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NOTA PRELIMINAR
Si las revoluciones francesa y americana, con sus grandes
declaraciones de derechos, pueden considerarse como el hito histrico
a partir del cual se inicia el largo periplo del derecho constitucional en
la afirmacin de la dignidad humana y los valores de libertad e
igualdad, la sentencia dictada el 24 de febrero de 1803 por la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison, puede
ser considerada tambin como el hecho histrico ms importante que
ha marcado una ruta vital en la proteccin jurisdiccional de dichos
valores: la concrecin tan explcita que hizo el Chief Justice, John
Marshall, de la posibilidad de que los jueces examinen la
constitucionalidad de las leyes.
La impronta creadora de Marshall no tendra, sin embargo, un
efecto inmediato. La doctrina de la judicial review por l expuesta en el
famoso fallo, no sera aplicada sino hasta muchos aos despus por la
Corte Suprema estadounidense en el otro no menos famoso caso Dred
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pionero
de
la
Teora
de
la
Argumentacion
Tocqueville naci en 1805 y muri en 1854, logr un gran xito con el trabajo
publicado en parte en 1835 y parte en 1840 titulado De la Democracia en Amrica.
Tocqueville en realidad haba ido en 1831 a los Estados Unidos para estudiar el
sistema penitenciario y durante el ao que permaneci all tuvo tiempo para estudiar
las instituciones y las costumbres pblicas y privadas de aquel pas en el que las
corrientes democrticas se imponan cada vez ms. A criterio de Gaetano Mosca, Aun
reconociendo en Tocqueville la cualidad de observador imparcial que generalmente le
fue atribuida por sus contemporneos, no puede negarse que su Democracia en
Amrica es hoy un libro que debe considerarse superado (Cfr. Historia de las
Doctrinas Polticas; op. cit., p. 210). No obstante, el libro de Tocqueville, expres
mayor influjo que su similar El Federalista en las flamantes repblicas
latinoamericanas, el mismo que se patentiz en los modelos de control judicial de
leyes. Vid. Al respecto, FIX-ZAMUDIO, Hctor: El Juicio de Amparo; Porra, Mxico,
1964; p. 211.
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TOCQUEVILLE, Alexis: La Democracia en Amrica; 3. reimpresin, Traduccin
de Dolores Snchez de Aleu, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 92 a 99.
que admite que puede ser modificada por quienes dictan leyes
ordinarias. Pero eso confunde un problema lgico con un problema
prctico. Lgicamente es concebible que una Constitucin como la
consuetudinaria inglesa o como ocurri tradicionalmente en Francia
limite al Parlamento imponindole la prohibicin de dictar ciertas
normas, aunque no haya otro rgano que est autorizado a derogar o
anularlas normas que infrinjan esa prohibicin...44.
Concluye Nino sosteniendo que no es cierto que un sistema no
cuente con un control judicial de constitucionalidad sea una
imposibilidad lgica o excluya la supremaca de la Constitucin. Las
premisas 4 y 5 del razonamiento de Marshall carecen de sustento, y,
por lo tanto, lo mismo ocurre con la conclusin de su razonamiento. La
facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es
un arreglo contingente de ciertos sistemas jurdicos, que puede no
darse aun cuando cuenten con una Constitucin suprema45.
Con todo, Nino acepta que en el caso de Marbury vs. Madison
respecto al control judicial de constitucionalidad, se evidencia otro tipo
de razonamiento. Sostiene que: Una norma jurdica slo juega un rol
justificatorio en el razonamiento prctico de los jueces y de otros
actores sociales en la medida en que ella sea aceptada en virtud de la
aceptacin de un juicio moral que otorga legitimidad a cierta autoridad
y de un juicio descriptivo de las prescripciones de esa autoridad46.
La consecuencia de este teorema es que un juez no puede justificar
una decisin cualquiera sobre la base de una norma jurdica, como una
ley del Congreso, si no fundamenta expresa o implcitamente la
legitimidad de esa norma a la luz de ciertos principios morales. En
consecuencia, si se concibe a la Constitucin, bajo un concepto
normativo, como la expresin de esos principios morales que otorgan
legitimidad a la creacin de normas jurdicas de niveles inferiores, se
debe concluir que los jueces no pueden sino ejercer permanentemente
un control de constitucionalidad47.
El razonamiento que plantea este destacado jurista argentino
resulta, visto en la perspectiva actual, vlido; empero la ubicacin y el
contexto histrico en que surge la sentencia de Marbury, resulta ser,
ineludiblemente, la gran heurstica jurdica de inaugurar el modelo del
control constitucional de las leyes a travs del Poder Judicial. En
consecuencia, el fallo viene a ser a todas luces, una pieza de
razonamiento que antecede a la actual teora de la argumentacin
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2)
Por otro lado, a partir del famoso caso Brown vs. Board of
Education, en 1954, la Corte tom una postura muy marcada a
favor de los derechos civiles y polticos, enfocado con gran
fuerza en la superacin de toda forma de discriminacin, en
especial la que histricamente haba generado la segregacin
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