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JOHN MARSHALL Y LA SENTENCIA

MARBURY vs. MADISON


En ningn otro pas del mundo tiene la Suprema Corte
tanto poder y respeto como en los Estados Unidos.
Karl W. Deutsch
Poltica y Gobierno.
Fondo de Cultura Econmica Mxico 1976, .386.
SUMARIO: I. Los hechos y las circunstancias. II. Marshall y el
escenario de la poca. III. Marshall: genio y figura. IV. Las
reglas de interpretacion de Marshall: un muestreo de casos. V.
La sentencia de Marbury vs. Madison y la Constitucin de los
Estados Unidos. VI. La singular Exposicin de Motivos de la
Constitucion norteamericana que inaugura la revision judicial
en Marbury vs. Madison: El Federalista. VII. Marshall: pionero
de la Teora de la Argumentacion Jurdica. VIII. Algunas
caracteristicas del judicial review a partir de la sentencia de
Marshall.

NOTA PRELIMINAR
Si las revoluciones francesa y americana, con sus grandes
declaraciones de derechos, pueden considerarse como el hito histrico
a partir del cual se inicia el largo periplo del derecho constitucional en
la afirmacin de la dignidad humana y los valores de libertad e
igualdad, la sentencia dictada el 24 de febrero de 1803 por la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison, puede
ser considerada tambin como el hecho histrico ms importante que
ha marcado una ruta vital en la proteccin jurisdiccional de dichos
valores: la concrecin tan explcita que hizo el Chief Justice, John
Marshall, de la posibilidad de que los jueces examinen la
constitucionalidad de las leyes.
La impronta creadora de Marshall no tendra, sin embargo, un
efecto inmediato. La doctrina de la judicial review por l expuesta en el
famoso fallo, no sera aplicada sino hasta muchos aos despus por la
Corte Suprema estadounidense en el otro no menos famoso caso Dred

Este ensayo sali publicado originalmente en la Revista Peruana de Derecho


Constitucional, N 1, Tribunal Constitucional del Per, Lima, octubre de 1999; as
como en la Revista Jurdica (rgano Oficial del Colegio de Abogados de La Libertad)
N 134, Trujillo, 1999. Tambin ha sido publicado en Derecho Procesal Constitucional.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), 4. edicin; T IV, Porra y Colegio de
Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2003.

Scott vs. Sanford, en 1857; no obstante, la huella de Marshall ha sido


determinante en la asuncin de dicha facultad por los jueces
norteamericanos y, por ende, en la evolucin misma de su derecho
constitucional. Hoy, Marshall es considerado uno de los mejores jueces
de la historia norteamericana y el caso Marbury vs. Madison uno de los
ms emblemticos fallos de la Corte Suprema y su estudio
imprescindible en cualquier manual de derecho constitucional de este
pas.
En el derecho norteamericano no existen procesos constitucionales
especficos que tutelen los derechos fundamentales enunciados por su
Carta Magna. La defensa de los derechos en el sistema judicial
norteamericano se hace difusamente a travs de cualquier proceso
judicial, donde una vez detectada la afectacin de algn derecho o, lo
que es lo mismo, la vulneracin de algn precepto constitucional, los
justiciables pueden acudir al Tribunal Supremo con el fin de que ste
revise la constitucionalidad de la ley o acto que ha dado lugar a la
afectacin de la Constitucin. Por ello, a pesar de no existir procesos
constitucionales ad hoc, la defensa de los derechos y libertades se haya
altamente judicializada, asumiendo en este contexto, el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos un rol preponderante1.
Recientemente Miguel Beltrn y Julio Gonzlez Garca en su
trabajo sobre las sentencias bsicas del Tribunal Supremo, han
enfatizado que la historia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos
es particularmente interesante, porque es la historia de la conquista de
los derechos de las personas frente a la tirana y la discriminacin. Es
tambin la historia, en algunos casos, de la tirana, la represin y la
discriminacin causada por esos mismos jueces 2. Esta historia de los
derechos en los Estados Unidos, que para bien o para mal est
entroncada directamente con la historia del Tribunal Supremo, no
hubiera sido posible sin la paradigmtica sentencia del caso Marbury
versus Madison, que inaugur el modelo difuso de control de
constitucionalidad de las leyes o lo que es lo mismo la judicial review.
La sentencia ms famosa de los Estados Unidos de Norteamrica y
que, a la postre, habra de inaugurar el singular modelo de la judicial
review, es el relacionado al caso de Marbury vs. Madison 3. En rigor, el
GARCA BELAUNDE, Domingo: El Derecho Procesal Constitucional en
perspectiva, Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico,
2008, pp. 84-85.
2
BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio V.: Las sentencias
bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, op. cit., p. 10.
3
En cierto sentido, puede decirse con exactitud que el control judicial por jueces
federales se ejercit por primera vez en los aos 1790. Varios presidentes de
tribunales de circuito se negaron a poner en vigor una ley del Congreso que impona
obligaciones no judiciales sobre ellos en Hayburns Case. El propio Tribunal Supremo
1

fallo tiene un profundo significado universal, por ser la que afirma la


tcnica del control de la constitucionalidad de las leyes, luego
extendida en todo el mundo4.
I.

Los hechos y las circunstancias.

A fin de comprender el contexto histrico en que se dicta la


sentencia, es bueno tener presente los hechos, y fueron, en lneas
generales, los siguientes:
El Presidente de los Estados Unidos John Adams le haba propuesto
a John Jay, a la sazn, el primer Presidente del Tribunal Supremo de la
nacin (1789-1795) para que siguiera en el mismo cargo; esto es, fuera
reelecto. Era el ao 1800. Jay, sin embargo, haba rechazado
mantenerse nuevamente en el cargo. A su criterio, estaba convencido
de que el Tribunal no obtendra la energa, el peso y la dignidad
esenciales para prestar el debido apoyo al gobierno nacional 5. En vista
de ello, y ya en los tramos finales de la presidencia de John Adams, ste
en el interregno entre la eleccin presidencial y la transmisin de
poderes, hizo dos nombramientos si bien con aprobacin del Senado, lo
fue a ltima hora. Por un lado, nombr a John Marshall como Chief
Justice del mximo organismo jurisdiccional de los Estados Unidos: el
Tribunal Supremo de la Federacin. Marshall, en realidad, era uno de
los hombres de confianza del saliente presidente Adams, pues haba
sido su Secretario de Estado. Igualmente nombra a otro miembro de su
partido: a Marbury para el cargo de Juez Federal del distrito de
Columbia.
Luego del gobierno de John Adams, le sucede en la presidencia de
los Estados Unidos, el flamante mandatario Jefferson 6. En estas
explcitamente llev a cabo el control sobre una ley del Congreso para determinar si
era constitucional en el Carriage Tax Case (Hylton vs. United States), en 1795, aunque
mantuvo el impuesto. Vid. al respecto a WOLFE Christopher: La Transformacin de la
Interpretacin Constitucional. Traduccin de Maria Gracia Rubio de Casas y Sonsoles
Valcrcel, Civitas, Madrid, 1991, p. 115.
4
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la
Administracin, Civitas, Madrid, 1995, p. 161.
5
WOLFE, Christopher: op. cit., p. 61.
6
La versada autoridad de Gustavo R. Velasco, informa que, en la eleccin
presidencial de 1801, los candidatos Jefferson como Aarn Burr obtuvieron el mismo
nmero de votos, por lo que la decisin pas al Congreso. No obstante que el primero
era el jefe del partido contrario, que entre l y Hamilton exista una gran rivalidad
poltica y que Jefferson lo haba ofendido gravemente, Hamilton ejerci toda su
influencia para que fuera designado, debido a la mala opinin que tena de Burr. La
patritica actitud de Hamilton motiv un resentimiento profundo de parte de Burr,
quien frustrado de nuevo en 1804, por culpa de Hamilton, en sus esfuerzos para ser
gobernador de Nueva York, lo ret al duelo en que lo priv de la vida, en tanto que
Hamilton disparaba su pistola....al aire. Vid el Prlogo del jurista mexicano Gustavo R.
Velasco a HAMILTON, Alexander; MADISON, James y John JAY: El Federalista Los

circunstancias, el decreto de nombramiento para el cargo del Juez


Federal an no haba sido enviado a Marbury. Fue as como ste haba
peticionado que se le entregara la credencial correspondiente. La
credencial deba ser otorgada por el Secretario de Estado, quien recaa
en la persona de Madison, nombrado flamante Secretario de Estado por
la administracin del Presidente Jefferson y calificado como uno de los
ms notables de su partido. Sin embargo, ste se resista a cumplir con
entregar a Marbury su decreto de nombramiento del gobierno saliente.
Y, en honor a la verdad, era el mismo Presidente Jefferson quien haba
ordenado a Madison que retuviese la credencial.
Frente a tales hechos, Marbury entabla una accin judicial ante el
Tribunal Supremo a travs de una especie de mandamiento ( Writ de
mandamus) a fin de que se le notificara a Madison para que cumpla con
entregar el decreto de su nombramiento, invocando una Ley, la
Judictiary Act de 1789, que permita, en casos semejantes, expedir tales
nombramientos.
La sentencia del Tribunal, presidida por Marshall, reconoce el
nombramiento de Marbury y el derecho que le asiste a que se le
notifique dicha credencial; igualmente reconoce que tal notificacin no
es un poder discrecional del Presidente y del Secretario de Estado. Pero
luego razona tambin que, segn la Constitucin de los Estados Unidos,
el Tribunal Supremo es slo una instancia de apelacin, por lo que la
Judiciary Act de 1789 al estudiar la posibilidad de acudir directamente
al Tribunal Supremo para que librara rdenes a la Administracin,
resultaba inconstitucional y el propio Tribunal Supremo deba declarar
inaplicable por esta razn.
El fallo, en realidad conmocion el sistema jurdico a travs de la
espectacular declaracin de inconstitucionalidad, pero en este caso, no
sobre alguna ley especfica, sino sobre la Judiciary Act de 1789. La
sentencia entiende, pues, que dicha competencia contradeca a la
Constitucin, en base a lo cual, inaplicndola, el Tribunal Supremo
rehusa pronunciarse y declara en terminologa actual la inadmisibilidad
de la demanda por falta de jurisdiccin7.
II.

Marshall y el escenario de la poca.

ochenta y cinco ensayos que Hamilton, Madison y Jay escribieron en apoyo de la


Constitucin norteamericana, 3. reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1982, p. xx.
7
FERNANDEZ SEPLVEDA, ngel: Derecho Judicial y Justicia Constitucional: Una
aproximacin al tema, Coleccin Temas Constitucionales N 7; Madrid, 1985, p. 75-76.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin,
5 edicin, Civitas, Madrid, 1995, p. 171.

Como ya se tiene dicho, Marshall haba sido nombrado a ltima


hora por el Presidente John Adams. Cuando asume la presidencia del
Tribunal Supremo, en 1801, la Capital de la nacin recin se haba
trasladado a Washington. Se haba construido luego el Capitolio. La
sede del Tribunal Supremo todava no exista de lo que ms tarde sera
el Marbel Palace.
Frente a una ausencia de local institucional, el Tribunal Supremo
encontr acomodo provisional en una sala situada debajo de la Cmara
del Senado. Hasta 1790, el Tribunal haba resuelto apenas cinco casos.
A la llegada de Marshall el nmero se increment a 55. Y, en sus 34
aos de liderazgo en el Tribunal Supremo (1801-1835) se decidieron
1,215 casos8. Pero, muy al margen de estos elementos fcticos, las
circunstancias que rodean la sentencia de Marbury y Madison, no dejan
de tener ribetes polticos. En efecto, Marshall y la mayora del Tribunal
Supremo eran Federalistas as como el propio Marbury, alineado al
gobierno saliente de John Adams. No deja de constatarse, pues, la
tendencia histrica de que los mandatarios, a su salida, dejan tras de s,
a magistrados a fin de cubrirles las espaldas, dicho esto, sin que se
tome como una afirmacin categrica. El nuevo mandatario, Jefferson,
del Partido Demcrata Republicano, as como su Secretario de Estado,
Madison, resultaban adversarios polticos, tanto del ex-mandatario
saliente Adams, como de los magistrados nombrados por l9.
III. Marshall: genio y figura.
Marshall, a decir verdad, constituye uno de los ms grandes
magistrados, cuya extraordinaria personalidad llev a los dems
integrantes del Tribunal Supremo a identificar consensualmente sus
convicciones jurdico-polticas, abriendo camino sobre su propio andar,
a travs de sus magistrales fallos.
G.E. White: The American Judicial Tradition, Oxford University Press, New York
Oxford, 1988; p. 34; citado por AHUMADA RUIZ, Mara Angeles: El `Certiorari.
Ejercicio discrecional de la Jurisdiccin de Apelacin por el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, en Revista Espaola de Derecho Constitucional: Madrid, Ao 14, N
41, 1994, p. 90.
9
Jefferson, quien fue uno de los padres fundadores ms prestigiosos de la
Constitucin, expresaba ya en 1804 a John Adams, sin la menor ambigedad: Nada
en la Constitucin ha dado a los jueces un derecho para decidir sobre el Ejecutivo,
como tampoco al Ejecutivo para decidir sobre ellos. Ambas magistraturas son
igualmente independientes en las esferas de accin respectivamente asignadas a cada
una La Constitucin quiere que los poderes coordinados se contrapongan y
balanceen entre s. Pero la opinin de que la Constitucin ha dado a los jueces el
derecho de decidir lo que es constitucional y lo que no lo es, no slo en su propia
esfera de accin, sino tambin en las del Legislativo y el Ejecutivo, hara del Poder
Judicial un poder desptico. Vid. GARCIA DE ENTERRIA. Eduardo: Democracia,
Jueces y Control de la Administracin, op. cit. p. 194.
8

Como anota Colmes, si el Derecho americano, hubiera de estar


representado por un solo hombre, tanto los escpticos como los
incondicionales, estaran sin duda alguna de acuerdo en que ese puesto
slo puede corresponder a una persona: John Marshall 10. Holmes ha
sealado igualmente que quiz le correspondi a Marshall ocupar el
lugar ms alto a que jams lleg juez alguno11.
Hace varios lustros, se consult a los especialistas en Derecho
Constitucional que clasificaran a los jueces del Tribunal Supremo: slo
Marshall fue catalogado por unanimidad como grande12.
En rigor, a travs de Marshall, y conforme han pasado los aos, los
ms grandes principios constitucionales de Norteamrica fueron
contenidos en sus fallos.
Bernard Schwartz ha quintaesenciado algunas caractersticas que
elevan al Chief Justice del Tribunal Supremo de la Federacin al
magnfico puesto que hoy pervive:
a) En primer lugar, se evidencia claramente en la cosmovisin
poltica de Marshall su profunda conviccin de que una
Constitucin viva es el fundamento esencial para una nacin
fuerte. Asimismo, Marshall asume inflexiblemente la idea que el
Tribunal Supremo era el que deba elaborar la doctrina
constitucional.
b) En segundo lugar, se constata en Marshall su liderazgo judicial.
En efecto, si bien en la actualidad se acostumbra a designar a
los Tribunales por el nombre de su presidente 13; en el caso de
Marshall, cuando ste lo presidi, se hablaba ya del Tribunal
Marshall. Y este Tribunal, como se sabe, dur 34 aos bajo la
batuta de este hombre cuyos orgenes paradjicamente no
fueron de formacin jurdica, sino de predios castrenses. Anota
Bernard Schwartz: El Presidente debe ser un lder y Marshall
lo era en grado sumo14.
c) En tercer lugar, el liderazgo no slo radicaba en la formalidad
del cargo de Presidente del Tribunal Supremo; sino, y
bsicamente, por la forma en cmo llevaba a sus colegas a
sentenciar los grandes casos que se le presentaban. Es posible
O.W. Holmes; Men and Ideas en The Mind and Faith of Justice Holmes (l94) p.
385; citado por SCHWARTZ, Bernard: Los diez mejores jueces de la historia
norteamericana, Traduccin de Enrique Alonso, Civitas, Madrid, 1990, p. 21.
11
SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 385.
12
SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 21.
13
SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 26.
14
Loc. cit., p. 27.
10

que el tacto y tino poltico, el don de persuasin y el dominio de


las
circunstancias,
muchas
adversas,
perfilaban
una
extraordinaria personalidad en este magistrado.
d) En cuarto lugar, Marshall sigue siendo el mejor juez de la
historia del Derecho norteamericano debido a la calidad de sus
sentencias15.
Desde luego, como dira Ortega y Gasset, el hombre es l y su
circunstancia. Hegel, el filsofo de la historia viviente expresaba que
toda reflexin se inscribe dentro del horizonte concreto de la vida de su
poca: por lo que concierne al individuo, cada uno es, sin ms, hijo de
su tiempo.... Una ojeada en retrospectiva mirada en que le toc vivir a
este gran juez, permite sealar que la afortunada circunstancia de
haber sido llevado a cabo su labor judicial, se debe a que la
Constitucin Norteamericana todava era maleable y plstica16.
IV. Las reglas de interpretacion de Marshall: un muestreo de
casos.
Bernard Schwartz y Christopher Wolfe han quintaesenciado
algunos casos ms sonados que aqu los tomamos de ambos autores.
En primer lugar, tenemos el caso de McCulloch vs. Maryland en las
que se crea y desarrolla la teora de los poderes implcitos a partir del
artculo I, Seccin 8, nmero 18 de la Constitucin 17. Este proceso se
ubica en el contexto de la polmica partidista de la poca entre
Ibdem
Ibdem, p. 27.
17
Se cita aqu el ntegro de la Seccin VIII:
Seccin 8. El Congreso estar Facultado para crear y recaudar Impuestos,
Derechos, Contribuciones y Alcabalas, para pagar las Deudas y proveer para la
Defensa comn y el Bienestar general de los Estados Unidos: empero, todos los
Derechos, Contribuciones y Alcabalas habrn de ser uniformes en la totalidad del
territorio de los Estados Unidos;
Para tomar en prstamo Dinero bajo el crdito de los Estados Unidos:
Para regular el Comercio con Naciones extranjeras y entre los distintos Estados del
pas, as como con las Tribus Indgenas:
Para establecer una Regla uniforme de Naturalizacin, y Leyes uniformes para los
casos de Bancarrota en todo el territorio de los Estados Unidos;
Para acuar Moneda, regular el Valor de la misma y de Monedas extranjeras, y
para determinar la Norma patrn de Pesas y Medidas;
Para disponer la Sancin correspondiente en casos de falsificacin de los Valores y
de la Moneda corriente de los Estados Unidos;
Para establecer Oficinas Postales y Rutas de correos;
Para promover el Progreso de la Ciencia y las Artes tiles, garantizando a los
Autores e Inventores, por Tiempo limitado, el Derecho exclusivo al usufructo de sus
respectivos Escritos y Descubrimientos;
Para constituir Tribunales inferiores a la Corte suprema;
15
16

Jefferson y Hamilton acerca de la creacin de un Banco Federal.


Bernard Schwartz lo sintetiza as: Los Bancos de los Estados federados
emitan papel-moneda. Esta facultad no estaba suficientemente
restringida por las leyes de los Estados, por lo que los Bancos extendan
normalmente mucho ms papel del que autorizaban sus reservas,
billetes que circulaban entre todos los Bancos, incluido el Banco de
Amrica. El Banco reaccion a menudo negndose a aceptarlo. Ello
motiv la contrarreaccin de los Bancos de los Estados, que
persuadieron a las asambleas legislativas para que promulgaran leyes
restrictivas de las actividades de las sucursales del Banco Nacional. En
concreto, el Estado de Maryland promulg una ley por la que se
sometan a imposicin los billetes de la sucursal del Banco de Amrica
en Baltimore. Al negarse a pagar el impuesto, su cajero, J. W.
McCulloch, fue demandado y condenado. Recurri McCulloch en
apelacin ante el Tribunal Supremo, que revoc la sentencia,
estableciendo los poderes implcitos de la Federacin. El caso motiv la
discusin de la propia posibilidad de existencia jurdica del Banco
Federal, que no estaba expresamente recogida en la Constitucin, pero
que poda entenderse implcita dentro de las medidas necesarias y
convenientes que, para el ejercicio de sus poderes, otorga el artculo I,
8,18 de la Constitucin al Congreso y, por tanto, a la Federacin18.
Para definir y castigar Actos de Piratera y Delitos Graves que se cometan en alta
Mar, e Infracciones al Derecho Internacional;
Para declarar la Guerra, conceder Patentes de Corso y Represalia, y para elaborar
Reglas acerca de Capturas en Tierra y Agua:
Para formar y mantener Ejrcitos, pero ninguna Asignacin Monetaria destinada a
ese Fin podr concederse por un Perodo mayor de dos Aos;
Para crear y mantener una Marina de Guerra;
Para dictar Reglas destinadas al Gobierno y Regulacin de las Fuerzas terrestres y
navales; Para disponer la movilizacin de la Milicia a fin de hacer cumplir las Leyes de
la Unin, sofocar Insurrecciones y repeler Invasiones;
Para disponer la organizacin, los pertrechos y la disciplina de la milicia, y para
determinar la Parte de sta que habr de alistarse en el Servicio de los Estados t
unidos, quedando a discrecin de los Estados respectivos el Nombramiento de los
Oficiales y la Autoridad para entrenar a la Milicia segn la disciplina prescrita por el
Congreso;
Para ejercer Legislacin exclusiva, a todos los Efectos prcticos que pudieran
presentarse, sobre un Distrito (que no exceda una superficie cuadrangular de diez
Millas por lado) que, en virtud de la Cesin de algunos Estados en particular y con la
Anuencia del Congreso, se convierta en la Sede del Gobierno de los Estados Unidos, y
lo faculta para que ejerza dicha Autoridad sobre todos los Lugares que sean
adquiridos con el Consentimiento de la Legislatura del. Estado afectado, en los cuales
se proceder a la Edificacin de fuertes, Polvorines, Arsenales, Astilleros y todas las
dems Construcciones que pudieran requerirse; y Para dictar las Leyes necesarias y
apropiadas para el Ejercicio de los Poderes antes mencionados y todas las dems
facultades que la presente Constitucin confiere al Gobierno de los Estados Unidos o a
cualquier Secretaria o Funcionario del mismo.
18
SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 23. Puede verse tambin a SWISHER, Carl
Brent: El Desarrollo Constitucional de los Estados Unidos. T.1, Traduccin de Hugo
Charny, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 91.

En el caso de McCulloch vs. Maryland, Marshall reflexion sobre la


naturaleza de una Constitucin expresando literalmente que:
... Una Constitucin, si detallara con exactitud todas las
subdivisiones que sus grandes poderes pueden admitir, y todos los
medios por los que pueden ejecutarse, sera tan prolija como un
cdigo legal y no podra ser abarcada por la mente humana.
Probablemente, nunca sera entendida por la gente. Por tanto, su
naturaleza requiere que nicamente se perfilen sus rasgos
generales, que se designen sus grandes objetos, y que los
componentes menores de estos objetos se deduzcan de la
naturaleza de los propios objetos. Que esta era la idea de los que
elaboraron la Constitucin estadounidense no se deduce slo de la
naturaleza del instrumento, sino tambin el lenguaje. Por qu, si
no, se introdujeron algunas de las limitaciones contenidas en la
seccin novena del primer artculo?. Tambin est justificado,
hasta cierto punto, por el hecho de que hayan omitido el uso de
cualquier trmino restrictivo
que pueda dificultar una
interpretacin justa y correcta. As pues, al considerar este tema
nunca debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una
Constitucin19.
En realidad, este fallo es uno de los ms importantes de Marshall,
pues el Tribunal por l presidido abog una amplia interpretacin de los
poderes implcitos del Congreso y afirm que la clusula de supremaca
era incompatible con un poder del Estado potencialmente destructivo
de imponerse a instrumentos federales.
Otro caso famoso y que afirm toda una posicin doctrinaria, es el
litigio entre Cohens vs. Virginia, cuyo marco situacional hay que
ubicarlo y encuadrarlo dentro de la lucha que desde sus inicios
mantuvo el Tribunal Supremo con los Tribunales de los Estados. Lo
que se cuestionaba, anota Bernard Schwartz, en esta lucha era la
posibilidad misma de que el Tribunal Supremo revisara las sentencias
de los Tribunales estatales que aplicaban el Derecho Federal, aunque
no slo se limitaba a las discrepancias entre los Tribunales, sino
tambin entre todo tipo de autoridades federales y de los Estados
miembros de la Unin. El propio McCulloch vs. Maryland, ya visto, es
un reflejo claro de este enfrentamiento 20. Sin embargo, la lucha fue
WOLFE, Christopher: op. cit., p. 69, 77, 78.
SCHWARTZ, Bernard: op, cit., p. 23-24. Se cita aqu el Art. III y la Enmienda XI
de la Constitucin:
Artculo III
Seccin 1. El Poder Judicial de los Estados Unidos ser confiado a una Corte
suprema y a los Tribunales menores cuya formacin sea ordenada por el Congreso en
distintas oportunidades. Los Jueces de la Corte Suprema y de los Tribunales menores
19

20

ms crispante desde sus orgenes. En esta perspectiva, el primer caso


del Tribunal Supremo, refiere Schwartz, no fue el clebre caso de
Marbury vs. Madison, sino el Chisholm vs. Georgia, en que Chisholm y
otros ciudadanos de Carolina del Sur interpusieron accin contra el
Estado de Georgia por confiscaciones durante la revolucin. El Tribunal
Supremo, en 1793, sentenci que los ciudadanos de otros Estados
podan demandar a un Estado en base al artculo III, 2 de la
Constitucin. La reaccin de Georgia fue tal que su Asamblea promulg
una ley por la que se condenara a muerte (en la horca) al Marshall
federal o a cualquier otra persona que recurriera a los writs para acudir
al Tribunal Supremo. Precisamente fue esta sentencia la que motiv la
Enmienda 11 de la Constitucin en 1794 21 (ratificada en 1798). Virginia
y Pennsylvania fueron los Estados que despus se enfrentaron con ms
asiduidad.
desempearn su Cargo mientras observen buena Conducta y, a intervalos
convenidos, recibirn Retribucin por sus Servicios, la cual no podr ser reducida
durante su Cargo.
Seccin 2. El Poder judicial se extender a todos los Casos de Derecho y Equidad
que surjan bajo esta Constitucin, a las Leyes de los Estados Unidos y a los Tratados
que se celebren o vayan a celebrarse bajo su Autoridad; a todos los Casos que
involucren a Embajadores, Cnsules y otros Ministros pblicos; a todos los Casos de
Almirantazgo y Jurisdiccin martima; a las Controversias en las que los Estados
Unidos sean una de las Partes; a las Controversias entre dos o ms Estados; (entre un
Estado y los Ciudadanos de otro Estado;)* entre Ciudadanos de diferentes Estados,
entre Ciudadanos del mismo Estado que reclaman Tierras bajo Concesiones de otros
Estados, [y entre un Estado, o los Ciudadanos del mismo, y Estados extranjeros,
Ciudadanos o Sbditos] (Modificado por lo Undcima Enmienda).
En todos los Casos en que estn involucrados Embajadores, Cnsules y otros
Ministros pblicos, y en aqullos en que un Estado sea una de las Partes, la Corte
suprema tendr la Jurisdiccin original. En todos los dems Casos mencionados, la
Corte Suprema tendr la Jurisdiccin de apelacin, tanto por Ley como de Hecho, con
las Excepciones y bajo los Reglamentos que el Congreso estipule.
Todos los Delitos, salvo en los Casos de Impugnacin, sern procesados por Jurado
y el Juicio correspondiente se celebrar en el Estado donde los presuntos Delitos
fueron cometidos; sin embargo, si no fueron cometidos dentro de un Estado
determinado, el Juicio se celebrar en el Lugar o los Lugares que el Congreso haya
designado conforme a la Ley.
Seccin 3. La Traicin a los Estados Unidos consistir nicamente en hacerles la
Guerra o aliarse a sus Enemigos, proporcionndoles Auxilio y Aliento. Ninguna
Persona ser convicta de Traicin a menos que se cuente con el Testimonio de dos
Testigos del mismo Acto flagrante o se presente la Confesin correspondiente a una
Corte pblica.
El Congreso estar Facultado para determinar el Castigo correspondiente a la
Traicin, pero la Muerte Civil por Traicin no implicar la Corrupcin de la Sangre, y
el Decomiso prevalecer slo durante la Vida de la Persona que se hizo acreedora a la
sancin.
Enmienda XI (La Undcima Enmienda fue ratificada el 7 de febrero de 1795).
No deber interpretarse el poder Judicial de los Estados Unidos como un recurso
que abarque litigio alguno de derecho o equidad, iniciado o instruido contra
cualquiera de los Estados Unidos por Ciudadanos de otro Estado, o por Ciudadanos o
Sbditos de cualquier Estado Extranjero.
21
Ibdem, p. 24.

En este caso de Cohens, Marshall sostuvo que el peligro de la


interpretacin defendida por Virginia (es decir, que las decisiones del
tribunal estatal relativas a cuestiones federales no estn sujetas a
control del tribunal federal) tambin deben ser sometidas a especial
consideracin (Este peligro es que postrara... al gobierno y las leyes a
los pies de cada Estado en la Unin). Literalmente Marshall sostuvo:
No pretendemos decir que la jurisdiccin de los tribunales de la
Unin deba interpretarse como coextensiva con el legislativo,
simplemente porque es conveniente que as sea; pero pretendemos
decir que esta conveniencia nos proporciona un argumento para la
interpretacin de la Constitucin que nunca debe pasarse por alto,
y que ha de ser objeto de especial consideracin cuando nos
preguntamos si las palabras del instrumento que pretenden
establecer este principio han de reducirse con objeto de
destruirlo22.
Existe otro caso, Gibbons vs. Ogden, donde se presenta por vez
primera el caso en el que se entabla judicialmente la llamada clusula
de comercio. Siguiendo aqu a Schwartz, se discuta la
constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva York al amparo de la
cual algunos concesionarios haban obtenido el monopolio del trfico
mediante buques de vapor en las aguas del Estado. La finalidad de la
ley era la de fomentar el desarrollo del buque de vapor en un momento
en que su futuro no pareca claro. En pocos aos, el trfico de vapor
alcanz gran xito y motiv el enriquecimiento de los concesionarios,
quienes intentaron extender el monopolio al trfico por aguas que
ponan en conexin el Estado de Nueva York con los restantes Estados.
Estos reaccionaron con leyes restrictivas para los buques de vapor de
otros Estados, empezando a producirse un caos en el comercio
interestatal semejante al que exista antes de la promulgacin de la
Constitucin. Gibbons, anota Bernard Schwartz 23, que tena una
concesin de la Federacin para operar en el trfico costero, pero no
tena autorizacin del monopolio de Nueva York, navegaba entre la
ciudad de Nueva York y Elizabethown, en Nueva Jersey. Ogden,
concesionario de Nueva York se opuso. El caso implicaba, pues, la
necesidad de trazar una lnea divisoria entre el poder de los Estados
federados en sus asuntos internos y el de la Federacin en el comercio
interestatal. La sentencia se ocupa, en primer lugar, de incluir a la
navegacin dentro del trmino comercio del artculo I, 8, 3, de la
Constitucin. Aqu, Marshall define al comercio en sentido amplio, no
slo como trfico, compra y venta, sino abarcando todas las formas de
relacin entre las naciones y partes de las naciones, incluyendo la
22

23

WOLFE, Christopher: op. cit., p.70-71.


SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 25.

navegacin. El comercio entre los distintos Estados no se detiene ante


la lnea fronteriza del Estado -es el comercio entrelazado de los
Estados, que se extiende al interior-. La regulacin del comercio es el
poder de prescribir la norma por la que va a regirse el comercio, que
es completa en s misma, plenaria, limitada nicamente por
prohibiciones constitucionales24. El fundamento de la sentencia reside,
afirma Schwartz, en el reconocimiento expreso de la dejacin de la
soberana por los Estados federados a la Federacin en materias
concretas, en este caso comercio interestatal. En ltimo trmino,
recurre por ello a la interpretacin casi exclusivamente gramatical de la
atribucin de competencias en materia de comercio a la Federacin.
Con este razonamiento, se empezaba a delinear la clusula de comercio
que ha sido la que ha motivado el mayor centralismo del sistema
norteamericano. Dicho en otras palabras: con esta sentencia, se ayud
a establecer el primer mercado comn americano25.
Otros casos similares de la clusula de comercio resueltos por el
Tribunal Marshall es el de Wilson vs. Blackbird Creek, Brown vs.
Maryland; y en parte el de New York City vs. Miln26.
Como se podr apreciar, el Tribunal Marshall deline, a travs de
singulares razonamientos jurdicos prcticos, diversos casos que fueron
afirmando las grandes pautas hermenuticas e interpretativas de la
Constitucin norteamericana de 1787. Entre la ubrrima cantidad de
fallos, el proceso que entablara Marbury contra el Secretario de Estado
Madison, en el rgimen de Jefferson, es el que brilla con luz propia en
el mundo cosmopolita del Derecho.
V.

La sentencia de Marbury vs. Madison y la Constitucin de los


Estados Unidos.

El gran marco del modelo norteamericano de jurisdiccin


constitucional con el que inaugura la clebre sentencia en comentario,
reposa, sin lugar a dudas, en la Constitucin norteamericana; y esta
Lex Superior, como se sabe, no se limit a enunciar derechos formales y
a confiar que los poderes pblicos los respetaran, sino que se elabora
un marco garantista imprescindible el control judicial que debe afirmar
la presencia de jueces neutrales e inamovibles, totalmente aislados del
proceso poltico, con el poder y el deber de anular la actuacin pblica,
a peticin de cualquier ciudadano, si el magistrado reputa que aqulla
viola los derechos fundamentales contenidos en la Carta Poltica27.
WOLFE, Christopher: op. cit., p. 79-80.
SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 25.
26
WOLFE, Christopher: op. cit., p. 80, 81, 82.
27
NEUBORNE, Burt: El Papel de los Juristas y del Imperio de la ley en la sociedad
americana, Traduccin de Montserrat Cuchillo Foix, Civitas, Madrid, 1995, p. 54.
24

25

Por otro lado, se debe destacar que originalmente en la


Constitucin norteamericana no se encontraba ninguna declaracin de
derechos y garantas individuales. Los constituyentes, ms que el
inters de determinar las facultades y la situacin legal de los
ciudadanos, tuvieron las preocupaciones de definir los derechos y los
deberes del gobierno, considerando que la misma tradicin histrica de
Amrica daba por sobreentendidos los derechos individuales 28. De
acuerdo con su propsito de establecer a grandes rasgos la
construccin de un poder enteramente nuevo, los constituyentes
dejaron a un lado las cuestiones que no consideraban entonces como
previstas de un carcter federal. Se mostraron maravillosamente
sagaces en las disposiciones que tomaron, dice James M. Beck, pero
estuvieron an mejor inspirados en la eleccin de los puntos que no
deban ser reglamentados. Marshall, escriba en el mismo sentido lo
siguiente:
Si se hubiese prescrito los medios por los cuales el gobierno
debera ejercer para siempre en el porvenir sus poderes, se
hubiera modificado enteramente el carcter de la Constitucin y se
le hubiera atribuido la propiedad de un cdigo legal. Se hubiese
emprendido, as, una tarea equivocada al tratar de proveer
mediante reglas inmutables a necesidades que, an cuando
hubiesen podido ser previstas, no se lo habran sido sino
confusamente, y que era preferible enfrentar a medida que fueran
surgiendo29.
Muchos hoy encuentran una mitologa que arranca desde la
sentencia de 1803 en la Corte Suprema americana cuyos casos son
inacabables. En primer lugar, la judicial review tcnicamente no se
encuentra expresamente en la Constitucin, sino propiamente
usurpada; o al menos autoatribuida.
Con todo, el Tribunal Supremo es reverenciado y acatado como la
representacin ms alta de la ideologa americana, de la propia
identidad nacional. Hay incluso todo una mitologa religiosa al respecto,
que considra a la Constitucin como texto inspirado por Dios, los
fundadores como los santos, los jueces del Tribunal Supremo como los
sumos sacerdotes que cuidan del culto al texto sagrado en el Marbel
Palace, en el Palacio de Mrmol donde tiene su sede y que extraen de
ese texto poco menos que la infalibilidad.
SCHWARTZ, Bernard: A Commentary on the Constitution of the U.S., T. I, New
York, 1963.
29
DE VEDIA Y MITRE, Mariano: Historia General de las Ideas Polticas. Vol. IX,
Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1946, p. 244-245.
28

VI. La singular Exposicin de Motivos de la Constitucion


norteamericana que inaugura la revision judicial en Marbury
vs. Madison: El Federalista.
Luego de concluidas las labores de la Convencin Constituyente en
Filadelfia, aparece una monumental obra analtica de la Constitucin de
1787. Dicha obra es conocida como El Federalista30. Sus autores:
Alejandro Hamilton, delegado a la Convencin por el Estado de Nueva
York, y Jaime Madison, por el de Virginia, contribuan con una de las
obras ms importantes de la Ciencia Poltica, a la que enfilaron sus
bateras para interpretar la flamante Constitucin. En realidad, estos
autores fueron sus primeros exgetas; y si bien no constituye una
exposicin de motivos oficial, la autoridad de sus autores queda sin
discusin puesto que dos de los autores haban participado en la
Convencin, terciando en los debates y escuchando las objeciones
presentadas contra cada artculo, ya que haban salido de ellas con
notas y memorias repletas precisamente de la clase de informacin
necesaria para la tarea que emprendieron31.
Las teoras expuestas en El Federalista, aparecieron primero como
artculos de polmica en diarios de Nueva York. Fueron 85 artculos
escritos por Hamilton; 29 por Madison y 5 por Jay. Y, en realidad, fueron
escritos con el objeto de defender la Constitucin32.
30
El Federalista, ha sido calificado como el gran depsito de la Ciencia Poltica. Si
bien los autores perseguan un fin prctico de que el pueblo se adhiera a la
Constitucin, no descuidaron las especulaciones filosficas: aparecen las doctrinas
que ilustran la Ciencia Poltica de la poca: Hobbes, Locke y toda la elaboracin
poltica de Inglaterra en los siglos XVII y XVIII. Es quiz, Montesquieu quien mayor
influencia ejerci. Vid MAYER, J.P.: Trayectoria del Pensamiento Poltico; 2. edicin
espaola, Fondo de Cultura Econmica; Mxico, 1961, p. 258.
En igual perspectiva se ubica James A. C. GRANT, quien acu por la dcada de los
60 en un famoso ensayo de que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las
leyes es una contribucin de las Amricas a la Ciencia Poltica y precisa GRANT que:
En verdad, se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumplir la
Constitucin como norma superior a las leyes establecidas por la legislacin nacional
es una contribucin de las Amricas a la Ciencia Poltica (Cfr. El Control
Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las Leyes. Una Contribucin de las Amricas
a la Ciencia Poltica, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, N 47,
1962, p. 419). No obstante esta aseveracin, CAPPELLETTI en un extenso ensayo
aclara que la seductora tesis de James Grant no es del todo correcta histricamente
(p. 46). Sin embargo, el propio tratadista italiano reconoce que la revisin judicial de
las leyes ha sido iniciado efectivamente por la Constitucin Norteamericana de 1787 y
por la valerosa jurisprudencia de Marshall Cfr.: CAPPELLETTI, Mauro: La Justicia
Constitucional (Estudio de Derecho Comparado): UNAM, Mxico, 1987; p. 45-46.
31
MCMASTER: Historia del Pueblo de los Estados Unidos, Vol. I, p. 484; citado por
Gustavo R. VELASCO, Prlogo a HAMILTON, Alexander; MADISON, James y John JAY:
El Federalista; op. cit. p. x.
32
Vase a MOSCA, Gaetano: Historia de las doctrinas polticas, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1941; traduccin de la 3 edicin italiana por Luis Legas y
Lacambra; GETTEL, Raymond G.: Historia de las ideas polticas; Vol. II, Traducida del

El planteamiento de Hamilton, Madison y Jay que sirviera de


fundamento a Marshall, lo encontramos en el artculo de Hamilton 33 que
aqu se transcribe in extenso:
El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la
legislatura, con fundamento en que son contrarios a la
Constitucin, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la idea
errnea de que la doctrina que lo sostiene implicara la
superioridad del poder judicial frente al legislativo. Se argumenta
que la autoridad que puede declarar nulos los actos de la otra
necesariamente ser superior a aquella de quien proceden los
actos nulificados. Como esta doctrina es de importancia en la
totalidad de las constituciones americanas, no estar de ms
discutir brevemente las bases en que descansa.
No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la
que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a
los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por
lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede
ser vlido. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es
superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los
representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que
los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden
hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que
prohiben.
Si se dijere que el cuerpo legislativo por s solo es
constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la
interpretacin que de ellos se haga es decisiva para los otros
departamentos, es lcito responder que no puede ser sta la
presuncin natural en los casos en que no se colija de disposiciones
especiales de la Constitucin. No es admisible suponer que la
Constitucin haya podido tener la intencin de facultar a los
representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus
electores. Es mucho ms racional entender que los tribunales han
sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la
legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta
ltima dentro de los lmites asignados a su autoridad. La
interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la
incumbencia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho una
ingls y prlogo de Teodoro Gonzles Garca; Labor S.A, Barcelona - Buenos Aires,
1930; p. 92-123. MAYER, J.P.: Trayectoria del pensamiento poltico, op. cit., ver
especficamente pp. 258-303.
33
HAMILTON, Alexander; MADISON, James y John JAY: El Federalista, op. cit., pp.
332-333.

ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos


pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de
cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere
que entre las dos hay; una discrepancia, debe preferirse, como es
natural, aqulla que posee fuerza obligatoria y validez superiores;
en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley
ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus
mandatarios.
Esta conclusin no supone de ningn modo la superioridad del
poder judicial sobre el legislativo. Slo significa que el poder del
pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la
legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del
pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces debern
gobernarse por la ltima de preferencia a las primeras. Debern
regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por
las que no lo son.
El ejercicio del arbitrio judicial, al decidir entre dos leyes
contradictorias, se ilustra con un caso familiar. Sucede con
frecuencia que coexisten dos leyes que se oponen en todo o en
parte, ninguna de las cuales contiene una disposicin o expresin
derogatoria. En semejante caso les corresponde a los tribunales
esclarecer y fijar su significado y su alcance. Si es posible que una
interpretacin razonable las concuerde y armonice, la razn y el
Derecho aconsejan de consuno que as se haga; pero si ello es
impracticable, se impone la necesidad de aplicar una con exclusin
de la otra. La regla que ha prevalecido en los tribunales para
determinar la validez relativa de las leyes dispone que la ltima en
tiempo sea preferida a la anterior. Pero se trata de una simple
regla de interpretacin, que no deriva de un precepto positivo, sino
de la naturaleza de las cosas y de la razn. Esta regla no est
impuesta a los tribunales por alguna disposicin legislativa, sino
que ha sido adoptada por ellos, considerndola conforme a la
verdad y la utilidad, con el objeto de normar su conducta en su
calidad de intrpretes de las leyes. Les pareci razonable que entre
dos actos incompatibles de una autoridad igual gozase de primaca
la que representaba la ltima irradiacin de su voluntad.

Este planteamiento fue tambin divulgado en Amrica Latina por el


brillante Alexis de Tocqueville34 en su obra La Democracia en Amrica.
Tocqueville expresa que:
Lo que ms trabajo le cuesta comprender a un extranjero en los
Estados Unidos es la organizacin judicial. No hay, por decirlo as,
acontecimiento poltico en el que no oiga invocarla autoridad del
juez, deduciendo de ello, naturalmente, que en los Estados Unidos
el juez era una de las primeras fuerzas polticas....
El juez americano se parece en todo, pues, a los magistrados de
otras naciones. Pero est revestido de un inmenso poder poltico.
Cul es la razn?. El juez se mueve dentro del mismo crculo y se
vale de los mismos medios que los otros jueces.
Por qu, pues posee un poder de que stos carecen?. Este slo
hecho es la causa: los americanos han reconocido a los jueces el
derecho de fundamentar sus decisiones en la Constitucin ms que
en las leyes. En otros trminos, se les permite la no aplicacin de
las leyes que les parezcan inconstitucionales.
S que este derecho ha sido a veces reclamado por los tribunales
de otros pases; pero jams se les ha concedido. En Amrica est
reconocido por todos los poderes; no hay partido ni hombre
siquiera, que se lo discuta35.
VII. Marshall:
Jurdica.

pionero

de

la

Teora

de

la

Argumentacion

Desde hace casi cuatro dcadas, los cientficos en el Derecho han


observado que la prctica del Derecho consiste fundamentalmente en
argumentar. Pero Qu significa argumentar jurdicamente? Hasta qu
34

Tocqueville naci en 1805 y muri en 1854, logr un gran xito con el trabajo
publicado en parte en 1835 y parte en 1840 titulado De la Democracia en Amrica.
Tocqueville en realidad haba ido en 1831 a los Estados Unidos para estudiar el
sistema penitenciario y durante el ao que permaneci all tuvo tiempo para estudiar
las instituciones y las costumbres pblicas y privadas de aquel pas en el que las
corrientes democrticas se imponan cada vez ms. A criterio de Gaetano Mosca, Aun
reconociendo en Tocqueville la cualidad de observador imparcial que generalmente le
fue atribuida por sus contemporneos, no puede negarse que su Democracia en
Amrica es hoy un libro que debe considerarse superado (Cfr. Historia de las
Doctrinas Polticas; op. cit., p. 210). No obstante, el libro de Tocqueville, expres
mayor influjo que su similar El Federalista en las flamantes repblicas
latinoamericanas, el mismo que se patentiz en los modelos de control judicial de
leyes. Vid. Al respecto, FIX-ZAMUDIO, Hctor: El Juicio de Amparo; Porra, Mxico,
1964; p. 211.
35
TOCQUEVILLE, Alexis: La Democracia en Amrica; 3. reimpresin, Traduccin
de Dolores Snchez de Aleu, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 92 a 99.

punto se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin


tica, o de la argumentacin poltica o, incluso, de la argumentacin en
la vida ordinaria? Cmo se justifica razonablemente las decisiones
jurdicas? Cul es el criterio de correccin de los argumentos
jurdicos? Suministra el Derecho una nica respuesta correcta para
cada caso? Cules son, en definitiva, las razones del Derecho: no la
razn de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que sirven de
justificacin para una determinada decisin?36
Estas y otras interrogantes ms son las que a inicios de la dcada
de los cincuenta empezaron a formularse. En rigor, hay consenso en
afirmar que los modernos replanteamientos de la Teora Jurdica
curiosamente surgen a partir de los aos cincuenta en las que
confluyen los intentos hasta ahora ms serios en responder a la
problemtica metodolgica en el Derecho. En este marco situacional,
surgen en el tapete de discusin el tema casi contemporneo de la
retrica, la tpica y la dialctica. Y la impresin an ms sorprendente
es comprobar que no se da de autor a autor, sino de pas en pas. As,
mientras en Blgica Perelman37 recuperaba para el Derecho la retrica,
en Alemania Viehweg38 hace lo propio con la Tpica, y en Francia
Michel Villey39 se remita a la Dialctica antigua. A ello agregamos a
otro no menos descollante germano: Robert Alexy40.
Sin embargo, existe, a nuestro criterio, un gran precedente en la
literatura jurdica: John Marshall. La sentencia de Marbury vs. Madison
constituye una gran pieza de razonamiento. En este caso, estamos
especficamente ante un razonamiento prctico41.
Carlos S. Nino, ha sostenido que la sentencia de Marshall en
Marbury vs. Madison pone de manifiesto una lgica en apariencia
ATIENZA, Manuel: Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin
Jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 9.
37
PERELMAN, Ch. y OLBRECHTS-TYTECA, L: Tratado de la Argumentacin
Jurdica. La Nueva Retrica, Traduccin de Julio Sevilla Muoz, Gredos, Madrid, 1989;
La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, Traduccin de L. Diez-Picazo, Civitas, Madrid,
1979.
38
VIEHWEG, Theodor: Tpica y Jurisprudencia, Traduccin de Luis Diez-Picazo,
Prlogo de E. Garca de Enterra, Taurus, Madrid, 1969.
39
VILLEY, Michel: Nouvelle Rhtorique et Droit Naturel, en VILLEY, M.: Critique
de la pense juridique moderne (Douze nutres essais), Dalloz, Pars, 1976.
40
ALEXY, Robert: Teora de la Argumentacin Jurdica, Traduccin de Manuel
Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
41
Relacionado con la teora del razonamiento jurdico y de la argumentacin, el tipo
de justificacin que la coherencia narrativa trata de proporcionar al desenvolvimiento
de la actividad jurisdiccional como test de verdad o probabilidad en cuestiones de
hecho o hechos en litigio para los que se carece de una prueba directamente
deductiva mediante la observacin, introducen materia de razonamiento prctico (Cfr.
CALVO, Jos: Derecho y Narracin. Materiales para una teora y crtica narrativista
del Derecho, Ariel, Madrid-Barcelona, 1996; pp. 7-8).
36

arrolladora que la denomina la lgica de Marshall y que se presenta


quintaesenciado en lo siguiente:
Premisa 1: El deber del Poder Judicial es aplicar la ley.
Premisa 2: Cuando hay dos leyes contradictorias, no hay ms
remedio que aplicar una desechando la otra.
Premisa 3: La Constitucin es la ley suprema y define qu otras
normas son ley.
Premisa 4: La supremaca de la Constitucin implica que cuando
entra en conflicto con una norma dictada por el Congreso, sta
segunda deja de ser una ley vlida.
Premisa 5: La negacin de la premisa anterior supondra que el
Congreso puede modificar la Constitucin dictando una ley
ordinaria, por lo que la Constitucin no sera operativa para limitar
el Congreso.
Premisa 6: El Congreso est limitado por la Constitucin.
Premisa 7: Si una norma no es una ley vlida carece de fuerza
obligatoria.
Conclusin: Una ley contraria a la Constitucin no debe ser
aplicada por el Poder Judicial.
Este razonamiento jurdico, a criterio de Nino, parecera
plenamente vlido: si se reconoce la supremaca de la Constitucin, de
all se sigue necesariamente el control judicial de constitucionalidad:
los jueces no deben aplicar las normas contrarias a la Constitucin 42.
Sin embargo, Nino sostiene que dicha lgica no es tan slida.
El hecho de que una norma, segn Nino, no sea ley de acuerdo a lo
establecido por la Constitucin no quiere decir que ella no pueda ser
obligatoria, de acuerdo tal vez a clusulas tcitas, pero contingentes, de
la misma Constitucin. Y as como Marshall admitira que esto es el
caso cuando la Corte Suprema, incorrectamente, la ha declarado
constitucional o antes de que la haya declarado inconstitucional, esas
clusulas tcitas de la misma Constitucin podran establecer que los
mismos jueces y la misma Corte estn obligados a aplicar la ley en
cuestin si ella no es derogada por el rgano que la dict o declarada
inconstitucional tal vez por otro rgano poltico 43. Nino sigue en su
crtica, cuestionando el razonamiento de la Sentencia de Marbury
sosteniendo in extensu que: "Marshall replicara que si una
Constitucin establece expresa o tcitamente la obligatoriedad para los
jueces de una ley que la contradice se autodestruye como instrumento
para limitar el gobierno y se autoconvierte en una ley ordinaria, puesto
NINO, Carlos S.: Los fundamentos del Control Judicial de Constitucionalidad;
en AA.VV.: Fundamentos y Alcances del Control Judicial de Constitucionalidad, Centro
de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, Madrid, 1991; p. 100.
43
NINO; op. cit., p. 106.
42

que admite que puede ser modificada por quienes dictan leyes
ordinarias. Pero eso confunde un problema lgico con un problema
prctico. Lgicamente es concebible que una Constitucin como la
consuetudinaria inglesa o como ocurri tradicionalmente en Francia
limite al Parlamento imponindole la prohibicin de dictar ciertas
normas, aunque no haya otro rgano que est autorizado a derogar o
anularlas normas que infrinjan esa prohibicin...44.
Concluye Nino sosteniendo que no es cierto que un sistema no
cuente con un control judicial de constitucionalidad sea una
imposibilidad lgica o excluya la supremaca de la Constitucin. Las
premisas 4 y 5 del razonamiento de Marshall carecen de sustento, y,
por lo tanto, lo mismo ocurre con la conclusin de su razonamiento. La
facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es
un arreglo contingente de ciertos sistemas jurdicos, que puede no
darse aun cuando cuenten con una Constitucin suprema45.
Con todo, Nino acepta que en el caso de Marbury vs. Madison
respecto al control judicial de constitucionalidad, se evidencia otro tipo
de razonamiento. Sostiene que: Una norma jurdica slo juega un rol
justificatorio en el razonamiento prctico de los jueces y de otros
actores sociales en la medida en que ella sea aceptada en virtud de la
aceptacin de un juicio moral que otorga legitimidad a cierta autoridad
y de un juicio descriptivo de las prescripciones de esa autoridad46.
La consecuencia de este teorema es que un juez no puede justificar
una decisin cualquiera sobre la base de una norma jurdica, como una
ley del Congreso, si no fundamenta expresa o implcitamente la
legitimidad de esa norma a la luz de ciertos principios morales. En
consecuencia, si se concibe a la Constitucin, bajo un concepto
normativo, como la expresin de esos principios morales que otorgan
legitimidad a la creacin de normas jurdicas de niveles inferiores, se
debe concluir que los jueces no pueden sino ejercer permanentemente
un control de constitucionalidad47.
El razonamiento que plantea este destacado jurista argentino
resulta, visto en la perspectiva actual, vlido; empero la ubicacin y el
contexto histrico en que surge la sentencia de Marbury, resulta ser,
ineludiblemente, la gran heurstica jurdica de inaugurar el modelo del
control constitucional de las leyes a travs del Poder Judicial. En
consecuencia, el fallo viene a ser a todas luces, una pieza de
razonamiento que antecede a la actual teora de la argumentacin
44
45
46
47

Loc. cit., p. 107.


Ibdem.
Ibdem, pp. 110-111.
Ibdem, p. 111.

jurdica. Y es que Marshall no encontr ms que una norma y, a partir


de ella la Constitucin afirm un razonamiento prctico formidable.
Marshall se encontr con un papel la Constitucin y lo hizo poder. Se
encontr con algo muerto y lo revisti de carne y hueso48.
Se debe aclarar, por otro lado, que el preponderante rol de los
magistrados americanos al momento de proteger los derechos
fundamentales de las personas, no se van a valer expresamente de los
valores fundamentales expresamente enmarcados en la Constitucin 49.
En efecto, el texto constitucional de los Estados Unidos no dice
expresamente nada sobre el control judicial. Este control, en rigor y
visto en perspectiva histrica, fue deducido implcitamente por el Juez
John Marshall en la sentencia de Marbury.
En puridad, Marshall pergea una slida argumentacin jurdica.
Razon que el Congreso le haba otorgado las prerrogativas y
facultades al Poder Judicial de resolver los conflictos sobre el
significado y la aplicacin de la ley. En consecuencia, los magistrados
deban tener la facultad de decidir cul era la ley aplicable.
Marshall lleg al razonamiento jurdico de que cuando exista un
conflicto entre una ley ordinaria, fruto de un poder constituido; y una
Constitucin, fruto de un poder constituyente, el juez debe preferir a la
Constitucin y desaplicar a la ley que acusa una manifiesta
incompatibilidad con el comando mayor de la norma. En consecuencia,
para que un juez americano tenga el poder de declarar inconstitucional
una ley, el problema debe suscitarse en el curso de un proceso concreto
(case or controversy) en la cual los litigantes afirmen sus pretensiones
en conflicto, debiendo el Juez resolver la controversia identificando a la
ley que debe resolver el caso.
La sentencia de Marshall en el caso de Marbury, hoy conocida
tambin como el modelo de jurisdiccin constitucional americana o
difusa, ocurre, por otro lado, de acuerdo a las circunstancias del
momento. Si atendiramos a lo que precisa Fernndez Seplveda, se
podra abreviar la siguiente frmula: iusnaturalismo puritano 50, ms
Revolucin, ms independencia, ms Constitucin, ms Derecho de
creacin judicial, igual a judicial review51.
SCHWARTZ, Bernard: Los diez mejores jueces de la historia norteamericana; op.
cit., p. 22.
49
CLAVERO, Bartolom: Los Derechos y los Jueces; Civitas, Madrid, 1988; pp.1934; especficamente pp. 19-20.
50
APARISI MIRALLES, ngela: Los Derechos Humanos en la Declaracin de
independencia Americana de 1776; en Derechos Humanos. Concepto. Fundamentos.
Sujetos, Jess Ballesteros (Editor), Tecnos, Madrid, 1992, p. 224 y ss.
51
FERNANDEZ SEPLVEDA, ngel: Derecho Judicial y Justicia Constitucional, op.
cit. p. 73.
48

En esta perspectiva, no se le puede quitar filo a la aguda reflexin


de Marshall respecto a la sentencia de Marbury, pues tiene todos los
elementos de un razonamiento que en la actualidad sigue siendo
impecable, pese a los diversos cuestionamientos como el que formula
Nino y diversos acadmicos ms. No es una simple alegora que el gran
exgeta de la Constitucin Norteamericana, Bernard Schwartz sin
disputa, el primer administrativista norteamericano y, a la vez, el ltimo
gran comentarista de su Constitucin diga de Marshall:
Todava resurge la admiracin cada vez que contemplamos de
nuevo la obra de Marshall. El carcter magistral de sus opiniones,
que marchan con la cadencia justa hacia la inevitable conclusin,
jams ha sido igualado, ni mucho menos mejorado, a lo largo de la
historia judicial. Conclusin, claridad, elocuencia... es el sello de
Marshall que hizo irresistible sus opiniones al combinarse con lo
que Edward S. Corwin ha llamado su `instinto del tigre por la
yugular', su rigurosa bsqueda de las consecuencias lgicas, su
facilidad para plantear-resolver un caso, la irona de su cuidado de
lenguaje, la energa y el equilibrio de su estilo y el desarrollo in
crescendo de su lnea argumental. Son los suyos unos de los
escasos textos jurdicos que pueden leerse y entenderse
perfectamente, tanto por los juristas como por los profanos. Y todo
ello procede de un hombre que no haba estudiado formalmente ni
Derecho ni Literatura. Si no estuviramos absolutamente seguros
de los datos histricos, dudaramos de que un solo individuo
hubiera podido escribir estas piezas maestras que proporcionaron
el fundamento doctrinal de una gran nacin, piezas maestras
calificadas como tales por gente que adems venera a este
isabelino por su creacin de uno de los mejores productos
literarios de la lengua inglesa52.
VIII. Algunas caractersticas de la judicial review a partir de la
sentencia de Marshall.
La sentencia de Marbury vs. Madison de 1803, como se sabe, inicia
formalmente el modelo de jurisdiccin constitucional americano, en
oposicin al modelo europeo que se expresa en un rgano concentrado:
el Tribunal Constitucional. As, mientras el modelo kelseniano,
austraco o europeo es de carcter concentrado, en la medida en que
existe un nico rgano que ejerce jurisdiccin constitucional; el modelo
americano es de carcter difuso, en cuanto no se concentra en un solo
rgano jurisdiccional, pues cualquier juez, sin importar su jerarqua,
puede resolver las cuestiones de constitucionalidad de las leyes. El
52

SCHWARTZ, Bernard: Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, op.


cit. pp. 28-29.

modelo europeo es de carcter principal, toda vez que se plantea en va


de accin, a travs de un juicio especial que es una accin de
inconstitucionalidad de las leyes; en el modelo americano es de
carcter incidental, porque los problemas de constitucionalidad no
pueden plantearse en va principal, sino en el seno de un proceso
ordinario siempre y cuando las partes lo planteen, aunque tambin en
algunos pases adscritos al modelo americano, se plantea de oficio por
el juzgador. En el modelo europeo los efectos de la sentencia es de
carcter general o erga omnes; en el modelo americano, los efectos son
de carcter especial y funciona para el caso concreto (interpartes).
Esto, sin embargo, no siempre es as, pues llegado el caso, se puede
presentar la situacin del stare decisis. Veamos un poco ms extenso
este tema.
Normalmente, la revisin judicial se agota a casos concretos y
tiene slo efectos entre las partes en conflicto. Sin embargo, puede
ocurrir que la decisin judicial sienta un precedente que resulte
vinculante para todos aquellos tribunales que, en el futuro, se enfrenten
a situaciones similares o idnticas. Aqu no slo funciona respecto al
resultado de la decisin, sino tambin al razonamiento mismo. As, la
doctrina de stare decisis proyecta la decisin judicial inicial hacia el
futuro, tanto en el tiempo como en el espacio. En el tiempo, sirve para
vincular a futuros jueces al resultado del caso y al razonamiento
necesario para llegar al mismo. En el espacio, invita a futuros jueces a
extender el alcance de la decisin inicial, por analoga, a nuevos casos
que sean ampliaciones lgicas del principio subyacente en el primer
caso. Esta es una de las razones por las cuales los jueces americanos
dedican tanto tiempo y energa a la descripcin de su modo de razonar
en sus elaboradas resoluciones judiciales. El propio razonamiento es
una limitacin significativa y una clave para la adopcin de futuras
posiciones judiciales. Sin duda alguna, la clave del xito de la
magistratura americana en los casos constitucionales, es el carcter
vinculante de stare decisis, y el consiguiente proceso de bsqueda en
casos pretritos de un principio duradero que marque el camino hacia
el futuro53. Por cierto, debe quedar aclarado que no siempre el juez
americano debe encarrilar su razonamiento al precedente judicial. En
rigor, stare decisis es solamente un regla de decisin presumible. Los
jueces americanos, en todo caso, pueden modificar- como as ocurre- el
precedente anterior.
Por otro lado; y siguiendo aqu a Karl W. Deutsch, la sentencia que
inaugurara Marshall; esto es, la facultad del poder judicial de
determinar la constitucionalidad o no de la legislacin y de los actos del
ejecutivo, presentan en la actualidad cinco consecuencias principales.
NEUBORNE, Burt: El papel de los Juristas y del imperio de la ley en la sociedad
americana, op. cit., p. 57-58.
53

Primera, los tribunales deciden pacficamente muchos conflictos


polticos serios. Segunda, constituyen uno de los principales
instrumentos de equilibrio en el sistema poltico estadounidense, al
limitar el poder de las otras ramas del gobierno y al proteger a los
individuos y a las minoras. Tercera, a menudo vuelven ms lento el
cambio, hasta que resulte aceptable para una gran mayora del pueblo.
Cuarta, en ocasiones, aceleran el cambio o imponen cambios
inmediatos cuando fallan las otras ramas del gobierno. Quinta, los
tribunales ofrecen en todos estos sentidos un canal de comunicacin
adicional entre el pueblo y gobierno, y un circuito de retroalimentacin
de largo plazo que le permite al sistema poltico dirigirse solo54.
IX. Eplogo.
A ms de 200 aos de la famosa sentencia dictada en el caso
Marbury vs. Madison, esto es, a ms de 200 aos de inaugurado el
sistema de revisin judicial de las leyes en Estados Unidos, la evolucin
de esta potestad jurisdiccional, base no slo del sistema jurdico
norteamericano, sino tambin de su propio sistema poltico, ha sido
muy amplia y el control de los jueces sobre la poltica ha abarcado
materias muy diversas que van desde el comercio hasta el polmico
tema del aborto. Del mismo modo, el carcter de dicho control tambin
ha sufrido muchos cambios, que van desde iniciales pocas de
acentuada restriccin como en la era Lochner, donde la Corte Suprema
y los jueces eran ms bien permisivos a las medidas dictadas por el
Congreso y el Gobierno, hasta momentos de gran activismo judicial
como en la poca del no menos famoso Chief Justice Earl Warren.
Con todo, haciendo un breve recuento y siguiendo aqu a Robert S.
Barker55, podemos quintaesenciar dicha evolucin a travs de las
siguientes tendencias:
1)

Entre 1940 y 1980, la Corte Suprema desarroll con gran


amplitud los derechos y garantas de los acusados, siguiendo
una tendencia favorable a proteger de modo fuerte a stos
frente a leyes y reglamentos que los limitasen.

2)

Por otro lado, a partir del famoso caso Brown vs. Board of
Education, en 1954, la Corte tom una postura muy marcada a
favor de los derechos civiles y polticos, enfocado con gran
fuerza en la superacin de toda forma de discriminacin, en
especial la que histricamente haba generado la segregacin

DEUTSCH, Karl W.: Poltica y Gobierno, Traduccin de E.L. Surez, Fondo de


Cultura Econmica, Mxico, 1976, p. 326-327.
55
BARKER, Robert: La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual,
Grijley Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2005, pp. 60-65.
54

racial. En este contexto, afirm con mucha fuerza la


implementacin de medidas afirmativas y toda aquella medida
que facilitase la mentada igualdad, por ejemplo en el tema de
la reforma de los distritos electorales.
3)

En tercer lugar, la Suprema Corte interpret la clusula de


interdiccin de establecimiento de una religin o libertad
religiosa, en sentido favorable a la laicidad del Estado,
declarando inconstitucionales disposiciones que establecan
ayuda gubernamental a determinado credo.

4)

Una tendencia destacada en la Corte tambin ha sido la


interpretacin rgida del principio de separacin de poderes,
restringiendo la asuncin de poderes por parte de alguna
autoridad estatal cuando invada la competencia de otra. As,
en 1986, por ejemplo, declar inconstitucional una seccin de
una ley que otorgaba poderes al Contralor General, agente del
Congreso,
para
decidir
cuestiones
presupuestales,
inicialmente de competencia del Ejecutivo.

5)

Otra decisin trascendental en el curso de la evolucin de los


derechos fundamentales en Estados Unidos fue el caso
Griswold vs. Connecticut, donde la Corte deriv de una serie
de disposiciones constitucionales, el derecho a la intimidad o
lo que se ha conocido como privacy, que llev a tomar otras
decisiones tan importantes como la permisin del aborto en el
caso Roe vs. Wade.

6)

Finalmente, en el paroxismo del activismo judicial, no solo la


Corte Suprema sino muchos jueces federales han llevado a
cabo un control constitucional no slo de leyes o actos de las
autoridades estatales, sino tambin de omisiones consideradas
inconstitucionales, ordenando en consecuencia, acciones
positivas a favor de la proteccin de derechos fundamentales.
As, con el objeto de poner fin a la segregacin racial se ha
ordenado la construccin de escuelas, con el fin de asegurar
mejores condiciones de vida a los presos se ha dispuesto
tambin la edificacin de ms crceles; todo ello a travs de
decisiones judiciales, muy criticadas a su vez por resultar
muchas veces invasivas de competencias legislativas o
ejecutivas, an cuando altamente satisfactorias de los
derechos fundamentales.

Lima, 14 de febrero de 2010

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