AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD CIENCIAS DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Caratula
MONOGRAFA

HISTORIA DEL DERECHO

CURSO

: METODOLOGA DEL ESTUDIO UNIVERSITARIO

PROFESOR

: PIERRE VIVANCO

ALUMNO

: LUCCIANO AMAYA DELZO

CICLO

: I

TURNO

: MAANA
HUANCAYO- PER
2015

AGRADECIMIENTO
A mis padres por el apoyo que siempre me brindan para poder cumplir con mis
objetivos propuesto y ser un buen profesional.

DEDICATORIA
A los profesionales que da a da
se esfuerzan por ser mejores
personas para el orgullo de su
familia.

EL ESTUDIANTE

NDICE

Caratula......................................................................................................................... 1
Agradecimiento.............................................................................................................. 2
Dedicatoria..................................................................................................................... 3
ndice............................................................................................................................. 4
Introduccin................................................................................................................... 5
CAPITULO I
HISTORIA DEL DERECHO
1.1.

ETIMOLOGA......................................................................................................6

1.2.

ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO......................................6

1.3.

FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO Y DEL ESTADO.-...........................7

1.4.

DEFINICION.....................................................................................................12

1.5.

TEORIAS..........................................................................................................12

1.6.

CLASES DE DERECHOS.................................................................................13

1.7.

ELEMENTOS CONSTANTES DE LA EVOLUCIN DEL DERECHO.-.............13

1.8.

LA LEY..............................................................................................................14

1.9.

CARACTERES DE LA LEY...............................................................................14

1.10.

JURISPRUDENCIA.......................................................................................16

1.11.

FUNCIN CREADORA Y DE INTEGRACIN...............................................16

1.12.

FUNCIN DE ADAPTACIN.........................................................................17

1.13.

FUNCIN DE PROMOCIN DE LA UNIFORMIDAD....................................17

1.14.

MEDIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.......................................18

1.15.

FALLOS PLENARIOS:...................................................................................18

1.16.

DOCTRINA:...................................................................................................19

1.17.

COSTUMBRE................................................................................................21

1.18.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:................................................22

1.19.

OTRAS FUENTES:........................................................................................22

CONCLUSIN............................................................................................................. 23
BIBLIOGRAFA............................................................................................................24
ANEXOS...................................................................................................................... 25

INTRODUCCIN

A travs del presente trabajo se estudiaran las diferentes fuentes del derecho;
se analizaran su origen, su clasificacin, sus principales caractersticas, los
diferentes aportes de cada una de ella para el estudio y aplicacin del derecho
as como la importancia que tienen los mismos en correcto desenvolvimiento
de la sociedad.
Fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones diferentes, de las
cuales nos interesa solo una: fuente formal o de validez, su forma de
manifestarse para saber si nos obliga o no. Es decir, cmo tienen que
manifestarse los mandatos jurdicos para adquirir valor y eficacia obligatoria y,
por lo tanto, merecer el carcter de normas que obligan de forma general. En
otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas
que

deben

tomar

las

pautas

de

conducta

exterior

para

imputarse

restrictivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal, es decir,

cul es la forma del derecho que nos va a obligar
En contraposicin al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente
material. sta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norma
de derecho. No se trata de saber cul es la forma de la norma, sino cul es su
materia o su contenido.
Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenmeno jurdico, no
son el origen ltimo del derecho, sino la prueba indicadora, las partes
inmediatamente utilizables y socialmente vlidas, la expresin humana.
La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos
diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del
derecho. En esta monografa se llegar a una conclusin concreta ante este
asunto.

CAPITULO I
HISTORIA DEL DERECHO

1.1.

ETIMOLOGA
La palabra derecho, viene del latn directium, que quiere decir
direccin, lo dirigido, lo que va hacia un fin, lo recto. Los romanos
designaban al Derecho con el trmino iu que significaba ligar, unir,
vincular, constreir. Se afirma tambin que ius proviene de las palabras
latinas luvare (ayudar) y iungere (uncir) o iungum (yugo), nombre de una
madera que se usa para unir por la cabeza a los bueyes que tiran de un
arado, a fin de que camine en forma recta o en curva, pero al unisono.
En este sentido, la voz latina ius es el antecedente de la expresin
Derecho. Este trmino no ha dado origen a ningn sustantivo en los
idiomas modernos derivados del latn. En castellano, la palabra Derecho
significa lo mismo que ius, aun cuando etimolgicamente, la palabra no
viene de ius, sino de directium. En cambio jus, ha dado origen a
adjetivos que se refieren al Derecho, tales como jurdico, justicia, jurista,
juez, jurisprudencia. Etc. lo curioso es que la palabra derecho, en todos
los idiomas modernos derivados del latn, proviene etimolgicamente de
directium y n de ius. As, Droit en francs, Direito en portugus,
Diritto en italiano, Rechts en alemn, Right en ingles. PECES BARBA
nos dice que tambin el verbo iubeo iubere, que significaba mandar,
ordenar.
Para entender correctamente que es el derecho es necesario tener
previamente una idea de la relacin entre sociedad y Derecho, puesto
que las relaciones humanas constituyen el contenido material del
derecho.

1.2.

ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO.

6

Vamos a ver en este capitulo como el Derecho surge y se desarrolla

histricamente. Para esto, tenemos que partir de la siguiente afirmacin;
de que no ha habido una poca en que los hombres hayan estado
privados de toda estructura jurdica. En cada fase de la vida
encontramos consiguientemente, por lo menos, los rudimentos del
Derecho, esto es, que hallamos una coordinacin entre hombre y
hombre.
La historia, desde los orgenes de la humanidad nos muestra hombres
que conviven, y esta sola convivencia ya implica un rgimen jurdico, por
lo menos embrionario.
Los medios de que podemos valernos para la indagacin sobre el origen
del Derecho son dos; la observacin de los documentos del pasado y, en
segundo lugar, la observacin de los pueblos salvajes. Hay ciertos
caracteres de la vida jurdica que los hallamos idnticos en los recuerdos
mas antiguos de los pueblos civilizados y en las costumbres de los
salvajes actuales; de tal manera que, los dos mtodos, el histrico y el
comparativo, pueden integrarse y contribuir a una reconstruccin del
desarrollo histrico del Derecho.
1.3.

FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO Y DEL ESTADO.Segn la doctrina tradicional, la primera fase de la organizacin jurdica
hubo de estar representada por la familia patriarcal, esto es, por aquella
agrupacin de consanguneos, cuyo vinculo de descendencia se
computa solo con respecto a l padre, al cual corresponde la autoridad
suprema. As, la familia en Roma.
Pero, aun antes de que existiera la familia patriarcal, se afirma, sobre
todo por los investigadores modernos, que la primera forma de
convivencia fue la horda, o sea un grupo de individuos agregados, sin
ninguna regla y viviendo un rgimen de promiscuidad. La vida de la
horda es nmade, con solo la caza y la pesca como medios de
subsistencia. Poco a poco cambi este rgimen; estas tribus errantes se
establecen en puntos conocidos, nace la agricultura y saliendo de la
7

promiscuidad, se empieza a reconocer los vnculos de descendencia

comenzando por el lado materno, porque el vnculo que liga al nacido
con la madre es ms estrecho, y porque la maternidad es mas
fcilmente identificable que la paternidad.
Se llega as, despus de la fase de la horda, a la del matriarcado, en la
que el centro de la familia es la madre. Dentro del sistema del
matriarcado no solo es la madre la que ejerce la autoridad, sino tambin
los parientes del lado materno; as, el to materno (avunculus), tiene
frecuentemente una autoridad no menor que la del padre, como fue
observado entre los primitivos germanos.
Solo en una poca posterior es cuando el padre se convierte en el centro
de la vida social, en el jefe de la familia. El orden de la evolucin estara
entonces

representado

por

estas

tres

fases

sucesivas:

horda,

matriarcado y patriarcado. Pero este orden no puede ser considerado en

forma absoluta, ya que no puede admitirse en forma definitiva, que haya
sido siempre esta formula la dada en la evolucin; pues, hay que admitir
entonces, que en algunos pueblos el tipo patriarcal, haya sido el original,
al lado de los otros, posiblemente la mayora, en que la primera forma ha
sido la matriarcal. Lo que si se presenta como firme, es que la
organizacin jurdica primitiva se funda sobre el vinculo de la sangre. O
sea que, aquellos que tienen una ascendencia comn constituyen con
respecto al Derecho, una unidad, lo cual se traduce en una tutela
recproca.
La unidad de la descendencia esta simbolizada, a menudo, en forma
religiosa, por medio de animales y objetos a los que se ha llamado
totems. El grupo constituido as, segn el vnculo de sangre, forma lo
que en latn se llama gens o clan y que nosotros los denominamos
grupo gentilicio.
En los primitivos grupos, predomina esencialmente la autoridad de la
costumbre. Todo individuo se considera obligado a seguir el ejemplo de
sus mayores. Esta costumbre ya representa un conglomerado indistinto
de preceptos jurdicos, morales y religiosos, donde en la mayor parte de
8

los casos predomina, sobre todo, la creencia religiosa, que prohibe toda
innovacin por el temor de una venganza o castigo de los antepasados
fallecidos.
La costumbre con relacin a nuestra disciplina, tiene por objeto
fundamental,

establecer

una

solidaridad

fortsima

entre

los

pertenecientes al mismo grupo, hasta el punto de que el individuo no

vale pos s, sino en cuanto forma parte del grupo. De esto se derivan
varias consecuencias jurdicas importantes.
La mutua asistencia de los asociados en el caso de que uno de ellos sea
ofendido por un extrao; el grupo entero reacciona contra el ofensor y no
solo contra ese, sino contra todo el grupo al cual pertenece; o sea que,
la reaccin tiene un carcter colectivo. Pero, en el caso de que la ofensa
acontezca entre individuos del mismo grupo, entonces, en virtud del
mismo principio, se procede a la expulsin, quedando el ofensor privado
de todo derecho y equiparado a una fiera, o sea que pierde esa tutela
jurdica de que gozaba, por solo pertenecer a su grupo.
Dentro de estos grupos primitivos, nace la venganza con un criterio de
igualdad, en virtud de la cual toda ofensa debe ser medida por otra
exactamente

igual.

Este

concepto

de

igualdad

matemtica

se

comprenda en la llamada Ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente;
quien a cuchillo mata, a cuchillo muere que es caracterstica de esta
fase y representa el germen o nacimiento de la justicia punitiva.
Pero el rgimen de la venganza produce luchas continuas que debilitan
a las tribus, y entonces se substituye la venganza con la composicin,
que consiste, en que la ofensa en lugar de ser vengada, sea resarcida,
de acuerdo a la decisin de un rbitro o por medio de tarifas.
Dentro del rgimen guerrero de la venganza, el jefe guerrero no solo es
soldado, sino tambin juez y legislador. En torno al jefe militar se forma
una casta sacerdotal, que le refuerza el poder circundndolo con una
aureola de divinidad. Por esto la autoridad de los jefes se pronuncia aun
ms all de su vida, con el culto a los muertos.
9

Posteriormente, se va formando una reunin de grupos que ya no se

fundan sobre el vnculo de la sangre, sino que tiene una naturaleza
esencialmente poltica, naciendo as el Estado con un territorio, una
unidad nacional y un ordenamiento jurdico. Pero, este proceso que da
origen al nacimiento del Estado no es sbito, sino al contrario, bastante
lento, por las luchas que se produjeron entre los grupos que se
disputaban la autoridad.
Ya formado el Estado, nace el juez, pero primitivo, que no es sino un
rbitro, que ms es un amigable componedor; pues, su sentencia no
tiene fuerza coercitiva. Ante el juez se desarrolla todava una especie de
lucha regulada, que es como un residuo del sistema primitivo de la
venganza.
Solo despus de una laboriosa gestacin histrica, el Estado se aboca
de la funcin de la justicia. A medida que se cumple el proceso de
formacin del Estado, las normas jurdicas se van separando de lo
religioso, con lo que estaba mezclado en un principio.
En la fase primitiva, todo el Derecho tiene un carcter sagrado, por lo
que la clase de los juristas se confunde con la divinidad, por lo cual, la
falta de cumplimiento de una norma, es considerada a la vez, como un
pecado y todo el procedimiento est formado por una serie de ritos en
que interviene Ordalas y Juicios de Dios, que en formas semejantes se
encuentran en todas las sociedades primitivas, y que consisten, en
general, en pruebas crueles, como la del fuego, agua hirviendo, etc.
Solo despus de un largo desarrollo histrico, el Derecho se despoja de
estos caracteres religiosos, y se reconoce que el Derecho es una
institucin humana, que tiende a hacer posible la vida social.
En resumen, el desarrollo histrico del Derecho, puede explicarse muy
bien, con los tres estados a los que se refiere Augusto Comte, y que son:
El mstico, el metafsico y el positivo.
El derecho en una primera poca ha sido, pues, mstico y supersticioso,
o sea que se le explicaba con la ayuda de la divinidad, de lo religioso,
10

unas veces con los astros y otros elementos, naciendo entonces la

alquimia, la magia, etc. y los magos y brujos, que se les consideraba
mas cerca de la divinidad. En esta poca, la justicia no poda dejar de
inspirarse en esas direcciones, desempeando las pruebas y juicios de
Dios, el papel de verdaderos testimonios reveladores.
Un ejemplo tpico de este periodo, lo tenemos en el Cdigo de
Hamurabi, 2,200 aos antes de J.C., que en su artculo 2 ofrece un
verdadero Juicio de Dios. Literalmente dice as: si un hombre embruja a
otro, el embrujado ir al ro y se echar al ro; si el ro se apodera de l,
el que lo ha embrujado tomar su casa; si el ri lo perdona y lo deja a
salvo, el que arroj sobre l el maleficio, es merecedor de muerte y el
que se ha sumergido en el ro, tomar la casa de aquel que lo embruj.
Despus, en el pueblo griego, tambin encontramos este periodo mstico
o supersticioso del desenvolvimiento del Derecho, al ver como los
griegos dependan del orculo como inspirador de su Gobierno y de su
pensamiento.
En Roma tambin se encuentra este primer periodo; pues, son
verdaderos juicios de Dios, aquellos a los que se someta a las vestales,
acusadas de sacrilegio, cuando para vindicarse de su culpa, deban
llevar agua a su templo, del ro Tiber, en un cedazo.
En el segundo periodo o metafsico, llamado mas propiamente
dogmtico y objetivo, el hombre vuelve sobre si mismo y al estudiarse,
descubre su aislamiento e insignificancia. Sus ojos, que antes se fijaron
en los astros, se dirigen a la tierra y al verse otra vez envuelto en la
ignorancia, se somete a la sabidura de los maestros y legisladores,
quienes le entregan objetivamente la verdad. Esta objetivacin se
traduce en lo jurdico, en la autoridad del legislador. El reflejo tpico de
este segundo perodo lo encontramos en la escolstica, que aun cuando
crea leyes y principio, todava los somete, en pare, a lo divino. Es todo el
derecho llamado feudal, el que se presenta en esta segunda etapa, en
que las ordalas y los juicios de Dios, son reemplazados por la prueba

11

del combate que los contrincantes deban sostener en defensa de sus

derechos.
Dentro del campo del Derecho Penal, prima el concepto de la vindicta
social, en el cual, la pena sigue al delito como una sombra, o sea que no
se concibe un delito sin pena (nullum poena sine lege), situacin que se
refleja en todos los cdigos de sa poca, como la ley Carolina de 1532.
Finalmente, en el tercer periodo que hemos llamando critico o cientfico,
llega por fin el hombre a adquirir la verdad por su propia experiencia y
razonamiento.
1.4.

DEFINICION
El Derecho es todo el sistema de normas con su lgica propia, destinado
a regular con justicia la vida social de una comunidad humana. Es una
ordenacin de la vida social con fuerza vinculante, es una mezcla de
culturas, religiones y mestizajes no solo en lo poltico y lo territorial sino
tambin en lo cultural. Para que haya ciencia hace falta una esfera
cientfica delimitada, y un mtodo cientfico. En el estudio de este tema
hay que hacer un estudio por cada periodo histrico en el que se
desarroll la historia del derecho.

1.5.

TEORIAS
La teora de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho moderno,
con la idea de la ley como norma nica o mxima, atacada a tres
conceptos fundacionales: el de soberana de Estado, refirindose a que
no hay poder por encima del derecho; el de monopolio del uso de la
fuerza, diciendo que el poder del Estado es la nica garanta del
derecho; y el de autosuficiencia del derecho, que todo derecho se
encuentra dentro del derecho positivo.
La expresin Fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos de
derecho positivo, del cual nacen los derechos y obligaciones para las
personas. Dichas fuentes pueden resultar de una transformacin poltica,

12

social o tcnica que impone a su vez la transformacin del orden

jurdico.
1.6.

CLASES DE DERECHOS
1.6.1. REALES O MATERIALES:
Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea
una norma jurdica ( doctrina, jurisprudencia).
1.6.2. FORMALES:
Normas jurdicas ( ley, reglamento).
1.6.3. DIRECTAS:
Normas jurdicas.
1.6.4. INDIRECTAS:
Doctrina, jurisprudencia, dictmenes de la Procuracin del Tesoro
Nacional.
1.6.5. MEDIATAS:
Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del
derecho, tratados internacionales.
1.6.6. INMEDIATAS:
Norma jurdica.

1.7.

ELEMENTOS CONSTANTES DE LA EVOLUCIN DEL DERECHO.Sin embargo de lo que llevamos dicho, la evolucin del Derecho no trae
una mutacin o cambio absoluto. Hay elementos constantes que se
perpetan a travs de los cambios, porque son inherentes a la
naturaleza humana y estn implcitos en la misma nocin lgica del
Derecho.
El primer elemento constante, es que en el Derecho habr siempre
sujetos en recproca libertad. En cualquier ordenamiento jurdico debe
haber elementos fundamentales: un cierto respeto a la personalidad
humana y una cierta limitacin del arbitrio individual.
Un segundo elemento constante de la evolucin del Derecho, como
derivado del primero, est constituido por la limitacin del arbitrio
individual. All donde hay derecho, el arbitrio del individuo debe ser
circunscrito de alguna manera, por que de lo contrario faltara la
posibilidad de la convivencia social. En otros trminos, en tanto que haya

13

una sociedad y un orden jurdico, siempre habr un lmite al arbitrio

individual.

1.8.

LA LEY
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su
preponderancia sobre todas las dems en especialmente notable en el
derecho civil. La ley en la teora general del derecho puede ser tomada
en dos aspectos: uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por
el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional y otro
Material o sustancial, que alude a toda norma jurdica obligatoria, cuyo
contenido regula una multiplicidad de casos, emanada de autoridad
competente de manera escrita . En nuestro pas se dividen en artculos,
que se numeran correlativamente con nmeros arbigos. Cada articulo
puede contener una o mas normas, y a veces una norma se obtiene del
texto de varios artculos, de modo que no necesariamente un articulo
equivale a una norma.
Decimos que las leyes no son solo de carcter general, obligatorias para
todos los habitantes, sino tambin ciertos actos de autoridad , que
carecen del requisito de generalidad y que a veces se traducen en un
privilegio a favor de determinada persona; tambin decimos que son
estables porque se dictan para regir durante un lapso mas o menos
largo.-

1.9.

CARACTERES DE LA LEY.
1.9.1. EXTERNOS:
Generalidad y abstraccin: es decir la ley no se dicta para casos
particulares ni personas individualmente consideradas, sino que
estn sometidas a ellas todos los que se encuentran en el
supuesto de hecho de la misma.

14

Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse

por los procedimientos establecidos en la constitucin o en las
leyes.
Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social
competente (poder legislativo a travs de sus rganos) y por otros
rganos competentes para producir normas jurdicas de carcter
general.
1.9.2. INTERNOS:
Son ms bien condiciones esenciales para que la ley llene su
funcin rectora y humana.

Debe ser Honesta:

No debe estar en desafo con un principio superior
perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarqua
superior con el Derecho positivo.

Debe ser Justa: porque se ordena al bien comn.

Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.
Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el

tiempo.
Debe ser Clara.
Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no
para beneficio particular; debe estar orientada para obtener el

bien comn en armona con la seguridad y la justicia.

Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria
porque impone un deber para obtener el bien comn; debe
existir una obligacin moral de obedecer el derecho; y
coercible para que sea capaz de ser exigida por la fuerza
cuando no se cumple espontneamente.

1.10. JURISPRUDENCIA
En sus entonces fue definida por Justiniano como el conocimiento de la
cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. Pero hoy
entendemos como jurisprudencia a lo que se refiere a los fallos de los
15

tribunales judiciales. Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y

prudencia (sabidura). Se puede definir como el conjunto de fallos,
decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en
ocasiones de los juicios sometidos a su resolucin, los cuales an no
teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus
razones y la autoridad del rgano del que emanen. Es un conjunto
reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la
mxima instancia judicial del pas.
Como seala Cueto Ra, citando a Chamberlain:
Segn el principio de stare decisis una decisin deliberada y solemne
de un Tribunal o de un juez, dictada luego de discusin, sobre un punto
de Derecho planteado correctamente en un caso, y necesaria para su
decisin, es una autoridad (authority) o precedente obligatorio en el
mismo tribunal o en otros tribunales de igual o inferior rango, en casos
subsiguientes, cuando el mismo punto se vuelve a litigar; pero el grado
de autoridad que corresponde a tal precedente depende necesariamente
de su acuerdo con el espritu de los tiempos, y del juicio de los tribunales
subsiguientes, respecto de su correccin como una manifestacin del
derecho real o vigente, y la compulsin o exigencia de la doctrina es, en
ultimo anlisis, de orden moral e intelectual, mas que arbitraria e
inflexible

1.11. FUNCIN CREADORA Y DE INTEGRACIN

La legislacin algunas veces presenta casos no previstos; sin embargo,
existe el principio de plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, segn
el cual el Derecho siempre trae soluciones para los casos discutidos
recurriendo a fuentes subsidiarias. El juez al sentenciar, debe subsanar
los vacos dejados por el ordenamiento jurdico. De esta forma, la
jurisprudencia est realizando una funcin de creacin e integracin del
Derecho.

16

En Argentina la codificacin del derecho no ha permitido que la

jurisprudencia tenga la misma importancia. Las Lneas Jurisprudenciales
elaboradas minuciosamente durante dcadas, habitualmente son
inutilizadas en un da por una ley del Congreso que resuelve lo contrario
a la Jurisprudencia, y esa disposicin legal - en la medida en que los
jueces no la consideren violatoria de la Constitucin Nacional-, es
obligatoria para ellos. La tradicin codificadora y reglamentarista, acab
minimizando la importancia de la jurisprudencia, relegada a llenar vacos
legislativos.

1.12. FUNCIN DE ADAPTACIN

La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio las
condiciones sociales para las cuales se dict cambian continuamente.
En este aspecto, la jurisprudencia juega un importante papel en el
Derecho porque va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales,
va armonizando la ley con las ideas contemporneas y con las
necesidades modernas.
1.13. FUNCIN DE PROMOCIN DE LA UNIFORMIDAD
Los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y
constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos en
sus propios fallos. Por otra parte, la jurisprudencia de un tribunal debe
ser acatada no solo por el tribunal que la produjo, sino tambin por otros
porque se supone que antes de llegar a cualquier conclusin deben
haber estudiado el caso con detenimiento y resulta
a. Julio C. Cueto Ra, El Common Law, Ed. La Ley, buenos Aires, 1957,
pag. 123
b. Teniendo en cuenta que en el antiguo derecho Ingles la
jurisprudencia era mas importante que la Ley del parlamento, a punto
de considerarse invlida toda ley que estuviese en contradiccin con
el Common Law.

17

conveniente aprovechar el trabajo realizado por ese tribunal. Toda

jurisprudencia es obligatoria para resolver un caso.
Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las decisiones de los
tribunales suelen ser mantenidas de hecho por el propio tribunal que las
dicta y por otros tribunales de igual o inferior categora. Esto conduce a
una uniformidad en la manera de aplicar el Derecho o a una unificacin
de criterios.
1.14. MEDIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.
a. El recurso de casacin: solo juzga acerca del derecho, cuestiones de
hecho las deciden los tribunales de instancia. El tribunal de casacin
resuelvo por si el litigio, dictando la Sentencia definitiva.
b. El recurso extraordinario: medio eficacsimo de unificacin, pues no
podrn ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta
forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema
asegura que la Constitucin y las leyes nacionales tengan un mismo
significado en todo el pas.
c. Tribunales Plenarios: es aquel que se produce cuando todos los
jueces de las Salas de la Cmara de Apelaciones se reunirn en
pleno con el objeto de unificar jurisprudencia y evitar sentencias
contradictorias. Ser de aplicacin obligatoria para las salas de la
misma Cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los
cuales la Cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin
perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin.

1.15. FALLOS PLENARIOS:

Se dictan con el objetivo de unificar la jurisprudencia. En realidad no solo
puede hablarse de jurisprudencia como la doctrina que emana del
conjunto de fallos judiciales dictados con independencia de criterios por
otros tantos tribunales, que al buscar la solucin del caso no se han visto
atados por soluciones ya establecidas. Mil sentencias idnticas dictadas
como consecuencia de una orden de un tribunal superior emanada de un
fallo plenario, no es jurisprudencia en sus sentido estricto. Esas mil
18

sentencias no tienen mayor valor que la nica orden dictada por el

superior. Desgraciadamente la mentalidad reglamentista de nuestros
legisladores y jueces ha entendido que solo a travs de este tipo de
resoluciones obligatorias se puede alcanzar la certidumbre en el
derecho. Es bueno recordar las enseanzas de Bruno Leoni, al explicar
que la certidumbre jurdica no se alcanza a travs de leyes escritas que
traten de resolver a priori todas las cuestiones posibles (lo que se aplica
tambin a los fallos plenarios), sino permitiendo una evolucin
jurisprudencial autntica, tal vez mas lenta y con contradicciones
internas, pero que es la nica que permite establecer un orden jurdico
real y seguro. ( La Libertad y la Ley Ed. del Centro de Estudios sobre la
libertad, 1961, pag. 117)
1.16. DOCTRINA:
Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del
derecho. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas, carece
de toda fuerza obligatoria, no es ley, sin embargo su opinin suele ser
citada con frecuencia por los jueces, en los fallos de los tribunales y en
los fundamentos de las mismas leyes, como tambin para fundamentar
la sentencia. Su valor depende del prestigio y autoridad cientfica del
jurista que la ha emitido.

1.16.1.

INFLUENCIA DE LA DOCTRINA

La Doctrina cientfica es necesaria para la confeccin de las leyes;

prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la
organizacin jurdica de modo que el legislador pueda conocer la
situacin presente y prever la eficacia futura de una norma; seala
los lmites y la orientacin aconsejable de las leyes, conforme a
las exigencias de la justicia y de la realidad poltica y social y
muestra el modo de que las disposiciones legales consigan
exactamente sus fines. En la aplicacin de las normas es funcin
de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla
19

jurdica dentro del ordenamiento jurdico y sealar la solucin ms

adecuada de los casos prcticos.
1.16.2.

VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL

DERECHO
La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor
principal depende de la categora del autor que la origine: tanto
mayor ser cuanto ms acentuados tenga estos caracteres:

1.16.3.

INDEPENDENCIA

Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presin,

siendo su nica finalidad colaborar con la ley.

1.16.4.

AUTORIDAD DOCTRINAL

Porque las obras jurdicas no tiene otro valor que el que le hay
merecido su autor a travs de su propia produccin doctrinal.

1.16.5.

RESPONSABILIDAD

Porque el cultivo de toda ciencia requiere una slida formacin y

actuacin moral y responsable en la vida privada y pblica. Por
encima de toda tcnica jurdica existe un saber jurdico que la
valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta
humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el
verdadero sentido jurdico; pero esta elevacin no se debe alejar
de la realidad, la investigacin del jurista no se puede desarrollar
al margen de la vida, sino al contacto con la patologa vital de la
sociedad, ya que la determinacin de los justo slo puede llevarse
a cabo al calor de las realidades sociales.

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1.17. COSTUMBRE
Consiste en la repeticin de manera espontnea y natural de ciertos
conductas de ndole jurdico que en ocasiones, y por la prctica, van
adquiriendo fuerza de ley. El Cdigo Civil dispone en el art. 17: Las
leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes.
El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieren a ello.
Existen dos elementos que caracterizan a la costumbre: un elemento
material, que consiste en la reiteracin de conductas generalizadas por
parte de los ciudadanos, por un tiempo determinado. Y el otro es un
elemento subjetivo que es nada menos que la conviccin de los
ciudadanos de que se encuentran ante una norma obligatoria
jurdicamente.Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su:
-

Uniformidad en el modo de realizacin del hecho;

Repeticin constante e interrumpida del hecho;
Generalidad de la prctica del hecho; y
Duracin de la prctica por cierto tiempo.

1.17.1.
LA COSTUMBRE PUEDE SER:
1.1.1. PRAETER LEGEM: o anterior a la ley: norma consuetudinaria
que llena las lagunas de la ley, creando derechos en
situaciones no reguladas legalmente.

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1.1.2. SECUNDUM LEGEM: o que sigue a la ley.

1.1.3. CONTRA LEGEM: No es admisible, en todo caso habr que
modificar la ley; slo se acepta en casos espordicos.
1.1.4. PRECEDENTES: administrativos: actos administrativos
repetidos que pueden emanar de cualquier rgano de
administracin. El acto administrativo es la decisin, la
jurisprudencia es la interpretacin de esa decisin.
1.18. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Es la base de principios donde se asienta el sistema jurdico en su
conjunto, tales como: La buena fe, la equidad, la prohibicin del
enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, la fuerza mayor, el
derecho al desarrollo , la solidaridad y cooperacin entre los estados y el
respeto de los derechos humanos.
El artculo 16 del Cdigo Civil dice: si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley se atender los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.
1.19. OTRAS FUENTES:
1.19.1.
Cartas o fueros:
Los fueros durante la reconquista espaola fueron importantes
cuerpos normativos con principios generales que seguan del
acuerdo de los habitantes de una villa, o bien de la potestad de
crear derecho de algn terrateniente poderoso o del mismo rey.
Las cartas cobran importancia durante el perodo ladiano, eran
emanadas por el rey o de algn Moreano de gobierno que
tuviese autorizacin para usar el sello real, dirigidas las
autoridades americanas, con sentido normativo.
Actualmente las utilizan la Iglesia Catlica pero no son
considerados fuentes del derecho.

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CONCLUSIN

1. La evolucin de las normas del trabajo en el antiguo Per, es paralelo a la

estructuracin de los primeros agregados humanos; es decir se constituyen
con la aparicin de la horda y desarrollan a travs del ayllu y despus en el
Imperio.
2. Con mucha probabilidad puede afirmarse que los primeros grupos humanos
y despus las culturas, adoptaron como norma general, el trabajo colectivo
como reaccin a las influencias telricas, sin cuya actitud

difcilmente se

habra conseguido la domesticacin de las plantas y de los animales, y en

general de la economa del grupo. Asimismo creemos que la primera forma
del trabajo no sera de recoleccin sino de

produccin que requera el

concurso de los miembros de la comunidad.

3. Puede afirmarse sin lugar a dudas que existi , como norma fundamental en
el Estado Inca, un conjunto de normas de carcter legal que estableca
taxativamente la obligacin del trabajo con carcter universal, orientando a
conservar la salud de los indios y a reprimir el ocio en todas sus formas,
incluso hacindose obras aparentemente intiles.
4. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el
individuo en particular; porque las opresiones seran incalculables si el
hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del
orden moral, por eso se hace necesario una legislacin de contextura seria
para alcanzar los ms altos niveles de sociabilidad; pero en el caso de que
sean violados esos preceptos jurdicos se hace posible la intervencin del
poder jurisdiccional para lograr la aplicacin del derecho a travs de la
actividad de los jueces y de las decisiones de los tribunales.
5. Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser
un objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales,
nace la doctrina cientfica como una necesidad del espritu humano que no
es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema
cientfico; pues es la elaboracin cientfica del derecho producida por
personas con capacidad tcnica facultadas para ese fin.

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BIBLIOGRAFA

1. GUIBOURG, Ricardo A. y Eduardo ngel Russo: Coleccin de Anlisis

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NINO, Carlos Santiago: Introduccin al Anlisis del Derecho, Ed. Astrea
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Introduccin al Derecho 22 edicin. Ed, Abeledo-Perrot .

7. BORDA, Guillermo Manual de Derecho - Parte General 4 edicin Ed,
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ANEXOS

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