TEMA 1.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. El concepto de Derecho Administrativo
Para establecer una definicin de Derecho Administrativo, estableceremos como punto
de partida la definicin de ZANOBINI:
El Derecho administrativo es aquella parte del Derecho pblico que tiene por objeto la
organizacin, los medios y las formas de la actividad de las administraciones pblicas
y las consiguientes relaciones jurdicas entre aquellas y otros sujetos
Las normas administrativas tienen como destinatario a una Administracin Pblica de
forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia. Pero esto no supone que
las administraciones pblicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurdicas
reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una
determinada normativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o
presuponga, en todo caso, su aplicacin a un determinado sujeto.

Las normas de derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y

contratos afectan a todos los sujetos jurdicos en general, sean personas fsicas o
jurdicas o administraciones pblicas.
Las normas del Derecho civil presuponen que sus destinatarios sean personas
fsicas.
En el Derecho mercantil, las normas estn destinadas a determinados sujetos en
tanto que comerciantes.
O en el Derecho laboral, concebido como un Derecho por y para los
trabajadores.
Y en definitiva con el Derecho administrativo, como Derecho de las
Administraciones Pblicas, porque las normas de unos y otros presuponen que
en la clase de relaciones que regulan intervendrn necesariamente esas
categoras de sujetos.

En este sentido, es posible decir que el Derecho administrativo es un Derecho

estatutario, el Derecho de las Administraciones Pblicas.
La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una
Administracin Pblica admite diversas variedades:

Norma con destinatario nico y preferente a la Administracin Pblica cuya

efectividad y aplicacin no reclama la presencia de otro sujeto.
Normas administrativas destinadas a ser cumplidas por la Administracin pero
que su aplicacin no se concibe sin la simultanea presencia de los
administrados o ciudadanos (p.ej. contribuyentes, contratos administrativos,
expropiacin forzosa etc.).
Normas cuyos destinatarios ms directos son los particulares o administrados,
pero suponen la presencia vigilante de la Administracin como garante de su
efectividad. Es decir, la Administracin es la responsable de que los particulares
las cumplan, atribuyndole una potestad sancionadora o arbitral.

2. Derecho administrativo, Derecho pblico y Derecho garantizador.

La norma administrativa est destinada de una manera u otra a una Administracin
Pblica, por lo que es evidente que esta es una norma de Derecho pblico.
La dualidad de Derecho pblico-Derecho privado sigue teniendo una indudable
virtualidad para la caracterizacin del Derecho administrativo, siempre y cuando no se
entienda el Derecho pblico como conjunto de normas aplicables solo al Estado o a las
administraciones pblicas y el Derecho privado como nicamente aplicable a los
particulares.
3. El concepto de Administracin Pblica y su relativa extensin a la totalidad
de los poderes del Estado
De la definicin planteada de Derecho administrativo, surge el problema de conceptuar
el significado de Administraciones Pblicas.
Conceptualmente podramos decir que las administraciones pblicas son las
organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, ms las
estructuras orgnicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial.
Refirindose nicamente a las administraciones pblicas insertas en el Poder ejecutivo,
la Ley 29/1998 de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, las enumera en su art.
1.2:
Se entender a estos efectos por Administraciones Pblicas:
a)
b)
c)
d)

La Administracin General del Estado

La Administracin de las Comunidades Autnomas
Las Entidades que integran la Administracin local
Las Entidades de Derecho pblico que sean dependientes o estn vinculadas al
Estado, las Comunidades Autnomas o las Entidades locales.

Se integran pues, en la nocin de Administracin Pblica:

La Administracin del Estado que bajo la dependencia del Gobierno integra a

este y los diversos Ministerios, Secretaras del Estado, Subsecretarias,
Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados. Su
sede es Madrid y su organizacin perifrica se despliega por todo el territorio
nacional (Delegaciones del Gobierno en las CCAA y subdelegaciones en las
provincias).
Las Comunidades Autnomas gobernadas por las conserjeras y dems
organismos dependientes de estas, establecidos de ordinario en la capital de cada
CCAA as como en el territorio.
Entidades locales concepto que comprende tanto a las Provincias, gobernadas
por las Diputaciones provinciales como a los municipios a cargo del
ayuntamiento.

De cada una de las administraciones anteriores (denominadas administraciones

territoriales, ya que cuentan con una poblacin y un territorio definido) dependen los

entes instrumentales o especializados que responden a la tcnica de la descentralizacin

funcional.
Los entes instrumentales o especializados son un conjunto de organizaciones pblicas
con personalidad jurdica propia, a las que se encomienda la gestin de un servicio o
funcin especfica con el objetivo de una mayor eficacia en la gestin administrativa.
Estos entes instrumentales creados por y siempre dependientes de una administracin
territorial, forman parte de un conjunto heterogneo debido a que el rgimen jurdico de
los creados por el Estado no es el mismo que aplican las CCAA ni las que rigen para los
creados por los Entes locales.
Es posible agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en funcin de sus
caractersticas bsicas:
1) El primer grupo, el ms numeroso, est constituido por aquellas Entidades con
personalidad propia y rgimen jurdico pblico, a las que de manera ordinaria se
designan como Organismos autnomos.
2) El segundo grupo est constituido por aquellas organizaciones a las que se ha
disfrazado de sociedad mercantil (generalmente annima) de capital
ntegramente pblico del ente territorial que las ha creado y sujetas a un rgimen
jurdico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que le unen al ente
matriz (igual para las fundaciones pblicas)
3) Un tercer grupo denominado como entes pblicos empresariales o agencias
cuyo rgimen no es ni pblico ni privado del todo, pero en sus relaciones con
terceros se rigen por el derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes
reguladoras someten expresamente al derecho pblico.
Especial relieve han alcanzado las denominadas administraciones independientes que, a
diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonoma,
caracterizado, sobre todo, por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir
libremente a los titulares de sus rganos directivos durante un determinado plazo.
Por ltimo, fuera de las administraciones pblicas, que ni son territoriales ni dependen
de estas, se sitan los entes corporativos que estn al servicio de la auto-gobernacin de
determinadas profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados (p.ej.
Cmaras de Comercio, colegios profesionales).
Ha existido dificultades para configurar como Administracin Pblica a las
organizaciones burocrticas que sirven de soporte logstico a los poderes pblicos
distintos de los gobiernos de las administraciones territoriales (Cortes Generales,
Parlamentos autonmicos, TC, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de
Cuentas). En estos poderes pblicos la funcin especfica que constituye su razn de ser
no se rige por el Derecho Administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o
parlamentario, o por las normas orgnicas propias de cada uno de dichos poderes, pues
en ellos, el Estado no acta normalmente como Administracin Pblica, sino como
creador de Derecho o garante del mismo.
Sin embargo, el Estado se manifiesta tambin a travs de esos poderes pblicos como
sujeto de Derecho cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente
administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio

o gestionando su personal de apoyo. Toda esa actividad accesoria que no constituye

propiamente la funcin especfica que les ha sido atribuida por la CE, pero que es
absolutamente necesaria para la realizacin de sus cometidos constitucionales, se rige
por el Derecho administrativo.
4. La Administracin y el poder Legislativo
La Administracin es, desde luego, un sujeto de Derecho, una persona jurdica, un
destinatario de las normas y por ello judicialmente responsable, pero la Administracin
es, adems, un rgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes
materialmente anlogos a los que se atribuyen a los legisladores y jueces. La
Administracin tiene diversas caras, y desde luego una de naturaleza legislativa que
crecido en forma importante en los ltimos aos.
Mientras que en los orgenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la
Administracin eran muy limitados, poco a poco, por unos u otros motivos, la
Administracin ir adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la funcin
legislativa.
Amparada en las leyes de plenos poderes, en las tcnicas de la delegacin legislativa 1,
de la deslegalizacin de materias y de los decretos-leyes, o en una supuesta potestad
reglamentaria autnoma, el Gobierno convertir al Parlamento en sumiso espectador de
su produccin normativa.
5. La Administracin y los Jueces
Las relaciones de la Administracin con el Poder Judicial han evolucionado de forma
inversa a la que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posicin de la
Administracin frente a los jueces era mucho ms fuerte en los orgenes del
constitucionalismo que ahora.
Podemos distinguir pues, entre dos etapas plenamente diferenciadas: la de prepotencia
administrativa originaria y, la actual, de prepotencia judicial.
A) Las tradicionales defensas de la Administracin frente a los Jueces
Pese a que la Administracin ostenta todava importantes poderes cuasi judiciales
(potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisin ejecutoria para la efectividad y
ejecucin forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de
prepotencia y temor a los jueces que se manifestaron en los orgenes del
constitucionalismo y durante el siglo XIX.
As pues, el principio de independencia del ejecutivo respecto del poder judicial se
sustentar, adems de la prohibicin expresa de mezclarse directa o indirectamente en
asuntos peculiares de la Administracin del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de
carcter general acerca de la aplicacin o interpretacin de las leyes (art. 4 LOPJ de
1870), en las siguientes tcnicas:

1 La deslegalizacin legislativa es el proceso de retirar determinadas materias de la potestad de

reserva de ley, o lo que es lo mismo, que puedan ser atendidas por un Reglamento

1) Lo ms relevante, la creacin de una Jurisdiccin o fuero espacial: La

Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
2) La separacin se asegur con una decidida proteccin de los funcionarios frente
a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intentaban ante
los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio de sus
cargos, de modo que los jueces no podan encausar a los funcionarios sin una
autorizacin administrativa previa.
3) La independencia de la Administracin respecto de los Tribunales se garantiz,
positivamente, haciendo que la Administracin no tuviera necesidad de los
Tribunales para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se
alcanza con el reconocimiento de poderes cuasi judiciales a los propios rganos
de la Administracin. En este sentido, la jurisprudencia que elabora la
Jurisdiccin Administrativa durante el siglo XIX y diversas leyes y normas
reglamentarias van a reconocer que los actos administrativos ostentan una
presuncin de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden
llevarse directamente a ejecucin sobre los particulares por la propia
Administracin a modo de sentencias provisionales sin que su efectividad se
paralice por la interposicin de recursos.
4) Por ltimo, y es una de las peculiaridades ms importantes del Derecho
administrativo espaol, de un potente y directo poder sancionador e todos los
campos de intervencin administrativa (actualmente, art. 25 CE).

B) La formal sumisin de la Administracin a los Tribunales

La situacin anterior comenz a variar con anterioridad incluso a la CE 1978. En primer
lugar, a partir de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956: esta
deja de ser una jurisdiccin especial, un fuero de la Administracin, para pasar a
integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional ms, el ContenciosoAdministrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial. La Administracin es
juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional
distinto del civil. Adems, otros privilegios de la Administracin quedaron tambin por
el camino.
Sin embargo, otros vestigios de la vieja prepotencia administrativa siguen en vigor,
como la prohibicin de ejercitar interdictos contra la Administracin (art. 105 Ley
39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Comn de las
Administraciones Pblicas, No se admitirn a trmite acciones posesorias contra las
actuaciones de los rganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de
acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Y, sobre todo, permanecen
inalterables en la Administracin importantes poderes de naturaleza judicial:
1) Subsiste el privilegio de decisin ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial
en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones
posesorias a travs de procedimientos administrativos.
2) La CE de 1978 ha permitido a la Administracin legitimar su discutible poder
sancionador. Ahora en virtud de la cita y regulacin que del mismo hacen los art.
25 y 45.3 CE, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional.

3) La Administracin puede dejar sin efecto las sentencias que les afectan (arts. 103
y ss. Ley Jurisdiccin Contencioso-Administrativa 1956, a la que ha sustituido la
presenta Ley de 1998), sustituyendo el cumplimiento especfico por el de
equivalencia, es decir, expropiando mediante indemnizacin al particular
afectado los contenidos favorables de la sentencia.
4) El poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia
penal a travs de indultos particulares.
En definitiva, si bien es cierto que la Administracin, o se prefiere, el conjunto de las
administraciones pblicas son sujetos de Derecho, dotados de personalidad como otras
personas fsicas y jurdicas, y segn esa condicin, actan sujetndose a su propio
Derecho (esto es, al Derecho Administrativo, y si le conviene, tambin con arreglo al
Derecho privado), no es menos cierto que son tambin poderes pblicos dotados de
potestades normativas y judiciales que les posibilitarn imponer siempre su voluntad a
los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el art.
106.1 CE los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa, as como el sometimiento de esta a los fines que la justifica.
6. El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado (la
huida del Derecho administrativo)
La existencia de un rgimen de Derecho administrativo, es decir, de unas normas
especficamente destinadas a regir la organizacin y las relaciones de las
administraciones pblicas con los administrados de un orden jurisdiccional propio no es
obstculo, para que en determinado tipo de relaciones las Administraciones Pblicas se
sujeten al Derecho privado y someta los litigios que originen esas relaciones privadas a
los jueces y Tribunales Civiles. El problema est, pues, en determinar cuando el
Derecho propio o estamental es inexcusable y cuando puede encontrar una alternativa
de rgimen jurdico privado.
Desde el siglo XIX la sujecin de las administraciones pblicas al Derecho privado y a
la Jurisdiccin civil se ve como una excepcin a la Jurisdiccin Administrativa. Ya en el
siglo XX la aplicacin del Derecho privado se entiende adems como una posibilidad
para la realizacin de actividades industriales y comerciales.
Despus, la aplicacin del Derecho privado se llev ms lejos: como sistema
generalizado para la gestin de funciones o servicios pblicos o la contratacin de obras
pblicas, justificando esa utilizacin en la mayor eficacia de este.
As, las administraciones pblicas, en el campo de la organizacin y de la contratacin
obtuvieron, a travs de frmulas previstas en las leyes generales (Ley General
Presupuestaria y equivalentes de las CCAA) o por medio de leyes singulares, la
posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades pblicas, incluso fundaciones
pblicas, que sujetaban su actividad al Derecho privado, huyendo de esta forma de su
propio Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco dctil y eficaz por sus
excesivas suspicacias y controles. La aplicacin del Derecho privado dej de ser
marginal para convertirse en una alternativa orgnica de la normal actividad
administrativa. Sobre esta huida del Derecho administrativo debe advertirse que es
dudosamente constitucional, que muy frecuentemente, constituye un fraude al Derecho

comunitario y que, no es ms eficaz, aunque s un terreno ms abonado para la

corrupcin.
Por ello, en el fondo, la huida al Derecho privado de las administraciones pblicas es la
huida de todo Derecho y de toda jurisdiccin, en suma, de todo control.