Sie sind auf Seite 1von 51

INTRODUCCIN

Es necesario el anlisis de las ciencias penales nos permite entrever la serie de


materias que conforman su contenido, algunas con un carcter eminentemente dogmtico y otras puramente tcnicas, pero al referir sus contenidos es preciso ubicar a la
parte de la ciencia encargada de efectuar la tarea de anlisis y sistematizacin de su
contenido, siendo la teora la encargada de aportar las explicaciones respectivas.
Al referir el trmino de teora, surge a la mente una serie de conocimientos
lgicamente

estructurados

que

tratan

de

explicar

determinados

fenmenos,

precisamente la teora es el rea del conocimiento que nos permite aprehender y


comprender en toda su extensin a los contenidos del delito. No obstante que con
cierta frecuencia escuchemos el reclamo de los postulantes en el sentido de que la
teora no vale, sino la prctica, es inconcuso que esta ltima no tiene mayor valor sino
cuando encuentra un fundamento en los postulados tericos que norman los diversos
procesos y trmites que se desarrollan en la prctica, adems de ser el fundamento y
direccin de la ley.
En efecto, existe una patente necesidad de supeditar precisamente el origen de las
leyes penales a la ciencia del derecho penal, en virtud de que cuando las reformas
legales no se hacen tomando como referencia a la dogmtica, entonces se traducen
en reformas que no tendern a facilitar la construccin jurdica para llevar una mayor
seguridad en la aplicacin del derecho, sino que sern reformas inconsultas con una
clara tendencia a engrosar la ley, disminuyendo la seguridad jurdica en la aplicacin
de sta.
De esta manera trataremos temas como tipo penal, entendida con la frmula que le
pertenece a la ley, y la tipicidad la adecuacin a dicha norma penal. Asimismo las
teoras que van a definir el tipo penal, tipicidad y antijuridicidad. De mismo modo
trataremos sobre las funciones de tipo penal, que se encuentra la funcin
seleccionadora, garanta, indiciaria, sistemtica y funcin motivadora.
Asimismo abordaremos la estructura de tipo y tipicidad, aspectos objetivos y
subjetivos, etc. En misma lnea se hablara de los elementos de tipo penal, que son:
elementos normativos, subjetivos, objetivos y elementos descriptivos. De igual modo
abordamos segn Pea Cabrera y dems autores sobre la clasificacin de los tipos,
que se encuentra segn su estructura, en ello estn tipo bsico y tipo derivativo; por la
relacin entre accin y objeto de accin, en ello se encuentra tipo de resultado y tipo

de mera actividad; por el menoscabo del objeto de la accin, dentro de ello se


encuentra tipos de lesin y tipos de peligro y este ltimo se clasifica en peligro
concreto y peligro abstracto; por las formas del comportamiento humano se
encuentran tipo de omisin y tipo de comisin, dentro del primero se encuentra
omisin simple u omisin propia y omisin impropia; por el nmero de bienes jurdicos
tenemos tipos simples y tipos compuestos; por la caracterstica que ostenta el agente
tenemos tres clasificaciones y entre ellos son: tipos comunes, tipo de sujeto cualificado
y tipos especiales impropios; tipos de propia mano y por ultimo delitos de encuentro.
Y terminando el presente trabajo trataremos sobre tipicidad y antijuridicidad,
diferencias de fundamento jurdico entre el tipo y tipicidad y la relacin de tipicidad y
antijuridicidad, asimismo conceptos de distincin y mejor esclarecimiento como: tpico,
atpico, tipificacin. Y por ltimo las causas de atipicidad que son: el error de tipo, obrar
por disposicin de la ley o en cumplimiento de un deber, el consentimiento, adecuacin
social de la conducta, conductas realizada sin dolo de afectar al bien jurdico, falta de
un elemento de tipo y delito putativo o error de prohibicin.

CAPITULO I

1. Antecedentes
El concepto de tipo nace en la era moderna en el ao 1906 con la teora expuesta por
BELING, conocida como Tatbestand (expresin alemana traducida generalmente
como hecho o supuesto de hecho tpico). Este autor seala que no hay delito sin
tipo, y concibe el tipo como el conjunto de caractersticas objetivas mediante las
cuales el legislador ha descrito categricamente aquellas conductas que han de ser
sancionadas
penalmente7. En la concepcin de BELING, la atribucin del delito a una
persona determinada tiene lugar en base a la realizacin del Tatbestand concurrente
en ella, siendo concebido el tipo como un modelo estrictamente objetivo al que
ningn elemento subjetivo podra pertenecer.1
En el ao 1930 BELING procede ha modificar su teora, incluyendo los conceptos de
tipo de delito o figura delictiva (Dliktypus) y la figura o esquema rector (Leitbild). Al
primero de ellos corresponden todas las descripciones internas y externas contenidas
en cada figura legal incluidos los elementos subjetivos-, mientras que el segundo se
trata de un esquema conceptual unificador de los distintos elementos del tipo de delito,
que por ser descriptivo y objetivo permite que afluyan en su tipo una parte objetiva
(antijuridicidad) y una subjetiva (culpabilidad); por ejemplo, en el caso del homicidio,
la figura o esquema rector solamente podr ser descrito como matar a un hombre.
Esta imagen puede as servir de modelo a una conducta humana y a acontecimientos
distintos de la conducta.2
Posteriormente,

gracias

la

dogmtica

neokantiana,

encabezada

por

MEZGER, se estableci la idea de que el tipo deba perder la neutralidad


valorativa,

lo

cual significaba que dejara de ser puramente objetivo, pudiendo

1 Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de obediencia debida en el


DerechoPenal peruano. Pontificia Universidad Catlica del Per

2 Concuerdan, Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho penal. Parte general,


p.242 y s; Folchi, Laimportancia de la tipicidad en Derecho penal, p.25; y Cury
Urza, Derecho penal. Parte general Tomo I, p.228.y

pertenecer a l todos los elementos que fundamentan la desvaloracin jurdica de la


respectiva clase de conducta, sean estos objetivos o subjetivos.3
Tipo penal es dable afirmar que consiste en la versin ms generalizada de la palabra
alemana tatbestand, con la que se alude a un conjunto de hechos dotndolos de una
significacin unitaria. El origen del concepto de tipo penal con su actual contenido
podemos situarlo a partir de Beling en la dogmtica penal alemana, poca en la que
dicho autor describe lo que antiguamente era el delito especfico en la totalidad de sus
elementos (incluido el dolo y la culpa), a travs de la tipicidad en sentido formal.4

2. Definicin actual de tipo y tipicidad


2.1.

tipo

En su concepcin actual, se entiende al tipo como una abstraccin concreta del


conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que debe contener un hecho
para poder ser sancionado penalmente, el mismo que se encontrar descrito en la
ley penal.5
El tipo penal' es la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador
en el supuesto de hecho de una norma. La tipicidad es la adecuacin de un hecho al
tipo penal. El tipo penal deja manifiesta en forma directa el principio de legalidad,
concretamente la garanta criminal -nullum crimen sine lege-.6
El tipo penal se identifica con el comportamiento-descrito por la ley, es decir con el
supuesto de hecho tpico del delito, es una categora puramente descriptiva y
valorativamente neutra. Que una accin es "tpica" o "adecuada a un tipo penal" quiere
decir que esa accin es la prohibida por la norma. Podemos afirmar que, el tipo penal
3 Al respecto, Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho penal. Parte general,
p.243.; Sarrulle, Dogmtica de la culpabilidad, p.35 y s.; Righi, La
culpabilidad en materia penal, p.80 y s.
4 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional
Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 91.
5 Concuerdan con esta definicin del tipo, Bramont- Arias Torres, en Libro
homenaje al profesor LusAlberto Bramont Arias, p.35 y s; Stratenwerth, Derecho
penal. Parte general I. El hecho punible, p.126 y

6 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general.
Pgina 166. Cuarta edicin 2008.
4

en un sentido estricto es la descripcin de la conducta prohibida por una ley. El tipo


penal

es

un

instrumento

legal,

lgicamente

necesario

de

naturaleza

predominantemente descriptiva que tiene por funcin la individualizacin de conductas


humanas penalmente relevantes por estar penalmente prohibidas-. El tipo pertenece a
la ley. El tipo penal se analiza dentro de la tipicidad, forma parte de ella; el tipo es la
frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta.7
En un orden social imperfecto en cuanto al propio ser, es necesario utilizar la coaccin
para poder asegurar la vigencia fctica de las normas. De ah, que el tipo penal
tambin ejerza una funcin "disuasoria". Sin duda, la teora del tipo penal desde una
visin "garantista" debe sujetar la interpretacin de la norma penal a partir de un
sentido restrictivo, evitando interpretaciones contra legem que supongan una
extensin arbitraria y antojadiza de la norma juridico-penal, que puedan incluso llegar
a una aplicacin normativa por analoga (in malam partem).8
El tipo consiste en la descripcin (legal) de los factores de la situacin de hecho que
interesan para el Derecho penal9. Esta palabra (tipicidad) designa la adecuacin,
subordinacin o encuadramiento objetivo de la accin ejecutada a la descripcin del
delito contenida en el texto legal, y representa la primera limitacin que experimenta
aquella para llegar a constituir delito10, esto quiere decir, que la tipicidad es el primer
filtro de valoracin dogmtica que debe someter a la conducta enjuiciada, a fin de
determinar si sta constituye o no en realidad un verdadero Injusto penal. 11 Segn
Pea cabrera el tipo legal esta en estricta relacin con el principio de Legalidad, el
mismo que debe ser muy riguroso y racional en su aplicacin.
Segn Cabrera la teora de los elementos negativos del tipo. Esta teora, en su versin
moderna, pertenece al tipo no slo de las circunstancias que fundamentan lo injusto de
una figura delictiva, sino tambin, como elementos negativos, la ausencia de
7 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general.
Pgina 167. Cuarta edicin 2008
8 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 214.
9Stratenwekth, G.: Derecho Penal

cit.. p. 126.

10Lauanut Glena, G.: Derecho Penal..., cit., p. 87.


11 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 215.
5

circunstancias que sirve de base a las causas de justificacin. Segn esta concepcin
el tipo implica siempre antijuridicidad porque slo hay autntico tipo penal completo
cuando no concurren causas de justificacin, y por eso es un "tipo total o global de
injusto.12 El tipo es.
Entonces, para algunos la ratio essendi de la antijuridicidad. Pea Cabrera dice.
Mediante el tipo, el legislador acota las formas de injusto que tienen relevancia para el
Derecho penal y en algunas ocasiones el fundamento de la antijuridicidad de la accin
yace en la misma ley penal, por tratarse de conductas que no estaban previamente
prohibidas en otros sectores del ordenamiento jurdico.13
Segn

Jos Hurtado Pozo la disposicin jurdico penal est compuesto por dos

partes: el precepto y la sancin. La primera contiene la descripcin de la accin


humana que el legislador declara punible. En este sentido restringido, se denomina
tipo legal a tal descripcin.14
En un sentido amplio, el tipo legal es concebido como el conjunto de todos los
presupuestos necesarios para aplicar una pena. Es decir todas las circunstancias
(antijuridicidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad), que caracterizan las
acciones punibles y que, por la tanto, fundamentan la consecuencia jurdica. El tipo
legal fue concebido como la mera descripcin objetiva de una conducta determinada,
ajena a todo juicio de valor jurdico.15

El tipo legal proporciona un indicio, una

presuncin juris tantum de que el acto es antijurdico.


La delimitacin de los comportamientos prohibidos o en su caso de observancia
obligatoria, se han delimitado en lo que conocemos como tipo penal, por lo que
Welzel, retomando las ideas de Beling, considera conveniente atribuirle la funcin de
describir en forma objetiva la ejecucin de una accin prohibida. el tipo penal
selecciona comportamientos humanos, los valora, a fin de servir de molde mltiple que

12 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 217
13 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 218
14 Jose Huetado Pozo. Manual de Derecho Penal parte general I. tercera
edicin jurdica Grijley 2005, pag 403.
15 Jose Huetado Pozo. Manual de Derecho Penal parte general I. tercera
edicin jurdica Grijley 2005, pag 405
6

aparte a las que no coinciden con sus figuras especficas, en tal virtud, slo la que
guarda congruencia exacta con alguna forma rene las caractersticas de ser tpica.16
Segn Plascencia Villanueva la postura iniciada por Beling respecto del tipo, podemos
escindirla en dos posiciones; la primera no distingue entre tipo legal y tipo del delito,
empleando ambos trminos con idntica significacin, por lo que el tipo era un
concepto neutral, ajeno a toda valoracin, por lo que comprender slo los elementos
objetivos.
La segunda deriva de la revisin de la teora en 1930, lo que le permiti distinguir entre
el tipo rector o tipo legal y el tipo del delito, que hasta entonces se empleaban como
sinnimos, el motivo determinante fue asegu- rar la necesaria congruencia entre el tipo
del injusto y el tipo de culpabilidad, cuya congruencia no se deduca con la necesidad
lgica en su construccin de 1906, es indudable que el carcter delictivo de una accin
no podra afirmarse, sino, a condicin de que el tipo de culpabilidad fuera congruente
con el tipo delictivo del injusto. 17
El tipo tiene diversos significados, uno de stos es el conjunto de los caracteres del
delito (generales o especiales, positivos o negativos, escritos o no escritos) descritos
en la ley, no como condiciones de penalidad sino como condiciones exteriores de
punibilidad, de entre las cuales el delito mismo permanece intocable. Segn
Plascencia Villanueva en el caso de Wolf, calific a su hallazgo como una verdad
penal y lo defini con una funcin de garanta al modo como lo hace el principio de
legalidad del delito: no hay delito sin tipo, en tal sentido, los tipos penales contendrn
descripciones de comportamientos antijurdicos. 18
Mientras que para Welzel, el tipo es una figura conceptual que describe mediante
conceptos, formas posibles de conducta humana, la norma prohbe la realizacin de
estas formas de conducta. El tipo es, por lo tanto, en primer lugar, accin tipificada por
la ley en una figura legal. El tipo no se limitar a la descripcin de un suceso objetivo,
perceptible por los sentidos, sino que engloba, tambin, a la voluntad dirigida a la

16 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional


Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 90.
17 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional
Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 91, 92.
18 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional
Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 92.
7

lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, lo cual permite establecer la idea en


torno a los elementos subjetivos caractersticos del tipo penal.19
Por otra parte, para Muoz Conde, el tipo es la descripcin de la conducta prohibida
que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Asimismo
considera que uno de los fines primordiales de los tipos penales es la tutela de bienes
jurdicos, siendo ese precisamente el fundamento y razn de su existencia, adems de
la apreciacin en torno a la punibilidad, la cual, ms que un elemento del tipo se
encuentra ligada como consecuencia de este a fin de otorgarle a las leyes penales su
caracterstica coercibilidad.20
En tanto para Baumann el tipo penal describe la conducta punible mediante una serie
de circunstancias de hecho y a la conducta descrita de este modo conecta la pena
como consecuencia jurdica.
Para Jescheck, segn el actual estado de la teora del delito, ha de partirse de que en
el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material
del injusto (sentido de prohibicin) de una clase de delito. Asimismo. El tipo, como
conjunto de los elementos de injusto caracterstico de una determinada clase de delito,
comprende todo lo tpico del sentido de prohibicin de la norma, no alcanzando las
causas de justificacin en sentido negativo. 21
Para Reyes Escanda, el tipo ha de entenderse como la descripcin abstracta que el
legislador hace de una conducta humana reprochable y punible. La abstraccin se
refiere al contenido general y amplio de la conducta normada para que dentro de su
marco quepa el singular y concreto comportamiento; la connotacin descriptiva
puntualiza el carcter preferentemente objetivo del tipo, y dcese preferentemente,
porque algunas veces aparecen en l referencias normativas y subjetivas.
Rafael Mrquez, despus de analizar la postura de Beling, considera que el tipo penal
se espiritualiza y viene a ser representacin conceptual que no debe confundirse con
su realizacin exterior; una categora sin contenido; un concepto puramente funcional
que slo ejerce una actividad orientadora; un libro de imgenes en las cuales las
19 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional
Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 93.
20 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional
Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 94.
21 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional Autnoma de
Mexico . tercera edicin 2004. Pag 94.
8

especies delictivas estn esquemtica y estilizada mente representadas; un concepto


troncal de orientacin metdica que domina el derecho penal en toda su extensin y
profundidad.
Olga Islas define al tipo penal en dos sentidos, en primer lugar como la figura
elaborada por el legislador, descriptiva de una clase de eventos antisociales, con un
contenido necesario y suficiente para garantizar la proteccin de uno o ms bienes
jurdicos.22
El tipo lo entendemos como la descripcin elaborada por el legislador de una conducta
lesiva o peligrosa de los intereses de la sociedad cuya concrecin trae aparejada una
determinada consecuencia jurdico penal. En tal virtud, si el tipo es una descripcin
legal resulta obvio ubicarlo en un nivel normativo.23
Segn Lic. Maria Del Carmne Rosales Zavala el tipo consiste en describir la conducta
que, de llevarse a cabo, sern acreedores de penalidad. Asimismo los tipos penales
en lo penal, solo incluyen conductas consideradas con el alto contenido de afectacin
ms prioritariamente que otros. Se nos informa que en el tipo esta la razn de ser la
antijuridicidad; o simplemente, que constituye un indicio vehemente de la
antijuridicidad.24
El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptivo; que tiene por funcin la individualizacin de
conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).
Asimismo el tipo es la frmula que pertenece a la ley.25

2.2.

tipicidad

22 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional Autnoma de


Mexico . tercera edicin 2004. Pag 96.

23 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional Autnoma de


Mexico . tercera edicin 2004. Pag 99.

24 Lic. Mara Del Carmne Rosales Zavala. Tesis, Estudios Dogmticos de los
Elementos del delito. Universidad Autnoma de Nuevo Len Facultad de
Derecho y Criminologa Divisin de estudios de posgrado noviembre 2004.
Pg.133.
25 Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edicin
jurdicas. Pg.371, 373
9

Se debe definir el de tipicidad, que es justamente aquel comportamiento que


coincide o se encuadra con el supuesto de hecho legalmente establecido en algn
13
tipo de delito . En consecuencia, para que una conducta sea tpica, y por ende
sancionada penalmente, es necesario que la parte objetiva y subjetiva de sta encaje
.
en la parte objetiva y subjetiva del tipo descrito en la ley 26
La tipicidad es la operacin mediante la cual un hecho que se ha producido en la
realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley
penal, es decir, se pasa de un hecho real -que ha sucedido- a una descripcin
abstracta y genrica - supuesto de hecho o tipo penal- de la ley.27
Tipicidad es el resultado de la verificacin de si la conducta y lo descrito en el tipo,
coinciden. A este proceso de verificacin se denomina juicio de tipicidad, que es un
proceso de imputacin donde el intrprete, to-mando como base al bien jurdico
protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido a lo contenido
en el tipo penal.28
La tipicidad es la coincidencia plena entre el hecho cometido con la descripcin
abstracta descrita en el tipo penal, que es presupuesto de pena.29
La tipicidad es "neutra" en cuanto slo es indiciara o juicio provisional de la
antijuridicidad. As. Luzn Pea, al sostener que (...) el tipo a diferencia de la
antijuridicidad, que supone desvaloracin de la conducta, es una categora puramente
descriptiva y valorativamente neutra, pues no implica todava valoracin negativa y
prohibicin de la conducta, y afirmar la tipicidad de una accin, como la de matar,
lesionar, privar de libertad o destruir una cosa, no significa ms que la constatacin de
que coincide con la descripcin legal de los preceptos de homicidio, lesiones,
detenciones o daos, pero de momento es una comprobacin valorativamente neutra,
ya que tal accin puede resultar no antijurdica.30

26 14 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, p.219 y s.


27 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Pgina 165. Cuarta edicin 2008.
28 PPT. Mag. Eufracio Ticona Zela. Teora de la Tipicidad.
29 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 215.
10

La tipicidad es indicio de la antijuridicidad. Es un primer escaln en orden a la


acreditacin de su contenido del injusto, mas no el fundamento principal de aqulla, es
slo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Segn Pea Cabrera, Para Mayer. La
tipicidad es el primero y ms importante indicio de la antijuridicidad de una conducta.31
La caracterstica de una adecuacin a un tipo legal constituye la tipicidad. La tipicidad
es considerada el fundamento real y de validez de la antijuridicidad y el delito como
un acto tpicamente antijurdico.32
Segn Ral Plascencia Villanueva especfica en el estudio de la tipicidad, como
certeramente subraya al profesor Franco Sodi cuando afirma que para madurar el
concepto de cuerpo del delito es muy til el estudio de la teora de la tipicidad ,

lo

cual resulta una cuestin de sistemtica, es decir, a fin de poder analizar el cuerpo del
delito es necesario partir de la descripcin elaborada por el legislador de un
determinado

comportamiento

consecuencia jurdico penal.

bajo

cuya

concrecin

puede

sobrevenir

una

33

La tipicidad, lo cual da lugar a que se le defina como la averiguacin que sobre una
conducta se efecta para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador,
siendo en concreto el resultado afirmativo de ese juicio.204 Lo cual podemos entender
como la adecuacin de los elementos y presupuestos del delito con los presupuestos y
elementos incluidos en el particular tipo penal incluido en la ley. 34
La evolucin por la que ha atravesado la categora de tipicidad puede ubicarse a decir
de Jimnez de Asa en tres fases:

30 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 217.
31 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 218.
32 Jose Huetado Pozo. Manual de Derecho Penal parte general I. tercera
edicin jurdica Grijley 2005, pag 407.
33 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional
Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 85.
34 Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacuional
Autnoma de Mexico . tercera edicin 2004. Pag 96.
11

a) La de independencia. En que la tipicidad tiene una funcin descriptiva, separada de


la antijuridicidad y de la culpabilidad, que parte de las propues- tas de Beling en 1906 y
su reformulacin en 1930.
b) El carcter indiciario. Propuesta por Mayer, transforma la tipicidad de mera
descripcin, ya que tiene el carcter de indicio de antijuridicidad, lo cual se cumple en
virtud de los elementos normativos.
c) La ratio essendi de la antijuridicidad. Representada por Mezger, la tipicidad se
transforma en algo ms profundo que la descripcin indiciaria de la antijuridicidad,
llegando a constituir su ratio essendi.
Segn Carlos Fontan Balestra la tipicidad es un elemento de todo delito, como una
abstraccin vlidos para todos los delitos. Lo mismo que la culpabilidad es un
elemento indispensable para que exista delito.35 Asimismo el tipo es la descripcin ( sin
que all se agote su funcin) y la tipicidad, es en cuanto el carcter del delito, se
emplea aqu como la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora
expresada la ley en cada especie de infraccin. Del mismo modo la tipicidad nos lleva
que la conducta humana ha de ser tpica, exigindose su adecuacin al tipo penal,
esto es, que puede ser subsumida en una de las descripciones de conductas
prohibidas que el legislador hace en el cdigo penal o en leyes penales especiales.
La tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar adecuada al
tipo penal, es decir, individualizada como prohibido por un tipo penal.36
2.3.Teora de adecuacin social y teora de la tipicidad Conglobante
2.3.1. Teora de la adecuacin social
Este es el caso de las conductas que, a pesar de que pueden ser subsumidas
dentro de un tipo penal, carecern de relevancia penal por encontrarse dentro del
marco de libertad de accin social permitido para toda persona18. Un ejemplo de esta
clase de conductas son los golpes en una pelea de box, los cuales pueden originar
daos corporales que se encuentran prohibidos por el tipo penal que sanciona las
lesiones, y que sin embargo no seran considerados como tpicos porque estas

35 Carlos Fontan Balestra. Derecho Penal Introduccin y Parte General.


Decimoquinta edicin. Pag 263.
36 Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edicin
jurdicas. Pg. 373.
12

lesiones se originan como consecuencia de una conducta adecuada o tolerada por la


sociedad.
Parece lgico pensar que no debera estar tipificado lo adecuado socialmente, vale
decir, los comportamientos
sociedad.

habitualmente

tolerados

y practicados

por

la

No obstante, muchas veces existe un desfase entre lo que las normas

penales prohben y lo que se considera adecuado. Este desfase podra llevar inclusive
a la derogacin de hecho la norma jurdica y a proponer su derogacin formal.
Mientras ello no suceda, MUOZ CONDE refiere que no puede admitirse que la
adecuacin social sea una causa de exclusin de la tipicidad, puesto que se trata de
una conducta atpica, lo cual quedar en evidencia luego de realizar una interpretacin
restrictiva de los tipos penales que son redactados con demasiada amplitud y que
extienden en demasa el mbito de prohibicin.37
Sin embargo, no existe acuerdo en la doctrina con respecto a la ubicacin de
la adecuacin social dentro de la teora del delito. As, se le ha llegado a entender
tambin como una causa de justificacin, supuesto de atipicidad, causa de
exculpacin, y hasta se ha planteado rechazarla.

2.3.1. Teora de la tipicidad conglobante


Esta teora es propuesta en Latinoamrica por ZAFFARONI. El autor sostiene que
la norma y el bien jurdico no pertenecen al tipo, sino que permanecen antepuestos a
l, lo que hace que tanto la afectacin del bien jurdico y la antinormatividad
sean caractersticas necesarias para la tipicidad de una conducta22. Conforme a
esto, una conducta, por el hecho de ser tpica, necesariamente ser tambin
anti normativa y deber afectar a un bien jurdico penalmente tutelado23. Es a partir
de lo dicho que este autor hace una distincin entre tipo legal y tipo penal. El primero
de ellos es una simple adecuacin formal al tipo que no implica la antinormatividad de
la conducta24. Es en el segundo de ellos donde el autor introduce su nocin de
tipicidad conglobante, al decir que el tipo penal resultar de la suma de la tipicidad
legal, la antinormatividad y la afectacin de bienes jurdicos, lo cual se logra
mediante

la

indagacin

del

alcance prohibitivo del tipo legal, no considerado

aisladamente, sino que conglobado con otras normas penales prohibitivas.


37 Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de obediencia debida en el
DerechoPenal peruano. Pontificia Universidad Catlica del Per

13

Este fundamento se explica mejor con su aplicacin para el cumplimiento de un deber.


ZAFFARONI pone el ejemplo del oficial de justicia que, con todos los recaudos de ley y
en cumplimiento de una orden judicial perfectamente formal y materialmente vlida,
procede a secuestrar un bien mueble totalmente ajeno. Dice que en este ejemplo,
pese a que la conducta se encuadra en una descripcin tpica (secuestrar un bien
ajeno), se realiza en cumplimiento de un deber, es decir que la norma prohibitiva se
encuentra limitada en su mbito de prohibicin por otra norma que, en este caso,
prohbe no hacer lo que el tipo que corresponde a la primera norma prohibitiva
describe (prohbe no cumplir con una orden lcita)26. El autor seala que el ejemplo
muestra que la conducta, pese a adecuarse a un tipo legal (secuestrar un bien ajeno)
no puede ser tpica cuando una norma distinta de la que el tipo legal expresa, prohbe
dejar de realizarla (si el oficial no cumple con la orden cometer el ilcito penal
de desobediencia), lo cual evidencia que se trata de un comportamiento que, debido
a que es no antinormativo y no afecta bienes jurdicos, debe ser considerado como
atpico.38

2.4.El tipo pertenece a la ley


Es en la ley donde hallamos los tipos penales; en la parte especial del cdigo penal y
en las leyes especiales. Dicho ms concretamente an, tipos son el que marate a
otro.39
Tipos son las frmulas legales mismas, de la especie de las que mencionamos, es
decir, las frmulas legales que nos sirven para individualizar la conducta que la ley
penal prohbe.
2.5.El tipo es lgicamente necesario
Popr que sin el tipo no podramos averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una
conducta que en la mayora de los casos resulta sin relevancia penal alguna.40
38 Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de obediencia debida en el
DerechoPenal peruano. Pontificia Universidad Catlica del Per

39 Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edicin


jurdicas. Pg.371.
40 Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edicin
jurdicas. Pg.371.
14

2.6.El tipo es predominantemente descriptivo


Porque los elementos descriptos son los ms importantes para individualizar una
conducta y, entre ellos de especial significacin es el verbo, que es precisamente la
palabra que sirve gramaticalmente para connotar una accin.
Los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos
que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de
los tipos penales.41
2.7.La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas que
son penalmente prohibidas.
De esta funcin depende la necesidad lgica del tipo, de la que nos hemos ocupado.

CAPITULO II
1. Funciones del tipo penal.
Las funciones del tipo penal las ms importantes se clasifican de la siguiente
manera segn Bramont Arias y Pea Cabrera y dems autores:
1.1. Funcin seleccionadora
Escoge determinadas conductas que ocurren en la sociedad -que considera ms
graves- y las plasma en las leyes penales. Esta es una de las manifestaciones del
carcter fragmentario y del principio de ultima ratio del derecho penal. Es aqu donde
se plasma un significado valorativo, definindolo Welzel como: "seleccin de los
hechos relevantes para el derecho penal. Por tanto, el tipo encierra un significado
valorativo propio y los hechos tpicos no son valorativamente neutros sino, penalmente
relevantes; esto no se produce porque sea anti normativo sino por una lesin o puesta
en peligro de un bien jurdico.
1.2.

Funcin de garanta

Una persona slo puede ser sancionada si su conducta est tipificada -sealada- en
un tipo penal. El tipo es siempre "tipo legal", slo la ley escrita es fuente del tipo. Slo
puede sancionarse un hecho cuando su punibilidad est legalmente -aplicacin del
41 Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edicin
jurdicas. Pg.371, 372.
15

principio de legalidad como un lmite al poder punitivo del Estado- determinada antes
de la comisin de l. Todo ciudadano debe, por tanto, tener la posibilidad, antes de
realizar un hecho, de saber si su accin es punible o no. El tipo selecciona conducas
merecedoras de pena. Su redaccin debe definir con claridad la conducta prohibida;
esto se logra utilizando el lenguaje promedio de la sociedad, con el cual se debe dictar
la ley. Se deben tratar de evitar en lo posible los elementos normativos -aquellos que
requieren algn tipo de valoracin- y dar preferencia a los elementos descriptivos. Las
descripciones deben ser de carcter genrico, recogiendo los caracteres comunes a
las conductas delictivas.
Contiene todos los presupuestos que, en principio , condicionan la aplicacin de una
pena, describe de forma objetiva y subjetiva la conducta que da lugar a la infraccin
normativa, conforme a un supuesto de hecho recogido de forma ideal por la norma,
que confrontado con la conducta da lugar a un juicio positivo de tipicidad.
La garanta del tipo penal, responde al Principio de Legalidad y al Principio de Reserva
de la ley. La existencia del delito se encuentra subordinada a la existencia de la norma
penal (nullum crimen sine lege), en cuanto a la descripcin del suceso que da
contenido a la norma jurdico-penal. Que debe haber estado expresada con
anterioridad a la conducta penalmente desvalorada, esto es, asegurar que slo sean
delito las conductas antijurdicas seleccionadas y descritas por la ley penal2''. El tipo
legal obedece, pues, al pensamiento de determinacin o por lo menos de
determinabilidad precisa de la descripcin del mbito situacional a que se refiere la
norma, de modo que quede totalmente claro al ciudadano qu es lo que se est
prohibiendo o mandado . Dicho de otro modo: el tipo cumple una funcin informadora
que se dirige a los ciudadanos, mejor dicho comunicativa, en cuanto tiene un puente
de comprensin bajo el directivo de conducta que pretende instituir a partir de las
funciones que la norma despliega materialmente, sealndoles con exactitud qu
conductas se encuentran "prohibidas" o "mandadas" por el derecho punitivo. De tal
modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el principal medio de coaccin
jurdica -la pena- sirve para motivar a todos los individuos que integran la comunidad a
abstenerse de realizar el comportamiento prohibido (prevencin general)- . En
definitiva se podra decir que se trata de una prevencin general cognoscitiva, que por
ello implica los principios garantistas propios a la tipicidad (slo se responde por
hechos, por hechos determinados, y en relacin a los cuales hay una norma previa). El
principio de legalidad exige al legislador que construya las convenciones penales en
base a hechos, de forma clara, precisa y exacta. En principio, se prohbe la

16

formulacin de tipos penales abiertos, donde peligrosamente se extiende la


interpretacin. 42
1.3.

Funcin indiciaria

La funcin dogmtica nos indica que la adecuacin perfecta de una conducta humana
en un tipo penal (juicio de tipicidad). No conlleva necesariamente a afirmar la
antijuridicidad penal del mismo. El anlisis de la antijuridicidad se remite a otro
anlisis, tanto objetivo como infraccin de la norma-material lesividad que entraa
hacia un bien jurdico protegido, as como el supuesto conflicto con otro bien jurdico
(causa de justificacin). Quienes afirman que el valor indiciarlo del tipo penal -como
ratio cognoscendi de la antijuridicidad- sostienen que podemos encontrar conductas
tpicas que no son antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de
justificacin, que determina que el comportamiento tpico es permitido por el
ordenamiento jurdico, contrariamente a los postulados dogmticos de los partidarios
de la teora de los elementos negativos del tipo, para quienes no existe diferencia
valorativa alguna entre la tipicidad y la antijuridicidad, por lo que la tipicidad es la ratio
esscndi de la antijuridicidad (MEZGER). AS. SAUKR. Al sealar que la tipicidad es la
antijuridicidad tipificada, por lo que concibe un tipo en sentido amplio.
En consecuencia, la tipicidad puede considerarse como presupuesto indiciario de la
antijuridicidad, no pudindose agotar el anlisis en este nivel dogmtico, al concebirse
que el Injusto penal debe pasar por todos los filtros componentes de la Teora del
Delito, funcin que se deriva de su naturaleza racional y garantista. Ahora bien, puede
en algunos casos, que la valoracin jurdico-penal a este nivel determine la sustraccin
de punicin de la conducta, pese a ser tpica y no estar autorizada jurdicamente, pues
muchas conductas a pesar de sobrepasar el riesgo permitido y de causar un estado de
lesin, son dejados de lado por su insignificancia antijurdica. Como bien escribe
STRATENWERTH, las acciones tpicas, sin duda, no son valorativamente neutras.
El tipo consiste en la descripcin general de acciones antijurdicas, ello permite la
seleccin inmediata entre los ilcitos punibles y los no punibles1"; lo que da lugar a un
juicio preliminar acerca del carcter antijurdico del hecho, como muchos autores
manifiestan. Se dice que se crea un indicio, una presuncin siempre refutable acerca
de la antijuridicidad, ya que se puede dar la existencia de lo que conocemos como las
causas de justificacin. Pero, como hemos dicho lneas arriba, la tipicidad luego de

42 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 218.
17

haberse aplicado sobre el tipo, adquiere un carcter esencial (ratio essendi) para la
antijuridicidad, pues de no existir sta no se podra continuar el anlisis del delito.43
1.4.

Funcin sistemtica

Es el tipo en sentido estricto, que describe la accin prohibida por la norma. El tipo
constituye una unidad compuesta por varios elementos, tanto objetivos como
subjetivos, que coinciden con el Error de Tipo. El autor debe conocer todos los
elementos descritos en el tipo objetivo para poder afirmar que ha obrado con dolo y
consecuentemente la tipicidad del delito doloso, sin necesidad -volvemos a reiterarque esta esfera cognoscitiva cubra tambin aquellos elementos comprendidos en las
circunstancias supresoras legales de punibilidad y fundamentadoras de punibilidad. al
adoptar nuestra posicin un tipo de corte "restrictivo". Por otro lado, la funcin
sistemtica se manifiesta en la coherencia que debe existir entre el tipo y la
antijuridicidad y, los dems niveles categoriales, coherencia que no debe entenderse,
en el sentido de que a partir del anlisis de dichos niveles se obtengan las mismas
inferencias, sino todo lo contrario, que cada uno de ellos importa una valoracin
particularmente distinta.
El tipo sistemtico (...). Se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos
respecto de los de la antijuridicidad, como anota BAOIALUPO. Si una accin es
contraria al orden jurdico bajo dos condiciones -infraccin de una norma (tipicidad) y
no-autorizacin de la misma por el orden jurdico (antijuridicidad)-, la delimitacin de
los elementos del tipo requiere excluir del concepto de ste a los elementos de la
antijuridicidad: la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad.44

1.5.

Funcin motivadora

El ordenamiento jurdico-penal, a travs de los diversos tipos penales que lo


comprenden, tienen por finalidad orientar el comportamiento de los ciudadanos a
abstenerse de cometer infracciones normativas, esto es, a fin de evitar la vulneracin
de preceptos prohibitivos o preceptos de mandato, interiorizando en la conciencia de
los ciudadanos la afirmacin del ordenamiento jurdico, como modelo a seguir en el
curso de sus diversas interrelaciones sociales, destinado en ltimo fin a la tutela de
43 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Cuarta edicin 2008 Pgina 171.
44 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag 220
18

bienes jurdicos importantes. Interiorizacin normativa que parte de una comprensin


intelectiva de los contenidos descritos en el tipo legal, en la medida, que la
determinacin conductiva antinormativa debe partir de un grado de racionalidad
normativa, que debe desprenderse de la claridad conceptual de los tipos penales y de
la posibilidad de cumplimiento del mandato en cuestin.
A partir de la informacin que se despliega comunicativamente en la norma, se
pretende motivar, determinar a todos para que se abstengan de cometerla, de adoptar
un modelo valioso de conducta conforme a la proteccin de los intereses objeto de
reconocimiento por la Ley Fundamental.
La finalidad de los tipos penales es motivar a las personas para que no cometan las
conductas sancionadas. El tipo responde a caracteres de la prevencin general
intimidatoria, es decir, se amenaza a toda la sociedad con imponer un mal -la pena- si
realizan ciertas conductas. Otros autores, en cambio, plantean la teora de la
prevencin general positiva, en la cual se trata de reforzar los valores de la sociedad
para su desarrollo armnico; el tipo resulta un instrumento para conseguir la paz
social.45

CAPITULO III
1.

Estructura de tipicidad
Segn Bramont Arias la tipicidad tiene dos aspectos:

1.1

aspecto objetivo (tipo objetivo)

Son las caractersticas que deben cumplirse en el mundo exterior. A estos se les llama
tipo objetivo. Aqu encontramos una diversidad de puntos a analizar, como son: el bien
jurdico, los sujetos, la relacin de causalidad, la imputacin objetiva, los elementos
descriptivos y los elementos normativos.
En la accin se danelementos exteriores (objetivos)

elementos subjetivos

que como tales transcurren en la conciencia del autor. Este aspecto subjetivo
constituye lo que llamamos tipo subjetivo.46
1.1.

Aspectos subjetivos (tipo subjetivo)

45 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte


general. Cuarta edicin 2008 Pgina 171.
46 Mag. Eufracio Ticona Zela. Teora de la tipicidad.
19

Hacen referencia a la actitud psicolgica del autor del delito. A estos se les llama tipo
subjetivo. Dentro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes
manifestaciones, tambin existen los elementos subjetivos del tipo y, se puede excluir
el dolo mediante el error de tipo -vencible e invencible-. Tambin pueden presentarse
las figuras preterintencionales (combinacin de dolo y culpa en los delitos cualificados
por el resultado).
1. estructura del tipo penal
Segn Bramont Arias la estructura son los siguientes:
3.1. Tipo objetivo
2.1.1. Bien jurdico
De acuerdo a la doctrina penal existen dos sentidos distintos, el primero se refiere al
bien jurdico en el sentido poltico-criminal (lege ferenda), lo que merece ser protegido
por el derecho penal; el segundo se refiere al sentido dogmtico (lege lata), se
establece en forma precisa cual es el bien que se protege. Es del segundo sentido del
cual nos ocuparemos.
El bien jurdico es el inters jurdicamente protegido, es aquello que la sociedad
establece como su fundamento bsico para lograr un desarrollo armnico y pacfico
(es un valor ideal de carcter inmaterial).47
El profesor Jescheck nos dice: "El bien jurdico ha de entenderse como un valor
abstracto y jurdicamente protegido del orden

social, en cuyo mantenimiento la

comunidad tiene un inters, y que puede atribuirse, como titular, a la persona individual
o a la colectividad".
El profesor Bustos Ramrez precepta que: "el bien jurdico es una frmula normativa
sinttica concreta de una relacin social determinada y dialctica". Es lo que en
abstracto un grupo humano reconoce como su eje y lo necesita para darle una
orientacin a su vida social, concretizndolo en una frmula normativa. El
ordenamiento lo nico que hace es fijar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de las
cuales la norma prohibitiva o de mandato selecciona un determinado mbito de ellas
(ej. se ha seleccionado la relacin matrimonial monogamia).48

47 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte


general. Cuarta edicin 2008 Pgina 173.
48 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Cuarta edicin 2008 Pgina 174.
20

2.1.2. Accin tpica


El finalismo tiene un criterio unitario acerca de la accin21, es inseparable el nivel
objetivo y subjetivo, por eso arabos se analizan en la tipicidad. Se plantea que todo
comportamiento humano tiene una finalidad.
La teora finalista se caracteriza por un concepto de accin basada en la direccin del
comportamiento del autor a un fin previamente fijado por ste. De esta manera, un
concepto causal de accin, que slo tiene en cuenta la produccin del resultado, se
opone al concepto final de accin, que tambin considera los fines perseguidos por el
autor.
La accin tpica es entendida entonces como el comportamiento humano -accin u
omisin- que se dirige a lograr una determinada finalidad. Esto constituye el ncleo del
tipo, generalmente es definido conforme al verbo rector ej. Matar, apoderarse, etc.49
2.1.3. Sujetos
En el tipo penal se manifiesta la presencia de tres sujetos e,i forma directa: el sujeto
activo y el sujeto pasivo -aquellos entre los que se ha producido el conflicto-, y el Juez
como representante del Poder Judicial encargado de aplicar la ley. El Juez se encarga
de juzgar al procesado, teniendo la potestad de absolverlo o condenarlo a una pena o
medida de segundad previamente establecida en el Cdigo Penal.
Puede darse casos en los que el Estado sea el agraviado, en delitos como falsificacin
de documentos, contra la administracin de justicia, trfico ilcito de drogas, etc., casos
en los que actuar a travs de un Procurador Pblico.
a. Sujeto Activo
Es el individuo que realiza la accin u omisin descrita por el tipo penal. Cabe hacer
una distincin con el trmino: "autor", calificacin que se le da al sujeto cuando se le
puede imputar el hecho como suyo luego de haberse desarrollado el proceso penal
respectivo.
b. Sujeto Pasivo
Es el individuo que recibe el comportamiento realizado por el sujeto activo. Puede
distinguirse entre: sujeto pasivo de la accin -persona que recibe en forma directa la
accin u omisin tpica realizada por el sujeto activo-; y el sujeto pasivo del delito es si
titular o portador del inters cuya esencia constituye la del delito, bien jurdico
protegido.
49 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general.
Cuarta edicin 2008 Pgina 177.

21

c.el juez (magistrado representante del poder judicial)


No es parte de la estructura del tipo, es consecuencia de la divisin de poderes segn
el cual se rige la Repblica. Aunque no es parte del tipo penal, cabe recalcar que es el
encargado de aplicar la sancin penal y la reparacin civil El Juez al aplicar el derecho
no lo hace en forma mecnica, si bien en un principio reciente se parti de la
prohibicin de que el Juez desarrollara una labor creadora, de que era posible aplicar
el derecho sin, por as decirlo, transformarlo, dejando tal cual, de que ello era posible a
travs de silogismos formales y neutros, de que el catlogo de cnones de la
interpretacin era cerrado y de que el derecho no presentaba lagunas. Ahora, en
nuestros tiempos nos hemos dado cuenta que el Juez al momento de aplicar la ley
tiene que interpretarla y, dado que toda interpretacin implica una interaccin entre el
sujeto intrprete y el objeto interpretado, podemos afirmar que el Juez desarrolla y
crea derecho en cada una de sus sentencias.50
2.1.4. Relacin de causalidad
El anlisis de la relacin de causalidad slo tiene sentido en los delitos de resultado,
es decir, aquellos en los que encontramos un lapso de tiempo entre el momento de la
accin y el resultado. Es justamente el anlisis de lo que sucedi en este lapso de
tiempo el que se denomina como nexo causal o relacin de causalidad.
a) teora de la equivalencia de condiciones
Para esta teora es causa toda condicin -sin importar su mayor o menor proximidad o
importancia- que ha intervenido o influenciado de una forma u otra en la produccin de
un resultado concreto.
Para esta teora todas las causas son equivalentes, no hay causa de mayor ni menor
valor que otra, de aqu entonces su nombre, equivalencia de condiciones.
Esta teora recibe crticas fundamentando si toda causa es equivalente, se podra dar
el regreso al infinito en busca de las causas de un hecho, as todos tendramos
responsabilidad penal. Es una teora demasiado amplia y no satisfactoria. Por ejemplo:
si "A" mata a "B" disparndole en la cabeza, fuesen responsables: "A" por haber
disparado, los padres de "A" por haberlo engendrado, la persona que le dio o le prest
el arma a "A", el que descubri la plvora y etc.

50 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte


general. Cuarta edicin 2008 Pgina 180, 181.
22

b) teora de casualidad adecuada


Al observarse las deficiencias de la teora de la equivalencia de condiciones, surgieron
nuevas teoras, con formulaciones ms restringidas y con el propsito de obtener
resultados ms reales. As apareci la teora de la causalidad adecuada, defendida por
A. Von Kries (1886 y 1889), segn la cual no toda condicin es causa, penalmente
hablando, sino aquella que segn la "experiencia general" , habitualmente, produce el
resultado; es decir, el comportamiento del sujeto para ser considerado causa debe ser
adecuado para producir el resultado. Una conducta es adecuada cuando una persona
normal colocada en la misma situacin hubiese podido prever que dicho resultado se
producira inevitablemente, de no ser as, no existira relacin de causalidad. Adems
de la previsibilidad, se exige que el sujeto no haya actuado con la diligencia debida.
Por ejemplo, si "A" le da de beber a "B" cicuta, de acuerdo a nuestra experiencia
sabemos que dicho txico produce graves daos orgnicos que pueden desembocar
en su muerte, por lo cual la accin de "A" es adecuada para producir el resultado, no
interesa para nada saber quin le dio el veneno a "A", ni quienes fueron sus padres,
cuestiones que si tomaba en cuenta la teora de la equivalencia de condiciones.

2.3.

Elementos del tipo penal

Al efectuar un anlisis de los elementos del tipo penal, resulta conveniente precisar
dentro de la postura terica en la cual nos encontramos, pues las variantes son muy
claras en cada una de ellas, as, por ejemplo: la idea de tipo penal con sus elementos
ha variado de sobremanera desde el descubrimiento realizado por Beling, cuando lo
analizaba desde el punto de vista eminentemente descriptivo, y por ende sus
elementos tenan tal caracterstica.
Posteriormente apareci la propuesta de Fischer sobre los elementos subjetivos del
tipo penal (1911), y los elementos normativos con Mayer en (1915), con lo que el tipo
logr contener elementos descriptivos, objetivos, subjetivos y normativos, siendo tal la
consideracin de la doctrina al respecto.
En relacin con los elementos del tipo, la doctrina actual no adopta una postura que
plenamente conteste en torno a stos, por lo que existen diversas variantes; as, existe
una distancia entre los autores defensores de la teora de la accin causal y los que
adoptan la teora final de la accin, derivado de su concepcin sobre el delito y los
elementos incluidos.

23

Los primeros identifican al delito con elementos tales como la accin, la antijuridicidad,
incluido el tipo y la culpabilidad, en tanto en los segundos separan al tipo de la
antijuridicidad y analizan a stos como dos elementos distintos del delito, amn de
estudiar por separado el delito omisivo, el delito de accin, el delito doloso y el delito
culposo, de donde se deriva una diversa sistemtica para el estudio de los elementos
del tipo.

Segn Ral Plascencia Villanueva hay cuatro elementos del tipo penal
2.2.1. Elementos normativos
Los elementos normativos son aquellos que requieren valoracin por parte del
intrprete o del juez que ha de aplicar la ley. Esta valoracin puede proceder de
diversas esferas y tener por base tanto a lo radicado en el mundo fsico como
perteneciente al mundo squico.
Juan del Rosal, penalista espaol ya comentado, los expone de la manera siguiente:
Elementos normativos o necesitados de complementacin.- Son todos aquellos en los
cuales el tribunal de justicia no se satisface con una simple constatacin de la
descripcin efectuada en la ley, sino que se ve obligado a realizar otra para concretar
ms de cerca la situacin del hecho. Aqu cabe distinguir: elementos puramente
cognoscitivos, en los que los tribunales valoran de acuerdo con datos empricos, y
elementos del tipo valorativo o necesitado de valoracin, en que el tribunal adopta una
actitud valorativa emocional.
Ejemplo: cosas muebles ajenas, en donde la ajenidad se ha de estable- cer teniendo
en cuenta las normas del derecho civil.217
Es decir, este tipo de elementos se refieren a hechos o circunstancias que slo pueden
pensarse e imaginarse bajo el presupuesto lgico de una norma, por lo que incluyen
los conceptos jurdicos propios, los conceptos referidos a valor y los conceptos
referidos al sentido.
Los elementos normativos, el juez, de manera expresa o tcita, requiere efectuar una
valoracin de los conceptos dados, por lo que recurre a los mtodos de interpretacin
de que dispone, se remite entonces a normas y padrones valorativos ajenos al tipo
penal, se refiere entonces a premisas que slo pueden ser imaginadas y pensadas

24

con el presupuesto lgico de una norma, por ejm: ajeno, veneno, crueldad, perjuicio
patrimonial.51
Bramont Arias cita a Gmez Bentez dice: "Los elementos norraativos ciel tipo son
aquellos conceptos aludidos en la descripcin tpica que requieren de una
complementacin valorativa de naturaleza jurdica o social. Es decir, que su significado
no se deduce directamente de juicios de experiencia, sino a travs de juicios de
valoracin jurdica o social. Por eso se dice que su naturaleza es estrictamente
normativa".
Para MKZGER, elemento normativo del tipo, son aquellas partes integrantes del tipo
legal que no hacen referencia simplemente a un supuesto de hecho dado, sino que
exigen del juez un juicio complementador valorativo. es decir que dan una valoracin
en blanco10. Dicho de otro modo: los elementos normativos evocan a determinados
conceptos que no pueden ser objeto de inteleccin de forma inmediata o automtica,
sino que necesitan para su real comprensin, de toda una labor interpretativa o mejor
dicho de "integracin valorativa" , que puede dar lugar a una referencia legal o en su
defecto meta jurdica. Por lo tanto podemos clasificar los elementos normativos en
"jurdicos" y "meta jurdicos".52
Hablamos de meta jurdicos cuando su concrecin conceptual debe ser llenada con
una serie de dispositivos legales, as como de Tratados Internacionales con rango de
ley (Art. 425). Ms compleja es an, la tarea de interpretar, de llenar de contenido
valorativos trminos, como: "obscenidad", "pornografa", "pudor", "carcter libidinoso",
etc., terminologas que son de difcil concepcin, fruto de su remisin irremediable a
esferas me jurdicas, propias de la moral, de la tica y a veces de la religin, que por
su carcter cambiante y relativo, desencadenan toda una confusin ideolgica y
valorativa en la persona del juzgador.53
Son conceptos jurdicos: documentos, y aquellos que requieren de una valoracin
emprico-cultural del autor: carcter obsceno. Para la comprensin de estos trminos
no ser suficiente una simple percepcin de los mismos, sino que necesitarn de una
51 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Cuarta edicin 2008 Pgina 192.
52 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pag224.
53 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. pg. 224.
25

valoracin que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento


jurdico: funcionario pblico, carcter obsceno, pornografa, procedimiento de
insolvencia, bien mueble, etc.54

2.2.2. Elementos subjetivos


La parte subjetiva del tipo se haya constituida siempre por la voluntad, dirigida al
resultado (en los delitos dolosos de resultado), o bien, a una sola conducta (en los
delitos imprudentes y en los de mera actividad), y a veces por especiales elementos
subjetivos.220 Por lo que los elementos subjetivos pertenecern al mundo squico del
agente o de un tercero, en tal virtud, los identificaramos a nivel de intangibles,
inmateriales, pero perceptibles por medio de los sentidos.55
Para algunos autores, los elementos subjetivos deben sealarse como aquellos en los
cuales se requiera que el sujeto activo se hallare investido de especiales condiciones,
se aluda a determinadas singularidades relativas a la accin o al resultado, a las
condiciones subjetivas requeridas en el sujeto activo, se refieran a alguna otra
caracterstica de esta ndole presente de la accin o del resultado.56
Tambin pueden sumarse al catlogo de elementos subjetivos ciertos contenidos
interiores que deben demostrarse con una naturaleza intelectual o cognoscitiva, como
el hecho de saber que se mata al ascendiente descendiente o cnyuge; de naturaleza
afectiva, como el estado de emocin violenta o de naturaleza volitiva cuando se refiere
a una direccin intencional, como las miras deshonestas en el rapto.57
En resumen, los elementos subjetivos son las especiales cualidades internas,
intelectuales o intangibles que exige el tipo penal al sujeto activo, en algunos casos de
necesaria presencia como es el caso de la voluntabilidad y la imputabilidad, y en otros
con un carcter variable siendo tal el caso del dolo o la culpa, y el animus en el sujeto
activo.
2.2.3. Elementos Objetivos
54 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 225.
55 Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho penal espaol, op. cit., p. 399.
56 Rosal, Juan del, Tratado de derecho penal espaol, op. cit., p. 782.
57 Arigabay Molina, Jos, Derecho penal, op. cit., p. 203.
26

La parte objetiva del tipo abarca el aspecto externo de la conducta. En los delitos de
resultado, es preciso adems que ste se produzca en trminos tales que pueda ser
imputado objetivamente a la conducta. En este sentido, el resultado se entiende como
un efecto separado de la conducta y posterior a ella.58
Los elementos objetivos podemos entenderlos como aquellos que proceden del
mundo externo perceptible por los sentidos, es decir tiene la caracterstica de ser
tangibles, externos, materiales, por lo que tambin podramos decir que son objetivos
los que representan cosas, hechos o situaciones del mundo circundante.59
Por lo que los elementos objetivos, sern las exigencias de ndole material, externo o
material previstas por el tipo penal.
2.2.4. Elementos descriptivos
Los elementos descriptivos estn formados por procesos que suceden en el mundo
real, u objetos que en l se encuentran, pero que difieren de los elementos objetivos,
los subjetivos y los normativos, por lo que en virtud de que pueden pertenecer al
mundo fsico y al squico, se acostumbra a distinguir entre:60
a) Elementos objetivo descriptivos, que proceden del mundo externo perceptible por
los sentidos. Ejemplo: inhumacin.
b) Elementos subjetivos descriptivos, pertenecientes al mundo squico de la gente
o de un tercero. Ejemplo: la finalidad de atentar contra su libertad sexual.61
En efecto, los elementos descriptivos podemos considerarlos conceptos tomados del
lenguaje cotidiano o de la terminologa jurdica que describen objetos del mundo real,
pero que necesariamente son susceptibles de una constatacin fctica, por lo que
pueden entenderse como descriptivos, aunque la precisin de su exacto contenido
requiera la referencia a una norma y manifiesten, as, un cierto grado de contenido
jurdico.62

Ejemplos:

Elementos

que

designan

objetos

del

mundo

exterior

aprehensibles por los sentidos (persona, matar, daar la salud, local cerrado).

58 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 212.
59 Arigabay Molina, Jos, Derecho penal, op. cit., p. 203.
60 Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho penal espaol, op. cit., p. 399.
61 Idem.
27

Objetos del mundo squico interior (codicia, nimo de enriquecimiento, nimo de


apropiacin).63
Son todos aquellos, cuyo significado puede ser comprendido sin necesidad de recurrir
a valoraciones interpretativas, pues ellas pertenecen al lenguaje comn y basta con su
sentido literal para llegar a su significado y en base a la experiencia o mediante el uso
de las facultades de percepcin, son aquellos que el autor puede conocer a travs de
sus sentidos, es decir, odo, tacto, vista, etc.64
Son pues aprehendidos intelectivamente de forma inmediata, sin necesidad de
someterlos a un juicio de valor. Son trminos del lenguaje comn que no necesitan ser
sometidos a una integracin valorativa, son elementos que describen procesos u
objetos

captables

sensorialmente

que

acompaan

la

accin,

diferentes

circunstancias como su relacin con personas o cosas, su vinculacin con el tiempo y


el espacio, la forma v modo de ejecucin y sus nexos con otras acciones.65
A decir de BUSTOS RAMKEZ. No revisten una mayor problematicidad dentro de un
tipo legal, salvo que en verdad cada vez son menos los elementos puramente
descriptivos, ya que siempre se da una determinada delimitacin normativa; as, por
ejemplo, en el caso ms simple, slo se puede hablar de hombre o mujer en el
homicidio desde que hay "persona", concepto que ya es totalmente valorativo e implica
decidir normativamente desde cundo se entiende que una persona ha nacido.66
Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definicin del tipo en forma
conclyeme, absoluta, con exclusin de la variable de valoracin judicial67l. Es por eso
que, nuestro Cdigo Penal usa trminos como: matar, sustraer, etc. Son conceptos
62 Para algunos autores los elementos descriptivos pueden ser entendidos como
los que el autor puedeconocer a travs de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, u
orlos, etctera; ejemplo: cosa mueble en el delito de hurto, vase Bacigalupo
Zapater, Enrique, Derecho penal, op. cit., pp. 164-165.

63 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, op. cit., vol. I, p. 350.
64 BAUGALUPO, E.; Lineamientos de la Teora del Delito, cit.. p. 39.
65 LASCANO (H). C.J.: El Ttix) Doloso de Comisin, cit.. ps. 266-267.
66 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 223.
67 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Cuarta edicin 2008 Pgina 192.
28

que pueden ser tomados por igual del lenguaje diario o de la terminologa jurdica, y
describen objetos del mundo real. Son susceptibles de una constatacin fctica.68

CAPITULO IV

1. clasificacin de los tipos

Segn Alonso Ral Pea Cabrera Freyre tenemos la siguiente clasificacin:


1.1.

Segn su Estructura

1.1.1. Tipo bsico


En ellos el legislador describe determinados modelos de conducta. Que por su
significancia con el orden social y jurdico, son seleccionados como intolerables,
insoportables y daosos por la sociedad, por lo que se procede a su criminalizacin
primaria de forma definitoria por parte del legislador, quien a partir de criterios
"racionales" decide qu comportamientos pasan a ser "prohibidos" e "imperativos"
para todo el conglomerado social. A partir de los tipos base se pueden derivar otras
figuras delictivas que presentan una estructura bsica convergente: homicidio,
lesiones, violacin a la libertad sexual, etc. En efecto, el legislador define determinados
modelos de conducta de lesin o de peligro para los bienes jurdicos, que aadidos a
determinados elementos modales o accidentales, dan lugar a tipos agravados o en su
defecto a tipos especiales, que no necesariamente implican una agravacin en la
penalidad, v.gr.. estafa con otras defraudaciones, defraudacin de rentas de aduanafalsedad material.
1.1.2. Tipo derivativo
Que adems de presentar la estructura bsica del tipo fuente. Contiene elementos
especiales diferenciados, revela determinadas particularidades en su estructuracin
tpica que le confiere una mayor desvaloracin o atenuacin de ser el caso. Son
elementos accidentales que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud (del injusto) o
al grado de reproche culpable atribuible al autor. Al tipo se le agrega un plus de
elementos que lo revisten de especificidad tpica, como: hurto agravado-hurto, robo
agravado-robo, homicidio simple-homicidio piadoso, etc.: en tal virtud, no pueden
68 Gmez Bentez., Jos Manuel.- "Teora Jurdica del Delito - Derecho Penal.
Pane General", Editorial CIVTAS S.A., Madnd, 1988, p. 193. Creus, Carlos.op. cit., p. 207.
29

concurrir ni ideal ni realmente, pues, lo que procede es un conflicto aparente de


normas.
1.2.Por la relacin entre accin y objeto de accin
1.2.1. Tipo de resultado
Son aquellos que para poder afirmar su configuracin tpica, necesitan de una real
afectacin a un bien jurdico protegido; en donde accin y resultado se encuentran
vinculados bajo una relacin de riesgo, y entre ambos existe, por lo general, una
delimitacin temporal separada en el tiempo y en el espacio. Por ello cabe
perfectamente tanto tentativa como frustracin. El resultado lesivo es consecuencia
directa de la accin u omisin que da lugar a la generacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado, esta relacin normativa supone la concrecin de la conducta prohibida
en la materializacin del resultado ocasionado. La conducta desplegada por el agente
debe desembocar necesariamente en un resultado lesivo de un bien jurdico protegido
por efecto de una relacin de riesgo e imputacin objetiva del resultado respecto a la
accin del agente. Ejemplos: homicidio doloso y culposo, lesiones, estafa, etc.
El resultado puede consistir en una lesin a un determinado objeto (...): este objeto se
denominar objeto de la accin y no debe confundirse con el bien jurdico: aun los
delitos que no son de resultado y que no son especficamente de lesin importan
siempre la lesin de un bien jurdico, aunque, por cierto, no requieran lesin de objeto
alguno. Y, naturalmente, un resultado no puede fundamentar el ilcito por s solo, sino
solamente en conexin con la conducta del autor.69
1.2.2.Tipo de mera actividad
En los delitos de mera conducta el tipo slo requiere de una determinada conducta,
activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aqulla4". No lo
integra ningn resultado exterior que vaya ms all de la realizacin de la accin del
hecho. La cumplimentacin del tipo se da ya con la propia actividad realizada por el
autor, descrita en el tipo legal. Los tipos penales de injuria y de calumnia5', no
requieren pues, para su realizacin tpica, la produccin de resultado alguno,
nicamente necesitan para su configuracin tpica, la conducta de proferir a otro un
juicio de valor negativo o la atribucin de una conducta delictiva, pero, su relevancia
tpica est condicionada a la aptitud de lesin que revele dicha conducta.

69 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit.. p. 144.


30

La sancin punitiva recae en una mera actividad del agente, es decir, el tipo se agota
en la realizacin de una accin, que si bien entraa un peligro potencial a un bien
jurdico, no necesita para su concrecin tpica, de resultado material alguno. No se
produce, entonces, modificacin del mundo exterior alguno. Delitos de omisin de
socorro, falso testimonio enjuicio, omisin de denuncia, omisin de asistencia
alimenticia, etc. en tal medida, no se acepta la admisin de la tentativa.
1.3.

Por el menoscabo del Objeto de la Accin

1.3.1. Tipos de Lesin


Para que se configure el tipo delictivo se requiere necesariamente que el objeto de
proteccin resulte efectivamente daado: lesiones, daos, etc; esto quiere decir, que la
afirmacin de la realizacin tpica presupone necesariamente la realizacin de un
riesgo no permitido que transforme materialmente el bien jurdico objeto de afectacin.
Lesin que debe significar la concrecin efectiva de la conducta riesgosa no permitida
generada por el autor, y no por otros riesgos, causados por las fuerzas naturales o por
la propia vctima. De tal forma que la "lesin" importa un menoscabo a las propiedades
del inters jurdico atacado, sin que esto importe una afectacin a la integridad
material del bien. Claro est, que algunos tipos de "peligro" pueden tambin producir
una lesin al bien jurdico tutelado, pero, en este caso, la anticipacin punitiva pone el
acento en la produccin de un foco de riesgo sin necesidad de que se produzca una
lesin y, esto fundamentalmente por razones de poltica criminal.
1.3.2. Tipos de Peligro
"Peligro" es. Por consiguiente, la existencia de circunstancias que precisaran o
habran precisado slo el agregado de otras condiciones parciales frecuentes para
producir la lesin, se manifiesta una alta probabilidad de que se produzca el
resultado de lesin para el bien jurdico. El peligro, como subraya GIMSBRNAT, no es
una modificacin daosa en el mundo exterior: es una amenaza de sta, cuya
presencia se establece sobre la base de un juicio de probabilidad que se elabora
intelectual- mente teniendo en cuenta los dos siguientes elementos: el primero, de
carcter material y positivo, consiste en la existencia (o en la creacin) en el mundo
exterior, de un foco de peligro; el segundo tiene un carcter especulativo, pero se
fundamenta en el dato, absolutamente real, de que la ausencia o la presencia de

31

medidas de precaucin hace ms o menos probable que el foco de peligro


desemboque en una lesin efectiva .70
No se requiere de la efectiva produccin de un dao en el bien objeto de proteccin,
sino es suficiente que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de
sufrir la lesin que se quiere evitar. La puesta en peligro debe producirse como
consecuencia de la accin desplegada por el agente. De este modo, el legislador
adelanta las barreras de proteccin del Derecho Penal, al considerar que dicha accin
entraa ya un peligro potencial de lesin a un bien jurdico protegido. Los tipos de
peligro se clasifican en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.
Ahora bien, los tipos de peligro se encuentran reservados para los delitos dolosos. En
cuanto la punibilidad del injusto imprudente est condicionada a la infraccin de una
norma de cuidado que genera la produccin de un resultado determinado, donde el
disvalor del resultado es el fundamento material de punicin de estos injustos. Aunque
en algunos casos, producto de la relevancia del bien jurdico, han adquirido esta
caracterizacin delictiva, sin que se llegue a su lesin para su consumacin, en el caso
del peculado culposo (Art. 387". 2do., ltimo prrafo), a veces suponen la tipificacin
de una actuacin peligrosa con dolo eventual en fase de tentativa.71
a.

Peligro Concreto

El peligro es concreto cuando existe un alto grado de probabilidad de la produccin de


un dao, o mejor dicho de lesin, segn las concretas circunstancias existentes desde
una valoracin, donde se verifique que en realidad el foco de riesgo generado por el
autor tena la aptitud suficiente para provocar un estado de lesin al bien jurdico
objeto de afectacin: (...) requieren que la accin produzca un resultado de concreto
peligro de lesin inmediata o prxima para algn bien jurdico (que estuvo prximo o a
punto de lesionarse)1*.
CUESTA PASTOR, distinguiendo los tipos de peligro concreto con los de peligro
abstracto, que en los primeros la Ley exige expresamente la creacin de una efectiva
situacin de peligro (resultado de peligro, la probabilidad de produccin efectiva de un
dao es inherente a una determinada accin), mientras que en los segundos no es
preciso que en el caso concreto la accin cree un peligro efectivo, por lo que estos
70 GIMBERNAT ORUEIC, Ennque: Causalidad, omisin e imprudencia. En:
Dogmtica Penal. Poltica Criminal y Criminologa en evolucin. Director:
Carlos Mara Romeo Casabona. cit.. p. 81.
71 LUZN PEA, D.M., cit.. p. 314.
32

ltimos slo seran delitos de riesgo en el sentido de que la razn de su castigo es que
normalmente suponen un peligro (que se entiende inherente a determinadas acciones)
.72.
Para Pea Cabrera en los delitos de peligro concreto el legislador ha determinado
normativamente el riesgo inherente para el bien jurdico, pero tomando en cuenta una
constatacin fctica, de que dicha accin "generadora del riesgo" posee la suficiente
aptitud para lesionar a dicho inters jurdico, la probabilidad de producir un resultado
es ya parte de una comprobacin de carcter general: mientras que en el caso de los
tipos de peligro abstracto, el riesgo es por no decirlo menos "artificial", producto de una
elaboracin normativa que no encuentra correlato de constatacin en el suceso
fctico. Por eso. Se dice con razn que en algunas oportunidades. la tipificacin de los
delitos de peligro abstracto responde en realidad a la penalizacin de meros injustos
administrativos.73 Ejemplo: tipo de peligro comn (Art. 273).

b.

Peligro Abstracto

En los tipos de peligro abstracto, ya no se trata en realidad de una anticipacin de


la consumacin, a un estadio previo de lesin -propio de los tipos de peligro
concreto- sino la definicin normativa de ciertos comportamientos socialmente
"peligrosos", cuya realizacin nicamente requieren de la verificacin de un
determinado estado en s "riesgoso" para la integridad de un bien jurdico; (...) es
en el dominio del peligro, en la capacidad del actuar humano de contener el riesgo
de su conducta, viene a centrarse lo injusto00. As, podemos decir que la cualidad
de la accin viene determinada "exante", bastando un peligro potencial, no
efectivo, susceptible de que se produzca01. En efecto, a fin de cautelar el respeto
al principio de lesividad, no basta pues la generacin de una conducta que segn
los parmetros normativos, importe su adecuacin tpica, sino que se debe
verificar ex ante que el peligro producido era apto para crear un verdadero foco de
peligro. De ah, que parte de la doctrina haya adoptado el trmino de "delito
presunto".

72 CUESTA PASTOR. P.: Delitos Obstculo ... cit., ps. 70-71.


73 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 228.
33

Cuando el tipo penal se reduce a describir una forma de comportamiento que


segn la experiencia general representa en s mismo un peligro para el objeto
protegido. Sin necesidad que el peligro se haya verificado. En suma, no se
requiere de una efectiva lesin o de una real puesta en peligro para poder afirmar
su existencia.Ejemplo: Arl. 274 (Conduccin de vehculo motorizado bajo estado de
ebriedad), Art. 279 (Tenencia ilegal de amias), etc.

1.4.Por las Formas Bsicas del Comportamiento Humano


1.4.1. Tipo de comisin
Cuando se infringe una lev penal prohibitiva, es decir, el directivo de conducta se dirige
al ciudadano, determinndolo o mejor dicho disuadindolo normativamente a no
realizar una determinada accin que puede lesionar o poner en peligro un bien objeto
de proteccin. Por consiguiente, los tipos penales de comisin dan lugar a la infraccin
de normas prohibitivas, de.no realizar los modelos de conducta valiosas que se
prescriben en las normas jurdico-penales; por lo general, las conductas previstas en
los tipos penales son susceptibles de realizacin tpica va "comisin". Ejemplo:
lesionar a una persona, apropiarse indebidamente de un bien, daar la propiedad
ajena, etc.74
1.4.2.Tipo de omisin
Los tipos penales de omisin, como veremos lneas adelante, tienen una naturaleza
estrictamente "normativa". Los comportamientos humanos que puedan dar lugar a una
lesin o a la puesta en peligro de un bien jurdico, pueden adquirir normativamente
estas dos variantes, sin que ello suponga que la omisin importa un menor disvalor del
injusto. Pues lo que en realidad importa para el juicio de imputacin: es la infraccin
del deber que diera lugar a la concrecin de un resultado tpico, al margen de que sea
producto de una accin o de vina omisin; claro est, que la determinacin de
resposibilidad penal en el segundo supuesto genera mayores dificultades. En ambos
casos puede producirse tambin el mismo resultado, como la muerte de un hombre,
producida por un disparo apuntado al objetivo, o. si no, por el hecho de que no se
conjur el peligro para la vida.
El fundamento de todo hecho de omisin (propio e impropio) es una "accin
esperada", que posibilita la aplicacin de todos los criterios vlidos para el hecho de
74 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 231
34

comisin al hecho de omisin07; a diferencia de lo que sucede en las normas


prohibitivas, en los hechos de omisin el autor omite realizar una accin destinada a
evitar la produccin de un resultado lesivo, la norma se dirige a la realizacin de una
conducta valiosa "positiva", para el bien jurdico objeto de tutela.75
Para los finalistas, siguiendo a AUMIN KAUFMANN, la omisin es la no accin con
posibilidad concreta de accin; es decir, la no realizacin de una accin finalista que el
autor poda realizar en la situacin concreta08. La "omisin" no es constitutiva de un
no hacer algo como aseveraban errneamente los partidarios de la teora causal, sino
como escribe MEZGER, el que en el sentido del derecho penal omite algo (hecho de
omisin), no es que no haga "nada", sino que "no hace algo"09. La madre que deja
morir de hambre a su hijo, no es punible porque no ha hecho nada, sino por haber
omitido la alimentacin que se esperaba (y que se le exiga).76
a.

Omisin Simple U Omisin Propia

Consiste en la violacin de una norma imperativa que exige en el ciudadano la


realizacin de una accin destinada a evitar la lesin de un bien jurdico protegido, en
que se castiga el no hacer de la accin esperada y exigida como tal, no siendo
necesario un resultado . Los casos tpicos de "omisin propia" se encuentran
compaginados en diversos preceptos de la Parte Especial, por lo que su formulacin
ha obedecido a una tipificacin autnoma por parte del legislador, en razn de
determinados deberes de relevancia para la conservacin y proteccin de ciertos
bienes jurdicos.
Es un "Dejar de hacer algo que ordena la ley", en este caso, la omisin no se identifica
con la inactividad. La no realizacin de la conducta descrita por la ley tiene lugar casi
siempre por la ejecucin de una accin positiva distinta a aqulla, por ende, acontecen
comportamientos positivos distintos a los esperados por la norma. Los delitos propios
de omisin slo son punibles si estn expresamente tipificados lexpressi verbis) en
stos, el deber de actuar se dirige a personas determinadas expresamente
identificadas en el tipo objetivo. La conducta tpica en la omisin impropia reside en la
no prestacin del auxilio a la persona que se encuentra en grave peligro. Adems, el
obligado a desplegar la conducta debe estar en condiciones personales de realizarla,
es decir, debe contar con la capacidad personal de obrar. La accin exigida debe evitar
75 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 231
76 Mezger, E.: Dereclw Penal. Parte General, cit.. p. 103.
35

un resultado apreciado por el ordenamiento jurdico77; v.gr., Art. 149 (Omisin de


asistencia familiar), Art. 407 (Omisin de Denuncia), Art. 377 Omisin de actos
funcionales), etc. En el caso del tipo penal del artculo 196 (estafa), la modalidad
omisiva se configura a partir de la manutencin de un estado de cosas ("error")
concluyente para el desplazamiento del patrimonio de la esfera de custodia del sujeto
pasivo al sujeto activo.
b.

Omisin Impropia

Comisin por Omisin). En este supuesto, el individuo se abstiene de realizar una


determinada accin, que se esperaba que hiciese, por estar jurdicamente obligado a
realizarla: "Deber de Garante". Existe, pues, una determinada relacin entre el agente
y el sujeto pasivo, que lo obliga a realizar una prestacin con la finalidad de evitar la
produccin de un resultado lesivo, que pertenece a un delito de comisin (norma
prohibitiva), aqu la circunstancia de que no se acta debe producir un resultado; a la
no realizacin de la accin esperada y exigida. Se debe unir una determinada
causacin del resultado para el castigo en razn de un hecho consumado , v.gr.la
muerte del nio ocasionada por la inaccin de su madre. En estos delitos, la
realizacin del tipo, depende de la produccin de un determinado resultado, los cuales
pueden realizarse tpicamente a ttulo de dolo o de culpa, esta ltima caracterizacin
de conformidad con lo estipulado con el artculo 12 de! CP, de acuerdo al principio de
mnima intervencin (v.gr., homicidio y lesiones culposas).
Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos de comisin de
lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer cuando no evitar el resultado
es punible, pues equivale a la produccin activa del mismo. Cuando con una alta
probabilidad (rayana en la seguridad), el resultado lesivo no se hubiera producido si es
que el Garante hubiese realizado la accin.
Consideramos, por tanto, que el delito de omisin impropia constituye la configuracin
tpica de un delito, producto de la negativa del Garante, de realizar una determinada
prestacin positiva dirigida a evitar la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico
protegido, garante es quien tena el deber jurdico y detentaba capacidades de
evitabilidad.70 Deberes que emanan de normas de Derecho pblico y privado
(deberes familiares), esferas institucionales que constituyen mbitos organizativos de
77 Se postula en la doctrina mayoritaria. que los delitos de omisin propia
constituyen la contrapartida de los delitos de mera actividad, mientras que
en los delitos de omisin impropia la contrapartida est representada por los
delitos de resultado.
36

"actuar", por parte del sujeto obligado. Las formas de configurar este tipo delictivo se
encuentran previstas en el Art. 13 del CP.78
1.5.Por el Nmero de Bienes Jurdicos
1.5.1. Tipos Simples
Cuando la accin u omisin tpica recae sobre un solo bien jurdico, esto es. los
efectos perjudiciales slo se concretan en el mbito de un solo inters jurdico.
Ejemplo: Lesiones, se protege la integridad corporal, tanto fsica como psicolgica, o el
caso tpico del homicidio, pues slo se vulnera el bien jurdico "vida" que es anulada
por completo en su realizacin tpica; empero, en las formas de imperfecta ejecucin
(tentativa), puede dar lugar a la efectiva causacin de una lesin en la integridad
fisiolgica de la vctima, pero de todos modos, al haber sido el ataque dirigido a la
eliminacin de la vida, esta imperfeccin delictiva no puede dar lugar a un concurso de
delitos, donde las lesiones son consumidas por el intento del homicidio. .
1.5.2. Tipos Compuestos
Denominados comnmente de naturaleza "Pluriofensiva" o "macro sociales"; si bien es
cierto que prevalentemente protegen un determinado bien jurdico, como es el caso del
robo, donde el objeto de proteccin prevalente es el patrimonio, en su realizacin
tpica se afectan otros bienes jurdicos, como la vida, el cuerpo y la salud de las
personas. De tal forma que en este caso, la misma modalidad tpica describe una
accin (objetiva), que va de por s pone en riesgo la vida y salud del sujeto pasivo,
pero la energa criminal se dirige con mayor intensidad a la obtencin de una ventaja
patrimonial ilcita, producto del desapoderamiento del bien, es decir, el mayor inters
en la accin se rige por la actividad final del autor. Empero, la produccin de un
resultado grave, en el sentido de ocasionar la muerte de la vctima de la "accin"), ha
dado lugar a una pena significativamente agravada (pena de cadena perpetua).79

1.6.Por las Caractersticas que Ostentan el Agente


1.6.1. Tipos Comunes
78 Cuando el Art.II del Ttulo Preliminar del CP hace alusin a la palabra
"acto", hace referencia a las dos modalidades comisivas: a la accin y a la
omisin: el acto puede patentarse criminal79 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 233.
37

Aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, esto es, no se exige una
posicin especial del agente en relacin con el objeto de proteccin. Ejemplos:
homicidio simple, lesiones, estafa, conduccin en estado de ebriedad, falsedad
material, etc.
1.6.2. Tipo de Sujeto Cualificado (especial propio)
Son todos aquellos tipos legales que exigen que sean cometidos por determinados
individuos que detentan una cualidad o caracterstica especial; sea por un deber
jurdico funcional (Delitos contra la Administracin Pblica), se exige la cualidad de
funcionario pblico), es decir, la calidad de intraneu o un nexo de parentesco con el
sujeto pasivo (Infanticidio y el Parricidio). En este caso, el legislador ha cerrado el
posible crculo de autores, a determinadas posiciones "positivas" que el autor asume
en cuanto a la tutela de un determinado bien jurdico, son deberes por asuncin de la
ley o de las propias instituciones sociales que exigen la adopcin de conductas
dirigidas a la salvaguarda de un bien jurdico. En los mismos, la posibilidad de la
autora se vincula a determinadas condiciones naturales o jurdicas, por las cuales si
no existen, no hay autora80. De ah. Que en la doctrina se haya distinguido con
propiedad los denominados delitos de "infraccin de deber", aquellos que suponen la
transgresin de normas de derecho pblico, por sujetos funcionalmente cualificados,
por lo que slo, aquellos pueden ser considerados "autores" a efectos penales, a
diferencia de lo que sucede en los delitos de dominio, en los cuales la calidad de autor
es de carcter universal. Empero, cuestin aparte importa la admisin de
responsabilidad por parte de los extrelos a ttulo de partcipes.81

1.6.3.Tipos Especiales Impropios


Siendo que en principio pueden ser cometidos por cualquier persona, al ostentar el
sujeto activo una cualidad especial (funcional), puede derivarse en una agravante del
tipo penal, por desencadenar una mayor re- prochabilidad en la imputacin individual;
cuentan con un tipo comn paralelo. Es decir, cuando el delito solamente puede ser
cometido por alguien que tiene la calificacin jurdica exigida para el sujeto, es un
delito especial propio; cuando el delito especial es simplemente una forma agravada o

80 MEZGEK, E.; Derecho Penal. Parte General, cit.. p. 94.


81 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 234
38

atenuada de otro que puede ser tambin cometido por cualquiera, es un delito especial
impropio"82 , v.gr., Ails. 121-A. 122-A. 297. 367, etc.
1.7.Tipos de Propia Mano
Para poder ser considerado autor, la realizacin tpica supone una accin corporal,
que deber realizar el propio autor, porque en otro caso faltara el especfico injusto de
la accin de la correspondiente clase de delito. Aquellos suponen lcticamente la
realizacin del tipo penal de forma personal por el autor, la accin se realiza con el
propio cuerpo, puramente el movimiento corporal puede dar cabida a la realizacin
tpica. Son descripciones tpicas que se remontan a precisiones dogmticas
naturalistas, basadas en una teora formal-objetiva. Ejemplos: violacin a la libertad
sexual, actos contra el pudor, conduccin en estado de ebriedad, bigamia. Falso
testimonio enjuicio, etc.
1.8.

Delitos de Encuentro (participacin necesaria)

Son todos aquellos Injustos, que para su realizacin tpica requieren necesariamente
de la participacin activa o pasiva de la vctima, es decir, es la propia vctima que da
un aporte imprescindible, sin el cual no se hubiera podido consumar el delito. La
realizacin tpica exige la contribucin fctica de la vctima (delitos de relacin). En
efecto, el legislador en muchas oportunidades ha especificado normativamente una
participacin de la vctima, a fin de alcanzar su realizacin material: es sabido, que el
caso del Proxenetismo o de Favorecimiento a la Prostitucin, requieren de una
persona dispuesta a trabajar en el mercado carnal, al igual que la estafa, donde la
participacin de la vctima del error, es en realidad emblemtica, pues ella misma, fruto
del engao que es vctima, realiza un acto de disposicin patrimonial a favor del sujeto
activo del delito. As tambin, los delitos de Colusin Ilegal y de Trfico de Influencias,
con especial particularidad tpica los delitos de Cohecho. Merece destacarse que en
estos ltimos, la persona o mejor dicho el particular que interviene, no es en realidad la
vctima del delito, en la medida, que sta participa conscientemente en una actividad
ya de por s antijurdica.83

82 Asi. Bustos Ramrez. J.; Manual de Derecho Penal. .. cit., p. 170.


83 Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007. Pg. 235.
39

CAPTULO V
1.Tipo y Antijuridicidad
La antijuridicidad es un concepto amplio, el cual indica que se est actuando en
contra del ordenamiento jurdico, sin embargo no todo comportamiento antijurdico es
relevante para el derecho penal. De acuerdo al orden de los elementos de la teora del
delito y segn el principio de legalidad, para que un comportamiento sea antijurdico
primero debe ser tpico. Pero, no toda conducta tpica se puede calificar de antijurdica,
motivo por el cual se dice que la tipicidad es slo un indicio de la existencia de la
antijuridicidad -funcin indiciara del tipo-.84 Por ejemplo, si "A" mata a "8", realiza una
conducta tpica -art. 106o- pero todava no podemos afirmar que su conducta es
antijurdica, ya que puede podra presentarse una legtima defensa
Los tipos penales expresan, pues, la desvalorizacin objetiva que el ordenamiento
jurdico penal atribuye a ciertas clases de hechos. Pero, la antijuridicidad no es una
relacin establecida entre el tipo y el ordenamiento jurdico, sino entre una
determinada relacin del tipo y el derecho".85
Mezger,

comenta la antijuridicidad (o el injusto, como l emplea ambivalentemente

ambos vocablos) es el presupuesto esquivable de cualquier hecho punible, y supone


que el delito encarna una violacin del derecho, es decir, que con- traduce al jus.86
Segn el profesor alemn, tanto injusto (unrecht, no derecho) como antijuridicidad
pueden y deben utilizarse como sinnimos. A pesar de ello, para Mezger, el primero es
menos exacto que el segundo. La antijuridicidad se refiere al juicio impersonalobjetivo, que recae sobre la contradiccin entre el hecho y el ordenamiento jurdico,
mientras que la culpabilidad destaca la atribucin personal de una conducta a su autor.
Para Hans Welzel, la antijuridicidad es una caracterstica de la accin. De esta
forma, la define diciendo: antijuridicidad es, pues, la contradiccin de la realizacin de
84 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Cuarta edicin 2008 Pgina 193
85 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Cuarta edicin 2008 Pgina 193
86 Rafael Mrquez Piero. Teora de la Antijuricidad. UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2003

40

un tipo con el ordenamiento jurdico en su conjunto (no slo con una norma aislada).
En estas condiciones, por tanto, la antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una
conducta real y el ordenamiento jurdico.
En este sentido, Rodrguez Mourullo.

87

Seala que el contenido material de la

antijuridicidad est constituido esencialmente, y en primer lugar, por la lesin o puesta


en peligro de bienes jurdicos. La antijuridicidad constituye un juicio de desaprobacin
de la conducta fctica, en cuanto resulta ofensiva para un bien jurdicamente
protegido.
En consecuencia, para Welzel la antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto personal, es decir, lo
injusto es injusto de la accin referida al autor.88
Jimnez Huerta se refiere a Franz von Liszt, y destaca que est matiza al decir que el
hecho de que el delito sea antijurdico, no produce por resultado una antijuridicidad.89
Cuando una accin rene los requisitos sealados en un tipo legal, se dice que se
conforma con el tipo, que es una accin tpica. Las caractersticas de una accin de
adecuarse a un tipo legal constituye la tipicidad. A la accin legislativa de elaborar un
tipo legal, se le designa con el trmino tipicidad.90
1.1.1. Diferencias de fundamento jurdico entre el tipo, tipicidad y la relacin de
tipicidad y antijuridicidad
Para ello necesitamos entender que existen conductas tpicas, que no encajan
plenamente en el tipo penal, pero que, sin embargo no son antijurdicas. La tipicidad
se refiere a la conducta de manera que hay tipicidad.
Hasta el momento ya hemos esclarecido, a groso modo, las dos corrientes
fundamentales que se mueven en este espectro del tipo y la tipicidad. Vale sealar, de
paso, que al respecto hay dos posiciones verdaderamente irreconciliables:

87 Ibidem, pp. 331 y ss.


88 Graf Zu Dohna, Alexander, La ilicitud, trad. Faustino Ballv, Mxico,
Editorial Jurdica Mexicana, 1959, pp. 3 y ss
89 33
324.

Cita del Tratado de derecho penal de Franz von Liszt, t. II cita, p.

90 Jose Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal Parte General.


41

a)

Para los causalistas, basta la realizacin del acto, aunque fuere sin la

voluntad encaminada a producir el resultado del tipo penal; y por el hecho de ser un
"acto exterior del hombre" ya merece considerarse como un acto tpico (o como dice
nuestro art. 13 del Cdigo Penal: "incurrir en la pena sealada para la infraccin
resultante, aunque vare el mal que el delincuente quiso causar")' y,
b)

Para los finalistas, en cambio, el acto tpico tiene que ser producto de

una conducta y voluntad encaminadas a su cometimiento, es decir, que el autor debe


decidir, conscientemente, la direccin de su acto hacia la realizacin del resultado
tpico, y poner en marcha todos los mecanismos idneos para la consumacin del
hecho (o como dice el art. 32 del Cdigo Penal: "Nadie puede ser reprimido por un
acto previsto en la ley como infraccin, si no lo hubiere cometido con voluntad y
conciencia").91
TIPO PENAL. Descripcin de un acto omisivo o activo como delito establecido en el
presupuesto jurdico de una ley penal. As por ejemplo tenemos un tipo penal en la
norma jurdico-penal:

La parte sombreada es el tipo penal.


Los tipos penales estn compilados en Parte Especial de un Cdigo Penal. El tipo
penal es el concepto legal y se las compila en un cdigo.
Asimismo el tipo es la frmula legal que dice el que matara a otro
TIPICIDAD. Adecuacin del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura
descrita por la ley como delito. Es la adecuacin, el encaje, la subsuncin del acto
humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la
adecuacin no es completa no hay delito.
"La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese
hecho se hace en la ley penal. La adecuacin debe ser jurdica, no debe se una
91 Patricia Mara Ortega Ramrez. el proxenetismo y la prostitucin de
menores de edad promovida por disposiciones expresas del cdigo penal
ecuatoriano a travs de este mismo cdigo.
42

adecuacin social. Como ejemplo de esta ltima podemos citar: invitar una copa a
servidor pblico (cohecho) o golpes en el boxeo (lesiones). Estos se estiman
comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse tpicos y mucho
menos antijurdicos ni penalmente relevantes.
De mismo modo la Tipicidad es la caracterstica de adecuada al tipo que tiene la
conducta de un sujeto a que dispara cinco balazos contra b dndole muerte.
ANTIJURIDICIDAD. Toda manifestacin, actitud o hecho que contrara los principios
bsicos

del

Derecho.

En

orden

menor, lo contrario al

Derecho

Positivo.

Especficamente, elemento esencial del delito, cuya frmula es el valor que se


concede al fin perseguido por la accin criminal contra el garantizado por el Derecho.
Asimismo decimos en Derecho penal, uno de los elementos considerados por la teora
del delito para la configuracin de un delito o falta. Se le define como aquel desvalor
que posee un hecho tpico que es contrario a las normas del Derecho en general, es
decir, no slo al ordenamiento penal.92
La TIPIFICACION PENAL es la criminalizacin de una norma de cultura realizada por
el legislador y establecida en una ley penal.
La tipicidad lo aplica el juez, la tipificacin lo realiza el legislador- La CALIFICACION
de un comportamiento como delito lo hace el fiscal.
1.1.2. Tpica
Es la conducta que presenta la caracterstica especfica al tipo penal. As decimos para
que una conducta sea tpica, debe constar especfica y detalladamente como delito o
falta dentro de un cdigo.93
1.1.3. Atpica
En el derecho penal atpicas son todas aquellas acciones que no se adecuan a la
norma penal prescrita por lo que no son punibles.94
Si la tipicidad es un elemento positivo del delito, la atipicidad entonces se traduce en
un elemento negativo, y es fcil concluir que se da cuando un hecho atribuido a un
92 http://es.wikipedia.org/wiki/Antijuridicidad
93 Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal parte general ediciones
jurdicas, pg. 273.
94 http://www.psicopedagogia.com/definicion/atipico
43

sujeto no puede ser objeto de sancin por no encajar dentro de una descripcin
penal.95
1.1.4. Causas de Atipicidad
Las causas de atipicidad son aquellas que impiden la formacin del tipo penal y, por
tanto, excluyen la tipicidad de la conducta. As encontramos diversos casos:
a.El Error de Tipo
El error de tipo ataca directamente la existencia del dolo, Jo que impedira la formacin
de la tipicidad subjetiva. Debemos mencionar, que si el error es invencible su efecto es
la desaparicin del dolo y la culpa respecto del comportamiento realizado por el sujeto,
lo que conlleva a la desaparicin total de la tipicidad. Si, el error de tipo es vencible, el
delito ser sancionado si existe la forma culposa en forma expresa en nuestro Cdigo
Penal.96
El error de tipo es en Derecho penal el desconocimiento de la concurrencia de algn
elemento objetivo del tipo (p. ej., el sujeto que dispara a una persona creyendo que lo
hace a un animal acta con error de tipo sobre el elemento matare a otro del
homicidio). En estos casos, existe una divergencia entre lo que quiere hacer el sujeto
(plano subjetivo) y lo que realmente hace (plano fctico). Por ello, todo error de tipo
excluye siempre el dolo respecto del hecho objetivo que se desconoce.97
b.Obrar por disposicin de la ley o en cumplimiento de un deber
El artculo en mencin contiene tres supuestos, pero slo los dos enunciados son
interesan por ser considerados como causas de atipicidad. El actuar bajo el amparo de
la ley o en cumplimiento de un deber (ordenado por la ley) implica que el actuar es
jurdicamente correcto, adecuado y obligatorio, motivo por el cual el comportamiento
nunca podr ser tpico, mucho menos antijurdico.

95 http://www.monografias.com/trabajos88/tipicidad-atipicidad-y-ausenciatipo/tipicidad-atipicidad-y-ausencia-tipo.shtml
96 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Pgina 195. Cuarta edicin 2008
97 http://www.infoderechopenal.es/2012/11/error-de-tipo.html
44

Al respecto, el profesor Villavicencio98 seala: "Obrar por disposicin de la ley


supone.el cumplimiento de un deber que la ley ordena (...) creemos que se trata de
una causa de atipicidad pues "las causas de justificacin se generan a parar de un
precepto permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber jurdico hay slo una
norma preceptiva (una orden)" a continuacin aade: "cuando haya una obligacin
especfica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometera
delito si no actuara. En estos casos se presentara una grave contradiccin: no actuar
sera tan tpico como actuar, de ah que consideremos que efectivamente es una
causa de atipicidad. Ejemplo: el polica que tiene la obligacin de detener".
Los supuestos del Cdigo tienen como base actuar el cumplimiento de la ley, lo que en
ningn caso puede ser considerado como delito; as:
Obrar por disposicin de la ley.- Se traduce en la prctica en rdenes de actos
legtimos de la autoridad y en actos que la ley faculta a ejecutar. En esencia se puede
decir que la ley ordena y el sujeto debe obedecer; esto se presenta generalmente en el
actuar de los funcionarios pblicos.99
En cumplimiento de un deber.- Se trata del cumplimiento de un deber jurdico. El que
realiza una conducta jurdicamente obligatoria no puede quedar sometido a
responsabilidad criminal alguna, por la sencilla y obvia razn de que su actuar no
puede ser calificado de antijurdico100.
c.El consentimiento
El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta tpica autorizada
expresa o tcitamente por el titular de un bien jurdico de libre disposicin -sujeto
pasivo. El consentimiento debe reunir una serie de condiciones para que tenga
relevancia, excluyente de la prohibicin penal; condiciones que se pueden sintetizar en
la exigencia de libertad en su emisin, sin coacciones de ninguna clase y con perfecta
conciencia del alcance de la decisin.101
98 Villavicencio Terreros, Felipe.- "Cdigo Penal", Cultural Cuzco S.A.
Editores. Lima. 1992, p. 137
99 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Pgina 196. Cuarta edicin 2008
100 Cobo de! Rosal. M. y Vives Antn, T.S. op. ciL, p. 366.
101 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Pgina 198. Cuarta edicin 2008
45

d.Adecuacin social de la conducta


Como hemos referido anteriormente, hay ciertos comportamientos que tpicamente
son delitos pero que socialmente se consideran atpicos (se debe incluir en este rubro
a los llamados delitos de bagatela: hechos insignificantes). En este sentido el profesor
Luzn Pea102 nos dice: "(...) mayoritariamente se la considera como una causa de
atipicidad por entender que si una conducta aparentemente subsumible en un tipo
legal (...) se considera socialmente correcta, adecuada, entonces realmente no es
jurdico penalmente relevante la perturbacin del bien jurdico y por ello no supone un
indicio de antijuridicidad".
e.Conductas realizadas sin dolo de afectar al bien jurdico
Nos encontramos frente al caso de comportamientos destinados a salvar o proteger al
bien jurdico de una lesin o puesta en peligro; por ejemplo: no existe conducta tpica
cuando un. Mdico encuentra a un sujeto que ha sido atropellado por un vehculo y, de
inmediato le presta auxilio haciendo su mximo esfuerzo por salvarlo, sin embargo la
persona muere en sus brazos. As, se aceptan todas las conductas destinadas a
mejorar la salud de la persona, para lo que en algunos casos se tendr que recurrir a
las operaciones quirrgicas. En conclusin, se excluye el tipo subjetivo.103
f.Falta de un elemento del tipo
La congruencia entre el tipo penal y el comportamiento del sujeto debe ser completa,
tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, de lo contrario la conducta es atpica:
Aqu, el principio de legalidad funciona como garanta para el sujeto, dado que ste no
puede ser procesado por la realizacin de comportamientos diferentes a los
establecidos por el ordenamiento jurdico. En este sentido tenemos el art. 11 el que
seala: "Son delitos y faltas las acciones u. omisiones dolosas o culposas penadas por
la ley". Se requiere la existencia de dolo o la culpa para que el comportamiento
realizado por un sujeto sea pasible de calificarse corno tpico y; adems, la existencia
del comportamiento prohibido u ordenado. S el cumplimiento del tipo penal es parcial
la tipicidad no existe.104
102 Luzon Pea, Diego Manuel - op. cit; p. 561.
103 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general.
Pgina 201. Cuarta edicin 2008

104 Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte
general. Pgina 202. Cuarta edicin 2008
46

g.Delito putativo
Surge cuando el sujeto cree que est realizando un comportamiento delictivo, pero
que en realidad no est prohibido por el derecho, por tanto, es atpico.
Es una conducta prohibida por la ley, no sindolo. En el delito putativo se da un error
de prohibicin: la persona cree que algo est prohibido pero no lo est, y por lo tanto,
en virtud del principio de legalidad, el delito putativo no est penado. El acto contrario
al delito putativo es cuando una persona comete un delito desconociendo su
ilegalidad. En ese caso, si bien el principio general es que no es excusa el
desconocimiento de la ley para su cumplimiento, se admite en ciertos casos extremos
de error insalvable que sea una causa de exencin de la responsabilidad penal.105

105 http://es.wikipedia.org/wiki/Delito_putativo

47

CONCLUSINES

se entiende al tipo como una abstraccin concreta del conjunto de


caractersticas objetivas y subjetivas que debe contener un hecho para
poder ser sancionado penalmente, el mismo que se encontrar descrito en la
ley penal.
El tipo penal' es la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el
legislador en el supuesto de hecho de una norma. La tipicidad es la adecuacin
de un hecho al tipo penal.
el tipo es la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador
en el supuesto de hecho de una norma penal.
Se debe definir el de tipicidad, que es justamente aquel comportamiento
que coincide o se encuadra con el supuesto de hecho legalmente establecido
en algn tipo de delito.
La tipicidad es indicio de la antijuridicidad. Es un primer escaln en orden a la
acreditacin de su contenido del injusto, mas no el fundamento principal de
aqulla, es slo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad.
las funciones de tipo penal, las ms importantes son: la funcin seleccionadora,
garanta, indiciaria, sistemtica y funcin motivadora.
La tipicidad es la adecuacin del acto humano voluntario ejecutado por el
sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuacin, el encaje, la
subsuncin del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de
que es delito. Si la adecuacin no es completa no hay delito.
para que un comportamiento sea antijurdico primero debe ser tpico.
La antijuridicidad es una caracterstica de la accin. De esta forma, la define
diciendo: antijuridicidad es, pues, la contradiccin de la realizacin de un tipo
con el ordenamiento jurdico en su conjunto (no slo con una norma aislada).
En estas condiciones, por tanto, la antijuridicidad es siempre la contradiccin
entre una conducta real y el ordenamiento jurdico.

48

Seala que el contenido material de la antijuridicidad est constituido


esencialmente, y en primer lugar, por la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos.
Toda manifestacin, actitud o hecho que contrara los principios bsicos del
Derecho. En orden menor, lo contrario al Derecho Positivo. Especficamente,
elemento esencial del delito, cuya frmula es el valor que se concede al fin
perseguido por la accin criminal contra el garantizado por el Derecho.
Tpica Es la conducta que presenta la caracterstica especfica al tipo penal. As
decimos para que una conducta sea tpica, debe constar especfica y
detalladamente como delito o falta dentro de un cdigo.
El error de tipo ataca directamente la existencia del dolo, Jo que impedira la
formacin de la tipicidad subjetiva.
El error de tipo es en Derecho penal el desconocimiento de la concurrencia de
algn elemento objetivo del tipo.
existen conductas tpicas, que no encajan plenamente en el tipo penal, pero
que, sin embargo no son antijurdicas. La tipicidad se refiere a la conducta de
manera que hay tipicidad.

49

BIBLIOGRAFA

Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de obediencia debida en el


Derecho Penal peruano. Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ral Plascencia Villanueva. Teora del Delito. Universidad Nacional Autnoma
de Mexico . tercera edicin 2004.
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general.
Cuarta edicin 2008.
Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Ediciones
jurdicas.
Jose Huetado Pozo. Manual de Derecho Penal parte general I. tercera edicin
jurdica Grijley 2005.
Alonso Ral Pea Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda
edicin, setiembre del 2007.
Rafael Mraquez Pielo. Teora de la antijuridicidad. Universidad Nacional
Autnoma de Mexico. Primera edicin 2003.
Mag. Eufracio Ticona Zela. Teora de la tipicidad.
Carlos Fontan Balestra. Derecho Penal, IntroduccinLic. Maria del Carmen y
Parte general, dcimoquinta edicin.
Lic. Mara del Carmen Rosales Zavala. Estudios Dogmaticos de los Elmentos
del Delito. Edicin noviembre 2004.
Patricia Mara Ortega Ramrez. el proxenetismo y la prostitucin de menores de
edad promovida por disposiciones expresas del cdigo penal ecuatoriano a
travs de este mismo cdigo.
http://es.wikipedia.org/wiki/Antijuridicidad
http://www.psicopedagogia.com/definicion/atipico
http://www.infoderechopenal.es/2012/11/error-de-tipo.html

50

51