal francs. Traducido y anotado
(2 edicin, Granada, 2003), p. 37. Sugiere introducir en Espaa un precepto como
el que se acaba de transcribir, JUANATEY DORADO, La Ley de medidas de reforma..., cit.,
p. 28, nota 64. Vase una crtica a esta disposicin francesa en ROBERT, Droit pnal
gnral, cit., p. 164.
200
nocimiento expreso de su aplicacin irretroactiva.202 Sin perjuicio

de ello, mientras no se incorpore un precepto legal como el que
sugerimos, pensamos que podra acudirse a la analoga in bonam
partem para aplicar la prohibicin de castigar delitos o faltas con
una pena que no est prevista en una ley anterior a su perpetracin,
contenida en el art. 2.1 del Cdigo Penal, a los casos en los que se
pretenda aplicar retroactivamente disposiciones penales de la normativa penitenciaria. Para ello sera necesario argumentar que no
existen mayores diferencias entre la pena como sancin impuesta y
la pena como castigo o sufrimiento que se padece da a da.203
8. Afortunadamente, en el nivel constitucional s es posible
encontrar argumentos de derecho positivo en favor de la sealada
irretroactividad. En efecto, el art. 9.3 de la Constitucin, adems
de garantizar la seguridad jurdica lo cual, por las razones arriba
sealadas, ya bastara para negar retroactividad a las modificaciones
perjudiciales en la normativa penitenciaria, asegura la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales. Podran considerarse incluidos, dentro
de la expresin disposiciones sancionadoras, los preceptos penales
de la normativa penitenciaria, atendida su naturaleza. Si la pena es
una sancin, parece razonable calificar como sancionadoras las disposiciones del derecho penitenciario que desarrollan aqulla. Pero
si se rechazara esta posibilidad, de todos modos su irretroactividad
quedara a salvo porque, evidentemente, se tratara de disposiciones
restrictivas de derechos individuales.
9. Adems del citado art. 9.3, el art. 25.1 de la Constitucin
tambin podra servir para proclamar la irretroactividad de las disposiciones penales del derecho penitenciario. Ello, claro est, siempre
que se acepte lo que, como ya lo dijimos, nos parece dudoso que la
garanta penal y su correspondiente irretroactividad, derivada del
principio de legalidad, a pesar de que no est expresa y directamente
consagrada en este ltimo precepto constitucional, se encuentra
202
Tngase presente que, segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

no resulta aceptable sostener que la exigencia de irretroactividad no alcance a las
disposiciones que, sin establecer penas, regulen su modo de ejecucin. Cfr. sentencia
TEDH Jamil contra Francia, de 8 de junio de 1995. Vase un comentario sobre dicha
sentencia en DE VICENTE MARTNEZ, El principio de legalidad penal, cit., pp. 197 y s.
203
La misma argumentacin analgica podra esgrimirse a partir del prrafo
primero del art. 18 del Cdigo Penal chileno. Vase su texto infra, en anexo de
disposiciones chilenas citadas.
201
implcitamente reconocida en l. Mxime si se comparte la opinin

doctrinal que afirma que la denominada garanta de ejecucin del
principio de legalidad penal tambin puede deducirse del art. 25.1
de la Carta Fundamental, a pesar de la ausencia de referencia expresa en su texto.204 Si se aceptara esta idea, cabra interponer un
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para invocar la
proteccin del derecho fundamental recogido en el citado art. 25.1,
que se vera gravemente atacado con la aplicacin de un rgimen
penitenciario ms severo que el que estaba vigente a la poca de
comisin del delito.
10. Una reciente modificacin en esta materia tuvo lugar con
la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma
para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas.205 Entre otras
cosas, esta ley incorpor un nuevo prrafo 2 al art. 36 del Cdigo
Penal, el que, en sntesis, estableci que para que los condenados a
pena de prisin superior a cinco aos puedan ser clasificados en el
tercer grado de tratamiento, deben cumplir previamente la mitad
de la pena impuesta. Es ste el llamado perodo de seguridad.
Adems, esta ley modific los arts. 90, 91 y 93 del mismo Cdigo,
para restringir la concesin de la libertad condicional, especialmente
en los casos de personas condenadas por delitos de terrorismo o
cometidos en el seno de organizaciones criminales. Tambin dicha
ley modific el art. 72 de la Ley Orgnica General Penitenciaria,
para exigir que para la clasificacin o progresin al tercer grado de
tratamiento, el penado satisfaga la responsabilidad civil derivada
del delito, especialmente en delitos contra el patrimonio o el orden
socioeconmico cometidos en ciertas circunstancias, delitos contra
los derechos de los trabajadores, delitos contra la hacienda pblica
y la seguridad social y ciertos delitos contra la Administracin pblica. La disposicin transitoria nica de la Ley Orgnica 7/2003
seal lo siguiente: Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los arts.
90 y 93.2 del Cdigo Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesin de la libertad condicional, y en el art. 72.5 y 6 de
la Ley Orgnica General Penitenciaria respecto a la clasificacin o
204
Cfr. COBO DEL ROSAL / QUINTANAR DEZ, Artculo 25. Garanta penal, cit.,
p. 136; COBO DEL ROSAL / BOIX REIG, Garantas constitucionales..., cit., pp. 215 y s.
205
Para un detallado anlisis de las modificaciones realizadas por esta y otras
recientes leyes en materia de ejecucin de penas en Espaa, puede verse GARCA ALBERO / TAMARIT SUMALLA, La reforma de la ejecucin penal (Valencia, 2004), passim.
202
progresin al tercer grado de tratamiento penitenciario, ser aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde
su entrada en vigor, con independencia del momento de comisin de los
hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est
cumpliendo la pena.206 A nuestro juicio, esta disposicin transitoria
es inconstitucional, al ordenar que las modificaciones perjudiciales
que la ley introduce en normas penales de la regulacin penitenciaria, se apliquen a condenados por delitos anteriores a su entrada
en vigor.207 Este proceder infringe la Constitucin, en primer lugar
206
La cursiva es nuestra.
En Francia, una modificacin parecida duramente criticada por un sector
de la doctrina, tuvo lugar en la normativa penitenciaria mediante una ley de 9 de
septiembre de 1986, cuyo art. 19 declar que sera aplicable a las condenas pronunciadas a partir de la entrada en vigor de la ley. El Conseil Constitutionnel valid dicha
disposicin, pero precis que la alusin a las condenas posteriores a la entrada en
vigencia de la ley deba entenderse referida a las condenas pronunciadas por hechos cometidos con posterioridad a esa fecha, y que toda otra interpretacin deba
considerarse contraria a la Constitucin. Cfr. LEVASSEUR, Le domaine dapplication
dans le temps..., cit., p. 359. Vase tambin PRADEL, Droit pnal gnral (9 edicin,
Pars, 1994), p. 229; MATHIEU, Lapplication de la loi pnale dans le temps..., cit., p. 259;
STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, Droit pnal gnral, cit., p. 137, nota 3. Un breve
anlisis de este y otros aspectos de la sealada ley puede verse en KOERING-JOULIN,
Terrorisme et application de la loi dans le temps en France (A propos de larrt
rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 7 mai 1987 dans laffaire
Rgis Schleicher et Claude et Nicolas Halfen), en Revue de Science Criminelle et de
Droit Pnal Compar, N 3, julio-septiembre 1987, pp. 621 y ss.
207
En este sentido, IGLESIAS RO, Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de
la ley penal..., cit., p. 35. Con dudas, VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la
retroactividad de las disposiciones que la regulan..., cit., pp. 94, 104 y ss., pero enfatizando
el empeoramiento de las consecuencias derivadas de la condena que supone el efecto
retroactivo ordenado por la citada disposicin transitoria; FERNNDEZ APARICIO, La
satisfaccin de la responsabilidad civil y su incidencia en el mbito penitenciario,
en Revista del Poder Judicial, N 74, ao 2004, pp. 50 y ss.; LPEZ PEREGRN, Lucha
contra la criminalidad mediante el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas?,
en Revista Espaola de Investigacin Criminolgica, N 1, ao 2003, p. 11, en www.criminologia.net/documents/ac0203.pdf. Vid. FRGOLS I BRINES, Fundamentos, cit.,
p. 368, nota 402, afirmando que la reforma llevada a cabo por la mencionada Ley
Orgnica ha modificado verdaderos preceptos penales sobre cumplimiento de las
penas, que afectan al ncleo duro de la prohibicin de retroactividad establecida
en la Constitucin. Cfr. tambin FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos
para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas,
en LA MISMA (dir.), BRANDARIZ GARCA / PUENTE ABA (coords.), Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalizacin (Valencia, 2004), p. 338, quien seala que esta
reforma debe aplicarse a condenas futuras por delitos futuros y a condenas futuras
por delitos pasados, pero no a condenas pasadas (las cursivas son nuestras). Similar,
203
por vulnerar la seguridad jurdica, valor garantizado en su art. 9.3.208

En segundo trmino, por comportar una aplicacin retroactiva de
disposiciones sancionadoras no favorables atendida la naturaleza
penal que asignamos a las disposiciones del Derecho penitenciario
que desarrollan la sancin penal,209 cuestin que prohbe el citado
SALAS DARROCHA, Notas bsicas de la LO 7/2003 para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas privativas de libertad, en Sentencias de tribunales superiores de
justicia, audiencias provinciales y otros tribunales, vol. V, ao 2003, pp. 453 y s.; ESPINA
RAMOS, La reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: luces y
sombras, en Revista de Derecho y Proceso Penal, N 11, ao 2004, pp. 35 y s.; TLLEZ
AGUILERA, La ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: una nota de
urgencia, en La Ley, jueves 14 de agosto de 2003, N 5837, en www.laley.net. En
nuestra opinin, slo debera aplicarse a condenas futuras por delitos futuros,
pero lamentablemente el texto de la disposicin alcanza a condenas dictadas o
por dictarse por delitos pasados.
208
Llama la atencin el hecho de que en la exposicin de motivos de la mencionada Ley Orgnica se haya hablado de el derecho del ciudadano a conocer
con certeza cul es la forma en la que se van a aplicar las penas, a saber, en definitiva, en qu se va a traducir en la prctica la pena o sancin impuesta. Nada ms
opuesto a la certeza jurdica que ordenar la aplicacin retroactiva de disposiciones
desfavorables en el mbito de la ejecucin de las penas. Califica esta incongruencia del legislador como una irona, VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la
retroactividad de las disposiciones que la regulan..., cit., p. 109.
209
En su informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica de medidas de reforma
para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, el Consejo General del Poder
Judicial, en relacin con la disposicin que estableca el perodo de seguridad en
el art. 36.2 del Cdigo Penal, seal que no se trataba de una norma de derecho
penal material, sino slo de derecho de ejecucin de penas, por lo que poda ser
aplicada a delitos pasados, siempre que al entrar en vigor la nueva ley sus autores
no hubieran obtenido an el tercer grado ni estuvieran en ese momento en condiciones de obtenerlo. Algo similar manifest la Direccin General de Instituciones
Penitenciarias en su instruccin 9/2003, de 25 de julio y reiter en su instruccin
2/2004, de 16 de junio. Critican esta argumentacin ACALE SNCHEZ, Terrorismo,
delincuencia organizada y sistema de penas, en FARALDO CABANA (dir.), BRANDARIZ
GARCA / PUENTE ABA (coords.), Nuevos retos del derecho penal..., cit., p. 378, nota 82;
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal espaol, cit., pp. 156 y s.
Cfr. DE CASTRO ANTONIO, Fundamentos sobre la irretroactividad, en Derecho Penitenciario II, Cuadernos de Derecho Judicial, N XVII, ao 2003, pp. 178 y ss., quien tras
sealar que la prohibicin de retroactividad penal alcanza a las formas de ejecucin
y que las disposiciones legales que la vulneran son inconstitucionales, sostiene que la
modificacin del art. 36.2 del Cdigo Penal no puede aplicarse a hechos anteriores
a la entrada en vigor de la ley. En contra, defendiendo su aplicacin retroactiva,
vid. GONZLEZ DEL POZO, Acotaciones al apartado 2 del art. 36 del vigente Cdigo
Penal, en Derecho Penitenciario II, Cuadernos de Derecho Judicial, N XVII, ao 2003,
pp. 599 y ss. En su reciente instruccin 2/2005, de 15 de marzo, la Direccin General
204
precepto constitucional.210 En tercer lugar, por implicar una aplicacin retroactiva de disposiciones restrictivas de derechos individuales
como el derecho a la libertad, lo que tambin prohbe el mencionado precepto constitucional.211 Y en cuarto trmino, por infringir
el art. 25.1 de la Carta Fundamental siempre que se acepte que esta
disposicin consagra, implcitamente, la garanta de ejecucin del
principio de legalidad penal.212 En lo que se nos alcanza, el Tribunal
Constitucional espaol no ha tenido an ocasin de pronunciarse
acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la mencionada disposicin transitoria. Varias audiencias provinciales ya se
han acercado al tema en sus resoluciones, analizando la posibilidad
de aplicar retroactivamente el nuevo texto del art. 36.2 del Cdigo
Penal a personas condenadas por hechos cometidos con anterioridad
a la entrada en vigor de la Ley Orgnica 7/2003. Afortunadamente, se han opuesto a su aplicacin retroactiva, pero lo han hecho,
en general, acudiendo a una interpretacin literal de la sealada
disposicin transitoria, constatando que sta no menciona al citado
art. 36.2, cuando ordena aplicar algunos preceptos sin importar la
fecha en que fueron cometidos los hechos.213 En consecuencia, esta
de Instituciones Penitenciarias ha variado levemente su criterio, al sostener que el
perodo de seguridad no ser aplicado cuando la fecha de la sentencia por la que
se cumple condena sea anterior al momento de entrada en vigor de la mencionada
ley. Como esto implica la posibilidad de exigir el cumplimiento del sealado perodo
a futuros condenados por delitos anteriores, nos sigue pareciendo criticable.
210
Cfr. CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, pp. 220 y s., quien
considera inconstitucional la disposicin transitoria transcrita y afirma que es una
disposicin sancionadora de carcter desfavorable. A nuestro juicio, no se trata
de una disposicin sancionadora desfavorable. Ms bien, es una disposicin que
regula los efectos en el tiempo de otras disposiciones que s son sancionadoras no
favorables, ordenando su aplicacin retroactiva.
211
Advierten una infraccin a la Constitucin en este ltimo aspecto, SANZ
MORN, Reflexin de urgencia sobre las ltimas reformas de la legislacin penal,
en Revista de Derecho Penal, N 11, enero 2004, pp. 21 y s.; LASCURAN SNCHEZ, Que
les corten la cabeza?, en Claves de Razn Prctica, N 145, septiembre 2004, p. 40;
JUANATEY DORADO, La ley de medidas de reforma..., cit., pp. 26 y s.
212
Vase GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la 9 edicin del Cdigo Penal, en
Cdigo Penal (10 edicin, Madrid, 2004), p. 27, quien afirma que la mencionada
disposicin transitoria nica es inconstitucional por infringir el citado art. 25.1.
213
Vanse, entre otros, los autos de la seccin 5 de la Audiencia Provincial de
Madrid, de 10 de febrero de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, JUR 2004\239382
(f. j. 2); de 5 de mayo de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, JUR 2004\237142
(f. j. 1); de 6 de mayo de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, ARP 2004\665 (f. j. 3,
205
interpretacin efectuada por las audiencias provinciales no impide

seguir manteniendo la inconstitucionalidad de la disposicin transitoria nica de la Ley Orgnica 7/2003.
III.8. MODIFICACIONES EN LA LEGISLACIN
PROCESAL PENAL
1. Antes de analizar si la extensin del principio de irretroactividad penal alcanza a los cambios que se introducen en las leyes
procesales, estimamos necesario efectuar algunas consideraciones
previas, tiles para aproximarnos al tema principal.
III.8.1. DIFERENCIA ENTRE DISPOSICIONES PENALES
Y PROCESALES
1. Cuando se estudian las relaciones existentes entre el derecho

penal (material, sustantivo o, simplemente, derecho penal) y el derecho
procesal penal (derecho penal formal o adjetivo), se suele afirmar que
aqul regula las normas penales, las conductas que las infringen y las
sanciones aplicables a las mismas, en tanto que ste dispone la forma
en que se constata la comisin de una infraccin normativa penal y
se impone la sancin que corresponda.214 Se acostumbra agregar que
4 y 5); de 11 de mayo de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, JUR 2004\236935
(f. j. 2); de 15 de junio de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, JUR 2004\235770
(f. j. 1); de 25 de junio de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, JUR 2004\235334
(f. j. 1); de 13 de julio de 2004, ponente Arturo Beltrn Nez, JUR 2004\275390
(f. j. 1); de 23 de septiembre de 2004, ponente Pascual Fabi Mir, JUR 2004\277687
(f. j. 2) y de 27 de septiembre de 2004, ponente Jess ngel Erroba Zubelda, JUR
2004\277538 (f. j. 1). Vanse tambin los autos de la seccin 9 de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 15 de junio de 2004, ponente Jordi Palomer i Bou, JUR
2004\216449 (f. j. 3); de 30 de junio de 2004, ponente Gregorio Callejo Hernanz,
JUR 2004\219866 (f. j. 3) y de 6 de septiembre de 2004, ponente Jordi Palomer i
Bou, JUR 2004\284366 (f. j. 2). Puede verse tambin el auto de la Seccin 2 de la
Audiencia Provincial de Vizcaya, de 21 de enero de 2005, ponente Mara Jess Erroba
Zubelda, JUR 2005\77529 (f. j. 2). En la doctrina, sigue este planteamiento LEIVA
TAPIA, Retroactividad de la Ley Orgnica 7/2003, de Medidas de Reforma para
el Cumplimiento ntegro y Efectivo de las Penas, en Actualidad Jurdica Aranzadi,
N 648, 9 de diciembre de 2004, pp. 1 y ss., especialmente pp. 7 y s.
214
Cfr. MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 31 y ss.
206
es el contenido y funcin de las disposiciones lo que determina su

naturaleza penal o procesal, y no su a veces, azarosa ubicacin.215
2. Conforme con lo anterior, no habra problema en asignar
naturaleza procesal, entre otras, a las disposiciones que regulan los
plazos para la realizacin de las distintas actuaciones procedimentales, las diversas clases de resoluciones judiciales, las formas de
notificacin de tales resoluciones, la competencia asignada a cada
tribunal, los derechos de las partes durante el proceso, las medidas
cautelares personales y reales, los medios de prueba susceptibles
de ser rendidos, la valoracin de stos y los recursos procesales. Del
mismo modo, parece lgico reconocer naturaleza penal, entre otras,
a las disposiciones que regulan las diversas etapas de desarrollo del
delito, la autora y la participacin, las eximentes de responsabilidad penal, las circunstancias atenuantes y agravantes de la misma,
las diferentes clases de penas y su aplicacin, los concursos, los distintos delitos tipificados por las leyes y las penas que se les asignan.
Sin embargo, esta aparente claridad para ubicar las disposiciones
legales en uno u otro sector del ordenamiento jurdico desaparece
cuando se trata de clasificar algunas instituciones cuya naturaleza
suele ser bastante discutida. Nos referimos a ciertos presupuestos
que no guardan conexin con el injusto culpablemente ejecutado,
pero que son necesarios para la imposicin de las consecuencias
jurdico-penales. Es el caso, por ejemplo, de la prescripcin, de la
exigencia de denuncia o querella previa para la persecucin de
determinados delitos y de otras condiciones de perseguibilidad,216
situaciones a las que haremos alusin ms adelante.
III.8.2. C AMBIOS EN LAS DISPOSICIONES PROCESALES E
IRRETROACTIVIDAD
1. Las modificaciones que se efectan a la normativa procesal

penal originan la interesante y problemtica cuestin de determinar
215
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 47 y s.

En relacin con la dificultad de asignar naturaleza sustantiva o adjetiva
a estos presupuestos y, en general, con el problema de distinguir claramente el
derecho penal del derecho procesal penal, puede verse PASTOR, Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales, en VV.AA., Nuevas
formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin (Crdoba, Argentina,
2001), pp. 793 y ss.
216
207
si pueden o no tener efecto retroactivo. En esta parte del trabajo examinaremos los casos en que tales cambios resultan perjudiciales para
los imputados, reservando para ms adelante el estudio de los casos
en que resultan favorables para ellos.217 Dividiremos el anlisis en dos
partes. En la primera abordaremos las modificaciones desfavorables
en disposiciones de naturaleza claramente procesal, mientras que
en la segunda trataremos los cambios perjudiciales en disposiciones
cuya naturaleza penal o procesal es objeto de discusin.
III.8.2.1. Cambios perjudiciales en disposiciones de naturaleza
procesal no discutida
1. Lo primero que debemos analizar es si resulta correcto o
no hablar de aplicacin retroactiva de la ley procesal cuando sta
se utiliza en el juzgamiento de hechos que tuvieron lugar antes de
su entrada en vigencia. En general, los autores sostienen que en
materia de leyes procesales opera el aforismo tempus regit actum, segn el cual los actos procesales se rigen por la ley que se encuentra
vigente en el momento de su realizacin.218 En nuestra opinin, de
esto se desprende que el anlisis de irretroactividad o de retroactividad de la ley procesal debe hacerse en relacin con su objeto de
regulacin, cual es el proceso. Proclamar la irretroactividad de la ley
procesal quiere decir, entonces, la imposibilidad de que una nueva
ley procesal sea aplicada a actos procesales anteriores a su entrada
en vigencia, no pudiendo stos ser modificados para adecuarlos a
la nueva normativa. A la inversa, establecer la retroactividad de la
ley procesal significa la posibilidad de que a actos procesales ya realizados les sea aplicable una nueva ley procesal que se promulgue,
debiendo dichos actos ser modificados para adecuarlos a la nueva
regulacin. Decimos esto, porque es posible constatar que hay opiniones doctrinales que afirman que cuando un delito es juzgado
conforme a una ley procesal posterior y ms severa que la vigente a
su fecha de comisin, se produce una aplicacin retroactiva de esta
ley procesal.219 Discrepamos de estas opiniones. En rigor, en este caso
217

Por todos, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 122.
219
Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 207;
LOS MISMOS, Comentario al art. 2..., cit., p. 86; BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal.
218
208
no hay retroactividad, porque los actos procesales se estn sujetando

a la ley procesal vigente en el momento de su realizacin. El origen
de la discusin est en los diversos puntos de vista desde los cuales
se examine el problema y se haga el anlisis de irretroactividad o de
retroactividad. Si el examen se realiza tomando como base el delito,
evidentemente en el caso expuesto la aplicacin de la ley procesal
ser considerada retroactiva, puesto que no se encontraba en
vigor al momento de su comisin. En cambio, si se hace tomando
como base el proceso, verdadero objeto de regulacin de las leyes
procesales, se comprende que en el citado caso la aplicacin de la ley
procesal no podr ser considerada retroactiva. El segundo enfoque
es, a nuestro juicio, el correcto.220
2. Esta forma de concebir la irretroactividad y la retroactividad
de las leyes procesales no significa que estemos de acuerdo en que
los delitos puedan ser juzgados, conforme a la ley procesal vigente al
momento del proceso, ms severa que la que estaba en vigor al tiempo
de su comisin, sin discusin alguna. Creemos que el fundamento
del principio de irretroactividad en materia penal obliga a extender
la prohibicin de aplicar leyes desfavorables ex post facto al mbito
procesal penal.221 En efecto, si el basamento del sealado principio
Parte general, cit., pp. 173 y s.; BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, Lecciones...,
cit., vol. I, pp. 105 y s.; BOIX REIG, De nuevo sobre el principio..., cit., p. 2292.
220
Cfr. CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, p. 224: La aplicacin
de una ley procesal nueva a una conducta delictiva realizada con anterioridad a su
entrada en vigor no implica, por ello, infraccin al principio de irretroactividad.
Similar, MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 143 y
ss. En nuestra opinin, resulta revelador que MIR PUIG, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 122, exprese que el principio tempus regit actum puede suponer una aplicacin retroactiva en el sentido de que, si se modifica alguna ley procesal penal
con posterioridad a la comisin del delito que ha de enjuiciarse, en principio
deber aplicarse la nueva normativa (la que rige al tiempo de los actos procesales
a realizar), en donde lo revelador est en la utilizacin entre comillas del trmino retroactiva. En la doctrina italiana, cfr. CAMAIONI, Successione di leggi penali,
cit., p. 118. En la doctrina francesa, RASSAT, Droit pnal, cit., p. 201. En la doctrina
brasilea, vase RIBEIRO SCHOLZ, A eficcia temporal das normas sobre priso
e liberdade, en Revista Brasileira de Cincias Criminais, ao IV, N 14, Sao Paulo,
abril-junio 1996, p. 194.
221
No deja de ser elocuente el hecho de que en Espaa, durante el siglo XIX,
la legislacin procesal penal haya formado parte indubitada del mbito de extensin de la sealada prohibicin. As, por ejemplo, el art. 9 de la Constitucin de
1837 estableca que ningn espaol puede ser procesado ni sentenciado sino por
el juez o tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma
209
se encuentra en la idea de la seguridad jurdica, entendida como

no exclusin de la posibilidad de que los ciudadanos conozcan el
ordenamiento jurdico y anticipen la calificacin jurdico-penal de
sus actuaciones, forzoso es concluir que debe reconocerse carcter
irretroactivo a toda modificacin procesal penal que les pueda
resultar perjudicial.222 De nada servira que no se excluyera la posibilidad de que las personas sepan con antelacin qu consecuencia
jurdico-penal asigna la ley a una determinada clase de comportamientos, estableciendo la irretroactividad de las disposiciones
penales materiales, si se les hiciera imposible saber cmo se llega
a la imposicin de esa consecuencia, permitiendo la utilizacin de
disposiciones procesales posteriores a la realizacin de los hechos
que se juzguen.223 En el fondo, si alguien no est en condiciones de
anticipar el cmo del camino que lleva a la imposicin de la consecuencia jurdico-penal del delito, tampoco puede saber, realmente,
el s de la pena y, por ende, el qu y el cunto de la misma. Para hacer
posible esta anticipacin resulta indispensable negar aplicacin de
toda modificacin procesal penal desfavorable en el juzgamiento
de hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia. El
sentido de garanta de la prohibicin de aplicar leyes ms severas ex
que stas prescriban. Cfr. RICO LINAGE, Constituciones histricas. Ediciones oficiales
(3 edicin, Sevilla, 1999), p. 90.
222
En una antigua sentencia norteamericana, de 1798 (Calder v. Bull, 3 Dall.),
ya se afirm que una ley ex post facto no slo es aquella que incrimina retroactivamente un hecho que era impune, o que ampla o agrava de modo retroactivo
un delito, o que modifica la naturaleza del castigo aplicable segn la ley vigente
al tiempo del hecho, sino tambin la que altera en perjuicio del imputado las reglas probatorias o requiere menores exigencias procesales para condenarlo. Cfr.
FIERRO, La ley penal..., cit., p. 153. Tanto la jurisprudencia como la doctrina norteamericanas extienden a las modificaciones perjudiciales en el mbito procesal la
prohibicin de dictar leyes ex post facto. Vase KLOTTER, Criminal Law (4 edicin,
Cincinnati, Ohio, 1994), p. 13; HENDLER, Derecho penal y procesal penal de los Estados
Unidos (Buenos Aires, 1996), p. 31; LAFAVE / SCOTT, Criminal law, cit., p. 100. Lo
mismo puede predicarse de la jurisprudencia y de la doctrina francesas. As lo
seala SINISCALCO, Irretroattivit delle leggi in materia penale..., cit., pp. 43 y ss., 52 y
ss. Lo niega, respecto de la jurisprudencia francesa, MATHIEU, Lapplication de la loi
pnale dans le temps..., cit., p. 257.
223
Esto no tiene relacin con la irrelevancia que se suele asignar al error sobre
las reglas del procedimiento. Tambin carece de relevancia el error sobre la punibilidad, y no por eso resulta procedente la aplicacin retroactiva de una supresin
de una excusa legal absolutoria o de una condicin objetiva de punibilidad.
210
post facto, que asegura a los ciudadanos que no sern ingratamente

sorprendidos en sus expectativas de no ser castigados o no serlo
tanto, generadas por la legislacin vigente al momento de la ejecucin del hecho, se vera gravemente burlado si no se extendiera a
las modificaciones procesales que facilitan el castigo del mismo.224
3. As las cosas, si la diferencia entre la ley procesal vigente cuando
se cometi el delito y la existente al momento del proceso es neutra,
en el sentido de que no perjudica ni beneficia la situacin del reo,
ningn problema habr en aplicar inmediatamente la legislacin
nueva, respetndose as el aforismo tempus regit actum. Sera el caso,
por ejemplo, de una modificacin de los requisitos de forma de las
sentencias, de los plazos de los tribunales para dictar sus resoluciones, de la forma de practicarse las notificaciones, etc.225 En cambio,
si la diferencia entre ambas leyes procesales viene a perjudicar la
posicin del reo, en el sentido de aumentar las posibilidades de
que termine siendo castigado y defraudar as sus expectativas de
no serlo o de no serlo tanto, pensamos que no podra aplicarse la
224
Cfr. MIR PUIG, Sobre la irretroactividad de las normas procesales y el sujeto
del delito de bigamia, en La Ley 1986-3, pp. 260 y s., oponindose a la aplicacin in
actum de las modificaciones procesales que vienen a permitir un castigo que antes
no era posible, por afectar las expectativas anteriores de ser o no castigado que
generaba en el sujeto del hecho enjuiciado la regulacin vigente cuando ste fue
ejecutado, lo que chocara con las exigencias materiales de la seguridad jurdica.
225
Cfr. PASTOR, Acerca de presupuestos e impedimentos procesales..., cit., pp. 807 y
s., quien postula la novedosa idea de considerar todas las reglas procesales como
componentes de una condicin objetiva de punibilidad: el debido proceso. As, el
proceso penal integrara la parte general del derecho penal y su ausencia excluira
el castigo, tal como las eximentes y las excusas legales absolutorias. De este modo,
todas las reglas del procedimiento deberan ser tratadas bajo la consideracin del
principio de legalidad material: mandato de certeza, irretroactividad salvo la de la
ley ms favorable, proscripcin de la analoga, de la costumbre, etctera (p. 808).
Este planteamiento llega a conclusiones parecidas a las nuestras y permite explicar
que en modernos Cdigos Procesales Penales se consagren garantas similares a las
tradicionalmente destinadas al derecho penal material. Es el caso, por ejemplo, del
Cdigo Procesal Penal chileno de 2000, cuyos arts. 5 y 11 establecen, respectivamente,
la prohibicin de aplicar por analoga las disposiciones que autorizan la restriccin de
la libertad o de otros derechos del imputado y la inaplicabilidad de leyes procesales
penales desfavorables en procedimientos ya iniciados (vase su texto en anexo de
disposiciones chilenas citadas al final de este trabajo). Sin embargo, como el propio
autor lo reconoce (p. 808), esta posicin podra conducir a resultados exagerados
al impedir la aplicacin inmediata de modificaciones procesales inocuas, como las
que sealamos en el texto (manera de practicarse las notificaciones, requisitos de
forma de las sentencias, etc.), las que incluso podran ser aconsejables por razones
de economa procesal. Por eso nos parece un tanto extrema.
211
nueva legislacin, porque se afectara la seguridad jurdica, en los

trminos en que la concebimos.226 Tal sera el caso, verbigracia, de
una modificacin que limitara los medios de prueba de que pudieran
valerse los procesados para desvirtuar las imputaciones que se les
hagan,227 o que restringiera la posibilidad de deducir recursos en
contra de las sentencias condenatorias, o que ampliara la jurisdiccin de los tribunales de un Estado para castigar delitos cometidos
en el territorio de otro,228 o que disminuyera el nmero de votos
226
As, SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales (Valencia, 2003),

pp. 362 y ss. Parecido, MATHIEU, Lapplication de la loi pnale dans le temps..., cit., p. 266;
LEVASSEUR, Un problme dapplication de la loi pnale dans le temps, en Revue de
Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, N 1, enero-marzo 1966, p. 14; EL MISMO,
Opinions heterodoxes sur les conflits de lois repressives dans le temps, cit., pp. 225 y s., 231
y s. En contra, proclamando la aplicacin inmediata de cualquier modificacin en
la legislacin procesal, ROUBIER, Le droit transitoire..., cit., p. 538.
Cfr. RIBEIRO SCHOLZ, A eficcia temporal das normas sobre priso e liberdade, cit.,
p. 199, quien distingue, dentro de la legislacin procesal penal, disposiciones
materiales y formales. Son materiales las que inciden o pueden incidir sobre derechos fundamentales de las personas, y formales las que reglamentan actos de
mera tcnica procesal. Para este autor, las modificaciones perjudiciales al reo en las
disposiciones procesales materiales slo pueden aplicarse en los juicios por delitos
posteriores. En igual sentido, TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de leis penais, cit., pp. 212
y ss. Similar, RODRGUEZ RAMOS, La prisin preventiva: algo ms que una medida
cautelar. Comentario a las SSTC 32 y 34/1987 de 12 de marzo, en La Ley 1987-2,
p. 1081, quien propone sustantivizar preceptos aparentemente procesales, siempre que
limiten derechos fundamentales (las cursivas en el original). Esta misma distincin
ha sido hecha por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Cfr. LAFAVE / SCOTT,
Criminal law, cit., p. 101.
227
Vid. FRGOLS I BRINES, Fundamentos, cit., pp. 366 y s., afirmando que la
normativa sobre prueba merece hallarse protegida por la prohibicin de leyes ex
post facto; MATHIEU, Lapplication de la loi pnale dans le temps..., cit., pp. 267 y s.; LEVASSEUR, Opinions heterodoxes sur les conflits de lois repressives dans le temps, cit., p. 240.
En el mismo sentido, CAMPBELL BLACK, An essay on the constitutional prohibitions...,
cit., p. 296. En contra, ROUBIER, Le droit transitoire..., cit., p. 539; VITU, Des conflits de
lois dans le temps..., cit., p. 193.
228
Cfr. GMEZ COLOMER, Algunas precisiones en torno a la aplicacin de la
ley procesal penal espaola en el tiempo en el caso Pinochet, en VV.AA., Crimen
internacional y jurisdiccin universal. El caso Pinochet (coords. Mercedes Garca Arn
y Diego Lpez Garrido, Valencia, 2000), pp. 89 y ss. Contra nuestra opinin, este
autor afirma que no se puede distinguir entre normas procesales favorables y desfavorables, por lo que deben aplicarse siempre que estn vigentes al tiempo del
proceso, aunque no lo hayan estado al momento del delito, asignando carcter
absoluto al aforismo tempus regit actum. Por esta razn justifica la aplicacin, en el
juzgamiento de Augusto Pinochet, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985,
que confiri a jueces y tribunales espaoles competencia para conocer delitos de
genocidio y terrorismo cometidos fuera del territorio espaol, a pesar de que los
212
necesarios para dictar sentencias condenatorias en los tribunales

colegiados,229 o que ampliara el nmero de delitos respecto de los
cuales es procedente una solicitud de extradicin.230 En estos ejemplos,231 la nueva regulacin slo podra ser aplicada en procesos por
delitos posteriores y no por los anteriores a su entrada en vigor, toda
vez que si se aplicara a estos ltimos, aumentaran las posibilidades
de resultar sancionados, con lo que se afectara la seguridad jurdica
en la forma ya explicada.232
delitos que se le imputaron al ex gobernante chileno se cometieron durante la vigencia de la anterior Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870, la cual no contena
disposiciones que establecieran dicha competencia extraterritorial.
Vase tambin CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., p. 121, quien afirma que
en las modificaciones en la regulacin de la competencia atribuida a los tribunales
penales rige la prohibicin de retroactividad. Este autor argumenta a partir del
art. 25.1 de la Constitucin italiana, que dispone que nessuno pu essere distolto dal
giudice naturale precostituito per legge. Similar argumentacin podra esgrimirse a
partir del art. 24.2 de la Constitucin espaola. Lo mismo podra hacerse a partir
del art. 19 N 3 prrafo 4 de la Constitucin chilena (vase su texto en anexo de
disposiciones chilenas citadas incluido en la parte final de este trabajo).
229
Cfr. LEVASSEUR, Un problme dapplication de la loi pnale dans le temps, cit., pp. 9
y s.; EL MISMO, Opinions heterodoxes sur les conflits de lois repressives dans le temps, cit.,
p. 242. En contra, VITU, Des conflits de lois dans le temps..., cit., p. 194.
230
En contra, MANZANARES SAMANIEGO, La extradicin por delitos fiscales.
Su problemtica general y en el Convenio Europeo de Extradicin, en La Ley
1986-2, pp. 980 y s.
231
Pueden verse otros ejemplos en AGUILAR ARANELA, Manual de derecho procesal
penal oral, t. I (Santiago, 2004), p. 33.
232
Cfr. FIORE, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes..., cit., pp. 533 y
ss., especialmente p. 547, afirmando que la utilizacin de leyes procesales en el
juzgamiento de hechos ocurridos antes de su entrada en vigor a lo que este autor
llama retroactividad es posible, siempre que no se agraven las condiciones del
acusado, disminuyendo sus medios de defensa y aumentando sus posibilidades
de ser condenado; FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 353, sosteniendo que
la proteccin debe extenderse a toda norma procesal penal que suponga una
grave afeccin a los derechos fundamentales del individuo, sea porque tenga una
importancia decisiva como presupuesto para la imposicin de una condena, sea
porque pueda, por s misma, vulnerar derechos fundamentales, sea por ambas razones. Similar, JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito..., cit., p. 158. Vid. tambin BINDER,
Introduccin al derecho procesal penal (2 edicin, Buenos Aires, 2004), pp. 133 y ss.;
ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 123 y s.; FIERRO,
La ley penal..., cit., p. 345. En la doctrina colombiana, GMEZ LPEZ, Tratado..., cit.,
t. I, p. 814; VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 148 y s. En
la doctrina peruana, HURTADO POZO, Manual de derecho penal..., cit., pp. 296 y ss.
En la doctrina alemana, en cambio, se suele negar la extensin de la prohibicin
de leyes desfavorables ex post facto a la legislacin procesal penal. As lo reconoce
213
4. Si se trata de modificaciones perjudiciales en las leyes procesales que puedan dar lugar a una verdadera retroactividad de las
mismas, pensamos que el adagio tempus regit actum debe ceder ante
la seguridad jurdica. Sera el caso, por ejemplo, de nuevas disposiciones ms severas que amplen los lmites temporales mximos de
prisin provisional a las medidas cautelares personales de esta clase
acordadas bajo la vigencia de leyes procesales que establecan tiempos mximos de menor duracin.233 Ello es as porque, como se ha
FRGOLS I BRINES, El principio de irretroactividad..., cit., p. 104. Cfr. MAURACH / ZIPF,
Derecho penal. Parte general, cit., t. I, pp. 197 y s.; JESCHECK, Tratado..., cit., 4 edicin
alemana, pp. 124 y s.; ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 164. En contra,
JAKOBS, Derecho penal. Parte general..., cit., pp. 115 y s. Vid. ESER / BURKHARDT, Derecho penal. Cuestiones fundamentales..., cit., p. 64, quienes afirman que no se puede
ni afirmar ni negar de modo general la cuestin inicial sobre la modificacin
retroactiva de la perseguibilidad procesal; ms bien se deber plantear en el caso
concreto la cuestin sobre el contenido de la proteccin de confianza. Sin embargo, se
podra demostrar al realizarse tal planteamiento que, en relacin a los preceptos
penales materiales, existe fundamentalmente un inters de confianza merecedor
de proteccin, mientras que ello debera negarse en las normas procesales puras.
Al mismo resultado se llega tambin por medio de la idea de la determinacin, segn
la cual slo pueden estar subordinados a la prohibicin de retroactividad aquellos
factores que ejercieron, o al menos pudieron haber ejercido, sobre el autor en el
momento de la comisin del hecho una determinacin relevante para comportarse de acuerdo a la norma. A ello slo pertenecen, por regla general, los tipos
penales y sus consecuencias jurdicas y no, por el contrario, los presupuestos o los
impedimentos de persecucin procesal (las cursivas en el original). Por las razones
expuestas supra, creemos que las ideas de confianza y determinacin a que aluden
Eser y Burkhardt, contra lo concluido por ellos, conducen a extender el mbito de
aplicacin de la prohibicin de leyes desfavorables ex post facto a las modificaciones
procesales perjudiciales. En la doctrina italiana, MANTOVANI, Diritto penale. Parte
generale, cit., p. 119, extiende el alcance del art. 25 de la Constitucin italiana, que
consagra la irretroactividad penal, a las normas procesales penales desfavorables al
imputado. Tambin lo hacen GALLO, Interpretazione della Corte Costituzionale e
interpretazione giudiziaria (a proposito delle garanzie della difesa nellistruzione
sommaria), en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1965, pp. 215 y s.; CADOPPI,
Il principio di irretroattivit, cit., pp. 175 y s.; BRICOLA, Legalit e crisi..., cit., p. 1349;
EL MISMO, Il II e III comma dellart. 25, cit., p. 293; SINISCALCO, Irretroattivit delle
leggi in materia penale..., cit., pp. 112 y ss., 120 y ss., 130, 168. En contra, PAGLIARO,
Legge penale nel tempo, cit., p. 1067; EL MISMO, Principii di diritto penale..., cit., p. 120;
FIANDACA / MUSCO, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 74; PALAZZO, Introduzione ai
principi del Diritto penale, cit., p. 300.
233
Por eso la Ley Orgnica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley

de enjuiciamiento criminal en materia de prisin provisional, no podra aplicarse
a situaciones de prisin preventiva adoptadas antes de su entrada en vigor. As,
IGLESIAS RO, Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal..., cit., p. 31,
214
dicho, la seguridad jurdica importa la exclusin de la imposibilidad

de que las personas conozcan el ordenamiento jurdico para que, si
llegan a conocerlo, puedan calcular la calificacin jurdico-penal de
sus futuras actuaciones. Esto comprende no slo la exigencia de que
a los ciudadanos no les resulte imposible saber qu comportamientos pueden llevarlos a tener que sufrir una consecuencia jurdicopenal en caso de que los realicen, qu clase de consecuencia y con
qu condiciones de ejecucin, sino tambin dentro de qu marco
procesal,234 sin que ninguno de estos aspectos pueda ser alterado
en perjuicio suyo.
5. En el caso espaol, no existe disposicin legal que impida que
modificaciones desfavorables en la normativa procesal penal puedan
aplicarse en el enjuiciamiento de hechos ocurridos con anterioridad.
Del art. 3.1 del Cdigo Penal, que seala que no podr ejecutarse
pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales, no se desprende que las leyes procesales deban haber
sido promulgadas antes de la comisin del hecho delictivo objeto
de enjuiciamiento. Tampoco se deduce esto del art. 1 de la Ley de
enjuiciamiento criminal, que declara que no se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuya represin incumba a
la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones
del presente Cdigo o de leyes especiales y en virtud de sentencia
dictada por juez competente. Pensamos que sera conveniente, tal
como se ha hecho en otras legislaciones,235 introducir en el Cdigo
nota 47; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE / ARROYO ZAPATERO / FERR OLIV / GARCA
RIVAS / SERRANO PIEDECASAS / TERRADILLOS BASOCO, Curso de derecho penal. Parte
general, cit., pp. 58 y s. Cfr. tambin SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, cit., pp. 370 y s.; RIBEIRO SCHOLZ, A eficcia temporal das normas sobre priso
e liberdade, cit., p. 200. Un caso como el del ejemplo propuesto se ha planteado en
Espaa y se ha resuelto en el sentido que estimamos correcto. Vid. infra, nota 238
del presente captulo.
234
Cfr. LANDROVE DAZ, La reforma de la prisin provisional, cit., p. 1559, quien

atribuye a la seguridad jurdica la necesidad de que el afectado por la medida cautelar de prisin provisional conozca hasta qu momento puede durar la restriccin
de su derecho a la libertad.
235
En Chile, a pesar de que el principio tempus regit actum goza de reconocimiento
expreso en el art. 24 de la an vigente Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de
7 de octubre de 1861, el problema que su aplicacin estricta puede provocar en
los juicios criminales ha sido solucionado con el art. 11 del nuevo Cdigo Procesal
215
Penal o en la Ley de enjuiciamiento criminal alguna disposicin en

este sentido, para evitar los excesos a que puede conducir el aforismo
tempus regit actum en esta materia.236
6. Tampoco existe, en el nivel legal, algn precepto que evite
una aplicacin verdaderamente retroactiva de nuevas leyes procesales penales ms desfavorables. Esta retroactividad no slo no est
prohibida, sino que se encuentra expresamente permitida en virtud
de lo previsto en el art. 2.3 del Cdigo Civil, que faculta a cualquier
ley para disponer su aplicacin con efecto retroactivo.
7. Afortunadamente, la Constitucin s impide que se produzcan
situaciones como las que se acaba de sealar. Por lo que respecta a la
posible utilizacin de leyes procesales penales ms desfavorables en
el enjuiciamiento de hechos ocurridos antes de su entrada en vigor,
esto se encuentra prohibido por el art. 9.3 de la Carta Fundamental, pero no porque con ello se estn aplicando retroactivamente
disposiciones restrictivas de derechos individuales atendido que,
como lo hemos dicho ms arriba, en tal caso no hay verdadera retroactividad, sino porque se afectara la seguridad jurdica valor
garantizado por la sealada norma constitucional en los trminos
en que la concebimos, por las razones ya sealadas.237
8. Asimismo, en lo que dice relacin con la posible aplicacin
verdaderamente retroactiva de leyes procesales penales ms severas,
esto se halla prohibido por el mencionado precepto constitucional.
Por un lado, porque en una situacin como sta tambin se vera
vulnerada la seguridad jurdica por las razones dadas supra. Y, por
Penal. Vase el texto de estos preceptos infra, en anexo de disposiciones chilenas
citadas, incorporado en la parte final de este trabajo.
236
Para una panormica de la situacin en diversos pases latinoamericanos,
cfr. ZAFFARONI (coord.), Sistemas penales y derechos humanos..., cit., pp. 122 y ss., con
una recomendacin general de consagrar expresamente la vigencia inmediata de
la ley procesal que resulte ms favorable.
237
Cfr. RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., pp. 102 y s.; SERRANO
BUTRAGUEO, Retroactividad, ultraactividad y extractividad..., cit., p. 3, y COBO DEL
ROSAL / VIVES ANTN, Comentario al art. 2..., cit., p. 86, todos sealando que una
situacin como la planteada atenta contra el art. 9.3 de la Constitucin, en aquella parte en que garantiza la irretroactividad de disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales. Similar, pero poniendo nfasis
en la garanta constitucional de la irretroactividad solamente de las disposiciones
restrictivas de derechos individuales, CARBONELL MATEU, Derecho penal..., cit., p. 152;
BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., pp. 173 y s.
216
otro, porque el sealado precepto garantiza la irretroactividad de

las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Si se trata, por
ejemplo, de aplicar una nueva disposicin que ample los lmites
temporales mximos de prisin provisional a las medidas cautelares
personales de esta clase decretadas cuando regan leyes procesales
que fijaban tiempos mximos de menor duracin, resulta evidente
la mayor restriccin de un derecho individual el derecho a la libertad que importa la nueva ley procesal.238
9. Sin embargo, pensamos que el art. 9.3 de la Constitucin no
es el nico de la Carta Fundamental que sirve para evitar que se produzcan situaciones como las comentadas. A pesar de que la doctrina
suele acudir para ello nicamente a dicha norma, nos parece que
tambin el art. 25.1 es til en el mencionado propsito. En efecto,
as como, segn el Tribunal Constitucional, la garanta del ne bis in
idem procesal se encuentra junto con la material dentro del mbito
de proteccin del art. 25.1,239 tambin debera, coherentemente,
reconocerse que el radio de accin de este precepto se extiende a la
legalidad de las formas procedimentales y, por ende, a la exigencia
de que se apliquen slo las que estaban vigentes al momento de
comisin del delito.240 Y de este modo sera admisible deducir un
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para solicitar la
238
Vid. SSTC 88/1988, de 9 de mayo (f. j. 1); 34/1987, de 12 de marzo (f. j. 2)

y 32/1987, de 10 de marzo (f. j. 3), que analizan situaciones como la descrita en
el texto, oponindose a la aplicacin retroactiva de leyes procesales que aumenten
el plazo mximo de prisin provisional por infringir la garanta constitucional de
la libertad personal reconocida en el art. 17.1 de la Constitucin. Un detallado y
crtico anlisis de tales sentencias puede verse en FRGOLS I BRINES, Fundamentos...,
cit., pp. 331 y ss. Otros exmenes de dichas sentencias, ms benevolentes, se contienen en RODRGUEZ RAMOS, La prisin preventiva..., cit., pp. 1078 y ss.; SANGUIN,
Prisin provisional y derechos fundamentales, cit., pp. 367 y ss. Para un anlisis de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este tema, anterior a las citadas
sentencias, puede verse FIGUERUELO BURRIEZA, In dubio libertas: un conflicto
temporal de leyes sucesivas, en Introduccin a los derechos fundamentales. X Jornadas
de Estudio, vol. II (Madrid, 1988), pp. 1578 y ss.
En Italia, la Corte Costituzionale acepta la prolongacin de los plazos mximos
de prisin provisional a las medidas cautelares decretadas con anterioridad a la
modificacin legal que efecta dicho aumento. Cfr. CAMAIONI, Successione di leggi
penali, cit., p. 129.
239
Vid. STC 177/1999, de 11 de octubre (f. j. 3 y 4).
240
Cfr. la argumentacin, en el sentido del texto, de FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 358 y ss.
217
que se vera lesionado con la aplicacin de una legislacin procesal

penal ms desfavorable que la que estaba vigente a la poca del
delito.
III.8.2.2. Cambios perjudiciales en disposiciones cuya naturaleza
procesal o penal es objeto de discusin
1. La prescripcin es una de las instituciones que ha originado
mayor controversia a la hora de determinar su naturaleza jurdica.241
Un breve examen, sin pretensiones de exhaustividad, de diversas
opiniones que sobre este punto se han planteado, permite concluir
que existen, al menos, tres posiciones dismiles. Por un lado, hay
quienes sostienen que se trata de una institucin procesal. En este
sector, destaca CEREZO MIR, quien defiende la naturaleza adjetiva de la
prescripcin, por guardar una relacin indisoluble con la aplicacin
del derecho penal.242 Por otro, algunos afirman que su naturaleza
es mixta. Es el caso, verbigracia, de SERRANO BUTRAGUEO, quien
expresa que la prescripcin [...] goza de naturaleza mixta, pues
guardando gran relacin con los actos del proceso se interrumpe
desde que la accin se dirija contra el culpable, art. 132.2 CP, sin
embargo, sus efectos son netamente sustantivos, ya que extingue la
responsabilidad penal (art. 130.5 CP).243 Finalmente hay quienes,
a nuestro juicio con razn, afirman que se trata de una figura de
naturaleza penal. As, por ejemplo, MORILLAS CUEVA defiende su
naturaleza sustantiva, porque supone una renuncia por parte del
Estado al derecho de castigar basada en razones de poltica criminal
aglutinadas por el transcurrir del tiempo, que incide en que aqul
considere extinguida la responsabilidad criminal y, por consiguiente,
el delito y la pena.244 Pensamos que efectivamente se trata de una
241
Sobre el punto, cfr. RAGUS I VALLS, La prescripcin penal..., cit., pp. 69 y
ss. En la doctrina chilena, vid. YUSEFF SOTOMAYOR, La prescripcin penal (2 edicin,
Santiago, 1995), pp. 45 y ss.
242
CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, pp. 224 y s.
243
SERRANO BUTRAGUEO, Comentario al art. 2, cit., p. 39.
244
MORILLAS CUEVA, Derecho penal. Parte general..., cit., pp. 229 y s. Cfr. tambin
EL MISMO, Acerca de la prescripcin de los delitos y de las penas (Granada, 1980), p. 43;
GMEZ PAVN, La prescripcin del delito en el Cdigo Penal, en VV.AA., Estudios
de derecho penal y criminologa. Homenaje al profesor Jos Mara Rodrguez Devesa, t. I
(Madrid, 1989), pp. 370 y ss., especialmente, p. 373; MIR PUIG, Derecho penal. Parte
general, cit., p. 751; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general,
218
institucin penal, dado que advertimos en ella una renuncia del

Estado para ejercer su potestad penal cuando ha transcurrido un
determinado tiempo desde la comisin del delito.245
2. Traemos a colacin las diversas posturas acerca de la naturaleza jurdica de la prescripcin, porque algunos autores han planteado que la solucin al problema consistente en determinar si la
prohibicin de aplicar leyes desfavorables ex post facto alcanza o no
a las disposiciones relativas a la prescripcin, depende de cul sea
dicha naturaleza.246 Segn ellos, si se considera a la prescripcin
una institucin penal, la respuesta es afirmativa; si se la estima una
figura procesal, en cambio, la respuesta es negativa.247
cit., pp. 955 y s.; LANDECHO VELASCO / MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal espaol...,
cit., p. 156; GALLEGO DAZ, Prescripcin penal..., cit., p. 37; JIMNEZ DE ASA, La ley y
el delito..., cit., pp. 154 y s., poniendo nfasis en el hecho de que la prescripcin se
encuentra regulada en los Cdigos Penales. Cuestiona la naturaleza material de
la prescripcin, a partir de las ltimas modificaciones legales en esta materia en
Espaa, FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 359 y ss.
245
As lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia. Vid., por ejemplo, STS de

19 de diciembre de 1991, ponente Joaqun Delgado Garca, RJ 1991\9506 (f. j. 2).
Cfr. PASTOR ALCOY, La prescripcin en el Cdigo Penal de 1995 y su aplicacin retroactiva.
Comentarios y formularios (Valencia, 1996), p. 86.
246
As, RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 139; FERRER
SAMA, Comentarios..., cit., t. II, pp. 162 y s.
En Italia, la doctrina y la jurisprudencia suelen asignar a esta institucin naturaleza penal, de lo que deducen la improcedencia de aplicar retroactivamente los
aumentos en los plazos de prescripcin. Cfr. CAMAIONI, Successione di leggi penali,
cit., pp. 139 y ss. Idntico proceder se observaba en la jurisprudencia francesa anterior a la promulgacin del Cdigo Penal de 1992, cuyo art. 112-2 N 4 extiende
expresamente la irretroactividad a los aumentos en los plazos de prescripcin. Vid.
LEVASSEUR / CHAVANNE / MONTREUIL, Droit pnal gnral et procdure pnale (10 edicin,
Pars, 1991), p. 43. Por su parte, la jurisprudencia belga opta por aplicar retroactivamente cualquier modificacin, perjudicial o favorable, en las reglas relativas a la
prescripcin. Cfr. HENNAU / VERHAEGEN, Droit pnal gnral, cit., p. 89.
247
En Alemania, sobre la base de asignar a esta institucin naturaleza procesal,
se justific la ampliacin retroactiva de los plazos de prescripcin de los delitos
cometidos por los jerarcas del rgimen nazi que an no haban prescrito. En 1965
se los aument para los asesinatos y en 1969 se los volvi a aumentar para los delitos castigados con pena privativa de libertad perpetua, a la vez que se declararon
imprescriptibles los delitos de genocidio y las penas impuestas por ellos. Atendido
el supuesto carcter adjetivo de la prescripcin, se la excluy de la prohibicin de
retroactividad penal. Cfr. GALLEGO DAZ, Prescripcin penal..., cit., p. 43.; FLETCHER,
Conceptos bsicos..., cit., p. 27. Esta posicin es todava dominante en dicho pas. Cfr.
ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 165, nota 85.
219
3. Nuestra opinin es distinta. Creemos que para solucionar el

sealado problema lo importante no es determinar cul es la naturaleza jurdica de la prescripcin,248 sino analizar si la aplicacin de
una ley sobre prescripcin ms desfavorable a hechos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigencia vulnera o no el fundamento del
principio de irretroactividad en materia penal.249 Si resulta atacado,
entonces debe concluirse que tal aplicacin est prohibida. En caso
contrario, la prohibicin no le afecta. Pues bien, pensamos que esta
forma de razonar conduce a extender el mbito de aplicacin de la
prohibicin de leyes perjudiciales ex post facto a las modificaciones en
materia de prescripcin.250 En efecto, si el basamento de la irretroactividad penal se encuentra en la idea de seguridad jurdica, entendida
como no exclusin de la posibilidad de los ciudadanos de conocer
el ordenamiento jurdico y calcular la calificacin jurdico-penal de
sus conductas, para evaluar si sern o no castigados y, en caso efectivo, cmo lo sern, forzoso es sostener que las ampliaciones de los
plazos de prescripcin no pueden aplicarse a delitos cometidos antes
248
Cfr., entre otros, PEDREIRA GONZLEZ, La prescripcin de las infracciones penales tras la reforma introducida por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de
noviembre, en La Ley, N 6249, martes 10 de mayo de 2005, p. 3; SINZ CANTERO,
Lecciones de derecho penal..., cit., p. 396; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad...,
cit., p. 102; RAGUS I VALLS, La prescripcin penal..., cit., pp. 77 y ss., y FRGOLS I
BRINES, Fundamentos..., cit., p. 362, quienes restan importancia a la determinacin
de la naturaleza de la prescripcin para decidir si sta se encuentra o no dentro
del radio de accin del principio de irretroactividad y se inclinan por la respuesta
afirmativa. En el mismo sentido, en la doctrina alemana, cfr. FREUND, Sobre la
funcin legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del derecho penal,
traduccin de Ramon Ragus i Valls, en WOLTER / FREUND (eds.), El sistema integral
del derecho penal. Delito, determinacin de la pena y proceso penal (Madrid, 2004), pp. 104
y s., afirmando que desde una perspectiva material la distincin entre punibilidad
y perseguibilidad suena como simple palabrera y oponindose a una ampliacin
retroactiva de los plazos de prescripcin.
249
En el caso de Chile, resulta indiferente, para estos efectos, determinar la
naturaleza jurdica de la prescripcin. Si se la considera de carcter penal, se rige
por lo dispuesto en el art. 18 del Cdigo Penal. Y si se estima que tiene naturaleza
procesal, se rige por lo previsto en el art. 11 del nuevo Cdigo Procesal Penal. En
cualquiera de los dos casos, el resultado es el mismo. Vase su texto en anexo de
disposiciones chilenas citadas al final de este trabajo. Cfr. POLITOFF LIFSCHITZ /
MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general,
cit., p. 128, nota 68.
250
Cfr. QUERALT JIMNEZ, El principio de legalidad penal, cit., pp. 372 y ss., quien
defiende la procedencia de ampliar los plazos de prescripcin en curso, a pesar
de sostener que la seguridad jurdica es el fundamento de la exigencia de irretroactividad de las leyes penales.
220
de la entrada en vigor de las leyes que las introducen en el mismo

ordenamiento. Para que no sea imposible que las personas evalen
los riesgos penales de sus actuaciones y decidan si delinquen o no,
es necesario que puedan saber durante cunto tiempo el Estado
puede perseguirlos criminalmente.251 Como las normas secundarias
refuerzan la funcin motivadora de las normas primarias mediante
la amenaza de pena,252 la consideracin del tiempo durante el cual
esta amenaza se puede concretar es un importante factor que incide en que los ciudadanos decidan ejecutar o no los hechos a cuya
abstencin se les pretende motivar.253 Y la nica forma de hacer
posible esto es asegurando que las modificaciones desfavorables en
las leyes sobre prescripcin no se apliquen a hechos anteriores a su
entrada en vigencia. De nada sirve que no se excluya la posibilidad
de que las personas sepan anticipadamente qu consecuencias jurdico-penales asigna la ley a una determinada clase de conductas,
garantizando la irretroactividad de las disposiciones penales materiales, si no tienen la posibilidad de saber tambin cmo se llega a
la aplicacin de esas consecuencias. Un elemento fundamental del
camino que conduce a stas es el inicio del procedimiento penal
dentro del plazo de prescripcin. En el fondo, si una persona no
est en condiciones de prever el cmo de dicho camino incluyendo
las reglas sobre prescripcin, mal puede saber, realmente, el s de
la pena. Pinsese en el siguiente caso hipottico. Imaginemos que
una persona est evaluando seriamente cometer un delito en un
momento en que la legislacin establece para el mismo un plazo de
prescripcin slo de meses. Es evidente que si a esa persona no se le
asegura que, si decide delinquir, eventuales futuras ampliaciones de
251
En contra, cfr. ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 165: el ciudadano
tiene derecho a saber si puede ser castigado y, en su caso, en qu medida, pero el
sentido del principio de legalidad no es el de decirle por cunto tiempo se tendr
que ocultar tras la comisin del hecho, para luego poder reaparecer a salvo.
Consecuente con su opinin, este autor no se opone a que las ampliaciones en
los plazos de prescripcin se apliquen a delitos cometidos antes de su entrada en
vigencia, cuando an no han prescrito, pero de un modo que nos parece un tanto
contradictorio con su planteamiento rechaza que tales ampliaciones se apliquen
a delitos ejecutados antes de su entrada en vigor que ya han prescrito.
252
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 80; SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., pp. 355 y s.
253
As, LEVASSEUR, Opinions heterodoxes sur les conflits de lois repressives dans le temps,
cit., p. 220; THODOSIADS, Essai sur la non-rtroactivit des lois, cit., p. 223. En contra,
QUERALT JIMNEZ, El principio de legalidad penal, cit., p. 371, quien sostiene que es
insusceptible cualquier sujeto de ser motivado mediante la prescripcin.
221
tal plazo no se le podrn aplicar en su perjuicio, no podr calcular

el s de la pena, frente al abanico de posibilidades susceptibles de
representarse: que el plazo se mantenga inalterado caso en el cual
el sujeto contara con altas expectativas de no resultar sancionado,
que se ample o que el delito pase a ser considerado imprescriptible
casos en los cuales las expectativas de ser castigado aumentaran de
manera considerable. Dentro de las modificaciones perjudiciales
en el mbito de la prescripcin, no slo deben tomarse en cuenta
los aumentos de los plazos, sino cualquier otro cambio que pueda
resultar desfavorable al reo en esta materia, como, por ejemplo, una
suspensin de la prescripcin en ciertos delitos cometidos contra
personas menores de edad, hasta que alcancen la mayora de edad.254
En sntesis, tal como lo dijimos para las modificaciones desfavorables
de leyes de indudable naturaleza procesal, el sentido de garanta de
la prohibicin de aplicar leyes ms severas ex post facto, que asegura
a las personas que no sern perjudicadas en sus expectativas de no
ser sancionadas o no serlo tanto, generadas por la legislacin
vigente al tiempo de la ejecucin del hecho, se vera seriamente
afectado si no se extendiera a los cambios en la legislacin que facilitan el castigo del mismo.255 Es obvio que si se aumenta el plazo
254
Es esto lo que ha ocurrido en el Cdigo Penal espaol de 1995, cuyo art. 132.1
fue modificado por la Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril y luego vuelto a cambiar
por la Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio. Estas modificaciones buscaban congelar
el inicio de los plazos de prescripcin cuando la vctima en ciertos delitos (tentativa
de homicidio, delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad,
el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio) fuera menor de
edad, hasta que alcanzara la mayora de edad. De conformidad con nuestro planteamiento, estas modificaciones no pueden ser aplicadas en el cmputo de los plazos
de prescripcin de los delitos cometidos antes de su incorporacin en el Cdigo
Penal. De lo contrario, se burlara la seguridad jurdica. Cfr. RAGUS I VALLS, La
prescripcin penal..., cit., pp. 150 y ss., especialmente p. 154. El Tribunal Supremo as
lo ha entendido. Vanse SSTS de 11 de febrero de 2003, ponente Julin Snchez
Melgar, RJ 2003\2374 (f. j. 3), y de 15 de abril de 2005, ponente Perfecto Andrs
Ibez, RJ 2005\5681 (f. j. 5). Esto tambin ha sucedido en Chile con la reciente Ley
N 20.207, de 31 de agosto de 2007, que incorpor en el Cdigo Penal de este pas
un nuevo artculo 369 quter, para congelar el inicio de los plazos de prescripcin
de ciertos delitos de connotacin sexual cuyas vctimas sean menores de edad hasta
que lleguen a la mayora de edad. Por las razones que entregamos en el texto, este
precepto no puede ser aplicado a hechos realizados antes de la entrada en vigencia
de la citada ley. Vase esta disposicin en anexo incluido al final de este trabajo.
255
Cfr. MIR PUIG, Sobre la irretroactividad de las normas procesales..., cit., pp. 260
y sgte.
222
de prescripcin de los delitos, se facilitara el castigo de los hechos

cometidos con anterioridad a la promulgacin de la nueva ley que
efecta tal aumento, si se la pretendiera aplicar a stos.256
4. Lo mismo puede decirse respecto de otros supuestos necesarios
para la imposicin de una pena cuya naturaleza penal o procesal se
discute, como, por ejemplo, la supresin de la exigencia de querella
o denuncia previa para la persecucin de ciertos delitos. Resulta
indiferente la naturaleza jurdica que se le asigne. Lo importante es
analizar si dicha supresin, de ser aplicada a delitos cometidos antes
de que tenga lugar, chocara o no con el fundamento del principio de
irretroactividad penal. En caso efectivo, debera prohibirse tal aplicacin y reservarla slo para delitos que se cometan con posterioridad
a la supresin del requisito de querella o denuncia previa. En caso
contrario, tal aplicacin debera permitirse. Pues bien, pensamos que
el basamento de la prohibicin de aplicar leyes desfavorables ex post
facto conduce a incluir este caso dentro de su mbito de aplicacin.
Si as no fuera, la seguridad jurdica, concebida como no exclusin
de la posibilidad de que los ciudadanos conozcan el ordenamiento
jurdico y calculen las consecuencias jurdico-penales de sus futuras
actuaciones, no sera verdaderamente respetada. De nada servira
para una persona que no se excluyera la posibilidad de que sepa con
antelacin qu consecuencias jurdico-penales asigna la ley a la conducta que est planeando ejecutar, garantizando la irretroactividad
de las disposiciones penales sustantivas, si no tuviera la posibilidad de
saber tambin cmo se llega a la aplicacin de esas consecuencias, y
en esto juegan un papel muy importante las reglas sobre inicio del
procedimiento penal frente a algunos delitos.257 Si la legislacin vigente cuando el sujeto est evaluando cometer un delito exige, para
perseguirlo criminalmente, querella o denuncia previa, y no se le
asegura que, en caso de delinquir, una eventual supresin futura de
dicho requisito no se le podr aplicar a l, no slo no podr anticipar
256
Vid. tambin PASTOR, Acerca de presupuestos e impedimentos procesales..., cit.,

pp. 807 y s., cuyo planteamiento conduce a sostener que las normas procesales
integran la norma penal secundaria, tesis que, si se asigna naturaleza adjetiva a la
prescripcin, puede servir para apoyar nuestra opinin.
257
En apoyo de nuestra opinin podra citarse el hecho de que en la sucesin
habida en Italia entre el actual Cdigo Penal y el anterior, se sometieron las modificaciones en materia de exigencia de querella o denuncia previa para perseguir ciertos
delitos a la regulacin de los efectos en el tiempo de los cambios en las leyes penales
sustantivas. Cfr. VINCIGUERRA, Diritto penale italiano, vol. I, cit., pp. 342 y s. Vase tambin SINISCALCO, Irretroattivit delle leggi in materia penale..., cit., pp. 137 y s.
223
el cmo del camino que lleva a la pena, sino tampoco, por lo mismo, el
s de sta, atendido que no podr confiar en que no ser defraudado
en sus expectativas de no ser sancionado, originadas en la legislacin
vigente al momento de ejecucin del hecho.258 Es evidente que en
caso de suprimirse el requisito de querella o denuncia previa para la
persecucin de ciertos delitos, se facilitara el castigo de los delitos
de la misma clase cometidos antes de la supresin, si se pretendiera
aplicar a stos la nueva ley ms desfavorable.259
5. Otro tanto ocurre con las prohibiciones de perseguibilidad,
como las contenidas en el art. 103 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para determinar si su supresin puede ser aplicada en el
juzgamiento de hechos realizados antes de la entrada en vigor de la
ley que las elimina, no es relevante la naturaleza sustantiva o adjetiva
que se les asigne. Lo importante es la consideracin del fundamento
de la irretroactividad penal. Si este basamento resultara vulnerado,
no podra dicha supresin ser aplicada en el juzgamiento de tales
hechos; si no se viera afectado, procedera su aplicacin. Pues bien,
258
Una modificacin de esta clase fue la que tuvo lugar por obra de la Ley
Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre. Dicha ley, entre otras disposiciones del
Cdigo Penal, cambi su art. 287 para convertir los delitos relativos a la propiedad
intelectual y a la propiedad industrial en delitos perseguibles de oficio. Antes de
la modificacin, para proceder por estos delitos era necesaria una denuncia de la
persona agraviada o de sus representantes legales. De acuerdo con lo que hemos
sealado en el texto, esta modificacin slo puede ser aplicada en el juzgamiento
de hechos posteriores a la entrada en vigor de la mencionada ley. De lo contrario,
la seguridad jurdica no sera respetada. Vanse los siguientes autos de la Audiencia
Provincial de Barcelona: de la seccin 8, de 1 de abril de 2005, ponente Jess Mara
Barrientos Pacho, JUR 2005\124462 (f. j. 2); de la seccin 3, de 17 de enero de
2005, ponente Ana Ingelmo Fernndez, JUR 2005\64571 (f. j. 1); de la seccin 8,
de 15 de octubre de 2004, ponente Jess Mara Barrientos Pacho, JUR 2004\308013
(f. j. 3). A nuestro juicio, en estos autos, en forma implcita, se reconoce la imposibilidad de aplicar la comentada modificacin a hechos anteriores a la entrada en
vigencia de la Ley Orgnica 15/2003.
259
Cfr. ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 165, quien, contra la doctrina
dominante en Alemania, se opone a que la supresin del requisito de querella
se aplique a los delitos cometidos con anterioridad, atendido que ello implicara
una creacin a posteriori de un derecho del Estado a castigar, en circunstancias que
el autor del delito puede confiar en la ausencia de necesidad de satisfaccin del
ofendido, de la cual depende el ius puniendi estatal al momento de su comisin.
En la doctrina italiana, FIORE, Diritto penale. Parte generale, cit., t. I, p. 89; PULITAN,
Commentario al articolo 2, cit., p. 18. En la doctrina francesa, RASSAT, Droit pnal, cit.,
pp. 206 y s.; LEVASSEUR, Opinions heterodoxes sur les conflits de lois repressives dans le
temps, cit., p. 213; ROUBIER, Le droit transitoire..., cit., p. 522. Similar, en la doctrina
peruana, HURTADO POZO, Manual de derecho penal..., cit., pp. 299 y s.
224
creemos que la seguridad jurdica conduce a negar dicha aplicacin.

No servira de mucho garantizar la irretroactividad de las disposiciones
penales sustantivas perjudiciales, si se permitiera la retroactividad
de la supresin de las reglas que establecen prohibiciones de perseguibilidad. Estas reglas pueden cumplir una importante funcin
en la decisin de delinquir o no. Si cuando el sujeto est evaluando
cometer un delito la ley prohbe su persecucin criminal por ciertas
personas en determinados casos y no se le asegura que, en caso de
delinquir, una eventual supresin futura de dicha prohibicin no
se le podr aplicar a l, no podr anticipar el cmo del trayecto que
lleva a la pena, ni tampoco, por lo mismo, el s de sta, dado que no
podr confiar en que no ser defraudado en sus expectativas de no
ser castigado, originadas en la ley en vigor al tiempo del hecho. Con
la supresin de la mencionada prohibicin, se facilitara el castigo
de los delitos cometidos con anterioridad, si se pretendiera aplicar
a stos la nueva ley ms desfavorable.260
6. En Espaa no existe alguna disposicin legal que expresamente impida que nuevas leyes que amplen los plazos de prescripcin
o supriman el requisito de querella o denuncia previa para juzgar
determinados delitos, o que modifiquen perjudicialmente otras
condiciones de perseguibilidad, se apliquen a hechos cometidos
antes de su promulgacin. En el nivel constitucional, en cambio, s es
posible encontrar normas que eviten situaciones como las planteadas,
concretamente, en el art. 9.3 de la Carta Fundamental. Por lo que
respecta a nuevas leyes que amplen los plazos de prescripcin, si se
las pretende aplicar a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada
en vigencia, no slo se estar infringiendo la Constitucin por atentar
contra la seguridad jurdica valor garantizado en el sealado precepto
constitucional, por las razones arriba explicadas, sino tambin por
violar la prohibicin de retroactividad de disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales.261 Si se trata de
260
En la doctrina italiana, sostiene la irretroactividad de las modificaciones
perjudiciales en disposiciones de la zona limtrofe entre el derecho penal y el derecho procesal (prescripcin, amnista, querella o denuncia previa, etc.), a pesar
de que la niega para las disposiciones de naturaleza procesal clara, PAGLIARO, Legge
penale nel tempo, cit., p. 1068. Vid. tambin EL MISMO, Principii di diritto penale..., cit.,
p. 122; CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., p. 137.
261
Cfr. GALLEGO DAZ, Prescripcin penal..., cit., p. 47; RUIZ ANTN, El principio
de irretroactividad..., cit., pp. 102 y s., y COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Comentario
al art. 2..., cit., p. 86, enfatizando todos el segundo aspecto mencionado.
225
aplicar la supresin del requisito de querella o denuncia previa en el

enjuiciamiento de delitos cometidos antes de la modificacin legal,
es slo la proteccin a la seguridad jurdica lo que impedira dicha
aplicacin, por los motivos ya sealados; no lo evitara la prohibicin
de retroactividad de disposiciones sancionadoras desfavorables o
restrictivas de derechos individuales, dado que, en un caso como
ste, no habra retroactividad, atendida la naturaleza procesal que
creemos que tiene la figura.262 Esto ltimo, por las mismas razones,
nos parece aplicable tambin a las modificaciones perjudiciales de
otras condiciones de perseguibilidad.
7. Sin embargo, pensamos que tambin el art. 25.1 concede
proteccin para salvar situaciones como las planteadas. Cabe recordar aqu lo dicho respecto de las modificaciones perjudiciales en la
regulacin de instituciones de naturaleza claramente procesal.263
As como se sostiene que la garanta del ne bis in idem procesal se
encuentra junto con la material implcitamente consagrada en el
citado art. 25.1, tambin debera, si se es coherente, afirmarse que
el mbito de proteccin de este precepto cubre la legalidad de las
formas procedimentales y, por tanto, exige que se apliquen slo las
que regan a la poca del delito. As, sera procedente interponer un
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para invocar la
que se vera afectado con la consideracin de plazos de prescripcin ms gravosos que los que estaban en vigencia al momento de
comisin del delito, o con la aplicacin de la supresin del requisito
de querella o denuncia previa o de la modificacin perjudicial de
otras condiciones de perseguibilidad, a los delitos cometidos con
anterioridad. Esta forma de argumentar, claro est, se impone si se
afirma que dichas instituciones tienen naturaleza procesal. Porque
si se defiende su carcter sustantivo, la proteccin brindada por el
art. 25.1 no admitira discusin.
262
Le asigna naturaleza adjetiva, entre otros, CEREZO MIR, Curso de derecho penal
espaol..., cit., t. I, p. 225, nota 37. Vid. LUZN PEA, Curso..., cit., p. 193, sealando
que en un caso como ste habra una aplicacin retroactiva de disposiciones restrictivas de derechos individuales.
263
Vid. supra, punto III.8.2.1, prrafo 9.
226
III.9. MODIFICACIONES JURISPRUDENCIALES264

1. Antes de examinar si el mbito de aplicacin del principio
de irretroactividad alcanza a los cambios que experimenta la jurisprudencia sentada por los tribunales con competencia penal, nos
parece conveniente incorporar algunas pginas introductorias para
una mejor comprensin del tema. Aludiremos en este captulo a
modificaciones jurisprudenciales desfavorables, reservando para ms
adelante el estudio de los cambios que resulten favorables al reo.265
III.9.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1. Puede suceder que una persona realice una conducta que
hasta ese momento no era considerada delictiva por la jurisprudencia
y que con posterioridad a la perpetracin del hecho s pase a serlo,
en virtud de un cambio en la interpretacin o aplicacin de la ley
que hacen los tribunales. O bien puede acaecer que el tratamiento
punitivo que la jurisprudencia le daba a una conducta delictiva hasta
antes de su comisin se vea agravado despus de su realizacin, merced al sealado cambio en la interpretacin o aplicacin de la ley.
Como ejemplo del primer caso, supongamos que los tribunales no
consideran delito el hecho de que un padre, sin violencia, impida que
su hija mayor de edad mantenga relaciones sexuales con su novio,
y que despus de que alguien realice tal conducta, hasta entonces
estimada impune, opere un cambio jurisprudencial, en virtud del
cual dicho hecho pase a ser considerado un delito de abuso sexual
del art. 181.1 del Cdigo Penal, por estimrselo un atentado contra
la libertad sexual. O bien, imaginemos como ejemplo del segundo
caso que la jurisprudencia considera que cuando en un robo con
violencia o intimidacin en las personas el delincuente hace uso de
un lpiz, se realiza el tipo bsico del art. 242.1 del Cdigo Penal, y
que despus de que alguien cometa tal delito valindose de dicho
objeto, cambie el parecer de los tribunales, para considerar ahora esa
conducta como constitutiva del tipo agravado del art. 242.2 del mismo
264
Sobre el tema, puede verse OLIVER CALDERN, Irretroactividad de las

variaciones jurisprudenciales desfavorables en materia penal?, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol. XXIV, ao 2003, pp. 295 y ss.
265
227
Cdigo, disposicin que emplea la expresin armas u otros medios

igualmente peligrosos. Pueden darse ms ejemplos de uno y otro
caso.266 En cualquiera de las dos situaciones sealadas, de aplicarse
retroactivamente el cambio jurisprudencial se derivara un evidente
perjuicio para el reo. En el primer caso, porque se le condenara por
haber realizado un hecho que, al momento de su comisin, no era
considerado delito por los tribunales. Y en el segundo, porque se le
impondra una pena superior a la que la jurisprudencia aplicaba al
delito a la poca de su perpetracin.
2. Este problema fue planteado por primera vez en la doctrina
alemana en 1966, a raz de la sentencia del Bundesgerichtshof de 9 de
diciembre de ese ao.267 El caso era el siguiente: El pargrafo 316
del Cdigo Penal alemn sanciona a quien conduzca un vehculo
a pesar de que, como consecuencia de la consumicin de bebidas
alcohlicas o de otros productos estimulantes, no est en condiciones de hacerlo con seguridad.268 Durante mucho tiempo los
tribunales germanos entendan, unnimemente, que el lmite de
la incapacidad absoluta para conducir, excluyente de toda prueba
en contrario, se encontraba a partir de 1,5 0/00 de alcohol en la
sangre. En aquella sentencia se resolvi que bastaba un contenido
de alcohol en sangre de 1,3 0/00 para estimar que se estaba frente a
una absoluta incapacidad para conducir, aceptando las crticas que
hasta entonces se formulaban desde la medicina y, especialmente, a
raz de un informe de la Oficina Federal para la Salud (Bundesgesundheitsamt).269 Ms tarde volvi a discutirse el problema, con ocasin de
266
Pueden consultarse en ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos..., cit., pp. 324 y s.

No obstante, ya RADBRUCH se haba planteado el problema, negando la
posibilidad de aplicar la prohibicin de retroactividad a los cambios jurisprudenciales, porque sostena que los avances de la jurisprudencia necesariamente deben
producirse en un caso concreto y aplicarse al mismo. Vid. su Der Geist des englischen
Rechts (4 edicin, Gttingen, 1968), p. 60, nota 1. Citado por MADRID CONESA, El
principio de irretroactividad de la ley penal y las variaciones jurisprudenciales desfavorables
al reo (Valencia, 1982), p. 9, nota 9.
268
Traduccin extrada de EIRANOVA ENCINAS (coord.), Cdigo Penal alemn
StGB..., cit., p. 172.
269
Cfr. la exposicin del caso en MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 9 y
ss.; EL MISMO, La legalidad..., cit., p. 92; HASSEMER, Fundamentos..., cit., pp. 325 y s.;
VIDALES RODRGUEZ, La eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales (Valencia,
2001), p. 113. En la doctrina alemana, ESER / BURKHARDT, Derecho penal. Cuestiones
fundamentales..., cit., pp. 65 y ss.; ZIPF, Introduccin a la poltica criminal (traduccin
de Miguel Izquierdo Macas-Picavea, Madrid, 1979), p. 92. En la doctrina brasilea, SANGUIN, Irretroatividade e retroatividade das alteraes da jurisprudncia
267
228
una nueva rebaja en el contenido de alcohol en sangre, suficiente

para configurar un delito de embriaguez en el trfico viario, desde
el 1,3 0/00 al 1,1 0/00, efectuada por el Bundesgerichtshof en una
sentencia de 1990.270 En ambas ocasiones se analiz la posibilidad
de extender a los cambios jurisprudenciales desfavorables al reo la
prohibicin de retroactividad de la ley penal.
III.9.2. MODIFICACIONES JURISPRUDENCIALES DESFAVORABLES
E IRRETROACTIVIDAD
1. Desde que el problema fue planteado por primera vez, se han

esgrimido una serie de argumentos, tanto a favor como en contra
de la posibilidad de extender a los cambios jurisprudenciales desfavorables al reo la prohibicin de retroactividad de la ley penal. A
continuacin los expondremos sucintamente, para explicar enseguida
nuestra opinin al respecto.
III.9.2.1. Argumentos a favor de la irretroactividad de las variaciones
jurisprudenciales desfavorables
1. Para justificar la prohibicin de retroactividad de los cambios de la jurisprudencia perjudiciales al reo, se suelen plantear los
siguientes argumentos, entre otros:271
III.9.2.1.1. Aspectos de metodologa jurdica
1. Se afirma que la antigua visin de las funciones de los poderes
legislativo y judicial, que las conceba como absolutamente separapenal, en Revista Brasileira de Cincias Criminais, N 31, Sao Paulo, julio-septiembre
2000, pp. 145 y s., nota 3.
270
Vid. ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 166.

Estos argumentos han sido extrados, en su mayora, de MADRID CONESA, El
principio..., cit., pp. 12 y ss., quien aade otros planteamientos minoritarios, como
el principio de igualdad ante la ley y la exigencia de determinacin dirigida a los
jueces, de los que se derivara, segn sus defensores, la prohibicin de retroactividad
de los cambios jurisprudenciales desfavorables.
271
229
das y excluyentes recurdese la conocida frase de MONTESQUIEU

los jueces no son ms que la boca que pronuncia las palabras de la
ley, ha sido superada por la moderna metodologa jurdica, que
sostiene que no existe un lmite claro entre aquellas funciones.272
Ello es as, entre otras razones, porque las leyes se redactan en forma
abstracta y son concretadas por los tribunales; porque el lenguaje,
que necesariamente debe utilizar el legislador, no tiene lmites precisos, sino que se presenta en muchas ocasiones como ambiguo o
poroso y porque no slo en los denominados elementos valorativos
de los tipos, sino tambin en los descriptivos existe margen para
una valoracin judicial.273 Siendo esto as, resulta coherente que
la prohibicin de retroactividad rija tambin para el encargado de
concretar la abstraccin legal, de precisar las expresiones vagas que la
ley suele utilizar y de realizar las valoraciones que deban efectuarse,
es decir, la jurisprudencia.274
III.9.2.1.2. Argumento de carcter sociolgico-jurdico
1. Se sostiene que existe una innegable tendencia a respetar las
orientaciones jurisprudenciales, especialmente las de los tribunales
superiores. En palabras de VELSQUEZ VELSQUEZ, desde luego, de
lo que no cabe duda es del carcter obligatorio que en la prctica
tienen las decisiones de los ms altos tribunales de justicia, que son
acogidas con beneplcito por el inferior acudiendo al argumento
de autoridad, mas no por su carcter obligatorio.275 Y ello, natural272
Cfr. MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 12 y s.

Cfr. la contraposicin entre elementos descriptivos y valorativos en ENGISCH,
Introduccin al pensamiento jurdico (traduccin de Garzn Valds, Granada, 2001),
pp. 131 y ss.
274
Cfr. el reconocimiento de que estas nuevas perspectivas metodolgico-jurdicas abren la posibilidad de afirmar que es aplicable la prohibicin de retroactividad a los cambios jurisprudenciales desfavorables, en CURY URZA, Derecho penal.
Parte general, cit., t. I, pp. 150 y s. Sin embargo, en pp. 215 y s. este autor se declara
contrario a dicha aplicacin.
275
VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, cit., p. 88, negando que pueda
atribuirse a la jurisprudencia el carcter de fuente de derecho penal. Cfr. QUINTERO
OLIVARES, La justicia penal en Espaa (Pamplona, 1998), pp. 127 y s., aludiendo a la
fuerza que en la prctica tiene la vinculacin al precedente jurisprudencial; SERRANO ALBERCA, Comentario al art. 25 de la Constitucin, en VV.AA., Comentarios a la
Constitucin (3 edicin, Madrid, 2001), p. 582, reconociendo que, a pesar de que la
jurisprudencia no es fuente del derecho penal, porque las sentencias obligan slo
273
230
mente, produce en las personas expectativas de que se mantendr

una determinada interpretacin de la ley.276 Por lo tanto, si para
saber cul es el contenido efectivo de la ley ha de estudiarse la jurisprudencia,277 parece no slo aceptable, sino tambin exigible que
se aplique a sta la prohibicin de retroactividad.
III.9.2.1.3. Argumento de carcter histrico-poltico
1. Se suele afirmar tambin que la idea de separacin de poderes, que estaba y an hoy se encuentra en la raz del principio
en el caso concreto y no vinculan a los tribunales, la interpretacin jurisprudencial
del Tribunal Supremo es lo que verdaderamente se aplica. Vid. tambin SERRANO
BUTRAGUEO, Valor de la jurisprudencia penal, en Revista General de Derecho, ao
1995, pp. 8134 y ss., especialmente, p. 8137, quien afirma que la doctrina sentada
por la Sala Penal del Tribunal Supremo es vinculante para los juzgados y tribunales
inferiores del orden jurisdiccional penal; REQUEJO PAGS, Juridicidad, precedente y
jurisprudencia, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 29, ao 1990, p. 236;
MELERO, Codificacin e interpretacin judicial en el Derecho penal (Introduccin
al estudio del derecho sustantivo anglo-americano), en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, t. XLVII, fascculo II, mayo-agosto 1994, pp. 93 y s.; XIOL ROS, El
precedente judicial en nuestro derecho, una creacin del Tribunal Constitucional,
en Poder Judicial, N 3, ao 1986, p. 34. Cfr., sin embargo, SERRANO GMEZ, La prescripcin del delito (tres cuestiones) (Madrid, 2003), pp. 14 y s., 21 y ss., afirmando que el
valor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es tan importante, tomando en
cuenta que slo tiene competencia para conocer sobre un 6% de las condenas que
se dictan en Espaa. Tngase presente, adems, que existe en actual tramitacin en
el Parlamento espaol un proyecto de ley que modifica el recurso de casacin en
materia penal, estableciendo como nueva causal de dicho recurso la contradiccin
de la sentencia impugnada con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En la doctrina chilena, vase MERA FIGUEROA, Convicciones de los jueces y
precedentes: La ardua tarea en la construccin de estndares para la uniforme
aplicacin del derecho penal, prlogo en MERA F. / CASTRO M., Jurisprudencia
penal de la Corte Suprema (Santiago, 2007), p. 27, afirmando que la jurisprudencia
sentada por la Corte Suprema chilena en recursos de nulidad por errnea aplicacin del derecho, cuando sobre la materia objeto de los recursos existen distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales superiores,
es obligatoria para los tribunales inferiores, aunque la ley no lo establezca expresamente. En contra, vase el acuerdo del Pleno de la Corte Suprema de 19 de julio
de 2002. Una crtica a dicho acuerdo puede verse en HORVITZ LENNON / LPEZ
MASLE, Derecho procesal penal chileno, t. II (Santiago, 2004), pp. 431 y s.
276
Cfr. POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, cit., p. 117.

MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 13 y s.; SANGUIN, Irretroatividade e
retroatividade..., cit., p. 158.
277
231
de legalidad, no puede entenderse ya como valor absoluto. Segn

un nuevo entendimiento, nicamente las intromisiones de un
poder en el ncleo esencial de las funciones de otro pueden considerarse inadmisibles.278 Luego, como extender la aplicacin de
la prohibicin de retroactividad a los cambios jurisprudenciales
desfavorables no significa una invasin del Poder Judicial en el
ncleo esencial del Poder Legislativo ni viceversa porque ste
seguir siendo el creador de la ley y aqul seguir estando sujeto a
ella, no existen obstculos desde este punto de vista para defender
dicha extensin.
III.9.2.1.4. Aspectos relativos a la imparcialidad del tribunal
1. Se sostiene tambin que la exigencia de imparcialidad de todo
tribunal conduce a extender el principio de irretroactividad a las
variaciones jurisprudenciales desfavorables. En efecto, se ha dicho
que la nica manera de garantizar que los tribunales que cambien
sus criterios jurisprudenciales no lo hagan para perjudicar a los
acusados que tienen al frente, es asegurando que tales cambios no
operen en forma retroactiva y que slo produzcan efectos prospectivos. De este modo, a los acusados se les debera aplicar el criterio
ms benigno vigente al tiempo de los hechos, reservando la nueva
interpretacin ms severa para casos futuros.279
III.9.2.1.5. Fundamento de la prohibicin de retroactividad
de la ley penal
1. Finalmente, se ha sealado que el argumento de mayor peso es
el que toma en cuenta el fundamento que la mayora de los autores
asigna al principio de irretroactividad de la ley penal. Se ha sostenido
que si lo que el principio de irretroactividad de la ley penal busca
es evitar que los ciudadanos se vean sorprendidos por actuaciones
imprevistas e imprevisibles de los poderes del Estado, resulta abso278
Cfr. MADRID CONESA, El principio..., cit., p. 14; SANGUIN, Irretroatividade e

retroatividade..., cit., p. 160.
279
Vid. FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal..., cit.,
p. 195.
232
lutamente exigible su extensin a las variaciones jurisprudenciales

desfavorables al reo. Ello, porque citando a MADRID CONESA para
el ciudadano concreto es indiferente que se le pene de forma imprevista e imprevisible por una ley que en el momento de realizar
el hecho no exista o que se llegue a este resultado a travs de una
nueva interpretacin jurisprudencial. La prohibicin constitucional
de dictar leyes retroactivas se ve respetada formalmente, pero no en
su significado fundamental. Al ciudadano no le restan ya motivos
para confiar en los poderes del Estado.280
III.9.2.2. Argumentos en contra de extender la prohibicin
de retroactividad de la ley penal a los cambios jurisprudenciales
perjudiciales al reo
1. Oponindose a la posibilidad de proclamar la irretroactividad
de las variaciones desfavorables de la jurisprudencia, autores han
planteado, entre otros, los siguientes argumentos:281
III.9.2.2.1. Literalidad de la Constitucin
1. Se ha sostenido que la redaccin de los arts. 9.3 y 25.1 de la
Constitucin no permite extraer de ellos una prohibicin de retroactividad dirigida a la jurisprudencia.282 Ello es as, porque el primer
precepto slo garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales283 y
280
MADRID CONESA, El principio..., cit., p. 15. Sin embargo, a juicio suyo, no hay
ningn punto de apoyo para fundamentar la aplicacin inmediata de la prohibicin
de retroactividad a los cambios jurisprudenciales desfavorables al reo (p. 22). Cfr.
tambin CARBONELL MATEU, Derecho penal..., cit., p. 151, destacando que la aplicacin
retroactiva de una jurisprudencia ms grave que la vigente al tiempo del hecho atenta
contra el principio de certeza, a pesar de lo cual no le parece posible pronunciarse
por la irretroactividad de los cambios jurisprudenciales perjudiciales.
281
Al igual que los planteamientos doctrinales a favor de la irretroactividad de
los cambios jurisprudenciales desfavorables expuestos en el texto, los argumentos
en contra que a continuacin se sealan han sido extrados de MADRID CONESA,
El principio..., cit., pp. 18 y ss.
282
Cfr. MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 18 y s.
283
Cfr. RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 106.
233
en el segundo no se habla de jurisprudencia, sino de la legislacin

vigente.284
III.9.2.2.2. Interpretacin sistemtica de la Constitucin
1. Se ha afirmado que una interpretacin sistemtica de la Carta Fundamental tampoco permite deducir algn argumento para
aplicar la prohibicin de retroactividad a la jurisprudencia. El texto
constitucional contrapone las funciones legislativa y judicial, al aludir a las Cortes Generales en su Ttulo III y al Poder Judicial en su
Ttulo VI.285
III.9.2.2.3. Evolucin del principio de legalidad
1. Se ha sealado que tampoco pueden extraerse argumentos en favor de la prohibicin de retroactividad de los cambios
jurisprudenciales desfavorables, a partir del examen del origen y
evolucin del principio de legalidad. Este principio se dice sigue
teniendo el mismo contenido y fundamento que en la poca de la
Ilustracin.286
III.9.2.2.4. Punto de vista de la metodologa jurdica
1. Se sostiene que los nuevos conocimientos alcanzados por la
metodologa jurdica no obligan a replantear el principio de legalidad. Ello es as, porque la constatacin de la innegable realidad
de que los jueces realizan una labor fundamental, en la cual juega
un importantsimo papel su propia subjetividad, sobre todo en lo
284
Para el caso de Chile puede sostenerse el mismo argumento. El art. 19 N 3
prrafo 7 de la Constitucin de este pas asegura la irretroactividad de las leyes
que establecen penas, sin aludir a la jurisprudencia. Vase su texto en anexo de
disposiciones chilenas citadas, al final de este trabajo.
285
Cfr. MADRID CONESA, El principio..., cit., p. 19.
A partir de la Constitucin chilena, puede defenderse el mismo planteamiento.
Su texto tambin contrapone las funciones legislativa y judicial, al aludir al Congreso
Nacional en su captulo V y al Poder Judicial en su captulo VI.
286
Vid. MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 19 y s.
234
que dice relacin con los denominados elementos normativos de

los tipos, no implica que no existan diferencias entre la creacin del
derecho y su aplicacin. Estas diferencias existen y no pueden ser
soslayadas por la metodologa jurdica. Una nueva interpretacin
legal ms perjudicial no es una punicin o agravacin retroactiva,
sino la realizacin de una voluntad de la ley, que ya exista al momento del hecho.287
III.9.2.2.5. Inconvenientes procesales
1. Se afirma que la tesis que propone extender la prohibicin
de retroactividad a las variaciones desfavorables de la jurisprudencia
choca con insalvables inconvenientes de derecho procesal. Aquella
tesis sugiere la posibilidad de introducir en las sentencias clusulas
del tipo von nun an (De ahora en adelante), cuando opere un
cambio jurisprudencial perjudicial. La formulacin original de esta
clase de clusulas es la siguiente: El hecho acusado se presenta
como... (calificacin del hecho). Se prescindir de la pena, ya que
el enjuiciamiento del hecho como... (calificacin) se refiere a consideraciones que se apartan de la situacin que hasta ahora exista en
la aplicacin de la ley en... (aqu se consignan las diferencias).288 De
este modo se prescinde de la pena en el caso juzgado y se anuncia
cul ser la nueva interpretacin ms gravosa para el futuro. Pues
bien, se sostiene que contra tal posibilidad juega el derecho positivo,
pues no habra forma de lograr la implementacin de sentencias
con clusulas von nun an. Los jueces no se encuentran sujetos a sus
287
Cfr. MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 20 y s. En la doctrina argentina,

vase FIERRO, La ley penal..., cit., p. 247, oponindose a la extensin del principio
de irretroactividad a los cambios jurisprudenciales, porque ello le concede un
alcance y un sentido inadmisible a la jurisprudencia.
Vid. tambin ROUBIER, Le droit transitoire..., cit., p. 25, quien constata la existencia
de un obstculo adicional, consistente en la imposibilidad de asimilar las alteraciones jurisprudenciales a las modificaciones legales, debido a que la jurisprudencia
va cambiando paulatinamente, sin poder determinarse con precisin el momento
exacto del cambio.
288
KOHLMANN, Der Begriff des Staatgeheimnisses und das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit von Strafvorschriften, Kln, 1969, p. 290 y nota 3; STRASSBURG,
Rckwirkungsverbot und Aenderung der Rechtsprechung im Strafrecht, en Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1970, p. 947. Ambos autores citados por MADRID
CONESA, El principio..., cit., p. 18.
235
propias interpretaciones, ni menos a las de los tribunales superiores,

sino que, como lo seala el art. 117.1 de la Constitucin, se hallan
sometidos nicamente al imperio de la ley.289-290
III.9.2.2.6. Abandono del mandato de determinacin
1. Se dice tambin, en contra de la aplicacin de la prohibicin
de retroactividad a la jurisprudencia, que su implementacin supondra una renuncia al principio de taxatividad de la ley penal. Quiere
decirse con ello que si se aceptara la irretroactividad de los cambios
jurisprudenciales desfavorables, necesariamente se producira un
relajamiento del legislador en su obligacin de respetar el mandato
de determinacin en el proceso de creacin de las leyes penales.
Consciente de que los tribunales no debern efectuar variaciones
jurisprudenciales perjudiciales retroactivas, sino nicamente para
los casos posteriores a dichos cambios, el legislador creera que no
sera necesario lograr la mayor precisin posible en la elaboracin
de las leyes, porque los ciudadanos no se guiaran tanto por stas
como por la jurisprudencia.291
III.9.2.2.7. Paralizacin de la jurisprudencia
1. Se ha afirmado tambin que extender la prohibicin de retroactividad de la ley penal a los cambios jurisprudenciales desfavorables
significara, necesariamente, una petrificacin de la jurispruden289
Cfr. las dificultades para el derecho procesal alemn en JAKOBS, Derecho

penal. Parte general..., cit., p. 127; ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 166,
nota 90. Para las dificultades en el derecho procesal italiano, CADOPPI, Il valore del
precedente nel diritto penale..., cit., pp. 323 y s.. Vid. tambin las dificultades para el
derecho procesal chileno en CURY URZA, Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 216,
quien seala dos principales problemas: el carcter errtico de las sentencias de los
tribunales y la ausencia de un ministerio pblico activo. Sin embargo, el segundo
problema ya ha sido solucionado, a partir de la entrada en vigor en Chile de la
llamada Reforma procesal penal en el ao 2000.
290
A lo sealado se podra agregar que el art. 4.3 del Cdigo Penal espaol
contendra la solucin para casos como stos: condenar de acuerdo con el nuevo
criterio jurisprudencial ms gravoso e informar favorablemente una solicitud de
indulto.
291
Vid. MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 22 y s.
236
cia.292 Ello es as, porque los tribunales se encontraran impedidos

de realizar cualquier modificacin en la interpretacin y aplicacin
de la ley, paralizndose as la evolucin jurisprudencial.
III.9.2.2.8. Error de prohibicin
1. Finalmente, se ha sostenido que los problemas que dan lugar a
discutir la posibilidad de extender la prohibicin de retroactividad de
la ley penal a las variaciones jurisprudenciales desfavorables al reo, se
solucionan fcilmente si se recurre a la figura dogmtica del error de
prohibicin. A esta forma de encarar el tema se le conoce como solucin
subjetiva por oposicin a la denominada solucin objetiva, que busca
derechamente aplicar la prohibicin constitucional de retroactividad a
los cambios desfavorables de la jurisprudencia, por cuanto se mueve
en el plano de la culpabilidad del autor.293 Bsicamente plantea que
si la jurisprudencia no considera punible una conducta y un sujeto
la realiza, habiendo tenido a la vista tal orientacin de los tribunales
y sin haber podido prever la antijuridicidad de su comportamiento,
ese sujeto no puede ser condenado si la jurisprudencia cambia su parecer, porque habr incurrido en un error de prohibicin invencible.
La absolucin se producir de todas maneras, sin que sea necesario
extender la prohibicin constitucional de retroactividad de la ley a
las variaciones jurisprudenciales desfavorables.294 Esta solucin del
problema se presenta como dominante en la doctrina.295
292
HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 324; BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 180; CURY URZA, Derecho penal. Parte general, cit.,
t. I, p. 216, previendo el peligro de que la jurisprudencia tienda a rigidizarse de
manera inconveniente; POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, cit., p. 117, sealando
que la actividad creadora del juez quedara paralizada si ste se limitara a seguir
los precedentes.
293
Cfr. MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 27 y ss.; SANGUIN, Irretroatividade
e retroatividade..., cit., pp. 151 y s.
294
De esta opinin, ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 166; JAKOBS,
Derecho penal. Parte general..., cit., p. 128; ESER / BURKHARDT, Derecho Penal. Cuestiones fundamentales..., cit., pp. 65 y s.; HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 325; VIDALES
RODRGUEZ, La eficacia retroactiva..., cit., p. 117; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 105. Similar, en la doctrina portuguesa, TAIPA DE CARVALHO, Sucesso
de leis penais, cit., p. 287. En la doctrina argentina, ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 126.
295
As lo consideran ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 325; BACIGALUPO ZAPATER, Las bases institucionales de la poltica criminal espaola en los ltimos
237
III.9.2.3. Opinin personal

1. A nuestro juicio no slo es posible, sino tambin necesario
aplicar la prohibicin de retroactividad a los cambios jurisprudenciales desfavorables, por varias razones. Creemos que tienen razn
quienes sealan que el fundamento de la existencia del principio
de irretroactividad de la ley penal la seguridad jurdica obliga a
prohibir la retroactividad de la jurisprudencia cuando sta sea ms
gravosa. En efecto, si dicho basamento consiste en la no exclusin
de la posibilidad de los ciudadanos de calcular las consecuencias
jurdico-penales de sus actuaciones, forzoso es concluir que a los
encargados de la determinacin concreta de dichas consecuencias
los tribunales les afecte la mencionada prohibicin. Como al
garantizar la irretroactividad de la ley penal se pretende no hacer
imposible que las personas planifiquen sus vidas y eviten que se
vean sorprendidas por reacciones jurdico-penales imprevistas e
imprevisibles de los poderes estatales el Poder Judicial es un poder
del Estado, resulta necesario extender su aplicacin a los cambios
jurisprudenciales desfavorables. De lo contrario, la seguridad jurdica
no estara protegida.296 La prohibicin de dictar leyes retroactivas
sera respetada slo formalmente, pero no en su significado material.
aos. El principio de legalidad como tarea inconclusa, mecanografiado indito, pp. 16 y
ss., citado por ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 325. Tambin RIONDATO,
Retroattivit del mutamento penale giurisprudenziale sfavorevole, tra legalit e
ragionevolezza, en VINCENTI (a cura di), Diritto e clinica. Per lanalisi della decisione
del caso (Padova, 2000), p. 243.
296
RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 106, seala que la seguridad jurdica fundamento de la prohibicin de retroactividad desfavorable, se ve
profundamente afectada cuando un cambio jurisprudencial da lugar, como efecto
material, a la aplicacin de la ley de forma ms gravosa; y esto es lo que sucede si es
interpretada de modo diferente a como vena siendo, constante y reiteradamente,
en el momento de la comisin del delito. Vid. tambin MERA FIGUEROA, Convicciones de los jueces y precedentes..., cit., pp. 13 y s.; GMEZ LPEZ, Tratado..., cit., tomo I,
pp. 822 y s.; BOURIN, Echec aux consquences funestes des revirements en droit
pnal?, en Gazette du Palais, ao 115, N 3, mayo-junio 1995, p. 599. En la doctrina
civilista, cfr. BLASCO GASC, La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambio de
criterio) (Valencia, 2000), p. 71: Poder prever, con un mnimo de certeza, cul sea
la solucin que dar un juez a un determinado conflicto ante l planteado no es
sino una exigencia del principio de seguridad jurdica. Similar, aunque desde la
teora de los derechos adquiridos, BORDA, Retroactividad de la ley y derechos adquiridos
(Buenos Aires, 1951), pp. 81 y ss.
238
Retomando uno de los ejemplos que expusimos ms arriba, para

el padre autoritario que, sin violencia, impidi que su hija mayor
de edad tuviera relaciones sexuales con su novio en un momento
en que los tribunales no castigaban esta clase de conducta, resulta
completamente indiferente e igualmente perjudicial que se le sancione en virtud de una ley posterior que tipifique por primera vez
ese comportamiento y que le sea aplicada retroactivamente, o bien
que se le imponga pena merced a un cambio sobreviniente de la
jurisprudencia existente al momento del hecho.297
2. Tambin la exigencia de imparcialidad de los tribunales conduce
a prohibir la aplicacin retroactiva de los cambios jurisprudenciales
desfavorables. Slo garantizando que tales variaciones nicamente
puedan tener efectos hacia el futuro, se evita el peligro de que obedezcan a un afn de perjudicar a los acusados en los casos concretos
de que conozcan. Sin embargo, se debe reconocer que la idea de
imparcialidad posee menos capacidad de rendimiento que la de
seguridad jurdica para extender la prohibicin de retroactividad a
las variaciones jurisprudenciales desfavorables. Ello es as, porque
mientras la seguridad jurdica impide que se pueda aplicar el nuevo
criterio ms severo a toda persona que hubiese actuado con anterioridad a su surgimiento, la imparcialidad slo impide que se aplique
a quienes son juzgados en el caso concreto en que se establece
por primera vez.298 Citemos un ejemplo propuesto por FERRERES
COMELLA, quien tras sealar que puede verse en la imparcialidad
un argumento en pro de extender la prohibicin de retroactividad
a los cambios desfavorables de la jurisprudencia, reconoce que su
operatividad es ms reducida que la del argumento de la seguridad
jurdica: Supongamos los casos A, B y C. En todos ellos, los hechos
ocurrieron bajo la vigencia del criterio jurisprudencial anterior.
Luego llega el caso A al tribunal supremo, y ste establece un nuevo
criterio, desfavorable para el reo, pero con efectos prospectivos. Se
absuelve, por tanto, al acusado en el caso A y se anuncia el nuevo
297
Cfr. NEUMANN, Pueden tener los cambios jurisprudenciales in peius de los tribunales
penales eficacia retroactiva?, traduccin de Pilar Gonzlez Rivero, en Escuela de Verano
del Poder Judicial. Galicia. 1999 (Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000),
p. 105. Tambin CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale..., cit., pp. 119 y ss.,
262 y s., 317; SANGUIN, Irretroatividade e retroatividade..., cit., p. 162. Similar, LOEWY,
Criminal law, cit., p. 294; LAFAVE / SCOTT, Criminal law, cit., p. 102.
298
FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal..., cit., p. 196,
nota 11.
239
criterio. Luego llegan al tribunal los casos B y C. Si se les aplica el

nuevo criterio, se puede objetar desde el punto de vista de la imparcialidad? En principio no, pues el nuevo criterio ya estaba fijado
de antemano, salvo que tengamos razones para sospechar que si el
tribunal anunci un cambio de criterio en el caso A, fue porque
saba que tendra que juzgar en un futuro ms o menos prximo
los casos B y C.299
3. En otro orden de ideas, es verdad que en la letra de los arts.
9.3 y 25.1 de la Constitucin, al garantizar la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y emplear la expresin legislacin vigente,
respectivamente, no se alude en forma expresa a la jurisprudencia.
Pero quienes sealan esto olvidan que el propio art. 9.3 de la Carta
Fundamental garantiza, expresamente, la seguridad jurdica.300 Y
ya hemos sealado cmo sta quedara burlada si no se extendiera
la prohibicin de retroactividad a los cambios desfavorables de la
jurisprudencia.
4. La necesidad de dotar de irretroactividad a las variaciones
jurisprudenciales gravosas crece ante la constatacin de que existen
muchos tipos penales en los que no se ha respetado por el legislador
el principio de taxatividad.301 Dada su falta de determinacin, en
la prctica son los tribunales, con tcita autorizacin del legislador,
los encargados de definir las fronteras de la conducta punible, en
una verdadera labor de complementacin de tales tipos,302 labor
299
FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal..., cit., p. 196,

nota 11.
300
A diferencia de la Constitucin espaola, la Carta Fundamental de Chile
no contiene ninguna declaracin expresa en el sentido de garantizar la seguridad
jurdica. Pero es indudable que es este valor el que inspira la exigencia de que las
leyes penales sean irretroactivas, contenida en el art. 19 N 3 prrafo 7 de su texto
(vaselo en anexo incorporado al final de este trabajo). Cfr. MERA FIGUEROA, Convicciones de los jueces y precedentes..., cit., pp. 56 y ss., quien sostiene que la seguridad
jurdica se encuentra implcitamente consagrada en la Constitucin chilena, por
tratarse de una exigencia inherente para un efectivo ejercicio de la libertad individual y para el real reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley.
301
Cfr. dicha constatacin en MIR PUIG, Introduccin..., cit., p. 145; SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., p. 254; HASSEMER / MUOZ CONDE, Introduccin..., cit.,
p. 175; HASSEMER, Fundamentos..., cit., pp. 314 y ss.; ROXIN, Derecho penal. Parte
general, cit., p. 170.
302
Cfr. MUOZ CONDE, Notas a la traduccin de HASSEMER, Fundamentos..., cit.,
pp. 326 y s.; FRGOLS I BRINES, El principio de irretroactividad..., cit., p. 114. Similar,
GRANDE, Principio di legalit e diritto giurisprudenziale: unantinomia?, en FIAN-
240
parecida a la integracin de las leyes penales en blanco propias mediante normas de rango inferior.303 Pues bien, si es la jurisprudencia
la encargada de complementar estos tipos penales, con la venia del
propio legislador, es absolutamente necesario y coherente que le
afecte a aqulla la prohibicin de retroactividad.304 As como son
irretroactivas las modificaciones hechas en la normativa que complementa las leyes penales en blanco, tambin deberan serlo las
variaciones hechas por la jurisprudencia cuando sta, con tcita venia
del legislador, complementa tipos penales indeterminados.305
5. Dentro de estos tipos penales indeterminados se encuentran los
que contienen elementos normativos. Como lo dijimos ms arriba,306
no necesariamente un juez infringe el principio de legalidad, desde
un punto de vista formal, si para interpretar un elemento normativo
del tipo utiliza normas posteriores al hecho que se juzga. El supuesto
de hecho, a cuya realizacin se anuda una pena, estar previamente
establecido. Dado que no se trata de leyes penales en blanco, no
habr en tal evento aplicacin retroactiva de la ley penal. Como actualmente se defiende el carcter autnomo del derecho penal en
la seleccin de las conductas punibles, no meramente sancionador
DACA (a cura di), Sistema penale in transizione e ruolo del diritto giurisprudenziale (Padova,
1997), pp. 139 y s.; SANGUIN, Irretroatividade e retroatividade..., cit., pp. 161 y s.
303
VIDALES RODRGUEZ, La eficacia retroactiva..., cit., p. 106.

Cfr. HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 326: Quien entienda la prohibicin
de retroactividad desde el punto de vista de la proteccin de la confianza, no puede
menos que admitir que en estos casos, en los que la concrecin de la ley se lleva a
cabo de un modo preciso por la jurisprudencia y es a travs de sta como llega a
los afectados, debera aplicarse excepcionalmente la prohibicin de retroactividad
a esa jurisprudencia.
305
Cfr. FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal..., cit., pp. 153
y ss., 186 y ss., reconociendo valor normativo a la jurisprudencia y mostrndose
favorable a su empleo para compensar ciertos grados de imprecisin en las leyes
penales admitidos por el propio Tribunal Constitucional, por lo que se manifiesta
partidario de extender la irretroactividad a los cambios jurisprudenciales desfavorables. Afirma este autor que en la medida en que los Tribunales Constitucionales
flexibilizan el principio de taxatividad, apelando a la jurisprudencia para concretar
los trminos imprecisos de la ley, es incoherente sostener luego que los cambios
jurisprudenciales se pueden aplicar retroactivamente con el argumento de que el
ciudadano slo est sujeto a la ley. Ante la queja de que la ley es imprecisa, el TC
remite a la jurisprudencia. Luego, ante la queja de que se ha aplicado retroactivamente un cambio jurisprudencial desfavorable, se le puede decir al ciudadano
que slo la ley es relevante? En qu quedamos? (p. 199).
306
Vid. supra punto III.3.2, prrafos 4, 5 y 6.
304
241
o accesorio de otras ramas del derecho, el juez no est obligado a

asignar a los elementos normativos del tipo el contenido que fluye de
los conceptos que entregan estas ramas. Luego, la utilizacin de una
norma posterior al hecho que se juzga en la asignacin de contenido
a un elemento normativo del tipo lo mismo que la prescindencia
de normas extrapenales, a cuya consideracin no est obligado, en
dicha asignacin de contenido, es una cuestin de interpretacin
judicial, cuya correccin o incorreccin debe analizarse desde la perspectiva de la seguridad jurdica. Si como consecuencia de una nueva
norma jurdica o social posterior al hecho se asigna a un elemento
normativo del tipo un contenido que se traduce en un cambio perjudicial de la interpretacin jurisprudencial hasta entonces existente, el
nuevo criterio no puede aplicarse retroactivamente al caso sometido
a juzgamiento ni a los hechos anteriores al cambio de criterio, por
razones de seguridad jurdica, segn lo venimos afirmando para
las modificaciones jurisprudenciales desfavorables en general. En
cambio, si la nueva norma jurdica o social posterior al hecho que
se juzga no se traduce en una variacin jurisprudencial perjudicial,
la seguridad jurdica no se ve vulnerada. Ello puede deberse a que el
juez tome en cuenta la nueva norma, pero sta no le lleve a asignar
al elemento normativo un contenido desfavorable, o bien, a que
derechamente prescinda de dicha norma, o bien, a que no haya un
verdadero cambio en la jurisprudencia.307
6. Ilustremos lo que acabamos de decir con un ejemplo. Supongamos que Juan contrata los servicios sexuales de una prostituta.
Despus de que sta realiza su prestacin, Juan rehsa pagarle.
Estos hechos tienen lugar en una poca en la que los tribunales
no los consideran constitutivos de delito de estafa, siguiendo la
opinin doctrinal mayoritaria.308 Se lleva adelante igualmente una
instruccin penal y, durante su desarrollo, se promulga una ley que
proporciona un marco regulador a las prestaciones de servicios
sexuales de quienes se dedican a la prostitucin, de modo que ya
no se considera sta una actividad ilcita.309 En el proceso seguido
307
Por ejemplo, porque hasta entonces la jurisprudencia era contradictoria.
Sobre esto ltimo, vid. infra punto III.9.2.3, prrafos 16, 17 y 18.
308
Afirma que sta es la tesis dominante, PASTOR MUOZ, La determinacin del
engao tpico en el delito de estafa (Madrid, 2004), p. 70.
309
En Alemania, recientemente ha cambiado la valoracin jurdico-civil de
esta actividad. Vid. PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico..., cit., p. 70,
nota 68.
242
contra Juan el juez decide condenarle como autor de un delito de

estafa. Para ello interpreta el elemento normativo acto de disposicin
en perjuicio propio o ajeno, contenido en el art. 248.1 del Cdigo
Penal, a partir de una concepcin econmica del patrimonio. Y en
apoyo de su argumentacin acude a la normativa civil, posterior a
los hechos, que regula la prostitucin. Al adoptar esta decisin, el
juez no estara aplicando disposiciones inexistentes al tiempo de los
hechos cometidos. Slo estara acudiendo a normas posteriores a
ellos para interpretar un elemento normativo del tipo. Sin embargo, no podra hacerlo porque estara modificando, en perjuicio de
Juan, la interpretacin jurisprudencial existente cuando los hechos
tuvieron lugar. Vulnerara as la seguridad jurdica.
7. Sin embargo, no nicamente en los casos de tipos penales indeterminados, sino tambin en los de tipos que cumplen el principio
de taxatividad, en nuestra opinin, debe proclamarse la prohibicin
de retroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavorables.310
Ello, no slo porque la moderna metodologa jurdica ensea que
ya no se parte de la prohibicin de que el juez desarrolle una labor
creadora, de que no es posible aplicar el derecho sin un legtimo
desarrollo continuador del derecho, de que, consecuentemente con
ello, esa labor no es posible a travs de silogismos formales y neutros,
de que el catlogo de cnones de interpretacin no es cerrado y de
que el derecho presenta [...] elementos normativos, clusulas generales y otros trminos legales necesitados de concrecin311 lo que
implica el reconocimiento de que los jueces crean derecho,312 sino
310
Cfr. FRGOLS I BRINES, El principio de irretroactividad..., cit., p. 115; CADOPPI, Il
valore del precedente nell diritto penale..., cit., p. 160, sealando ambos que tambin en
los casos de leyes penales taxativas puede presentarse el problema en anlisis.
311
BALD LAVILLA, Observaciones metodolgicas sobre la construccin de
la teora del delito, en SILVA SNCHEZ (ed.), Poltica criminal y nuevo derecho penal.
Libro homenaje a Claus Roxin, cit., p. 359, quien recoge la denominada teora del
desarrollo continuador del derecho. Vid. tambin SILVA SNCHEZ / BALD LAVILLA
/ CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte
general (2 edicin, Barcelona, 1997), pp. 73 y ss.
312
As, entre otros, PECES BARBA, La creacin judicial del derecho desde la
teora del ordenamiento jurdico, en Poder Judicial, N 6, marzo de 1983, pp. 17
y ss., especialmente, pp. 22 y s.; REQUEJO PAGS, Juridicidad..., cit., pp. 224 y ss.;
OLLERO TASSARA, Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial, Cuadernos
y Debates, N 19 (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), p. 34; DE
VEGA RUIZ, Sobre la retroactividad de las normas interpretativas y aclaratorias,
en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, N 547, ao XVI, 5 de marzo de
1962, p. 4; GRANDE, Principio di legalit e diritto giurisprudenziale..., cit., pp. 129 y ss.
243
tambin porque en la interpretacin y aplicacin judicial de todo

tipo penal debe observarse lo previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Esta disposicin seala que la Constitucin
es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos
los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales.
Esto significa que la disposicin del art. 9.3 de la Constitucin, en
la que se seala que se garantiza la seguridad jurdica, no es una
declaracin meramente programtica, sino que debe recibir directa
aplicacin por los tribunales.313 Y no dar a un cambio jurisprudencial
agravatorio efecto retroactivo, es hacer aplicacin del mencionado
precepto constitucional, es cautelar la seguridad jurdica.
8. La denominada solucin subjetiva del problema no es satisfactoria, porque recurrir a la figura dogmtica del error de prohibicin
Vase CRDOBA RODA, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal, en Revista
Jurdica de Catalua, N 1, 1974, p. 122: lo que la sentencia aplica como precepto
o conjunto de preceptos reguladores de los hechos, es algo ms que Ley. En el complejo proceso dirigido a aplicar sta a la realidad, los tribunales dan entrada, en
efecto, a una serie de criterios decisorios que en buena parte no resultan, al menos
directamente, del texto legal. [...] La doctrina y la jurisprudencia al llevar a cabo
sus tareas de aplicacin e interpretacin de las normas legales, crean con harta
frecuencia propias y verdaderas regulaciones cuyo nexo o relacin con el texto
legal es puramente mediata o, en rigor, inexistente (las cursivas en el original).
Vid. tambin GMEZ BENTEZ, Seguridad jurdica y legalidad penal, en Cuadernos
de Derecho Judicial. Vinculacin del juez a la ley penal (Madrid, junio 1995), pp. 160 y
ss., quien considera que la creacin de Derecho a que dan lugar la interpretacin y
la aplicacin de la ley al caso concreto, es una realidad perversa del principio de
legalidad penal. Cfr. FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal...,
cit., p. 196, afirmando que aun si se estimara correcta la tesis que plantea que los
jueces no crean derecho, igualmente debera regir la prohibicin de retroactividad
para las variaciones jurisprudenciales perjudiciales.
313
Cfr. la exposicin de motivos de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Una

de las caractersticas de la Constitucin espaola es la superacin del carcter
meramente programtico que antao se asign a las normas constitucionales, la
asuncin de una eficacia jurdica directa e inmediata y, como resumen, la posicin
de indiscutible supremaca de que goza en el ordenamiento jurdico. Todo ello
hace de nuestra Constitucin una norma directamente aplicable, con preferencia
a cualquier otra (prrafo IV, apartado 1). Se ratifica as la importancia de los
valores propugnados por la Constitucin como superiores, y de todos los dems
principios generales del derecho que de ellos derivan, como fuente del derecho,
lo que dota plenamente al ordenamiento de las caractersticas de plenitud y coherencia que le son exigibles y garantiza la eficacia de los preceptos constitucionales
y la uniformidad en la interpretacin de los mismos (prrafo IV, apartado 3).
244
no permite sortear con xito todas las dificultades que se presentan.

En primer lugar, esta forma de enfrentar el tema no soluciona los
casos en que el autor tiene conocimientos jurdicos especiales que
le permiten considerar ilcito el hecho que los tribunales estiman
lcito.314 En segundo trmino, acudir al error de prohibicin slo
sirve cuando la jurisprudencia posterior declara delictiva una conducta que antes consideraba lcita, pero no cuando los tribunales ya
la estimaban delictiva y la variacin jurisprudencial agrava su penalidad.315 Y en tercer lugar, de llevar a sus ltimas consecuencias este
planteamiento, se podra llegar, a contrario sensu, a que slo podran
delinquir quienes conocieran las interpretaciones jurisprudenciales,
porque si para excluir la pena, invocando error de prohibicin, basta
con que se alegue que la jurisprudencia estimaba lcita la conducta
al momento de su realizacin, entonces nicamente podra considerarse que hay conciencia de la ilicitud respecto de quienes conozcan
las orientaciones de la jurisprudencia,316 lo cual excede con mucho
las exigencias que la doctrina plantea para el conocimiento de la
antijuridicidad.317
9. No compartimos la opinin de quienes creen que extender
la prohibicin de retroactividad de la ley penal a las variaciones
jurisprudenciales desfavorables implica, necesariamente, un abandono del mandato de determinacin, al constatar el legislador que
la ciudadana se guiara ms por la jurisprudencia que por la ley
misma. Observamos en dicha afirmacin una velada subestimacin
de la capacidad y la voluntad del legislador. ste no tendra por qu
renunciar a su deber de formular las leyes penales con la mayor
precisin posible. Ms an, no le estara permitido hacerlo porque
la Constitucin se lo impedira, segn lo ha sealado el Tribunal
Constitucional al afirmar que las leyes penales deben ser:
...concretas y precisas, claras e inteligibles, sin proclividad alguna a la incertidumbre, lo que se suele llamar lex certa y, tambin
314
Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 203,
nota 9; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., pp. 105 y s.; SANGUIN,
Irretroatividade e retroatividade..., cit., p. 153.
315
Vid. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 203,
nota 9; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 106; VIDALES RODRGUEZ,
La eficacia retroactiva..., cit., pp. 119 y ss.; SANGUIN, Irretroatividade e retroatividade...,
cit., p. 153.
316
VIDALES RODRGUEZ, La eficacia retroactiva..., cit., pp. 117 y s.
317
Cfr. FELIP I SABORIT, Error Iuris..., cit., pp. 108 y ss.
245
acadmicamente, taxatividad, sin que sean admisibles formulaciones tan abiertas, por su amplitud, vaguedad o indefinicin,
que la efectividad dependa de una decisin prcticamente libre
y arbitraria del intrprete y juzgador....318
Y los ciudadanos, igualmente, tendran que seguir orientando
sus comportamientos por las leyes, por dos motivos. En primer lugar,
porque existen muchas situaciones reguladas por la ley en las que no
ha habido pronunciamiento jurisprudencial alguno. Y en segundo
trmino, porque aun en aquellos mbitos legales en los que s existe
jurisprudencia, es la ley la que da la primera pauta acerca de qu es
lo prohibido y qu lo permitido. Slo despus de consultar la ley,
tiene sentido revisar la jurisprudencia para saber cmo interpretan
los tribunales los preceptos legales.
10. Tampoco compartimos la afirmacin que sostiene que extender la prohibicin de retroactividad a la jurisprudencia importara
una petrificacin o paralizacin de esta ltima. Desde luego, estamos
de acuerdo en que la actividad jurisprudencial es retrospectiva por
esencia, porque busca correspondencia entre hechos anteriores a su
conocimiento y resolucin y el ordenamiento jurdico.319 Sin embargo,
esta constatacin no impide que pueda aplicarse la prohibicin de
retroactividad a la jurisprudencia.320 Cuando se propone esto no se
est pensando en quitar a la jurisprudencia su carcter retrospectivo
lo que sera imposible, sino slo en evitar que a los hechos juzgados se les aplique un criterio ms gravoso que el que los tribunales
manejaban al momento de su realizacin lo cual s es posible.321
En palabras de JAKOBS, cuando en contra [de la aplicacin de la
318
STC 34/1996, de 11 de marzo (f. j. 5).

En el caso de Chile, tampoco podra el legislador renunciar al mandato de
determinacin, porque el prrafo 8 del art. 19 N 3 de la Constitucin establece
que la conducta punible debe estar expresamente descrita en la ley. Vase su
texto en anexo incluido al final de este trabajo.
319
As, CARNELUTTI, Retroattivit penale, cit., p. 93; CADOPPI, Il valore del precedente
nel diritto penale..., cit., p. 120; SANGUIN, Irretroatividade e retroatividade..., cit., p. 156;
HALL, General principles of criminal law (2 edicin, Indiana, 1960), p. 61; EL MISMO,
Nulla poena sine lege, cit., p. 171.
320
Vid., en el sentido del texto, NEUMANN, Pueden tener los cambios jurisprudenciales..., cit., pp. 110 y s.; BOURIN, Echec aux consquences funestes..., cit., p. 599.
321
Cfr. CADOPPI, Il principio di irretroattivit, cit., pp. 185 y s., quien afirma que
el cambio perjudicial de una orientacin jurisprudencial es una forma de retroactividad oculta en materia penal. En igual sentido, EL MISMO, Il valore del precedente
nel diritto penale..., cit., p. 119.
246
prohibicin de retroactividad a la jurisprudencia] se seala que el acto

de conocimiento judicial es retrospectivo por necesidad y referido
al caso concreto, tal caracterizacin no da cuenta de la misin de
la jurisprudencia de juzgar cada caso sistemticamente, es decir, de
modo adecuado axiolgicamente a todos los dems casos posibles,
incluidos aquellos que se esperan en el futuro.322 Dentro de esta
misin es imaginable extender a la jurisprudencia la prohibicin
de retroactividad. As entendida la prohibicin de retroactividad de
las variaciones jurisprudenciales desfavorables que proclamamos,
no se deriva de ella una paralizacin de la jurisprudencia. Porque
si lo que sta quiere es aplicar retroactivamente al hecho que juzga
un criterio ms benigno que el que manejaba al momento de su
realizacin, no tendr problemas para hacerlo. Y si lo que desea es
establecer un criterio ms gravoso que el que aplicaba en la poca
en que el hecho fue realizado, podr tambin hacerlo, pero sin aplicarlo retroactivamente para el hecho sometido a su decisin, sino
declarando el cambio de criterio para ser aplicado a casos futuros.323
En otras palabras y citando a RUIZ ANTN, no quiere decir que se
niegue la facultad de modificar de opinin a los tribunales de justicia,
sino que tan slo se est pidiendo que un cambio jurisprudencial
agravatorio no pueda tener carcter retroactivo, porque lesiona la
garanta constitucional de seguridad jurdica.324
11. Con todo, reconocemos que existen algunos inconvenientes
de orden procesal que dificultan la implementacin de sentencias
con clusulas del tipo von nun an (De ahora en adelante). Es verdad
que los arts. 142 regla 4 prrafo 5 y 742 de la Ley de enjuiciamiento
criminal mencionan, como nicas posibilidades de una sentencia,
la condena o la absolucin, sin aludir a una eventual clusula de
la mencionada clase para los casos en que se establezca un criterio
jurisprudencial ms perjudicial que el vigente al momento de realizacin del hecho juzgado.325 Sin embargo, a nuestro juicio eso no
322
JAKOBS, Derecho penal. Parte general..., cit., pp. 126 y s., para quien, sin embargo,
a la jurisprudencia no le afecta ninguna prohibicin de retroactividad.
323
As, VINCIGUERRA, Diritto penale italiano, vol. I, cit., p. 333.
324
RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 107.
325
Lo mismo sucede en el caso de Chile. En efecto, los arts. 500 N 7 y 501 del
Cdigo de Procedimiento Penal y 342 letra e) y 343 del Cdigo Procesal Penal slo
aluden a la condena o la absolucin, sin contemplar la posibilidad de introducir
una clusula como la sealada en el texto. Sin embargo, tambin es cierto que el
art. 500 N 6 del Cdigo de Procedimiento Penal alude a los principios jurdicos
247
impide la posibilidad de comenzar a introducir ese tipo de clusulas

en las sentencias. Ello porque, de conformidad con lo previsto en
el ya citado art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los tribunales deben interpretar y aplicar las mencionadas disposiciones de
la Ley de enjuiciamiento criminal segn los preceptos y principios
constitucionales, uno de los cuales es el art. 9.3, que garantiza la
seguridad jurdica. En uso de tal interpretacin y aplicacin acorde
con los preceptos y principios constitucionales, que impone dar
vigencia prctica a la seguridad jurdica, estimamos que los jueces
estn facultados y obligados para introducir clusulas de la mencionada clase. Si se trata de sancionar un hecho que al momento
de su realizacin era considerado delictivo por la jurisprudencia
y hay ahora un nuevo criterio ms gravoso para su penalidad, no
habra problema en utilizar una clusula von nun an. El hecho
juzgado se sancionara conforme al criterio vigente al tiempo de su
realizacin y en la sentencia se incluira una clusula de este tipo,
anunciando el nuevo criterio para casos cometidos despus del
cambio jurisprudencial. No lo impedira la circunstancia de que en
la legislacin procesal no se haga mencin a esta clase de clusulas
cuya introduccin vendra impuesta por mandato constitucional, ya
que de todas maneras habra una condena. Y si se trata de un hecho
que al momento de su realizacin no era considerado delito por los
tribunales, pero que al momento de su juzgamiento s es estimado
as, tampoco habra impedimento para usar una clusula von nun
an. La sentencia tendra que absolver e insertar una clusula de esta
clase, conteniendo el nuevo criterio a aplicar a los casos de la misma
naturaleza posteriores al cambio jurisprudencial. Se satisfara as la
exigencia procesal de que toda sentencia contenga una decisin de
condena o absolucin y se cumplira el mandato constitucional de
cautelar la seguridad jurdica.326
en que se funda el fallo y que el art. 342 letra d) del Cdigo Procesal Penal hace
referencia a las razones [...] doctrinales que sirvieren [...] para fundar el fallo. En
nuestra opinin, podra invocarse como principio jurdico o razn doctrinal, la
seguridad jurdica que indudablemente forma parte del ordenamiento jurdico
chileno, al inspirar muchas de sus instituciones, para negar aplicacin retroactiva
a un cambio jurisprudencial desfavorable. Vase el texto de estas disposiciones en
anexo incorporado en la parte final de este trabajo.
326
Cfr. BLASCO GASC, La norma jurisprudencial..., cit., pp. 115 y ss., manifestndose a favor de la posibilidad de dar carcter slo prospectivo a las resoluciones que
248
12. Por otra parte, la posibilidad de extender la prohibicin

de retroactividad de la ley penal a las variaciones jurisprudenciales
desfavorables al reo, encuentra una importante forma de operar
a travs del recurso a la aplicacin analgica de lo dispuesto en el
art. 2 del Cdigo Penal.327 Se trata de acudir a la denominada analoga in bonam partem para aplicar la prohibicin de castigar como
delito un hecho que no est previsto como tal en una ley anterior
a su realizacin y la prohibicin de castigar un delito con pena que
no se halle prevista en una ley anterior a su perpetracin, contenidas en los arts. 1.1 y 2.1 del sealado Cdigo, a los casos en que no
exista, antes del momento de realizacin del hecho que se juzga,
una jurisprudencia que lo castigue o que lo haga de la manera en
que se pretende hacerlo.328 Como veremos ms adelante, es ste un
mecanismo del que se ha valido el Tribunal Supremo para aplicar
retroactivamente variaciones jurisprudenciales favorables al reo,329
por lo que no existiran inconvenientes para utilizarlo tambin en
esta materia.330
cambian el criterio hasta entonces seguido por la jurisprudencia. Esta posibilidad
existe en las legislaciones del sistema del Common law. Vid. GRANDE, Principio di legalit
e diritto giurisprudenziale..., cit., pp. 141 y ss. Vase, sin embargo, FRGOLS I BRINES,
El principio de irretroactividad..., cit., pp. 248 y s., quien precisa que esta posibilidad,
que identifica con la figura del prospective overruling, no existe en todos los pases
del sistema del Common law, sino slo en los Estados Unidos.
327
Cfr. VIDALES RODRGUEZ, La eficacia retroactiva..., cit., p. 127.

En Italia, RIONDATO, Retroattivit del mutamento penale giurisprudenziale sfavorevole..., cit., p. 251, se opone a realizar esta aplicacin analgica, a partir del art. 2
del Cdigo Penal y del art. 25.2 de la Constitucin de dicho pas, por considerar
insuperable la diferencia existente entre la ley que es fuente del derecho y la
jurisprudencia, que no lo sera.
329
VIDALES RODRGUEZ, La eficacia retroactiva..., cit., p. 127.
330
Algunos autores sostienen la improcedencia de la analoga, aun la in bonam
partem, por infringir el art. 4 del Cdigo Penal espaol. Sobre el tema, MIR PUIG,
Derecho penal. Parte general, cit., pp. 124 y s.
En Chile, la doctrina se encuentra dividida en esta materia. A favor de la admisibilidad de la analoga favorable se hallan CURY URZA, Derecho penal. Parte general,
cit., t. I, pp. 181 y ss.; POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN,
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 100. En contra, ETCHEBERRY,
Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 114. NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal
chileno, cit., t. I, pp. 152 y ss., afirma que no es totalmente contrario, pero despus
de analizar caso por caso concluye casi negndole toda aplicacin prctica. La jurisprudencia chilena, por su parte, tradicionalmente se ha opuesto a darle cabida.
Sin embargo, la Corte Suprema, en una interesante sentencia de 15 de abril de
328
249
13. Otra herramienta que puede ser utilizada consiste en interponer un recurso de casacin por infraccin de preceptos constitucionales, si en una sentencia se aplica retroactivamente un nuevo
criterio jurisprudencial ms gravoso, de acuerdo con lo previsto en el
art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Para eso sera necesario
fundar el recurso, bsicamente, en el art. 9.3 de la Constitucin, por
ser ste el precepto constitucional que garantiza la seguridad jurdica,
valor que se conculcara con dicha aplicacin retroactiva.
14. Tambin se puede acudir, para fundamentar la extensin
del principio de irretroactividad de la ley penal a los cambios jurisprudenciales, a la idea que algunos han planteado de que la ley y
la interpretacin jurisprudencial de ella forman un todo inseparable
llamado norma. Si la jurisprudencia cumple el rol complementador
del ordenamiento jurdico que le asigna el art. 1.6 del Cdigo Civil, a
travs de la interpretacin de la ley penal (y en materias no penales,
de la costumbre y de los principios generales del derecho), entonces
puede sostenerse que el ordenamiento jurdico est incompleto si no
se le interpreta judicialmente; la norma jurdica se completa con su
interpretacin. En palabras de ROCA TRAS, se puede llegar a afirmar
que si la jurisprudencia completa la norma con la interpretacin, de
modo que la norma no es slo la prevista en la fuente sino sta unida a
su interpretacin a travs de la jurisprudencia, se llega a la conclusin
de que el significado de la norma est en la concreta interpretacin que
se realiza [...]. Tenemos entonces la norma formada por dos elementos:
la ley propiamente dicha (y/o la costumbre y los principios generales
del derecho) y la interpretacin jurisprudencial de esta ley. A partir de
aqu, slo existe un paso para afirmar que la norma no debe buscarse
slo en el derecho positivo vigente, sino que debe completarse con la
interpretacin ofrecida por los tribunales. Aquello que se aplicar ser
el conjunto formado por ley + interpretacin = norma, en definitiva, el
1999, la acogi para aplicar lo dispuesto en el art. 509 del Cdigo de Procedimiento
Penal en lugar del art. 75 del Cdigo Penal, por haber resultado ms beneficioso
para el condenado en el caso de que se trataba (puede verse la sentencia en www.
diarioficial.cl/actualidad/relacion/jurcomentada/uahfallo2.htm). Si esta sentencia
representa el comienzo de una generalizada aceptacin por la jurisprudencia de la
analoga in bonam partem, podra usarse este proceder para aplicar la prohibicin
de castigar un delito con pena que no est sealada en una ley anterior a su perpetracin, contenida en el art. 18 del Cdigo Penal, a los casos en que, al momento
del hecho, la jurisprudencia no castigue conductas como la realizada o no lo haga
con la severidad con que se pretende hacerlo. Vase el texto de las disposiciones
chilenas citadas en anexo incluido al final de este trabajo.
250
derecho.331 Esta forma de razonar podra ser utilizada, entendiendo

que cuando el art. 25.1 de la Constitucin habla de legislacin, se
alude a legislacin interpretada y que cuando su art. 9.3 se refiere
a disposiciones sancionadoras, se quiere significar tambin disposiciones interpretadas.332 De esta forma, se dotara de irretroactividad
a las variaciones jurisprudenciales desfavorables y se cautelara la
seguridad jurdica, valor que el ltimo precepto constitucional citado menciona inmediatamente despus de la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, como objetos de proteccin.333
15. Finalmente, puede tambin acudirse al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, alegando infraccin del art. 7.1 del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales. En efecto, en su sentencia de 24 de abril de 1990
(Kruslin contra Francia), el tribunal consider que el citado artculo
no slo se opone a la aplicacin de la ley penal a hechos anteriores
a su entrada en vigor, sino tambin a la aplicacin de un nuevo
criterio jurisprudencial imprevisible y ms gravoso que el vigente al
tiempo de los hechos. Para ello tuvo en cuenta, entre otras cosas, que
la mencionada disposicin no emplea la voz ley, sino la locucin
derecho, lo que comprendera la jurisprudencia.334
331
ROCA TRAS, Jurisprudencia, precedentes y principio de igualdad, en

Revista Jurdica de Catalua, ao 1986, N 4, pp. 30 y s. (las cursivas en el original).
Parecido, GARCA RIVAS, El poder punitivo..., cit., p. 74, quien seala que hoy casi
nadie duda de que la norma realmente no existe (al menos funcionalmente, es decir,
como clula del sistema de control social), hasta que su significado se convierte en
regla dirimente de conflictos sociales, o lo que es lo mismo, hasta que es aplicada.
Similar, PARODI GIUSINO, Effetti della dichiarazione di incostituzionalit delle leggi
penali, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982, pp. 939 y s. En contra,
BLASCO GASC, La norma jurisprudencial..., cit., pp. 26 y s.
332
Cfr. FRGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 369 y ss., quien, sobre la base
de distinguir entre formulaciones normativas o enunciados legales y normas o
significados atribuidos a las formulaciones normativas mediante su interpretacin,
y reconocer que el sistema jurdico vara cuando cambian los significados que se
atribuyen a las formulaciones normativas, defiende la aplicacin del art. 25.1 de la
Constitucin a las variaciones jurisprudenciales desfavorables.
333
La misma argumentacin podra utilizarse en Chile para afirmar que cuando la Constitucin, en su art. 19 N 3, prrafo 7, y el Cdigo Penal, en su art. 18
prrafo 1, aluden a una ley promulgada entindase vigente con anterioridad a la
perpetracin del hecho, se quiere significar una ley interpretada con anterioridad
al hecho. Vase el texto de estas disposiciones en anexo al final de este trabajo.
334
Vid. BOURIN, Echec aux consquences directes..., cit., pp. 601 y ss. Tambin
RIONDATO, Retroattivit del mutamento penale giurisprudenziale sfavorevole..., cit., p. 255,
251
16. Cuando se proclama como lo hacemos nosotros la extensin

de la prohibicin de retroactividad de la ley penal a las variaciones
jurisprudenciales perjudiciales al reo, surge el problema de determinar
si es procedente la prohibicin slo cuando ha habido jurisprudencia
constante o tambin cuando ha existido jurisprudencia contradictoria.335 En nuestra opinin, para responder a esta interrogante hay
que tener en cuenta el fundamento de la aplicacin de la prohibicin
de retroactividad a los cambios jurisprudenciales desfavorables. Si
se afirma que el fundamento es el mismo que el de la prohibicin
de retroactividad de la ley penal, es decir, la seguridad jurdica,
entonces a la pregunta debe responderse que slo es procedente
aplicar la prohibicin de retroactividad a la jurisprudencia cuando
sta ha sido constante, porque nicamente frente a una jurisprudencia de esta clase es posible para los ciudadanos tener confianza
en una determinada interpretacin del texto legal acerca de cul
es la conducta que se sanciona y con qu pena. Slo frente a una
jurisprudencia uniforme puede existir seguridad jurdica.336 En todo
caso, no creemos que pueda sostenerse que haya una jurisprudencia
constante y uniforme cuando se ha dictado slo una sentencia.337 Por
el contrario, si la jurisprudencia es contradictoria, los ciudadanos no
pueden tener confianza en una determinada forma de interpretar
la ley, razn por la cual no podran existir expectativas que se vean
defraudadas en caso de que despus se aplique retroactivamente uno
de los criterios jurisprudenciales que estaban en debate al momento
sugiere seguir este camino. Vase el texto de la citada disposicin ms arriba, en
captulo II, nota 62.
335
Cfr. esta interrogante en MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 16 y ss.

Cfr. CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale..., cit., pp. 318 y s., quien
seala que slo cuando existe una jurisprudencia uniforme tiene sentido pensar
que un cambio jurisprudencial puede equivaler a una modificacin legislativa.
Por otro lado, algunos autores exigen que la interpretacin judicial constante
se mantenga as durante un perodo largo de tiempo. As, VINCIGUERRA, Diritto penale
italiano, vol. I, cit., p. 333, quien propone considerar el tiempo que el ordenamiento
penal exige que transcurra para la prescripcin de los delitos.
337
As, SANGUIN, Irretroatividade e retroatividade..., cit., p. 164. En contra, SCHREIBER, Rckwirkungsverbot bei einer Aenderung der Rechtsprechung im Strafrecht?,
en Juristenzeitung, 1973, p. 718, citado por MADRID CONESA, El principio..., cit., p. 17.
Por su parte, cuando el art. 1.6 del Cdigo Civil reconoce la funcin complementadora del ordenamiento jurdico que tiene la jurisprudencia, hace referencia a la
doctrina que el Tribunal Supremo establezca, de modo reiterado.
336
252
de realizacin del hecho que se juzga. En estricto rigor, en este ltimo

caso no podra hablarse de una verdadera aplicacin retroactiva de
una variacin jurisprudencial, porque no habr habido un cambio
en la jurisprudencia, sino slo la aplicacin de un criterio que ya
era observado, aunque no unnimemente, por los tribunales a la
poca de realizacin del hecho juzgado.
17. Sin embargo, a nuestro juicio podra aplicarse excepcionalmente la prohibicin de retroactividad a los cambios jurisprudenciales, en una hiptesis de jurisprudencia que sea contradictoria
al momento de realizacin del hecho. Ello se podra producir, no
cuando lo que se aplique sea uno de los criterios que ya algunos tribunales observaban al momento del hecho por las razones arriba
apuntadas, sino cuando tenga lugar una nueva forma de interpretacin o aplicacin de la ley ms gravosa que aquellas que estaban
en contradiccin a la poca de realizacin de la conducta juzgada.
Utilicemos como ejemplo el desaparecido delito complejo de robo
con homicidio, previsto en el art. 501 del derogado Cdigo Penal
de 1973, imaginando que an existe esta figura.338 Supongamos que
frente a la conducta de un robo, con motivo o con ocasin del cual se
producen varias muertes, la jurisprudencia es contradictoria porque
se debate entre dos formas de sancionar el hecho: considerar un
nico delito de robo con homicidio, sin tener en cuenta el nmero
de muertos, o bien, tomar en consideracin una de las vctimas
mortales para calificar el hecho como robo con homicidio, dando
lugar las dems muertes a otros delitos de homicidio.339 Imaginemos
que la jurisprudencia nicamente se debate entre estas dos posibles
formas de sancionar dicha conducta. Tanto as que en los ciudadanos
se ha generado la expectativa de que si realizan esa conducta, slo
podrn ser sancionados de una de esas dos maneras. Y con ocasin
del juzgamiento de un hecho de esta naturaleza, realizado durante
el perodo en que la jurisprudencia se debata entre estas dos formas
posibles de sancionarlo, se introduce un nuevo criterio de punicin ms gravoso, conforme al cual se consideran tantos robos con
homicidio como personas a quienes se les quita la vida. En nuestra
338
Si bien en Espaa esta figura ha desaparecido, en Chile contina existiendo,

estando regulada en el art. 433 N 1 del Cdigo Penal de este pas. Vase su texto
en anexo de disposiciones chilenas citadas, en la parte final de este trabajo.
339
Cfr. la evolucin jurisprudencial en la forma de sancionar el desaparecido
delito de robo con homicidio, en SUREZ COLLA, El principio de irretroactividad...,
cit., pp. 66 y s.; VIDALES RODRGUEZ, La eficacia retroactiva..., cit., pp. 144 y s.
253
opinin, en un caso como ste es procedente aplicar la prohibicin

de retroactividad para el nuevo criterio jurisprudencial, a pesar de
que al momento del hecho exista jurisprudencia contradictoria,
porque sera la nica forma de cautelar la seguridad jurdica, que
de otro modo se conculcara.
18. Otras interrogantes que surgen cuando se propone extender
la prohibicin de retroactividad a las variaciones jurisprudenciales
desfavorables son las relativas a determinar si la extensin alcanza
a cualquier tribunal o slo a la jurisprudencia sentada por tribunales superiores, y a precisar si debe exigirse alguna importancia a la
variacin jurisprudencial o si basta cualquier cambio, por insignificante que sea. Creemos que la solucin a dichos problemas tambin
debe buscarse en el fundamento del principio de irretroactividad
en materia penal. Si su basamento es la seguridad jurdica, entonces
la irretroactividad de los cambios jurisprudenciales debe predicarse
para cualquier variacin de jurisprudencia que pueda conculcar
dicho valor en caso de aplicarse retroactivamente, sin distincin de
tribunales.340 Naturalmente, es ms facil que la seguridad jurdica
se vulnere cuando el cambio afecta a la doctrina jurisprudencial
sentada por el Tribunal Supremo.341 Pero no es posible descartar
que ocurra lo mismo cuando la variacin opere en la jurisprudencia
dictada por el resto de los tribunales, por lo que la prohibicin de
retroactividad debe aplicarse sin distinciones. El mismo camino debe
seguirse para resolver la segunda cuestin. Debe tenerse a la vista la
seguridad jurdica. Si sta se afectare con la aplicacin retroactiva
de la nueva forma de interpretar o aplicar la ley, entonces cobrar
fuerza la prohibicin de retroactividad, cualquiera sea la magnitud
340
As, MATTIL, Zeit und materielles Strafrecht, en Goltdammers Archiv, 1965,

p. 350; GROSS, Rckwirkungsverbot und richterliche Tatbestandsauslegung im Strafrecht
(Freiburg i. Br., 1969), p. 137; KOHLMANN, Der Begriff..., cit., p. 290; HAFFKE, Das
Rckwirkungsverbot des art. 103 II bei Aenderung der Rechtsprechung zun materiellen
Recht, zugleich ein Beitrag zum Problem des Strafbarreitsbewusstseins (Gttingen, 1970),
p. 228; todos citados por MADRID CONESA, El principio..., cit., pp. 16 y s. En contra,
NEUMANN, Pueden tener los cambios jurisprudenciales..., cit., p. 117, afirmando que
la prohibicin de retroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavorables
slo sera aplicable si el nuevo criterio ms perjudicial difiere de la jurisprudencia
sentada por tribunales superiores que, en el caso alemn, seran los tribunales
superiores de un Estado federal y el Tribunal Supremo federal.
341
Adems, debe tenerse presente que el art. 1.6 del Cdigo Civil espaol al
sealar que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico, alude a
la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo.
254
del cambio. Lo decisivo no es determinar si la variacin de criterio

se considera nimia o importante, sino si su aplicacin retroactiva
conculca la seguridad jurdica o no.
19. Sin embargo, la tesis que propone extender la prohibicin de
retroactividad penal a las variaciones jurisprudenciales desfavorables
no ha encontrado respaldo en la jurisprudencia de los tribunales
espaoles.342 El Tribunal Supremo se ha encargado de manifestar
que el principio de irretroactividad es aplicable slo a la ley y no a
la jurisprudencia. As, por ejemplo, en su sentencia de 11 de mayo
de 1994, ponente Enrique Bacigalupo Zapater, declar que:
...se debe recordar que el principio de legalidad (art. 25.1 CE)
no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de
las leyes. [...] La aplicacin de la ley vigente en el momento del
hecho [...] es lo garantizado por la prohibicin de retroactividad
de las leyes. Por lo dems, los cambios jurisprudenciales no vulneran el art. 24 CE cuando son razonados y fundamentados...
(fundamento jurdico 8).343
Por otro lado, en su sentencia de 2 de julio de 1994, ponente
Ramn Montero Fernndez-Cid, seal que:
...nunca cabe aplicar, en el riguroso sentido del trmino, el
artculo 24 del Cdigo Penal a un cambio interpretativo derivado de la jurisprudencia. La retroactividad comporta siempre,
de un lado, la existencia de dos normas y, de otro, su sucesin
en el tiempo; y el rgano jurisdiccional, al que se encomienda
una simple aplicacin de la norma en los artculos 117 de la CE
y 2.1 de la LOPJ, cuando elige la norma aplicable dentro de tal
sucesin temporal, no compara una norma legal con un criterio
jurisprudencial, sino que elige, dentro de tal pluralidad normativa,
la que estima ms beneficiosa para el reo. Lo que, obviamente,
no es nunca trasladable a la interpretacin jurisprudencial de las
normas, pues la jurisprudencia nunca puede cambiar su sentido,
al no ser y mucho menos en materia penal fuente jurdica creativa. Si se aplica una norma en el momento del enjuiciamiento
mediante una determinada interpretacin modulada por los
342
En Italia, la situacin es similar. Pero en una sentencia de 14 de febrero
de 1994, la Corte di Cassazione admiti la imposibilidad de aplicar una orientacin
jurisprudencial ms severa, en materia penal, a un hecho realizado antes de su
advenimiento. Cfr. VINCIGUERRA, Diritto penale italiano, vol. I, cit., p. 334.
343
RJ 1994\3687.
255
criterios establecidos en el artculo 3.1 del Cdigo Civil distinta

a la anteriormente establecida jurisprudencialmente, tal aplicacin no se verifica retroactivamente, sino a travs de un cambio
jurisprudencial precisado segn se explic de razonamiento
o motivacin... (fundamento jurdico 2).344
Y en un auto de 12 de noviembre de 1997, ponente Jos Augusto
de Vega Ruiz, reiter que:
...el principio de legalidad no garantiza la irretroactividad de la
jurisprudencia, sino de las leyes, por lo que no resulta prohibida
la aplicacin de criterios desfavorables derivados de cambios
jurisprudenciales razonados y fundamentados... (fundamento
jurdico nico).345
Esto lo volvi a repetir en su auto de 14 de octubre de 1998,
ponente Cndido Conde-Pumpido Tourn (fundamento jurdico nico)346 y en sus sentencias de 20 de marzo de 1998, ponente
Jos Jimnez Villarejo (fundamento jurdico 1),347 de 20 de marzo
de 1998, ponente Cndido Conde-Pumpido Tourn (fundamento
jurdico nico)348 y de 13 de abril de 1998, ponente Adolfo Prego
de Oliver y Tolivar (fundamento jurdico 3).349 Por otra parte, el
Tribunal Constitucional, aludiendo a este tema, pero en su vinculacin con la igualdad ante la ley, manifest en su ATC 674/1988,
de 23 de mayo, que:
no es discriminatoria la desigualdad que deriva de un cambio
de orientacin jurisprudencial en la aplicacin de las normas
jurdicas por los rganos judiciales competentes, siempre que
dicho cambio se funde en una nueva interpretacin razonable y
no arbitraria de las mismas, ya que el derecho a la igualdad debe
cohonestarse con la exigencia de respeto a la independencia de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus funciones propias
y exclusivas, y no puede tener como efecto impedir cualquier
evolucin jurisprudencial (fundamento jurdico 2).
20. Como puede desprenderse del examen de la jurisprudencia extractada, el principio de irretroactividad de las variaciones
jurisprudenciales desfavorables al reo no parece ser algo ms que
344
345
346
347
348
349
RJ 1994\5562.
RJ 1997\8405.
RJ 1998\8560.
RJ 1998\2018.
RJ 1998\2020.
RJ 1998\4019.
256
un mero anhelo de un sector de la doctrina que no tiene visos de

convertirse en realidad, al menos a corto plazo. En consecuencia,
mantiene pleno valor la afirmacin de COBO DEL ROSAL / VIVES
ANTN, quienes sealan que sera conveniente que los tribunales
y la doctrina espaola reflexionasen profundamente sobre l [el
mecanismo de solucin del problema de la prohibicin de retroactividad de los cambios jurisprudenciales, que se acepta mayoritariamente, consistente en acudir al error de prohibicin], con el
fin de hallarle la solucin ms acorde con la seguridad jurdica.350
Sin embargo, no debe cundir el pesimismo. Creemos que, tarde
o temprano, se llegar a aceptar la irretroactividad de las modificaciones jurisprudenciales perjudiciales. Un indicio de que esto
ocurrir se encuentra en el Corpus Juris para la proteccin penal
de los intereses financieros de la Unin Europea, en su versin del
ao 2000 acordada en Florencia. Dentro de sus principios rectores,
al regularse lo relativo al principio de legalidad, se ha dispuesto que
los cambios interpretativos no sern admisibles cuando no hubieran sido razonablemente previsibles.351 Esto es distinto del criterio
tradicional de la jurisprudencia espaola, que pone el acento en
la exigencia de razonabilidad del cambio interpretativo. El Corpus
Juris va ms all y exige previsibilidad tambin razonable de dicho
cambio. Esta exigencia no significa la irretroactividad de la variacin
jurisprudencial, pero se acerca bastante a ella, porque la idea de
previsibilidad apunta, precisamente, al fundamento del principio de
irretroactividad penal, es decir, a la seguridad jurdica.352 Si no fuera
previsible la calificacin juridica de sus actuaciones, las personas no
podran saber a qu atenerse en el mundo del derecho. Nos parece
que es ste un paso adelante en la direccin correcta.
350
nota 9.
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 203,
351
Cfr. DELMAS-MARTY / VERVAELE (eds.), Un derecho penal para Europa. Corpus

Juris 2000: un modelo para la proteccin penal de bienes jurdicos comunitarios (edicin a
cargo de Enrique Bacigalupo y Mara Luisa Silva Castao, Madrid, 2004), p. 21.
352
Lo reconoce RIONDATO, Legalit penale versus prevedibilit delle nuove
interpretazioni. Novit dal Corpus Juris 2000, en Rivista Trimestrale di Diritto Penale
dellEconomia, N 40, 2000-4, p. 972.
257

Oliver Retroactividad e Irretroactividad Ley Penal Cap 3

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Oliver Retroactividad e Irretroactividad Ley Penal Cap 3

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III.1.

JUSTIFICACIN DEL CAPTULO

GUILLERMO OLIVER CALDERN

tiene o puede tener directa relacin con el asunto de fondo; otras,

1. Lo primero que hay que tener en cuenta es que, desde un

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

1. No siempre se ha empleado la denominacin ley penal en blanco

MIR PUIG, Introduccin..., cit., pp. 40 y s.

GUILLERMO OLIVER CALDERN

camente, ha existido una evolucin de este concepto. Su hallazgo se

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

que el complemento se ubica en el mismo cuerpo legal, siendo esto

GUILLERMO OLIVER CALDERN

aludir a los casos en que la remisin a la normativa de complemento

1. Se afirma que el anlisis de los efectos en el tiempo de las

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

ficaciones desfavorables en las disposiciones que complementan a

As, CARNELUTTI, Retroattivit penale, cit., p. 98.

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irretroactividad en relacin al hecho delictivo y no se pueden hacer

BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 175. En el

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

6. En nuestra opinin, el hecho de que las modificaciones en

GUILLERMO OLIVER CALDERN

de la ley que prev como delito o falta ciertos comportamientos

1. Por oposicin a los llamados elementos descriptivos del tipo,

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

Cfr. BELING, Esquema de derecho penal. La doctrina del delito-tipo (traduccin de

GUILLERMO OLIVER CALDERN

debe apuntar, ms bien, al anlisis de los aspectos predominantes

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

de su contenido se precisa hacer una valoracin y acudir a las reglas

GUILLERMO OLIVER CALDERN

tos normativos referidos a una valoracin (o valorativos) y elementos

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

III.3.2. C AMBIOS EN LAS NORMAS A QUE REMITEN LOS ELEMENTOS

1. Las modificaciones que tienen lugar en las normas a que

GUILLERMO OLIVER CALDERN

nales en blanco y los elementos normativos no penales que completan

STS de 3 de febrero de 1998, ponente Jos Augusto de Vega Ruiz, RJ 1998\8180

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extrapenales, en tanto que en otros se impone una interpretacin

GUILLERMO OLIVER CALDERN

de este tema se encuentra justificado, por varias razones. En primer

1. Se suele afirmar que el moderno derecho penal no slo se

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

2. Las medidas de seguridad, al igual que las penas, importan

GUILLERMO OLIVER CALDERN

A partir de entonces, las medidas de seguridad han operado en las

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

supuestos de cada una, o sea, peligrosidad criminal y culpabilidad,

GUILLERMO OLIVER CALDERN

Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit. (4 edicin alemana), p. 744.

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

aquellas que apuntan a la inocuizacin de la persona peligrosa, o

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del hecho de que apuntan a evitar la comisin de delitos futuros, que

As, MIR PUIG, Introduccin..., cit., pp. 23 y ss.

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

ha afirmado respecto de las medidas de seguridad predelictuales,84

1. Los cambios que experimenta la regulacin de las medidas de

GUILLERMO OLIVER CALDERN

RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad..., cit., p. 892. En el mismo sentido, JORGE

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