HANS KELSEN

QU ES LA TEORA
PURA
DEL DERECHO?

DtSTRIBUCIONES

[~
FONTAMARA

Ttulo original alemn: Was istdie reine Rechts/ehre?, Zrich, 1953

Traduccin: Ernesto Garzn Valds
Primera edicin argentina: 1958, Crdoba (R.A.)
Primera edicin: 1991, Distribuciones Fontamara, S.A.
Segunda edicin: 1992
Tercera edicin: 1993
Cuarta edicin: 1995
Quinta edicin: 1998

Reservados todos los derechos conforme a la ley

ISBN 968-476-146-5
O

Distribuciones Fontamara, S. A.
Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen
Deleg. Coyoacn, 04100 Mxico, D. F.
Tels, 6597117 y 6597978 Fax 6584282

Impreso y Hecho en Mxico- Printed and Madc in Mxico

El derecho puede ser objeto del conocimiento de muy diversas maneras.

Se puede considerar sistemticamente
un determinado orden jurdico por
ejemplo, el derecho de Francia o el derecho internacional; o un determinado grupo de normas de un orden
jurdico tales como el derecho penal
de Suecia o el derecho de obligaciones de Suiza; o una disposicin jurdica singular, como la regularizacin de
los intereses moratorias segn el Cdigo Civil Austraco. Se puede luego
pretender aclarar la norma o normas de
que se trate, dilucidar su sentido tal
como surge inmediatamente de la autntica formulacin que ha recibido el
derecho en tanto ley, disposicin, contrato, etc. En este caso, el estudio del
derecho positivo se vincula con su in-

terpretacin. Pero tambin se puede

investigar cmo se ha originado histricamente el contenido de un determinado orden jurdico, o cuales son las
causas econmicas y polticas que han
determinado este contenido. Se puede tambin comparar el contenido de
un orden jurdico con el de otro a los
fines de obtener ciertos tipos jurdicos.
Y por ltimo, apoyndose en la comparacin de todos los fenmenos calificados como "derecho", se puede
investigar la esencia del derecho, su estructura tpica, independientemente
del contenido variante que ha tenido
en las diferentes pocas y pases. Esta
es la tarea de una teora general del derecho, es decir, de una teora que no
se limita a un determinado orden jur-:
dico o a determinadas normas jurdicas. Esta teora tiene que precisar el
mtodo especfico y los conceptos
fundamentales con los cuales es posible describir y concebir cualquier
tipo de derecho; de esta manera, proporciona la fundamentacin teortica
de toda consideracin que tenga por
objeto un derecho o institucin jurdica especial.
8

La teora pura del derecho quiere ser

una teora general del derecho de este tipo.
En tanto teora del mtodo especfico del conocimiento juddico, se ocupa de problemas de la lgica. Partiendo
del factum de la ciencia del derecho,
somete a un anlisis lgico las proposiciones con las cuales esta ciencia describe su objeto; es decir, constata los
presupuestos que hacen posible las
proposiciones sobre deberes y derechos jurdicos, responsabilidad jurdica, sujeto jurdico, personas fsicas y
jurdicas, rganos jurdicos, competencia jurdica, etc. De esta manera, obtiene el concepto fundamental de todo
conocimiento jurdico: el concepto de
norma que afirma que algo, o ms exactamente, una determinada conducta
humana, debe ser. Constata que tal conducta debe ser pero nicamente bajo
determinadas condiciones e investiga el
sentido especfico de la vinculacin entre condicin y consecuencia en las
proposiciones jurdicas (que han de ser
caracterizadas como juicios hipotticos) y compara estasproposicionesjurfdicas con las que la ciencia del derecho
describe su objeto: las normas jurdi-

cas y las relaciones creadas por estas

normas, con los juicios hipotticos con
los que la ciencia natural concibe su
objeto especfico: las llamadas leyes
naturales.
Mediante esta comparacin llega la
teora pura del derecho al conocimiento de que las proposiciones jurdicas
de la ciencia del derecho tienen una
funcin anloga a las llamadas leyes naturales de la ciencia natural: la vinculacin de dos hechos como condicin
y consecuencia; pero el sentido de esta
vinculacin es diferente en ambos casos. Mientras en las llamadas leyes naturales condicin y consecuencia estn
vinculadas entre s segn el principio
decausa/idad(porejemplo, en la ley que
establece: si un metal es calentado se
dilatar), en las proposiciones jurdicas, la vinculacin de condicin y consecuencia se realiza segn un principio
para el cual la ciencia no ha encontrado hasta ahora ningn nombre que sea
universalmente reconocido y para el
que la teora pura del derecho ha propuesto el de imputacin (Zurechnung).
Partiendo de una comparacin de los
rdenes sociales calificados como de10

recho, ilega la teora pura del derecho

al resultado de que estos rdenes son
esencialmente rdenes coactivos, es
decir rdenes que intentan provoca
una determinada conducta humana y
que en el caso de una conducta opues
ta, calificada como delito, prescriben
una coaccin como consecuencia de
delito, es decir, como sancin. As
pues, la teora pura del derecho formu
la el esquema originario de la proposi
cin jurdica de la siguiente manera
si se comete un delito (Unrecht) debe
producirse una consecuencia del deli
to (Unrechtsfolge) (sancin). La con
secuencia del delito no es producida
por el delito de la misma manera que
la dilatacin del metal por el calor, sino
que la consecuencia del delito es im
putada al delito. La teora pura de
derecho muestra que este principio de
imputacin no solo se aplica en las pro
posiciones jurdicas de la ciencia de
derecho sino tambin en las proposi
ciones con las que la ciencia de la ti
ca considera su objeto, es decir, l
moral; as por ejemplo, en las proposi
ciones: si alguien hace un bien a otr
ste debe agradecerlo, o si alguien co

mete un pecado, debe arrepentirse. La

teora pura del derecho muestra que
originariamente, para la mentalidad
primitiva, es el principio de imputacin y no el de causalidad el que
subyace fundamentalmente en la interpretacin de la naturaleza, y que los
primitivos explicaban los fenmenos
naturales segn una norma social, la
norma de la represalia, segn la cual a
la buena conducta se imputaba la recompensa y a la mala, el castigo. La
teora pura del derecho muestra adems que probablemente el principio
de causalidad ha surgido del principio de represalia, que el espritu humano se emancipa de la representacin
religiosa en su interpretacin de la naturaleza, que los acontecimientos naturales estn reglados de la misma
manera que la conducta social de los
hombres, o sea, por normas que proceden de una voluntad sobrehumana,
es decir, de una divinidad. Pues la distincin esencial entre el principio de
causalidad y el de la imputacin normativa consiste en que en el caso de
la causalidad, la vinculacin de los elementos es independiente de un acto
12

de la voluntad human o sobrehumana mientras que en la imputacin, la

vinculacin es creada por un acto de
la voluntad humana cuyo sentido es
una norma.
Esta diferencia entre ley natural
causal en tanto ley de ser y la propo3icin jurdica en tanto ley del deber ser
no se realiza dentro del marco de una
concepcin del mundo metafsico-religiosa. Pues para sta, la vinculacin
de causa y efecto se efecta mediante
un acto humano de produccin del derecho anlogo al acto del Creador Divino que produce la naturaleza. As, las
leyes naturales son interpretadas como
normas que proceden de una voluntad divina que prescribe a la naturaleza una determinada conducta. Y por lo
tanto, la teora metafsica del derecho
cree encontrar en la naturaleza, en tanto manifestacin de la voluntad divina, un derecho natural; es decir, cree
poder deducir de un ser un deber ser.
Esto es un sofisma; y sobre este sofisma
est fundada la teora del derecho natural.
Esta es la razn - y no es la nica- por
la cual la teora pura del derecho, en
tanto ciencia 1 acional del derecho,
13

dl derecho natural como metafsica d

derecho, a ltima hora irracional y n
sometida a la lgica.
La distincin lgica entre ser y de
ber ser y la imposibilidad de pasar me
diante deduccin lgica del campo d
uno al del otro, es una de las posicio
nes esenciales de la teora pura del d
recho. Esta es una teora de lo qu
jurdica y positivamente debe ser, n
de lo que naturalmente es; su obje
son normas, no la realidad natural. Po
lo tanto, se distingue del derecho n
tural en que no quiere conocer com
este ltimo, lo que el derecho deb
ser sino lo que el derecho es; es un
teora del derecho positivo, es deci
una teora del derecho real y no del d
recho ideal, una teora de la realida
jurdica. Esto parece ser una contradi
cin. Sin embargo, el problema se r
suelve tan pronto como se reconoc
que la oposicin entre ser y deber se
entre lo que "realmente" es y lo qu
debe ser, es una oposicin relativ
Desde el punto de vista de la cienc
no existe ninguna realidad absolut
Cuando la teora pura del derecho afi
14

vo, el derecho tal como es, es deci

una realidad jurdica, caracteriza el d
recho positivo como un_.ser con resp
to a la justicia, es decir, con respecto
la exigencia de como debe ser el der
cho. Y cuando define el derecho pos
tivo como norma, es decir, como u
deber ser, lo hace con relacin a
conducta efectiva de los hombr
que puede concordar con esta norm
en tanto deber ser jurdico positiv
pero que tambin puede contradeci
la. Sea esto dicho con especial nfas
contra aquellos que objetan a la teor
pura del derecho el que el derecho n
es un deber ser sino un ser, es dec
una realidad. Con la afirmacin de qu
el derecho representa una realidad n
se ha dicho an nada. Lo que impor
es determinar qu tipo de realidad
pues, evidentemente, no puede trata
se aqu de la realidad de la naturalez
La teora pura del derecho ha sido
primera que ha visto claramente el pr
blema de la realidad especfica del der
cho como problema de lapositividad d
derecho y ha procurado solucionar es
problema. Ella ve la positividad del d

recho en el hecho de que las normas

jurdicas son establecidas mediante
actos humanos que se ejecutan en la
realidad natural pero que estn reglados por normas superiores, es decir,
que las normas son el sentido de ciertos actos que se ejecutan en la realidad natural y que el orden jurdico
formado por normas jurdicas slo puede ser considerado vlido cuando este
orden normativo es en general aplicado y obedecido, es decir, es efectivo;
esto no quiere decir que la efectividad
coincida con la validez y el ser natural
con el deber ser jurdico. La relacin
especial entre el ser natural de los actos que establece la norma y los actos
que concuerdan con esta norma por un
lado y el deber ser de las normas establecidas y cumplidas por otro, constituye la realidad jurdica especfica o
lo que es lo mismo, la positividad del
derecho.
Con la distincin entre ley natural
causal y la proposicin jurdica como
ley jurdica normativa, y entre el principio de causalidad y el de imputacin,
establece la teora pura del derecho el
fundamento metodolgico de la cien16

cia del derecho en tanto ciencia social

normativa. De esta divisin entre ciencias jurdicas normativas y ciencias
causales en general y especialmente,
de las ciencias sociales orientadas por
el principio de causalidad, tales como
la psicologa social y la sociologa, se
deduce uno de los postulados esenciales que constituyen lapureza de la teora del derecho que, en tanto ciencia,
no tiene que investigar la conducta
reglada por el orden jurdico segn el
principio de causa y efecto, sino segn
aquella vinculacin que se establece
mediante la imputacin fundada en
este orden jurdico. Es el postulado de
evitar el sincretismo de una consideracin cientfico normolgica con una
cientfico causal, de no confundir el
problema de cmo los hombres deben conducirse de acuerdo con un orden jurdico positivo con el problema de
cmo se conducen realmente en tanto
estn determinados por leyes causales.
Naturalmente, esto no significa que
sea superflua y que carezca de importancia la consideracin cientfico
causal de la conducta humana a la cual
se refiere normativamente el derecho

17

normativa del derecho, en tanto con

cimiento de las normas jurdicas y
las relaciones constituidas por ellas,
pueda existir una sociologa del der
cho que investigue segn el princip
de causa y efecto la actividad de
hombres que formulan o aplican el d
recho y la conducta concordante o co
tradictoria de los hombres sometid
al mismo. Es ms, esto no significa q
deba ignorarse una relacin causal
la ciencia del derecho. El derecho m
mo puede referirse a una relaci
causal de los hechos establecidos p
l como condicin o consecuenc
como por ejemplo, cuando la condu
ta de un hombre que, en tanto cau
ha tenido por efecto la muerte de o
hombre, es calificada como asesina
Tambin la ciencia del derecho tie
que considerar esta relacin caus
pero slo secundariamente, slo por
elemento de un hecho al que de
imputarse, en tanto condicin, una d
terminada consecuencia: la pena. D
la misma manera, la sociologa de
tener presente las normas pero slo
tanto la representacin de las mism
18

como causa o efecto de su conducta

sin que por esto el socilogo se trans
forme en jurista o el jurista en socilo
go. El postulado de la pureza deb
nicamente hacer ver a los jurista
cientficos que el mtodo especfico d
su conocimiento es diferente del de l
ciencia social, causal y que, por lo tan
to, los ensayos tan frecuentes de con
testar "sociolgicamente" a cuestione
jurdicas, o bien descansan sobre un
ilusin, o bien pretenden modificar e
derecho dado.
Dentro del campo de sus investiga
ciones lgicas constata la teora pur
del derecho (y es la primera que lo h
constatado) que en las proposicione
del deber ser de la ciencia del dere
cho, el principio lgico que excluye
contradiccin, encuentra la mism
aplicacin que en las proposiciones de
ser (Seinsatze) de la ciencia natura
Uno de los problemas lgicos de la teo
ra pura del derecho es la cuestin d
saber qu es lo que constituye la un
dad en una pluralidad de normas ju
rdicas, es decir, esa unidad que s
designa como sistema jurdico u orde

jurdico. Para la contestacin de est

cuestin la teora pura del derecho ut
liza la idea de norma fundamental com
presuposicin hipottica de todo co
nocimiento jurdico. La norma funda
mental representa la razn de valide
de todas la normas que pertenecen
un mismo orden jurdico. De ella s
puede deducir la validez de las norma
jurdicas pero no -como se ha soste
nido errneamente- el contenido d
las mismas. Slo cuando se presupon
la norma fundamental se pueden in
terpretar determinados actos humano
como actos jurdicos, es decir, como ac
tos productores de normas jurdicas,
considerar a las normas jurdicas com
el sentido de estos actos. La teora pur
del derecho investiga (lo que antes d
ella no haba sido investigado) la es
tructura lgica de los rdenes jurd
cos dados y llega de esta manera a l
concepcin de la construccin escalona
da del orden jurdico, concepcin qu
es de fundamental importancia para e
conocimiento esencial del derecho
Por ltimo, la teora pura del derech
estudia la relacin que lgicamente e
posible entre dos o ms rdenes jur
20

dicos, como por ejemplo, entre los

rdenes jurdicos de un mismo estado, y entre estos y el orden del derecho internacional. De esta manera llega
al postulado metodolgico de la unidad
de la concepcin jurdica. Esta unidad es
una unidad lgicosistemtica y su criterio negativo es la no contradiccin. Esta
unidad no se da inmediatamente en la
realidad jurdica; ms bien se plantea
en el conocimiento jurdico. El derecho positivo, una ley o contrato de derecho .internacional pueden contener
normas contradictorias entre s, una ley
puede estar en contradiccin con la
constitucin o con el derecho internacional. Pero el conocimiento del derecho tiene que eliminar mediante la
interpretacin estas contradicciones;
as lo hace siempre de una u otra manera. Lo mismo que la naturaleza, el
derecho tambin logra una totalidad
plena de sentido, es decir, sin contradicciones, slo mediante su conocimiento cientfico. De la misma manera que
la concepcin de la fsica se diferencia
de la concepcin del hombre ingenuo
proporcionada por la percepcin inmediata, as tambin la concepcin jurdi-

21

ca de la ciencia del derecho se distin

gue de la concepcin que el lego en
cuestiones jurdicas tiene del derecho
positivo tal como le est dado en for
ma inmediata.
Se suele calificar a los problemas has
ta aqu citados c.:omo problemas de l
gica jurdica. Pero los conocimiento
logrados en este sentido por la teor
pura del derecho se refieren no sola
mente a normas jurdicas sino tambin
a normas de otro tipo como por ejem
plo, las normas de la moral. La lgic
que se utiliza en la ciencia del dere
cho no es ninguna lgica "jurdica" es
pecfica. Tal lgica no existe y mucho
menos dentro de aquel campo donde
con preferencia se habla de una lgic
jurdica, es decir, dentro del campo de
la interpretacin de normas jurdica
positivas. Lo que aqu se designa de
esta manera es cuando ms, la ilogici
dad de sofismas y de las operacione
lgicas tales como el argumento a con
trario, la deduccin de normas a parti
de un concepto preconcebido, la seudo
lgica de la jurisprudencia conceptual
o la derivacin de normas de la "natu
raleza de las cosas", la ilusin del de

22

 recho n~uraf. La lgica que, por as

decirlo, ha descubierto por primera
vez la teora pura del derecho, es una
lgica normativa general, es decir, una
lgica del deber ser o de las proposi
ciones del deber ser, la lgica de un
conocimiento dirigido a normas y no
la realidad natural. Slo para designa
los principios de una lgica normativ
general (que tambin encuentran apli
cacin en el campo del conocimiento
jurdico), es posible hablar de lgica ju
rdica o de un pensar jurdico.
De esta manera, llego a la falsa in
terpretacin que afirma que la teor
pura del derecho es slo lgica, mejo
dicho, lgica jurdica. La lgica es teo
ra del pensar, la teora pura del dere
cho es una teora del derecho, un
teora jurdica y no, o al menos no sl
o en primer lugar, una teora del pen
sar. Se ocupa de problemas lgicos en
tanto sea necesario para el conocimien
to del derecho, la determinacin de su
concepto y la definicin de los concep
tos fundamentales de todo conoci
miento jurdico. Estas definiciones so
tan poco funciones de la lgica com
pueden serlo las definiciones de un cr

culo o de un cuadrado. As como esta

definiciones son funciones de la geo
metra y la geometra no es la lgica
las definiciones de los conceptos jur
dicos son funciones de una teora ge
neral del derecho, y esta teora no e
la lgica. Como se ha dicho, la lgic
desarrollada por la teora pura del de
recho no es una lgica jurdica espec
fica sino una lgica normativa en tant
presupuesto de una teora correcta de
derecho; de la misma manera, la fsic
terica debe estar precedida por con
sideraciones lgicas, sin que por est
la fsica sea la lgica.
La interpretacin de las normas jur
dicas positivas pertenece tambin a
mtodo del conocimiento jurdico qu
es, a su vez, un problema de la teor
general del derecho. Por lo tanto, l
teora pura del derecho proporcion
tambin una teora de la interpretacin
En este sentido, destaca la diferenci
que existe entre la interpretacin vin
culada a toda aplicacin del derech
realizada por el rgano de aplicaci
del derecho de la comunidad jurdica
es decir, la interpretacin de la autor
dad jurdica, y la interpretacin de
24

ciencia jurdica. Aquella es siempre au-

tntica, es decir, obligatoria jurdicamente; sta no tiene, a diferencia de

aquella, efectividad jurdica. Es conocimiento puro. Se puede por lo tanto
decir perfectamente que es correcta
(verdadera) o falsa. Carece jurdica
mente de sentido decir que la inter
pretacin de la autoridad jurdica es
correcta o falsa, pues an cuando des
de el punto de vista del puro conoci
miento fuera falsa es, sin embargo
derecho, es decir, norma y como tal no
es ni verdadera ni falsa sino vlida o
no vlida, y, en el ltimo caso, no es
norma alguna sino tan solo apariencia
de norma. La interpretacin de la au
toridad jurdica es la interpretacin de
una norma superior que debe ser apli
cada por la autoridad jurdica en el es
tablecimiento de una norma inferior
El que la interpretacin de la autori
dad jurdica sea autntica, es decir
obligatoria, significa que la norma que
la autoridad jurdica establece aplican
do una norma superior, es obligatoria
Y esta norma es vlida mientras no se
derogada por un procedimiento jur
dico o sea reemplazada por otra nor

ma. Decir que un fallo judicial que

existe jurdicamente o que ha sido realizado con fuerza jurdica es falso, tiene jurdicamente tanto sentido, como
decir que un delincuente ha sido condenado inocentemente. Cuando un
acto vlido de los rganos de aplicacin del derecho no representa ninguna de las interpretaciones posibles
-desde el punto de vista de la ciencia del derecho- de las normas jurdicas a aplicar, el jurista cientfico
puede slo constatar que mediante
es~e acto se ha creado un nuevo derecho, aunque tal vez nicamente para
este caso concreto. De aqu se deduce
que lo que se llama "interpretacin"
de la autoridad jurdica es algo diferente de la interpretacin gnoseolgica
del contenido de una norma que realizan los juristas cientficos o de la interpretacin, comparable a esta ltima,
de un pargrafo de la Biblia hecha por
un telogo. Mediante la interpretacin
de la autoridad jurdica se crea derecho. El jurista cientfico por el contrario, crea con su interpretacin tanto
derecho como el telogo con la suya,
nuevos pargrafos de la Biblia. En

26

otras palabras: la autoridad jurdica

puede modificar el derecho con su interpretacin; la interpretacin cientfico-jurdica no puede cambiar el
derecho de la misma manera que la interpretacin teolgica no puede modificar la Biblia.
La teora pura del derecho no ha
sido la primera en afirmar que las
cortes de justicia frecuentemente
con el pretexto de interpretar el
derecho existente, es decir, de dilucidar su sentido mediante el conocimiento, crean nuevo derecho. La
teora pura del derecho constata solamente que la llamada interpretacin de la autoridad jurdica implica
siempre, con la aplicacin de una
norma superior, una creacin del derecho y por lo tanto, no es una funcin pura de conocimiento.
Con respecto a la interpretacin de
normas concretas por la ciencia del
derecho, la teora pura del derecho
destaca la casi siempre existente y
ms o menos amplia, pluralidad de
significaciones del material a interpretarse. Ella reconoce como nica tarea de la interpretacin cientfica el

27

sealar las posibles significaciones y el

confiar a las consideraciones polticas,
la eleccin definitiva entre las igualmente posibles interpretaciones cientfico-jurdicas de la autoridad que
aplica el derecho. Desde el punto de
vista de la ciencia del derecho no puede afirmarse que slo una de estas interpretaciones sea la "correcta". Tal
afirmacin sirve slo para mantener
la ilusin de una seguridad jurdica
que en verdad no existe. Naturalmente, esto no significa que los juristas
encargados de la interpretacin no
puedan recomendar una determinada interpretacin de la autoridad jurdica considerada por ellos, desde el
punto de vista de una valoracin,
como la mejor. Pero sto no puede
hacerse -como tan a menudo ocurre- en nombre de la ciencia, invocando la autoridad de sta, es decir,
la autoridad de la verdad. Pues con
su recomendacin, el jurista que realiza la interpretacin intenta ejercer
influencia en la formacin del derecho. En este caso, est realizando una
funcin de poltica jurdica pero no
de ciencia polftica.

28

recho -orientada solo por el valor verdad- en tanto conocimiento del

derecho positivo, y la poltica jurdica
-dirigida a la realizacin de otros valores, especialmente de la justicia- en
tanto configuracin voluntaria del orden social, es el segundo postulado
que asegura la pureza de una teora del
derecho. Aqu hay ante todo que eliminar un error de comprensin que
juega en la crtica de la teora pura del
derecho un papel tan grande como lamentable. Ladespo/itizacin que la teora pura del derecho exige se refiere a
la ciencia del derecho no a su objeto, el
derecho. El derecho no puede ser separado de la poltica, pues es esencialmente un instrumento de la poltica.
Tanto su creacin como su aplicacin
son funciones polticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor. Pero la ciencia del derecho puede
y debe ser separada de la poltica si es
que pretende valer como ciencia. Es
decir, que el conocimiento del derecho, la exposicin del mismo, el anlisis de su estructura, la definicin de
los conceptos necesanos para su con-

29

cepcin y su interpretacin cientfica

-tal como corresponde a la esencia de
toda ciencia- debe ser estrictamente
objetivo y por lo tanto no puede estar
influenciado por los juicios de valor del
sujeto que conoce el derecho; y estos
juicios de valor tienen siempre un carcter emocional subjetivo. La pureza
de la ciencia del derecho reside mucho ms en la separacin de la ciencia
del derecho de la poltica, que en la
distincin entre el conocimiento normativo de la ciencia del derecho y e
conocimiento causal de la ciencia natural. Pero la teora pura del derecho
es una teora pura del derecho, no la
teora de un derecho puro como sus crticos han afirmado errneamente a veces. Un derecho "puro" podra slo
significar -si es que puede significar algo- un derecho recto es deci
un derecho justo. Pero la teora pura de
derecho no quiere ni puede ser una
teora del derecho recto o justo pues
no pretende dar respuesta a la pregun
ta: qu es lo justo? En tanto ciencia
del derecho positivo es -como ya se
ha dicho- una teora del derecho real
del derecho tal como es creado real
30

mente por la costumbre, la legisla

cin o la decisin judicial y tal como
es efectivamente en la realidad so
cial, sin entrar a considerar si este de
recho positivo puede ser calificado
desde el punto de vista de algn va
lor, es decir, desde un punto de vis
ta poltico, como bueno o malo, como
justo o injusto; todo derecho positi
vo puede ser considerado como jus
to desde un punto de vista poltico
como injusto desde otro punto d
vista tambin poltico; pero sto n
puede suceder desde el punto de vis
ta de la ciencia del derecho que com
toda ciencia verdadera no valora su
objeto sino que lo describe, no lo jus
tifica o condena emocionalmente
sino que lo explica racionalmente.
La .justicia es esencialmente un va
lor absoluto y lo absoluto en general
especialmente los valores absolutos
estn ms all de conocimiento cien
tfico racional. La teora pura del de
recho es positivismo jurdico, e
simplemente la teora del positivism
jurdico; y el positivismo jurdico est
ntimamente vinculado con el rela
tivismo. Es decir, que cuando se plan

tea la cuestin del valor de un derecho positivo, o sea, la cuestin de su

justicia, la respuesta solo puede ser
que es relativo, es decir, que slo es
justo presuponiendo un determinado
valor supremo y que por lo tanto, no
se exch:1ye la posibilidad de que pueda ser considerado injusto si se presupone un valor supremo diferente. La
aceptacin de un valor supremo se
apoya siempre en un juicio de valor
subjetivo emocional. Todo derecho
positivo puede ser considerado como
relativamente justo en tanto orden de
la conducta humana. Esto significa, sin
embargo, que el juicio que afirma que
un orden jurdico es relativamente justo conduce a la tautologa de que este
orden jurdico es derecho.
Tambin en este sentido se opone
la teora pura del derecho, en tanto
ciencia del derecho positivo, a la teora del derecho natural que busca la
esencia del derecho en una justicia
trascendente. Como la teora pura del
derecho arranca al derecho de la niebla metafsica con la que la teora del
derecho natural encubre el origen o la
idea del derecho como algo sagrado,
32

puede ser concebida, en tanto tcnica

social especfica, en forma eminentemente realista. La teora pura del derecho rechaza la pretensin de la teora
del derecho natural de haber contestado a la cuestin de la justicia, haciendo referencia al hecho de que las
diferentes teoras del derecho natural
han llegado en la solucin de esta cuestin a resultados contradictorios: el
problema de la justicia es hoy tan
discutido como siempre. Pero si se
investiga cul es el aporte real de la
teora del derecho natural, resulta - y
esto lo ha mostrado precisamente la
teora pura del derecho- que es esencialmente poltico-ideolgico y no
cientfico. A la teora del derecho natural no le interesa tanto el conocimiento del derecho vlido, como la
justificacin del mismo, no tanto su
explicacin como su glorificacin
mediante la comprobacin de que el
derecho positivo de que se trata concuerda con un orden natural divino
o racional, es decir, absolutamente
recto y justo. Las teoras del derecho
natural revolucionarias o reformadoras, que en la historia de la cien33

cia jurdica juegan un papel relativamente pequeo, sostienen la postura

opuesta: cuestionar la validez del derecho positivo afirmando que se encuentra en contradiccin con un orden
absoluto cualquiera presupuesto; presentan por consiguiente, la realidad jurdica bajo una luz mucho menos
favorable que la que en verdad le corresponde.
Estas tendencias ideolgicas cuyas
intensiones y efectos polticos son evidentes, dominan -hoy ms que nunca- la jurisprudencia tradicional.
Contra estas tendencias se dirige la
teora pura del derecho, mostrando,
mediante una crtica inmanente de
esta jurisprudencia, cules son los peligros de aquel sincretismo metdico
ya que el conocimiento del derecho
positivo se confunde con la aspiracin
a configurar de una determinada manera su objeto mediante una valoracin. Tal configuracin slo puede
responder a intereses subjetivos, sean
estos lo de un grupo grande o reducido. No hay inters alguno que, que en
tanto inters individual, no se oponga
al inters contradictorio de otro indi34

viduo. Ellhimado inters comn de todos es una ficcin exactamente

demostrable siempre que con esto no
se entienda un compromiso entre intereses opuestos. Pero cuando la ciencia del derecho no se limita a conocer
su objeto en su realidad, es decir, a
concebirlo conceptualmente, a analizar su estructura, y a explicar las vinculaciones existentes, sino que aspira
como ciencia a configurar , segn una
valoraci<~n cualquiera, el objeto propuesto a su conocimiento, se presenta
lo que slo es expresin de intereses
subjetivos disfrazado con la autoridad
de la ciencia, es decir, equipado con la
autoridad del conocimiento objetivo.
La ciencia es entonces una mera ideologa; de esta manera se transforma en
instrumento de la poltica.
Entre las muchas doctrinas sustentadas por la jurisprudencia tradicional
y que la teora pura del derecho ha sealado como ideologas polticas, sea
citada nicamente la muy difundida
teora que afirma que estado y derecho
son dos entidades diferentes, que
esencialmente el Estado est colocado por encima del derecho que produ-

35

ce o garantiza, y que en tanto el estado

est sujeto al derecho, a su derecho, este
derecho como derecho pblico o derecho internacional no es verdaderamente derecho en el sentido estricto de la
palabra como puede serlo el derecho privado, sino una especie de moral jurdica no obligatoria. Pero la teora pura del
derecho muestra que el Estado, en tanto ordenacin de la conducta humana,
slo puede ser un orden coactivo y por
consiguiente un orden jurdico, que
por lo tanto todo Estado es, en sentido amplio, un Estado de derecho y que
la palabra "estado de derecho", segn
el uso tradicional de la palabra, significa un orden coactivo solo relativamente centralizado que prev ciertas
garantas tpicas para la juridicidad de
los actos de aplicacin del derecho y
para la libertad individual de los sujetos sometidos al derecho, es decir, que
aqu la palabra estado es usada en un
sentido ms restringido. La teora pura
del derecho muestra adems que cuando se afirma que el. estado produce o
garantiza el derecho slo se describe
en forma figurada el hecho de que determinados hombres (determinados
36

por el derecho, mediante un procedimiento reglado por el orden jurdico y

por lo tanto, en el carcter otorgado por
el orden jurdico de rganos de la ~o
munidad constituida por el orden jurdico), creen normas jurdicas, las
apliquen y las ejecuten con fuerza coactiva, que los actos del estado en tanto persona jurdica solo pueden ser
actos humanos que son atribuidos al
estado en tanto persona jurdica es
decir, en tanto personificacin del orden jurdico, y que slo pueden serie
atribuidos sobre la base del orden jurdico; que por lo tanto, el dualismo de
estado y derecho no puede apoyarse
en conocimiento cientfico alguno, que
la verdadera funcin de este dualismo
no es el conocimiento de la realidad
social, especialmente de la realidad jurdica y que por consiguiente, no tiene una funcin cientfica sino poltica.
Y esta funcin es la siguiente: liberar,
segn las necesidades polticas, de los
lazos del orden jurdico, al gobierno
falsamente identificado con el estado
(ya que en realidad, aqul slo es un
rgano del estado es decir, un rgano
de creacin y aplicacin del derecho
37

instituido por el orden jurdico) y justificar actos del gobierno que desde el
punto de vista de la ciencia jurdica no
podran ser considerados como aplicacin del derecho material existente.
Esta justificacin se realiza mediante
la doctrina que afirma que, en tanto
"polticos", dichos actos han sido deducidos de juicios jurdicos ya que
como tales se encuentran fuera del orden jurdico, en vez de constatar que
con estos actos se ha creado legalmente nuevo derecho. Pero esto significa
ocultar con el principio del estado de
derecho presupuesto como vlido, hechos inconciliables, y que el gobierno,
en ejercicio de su actividad especfica, puede crear nuevo derecho mediante actos vlidos no anulables, es decir,
actuando legalmente o sea, de acuerdo con la constitucin vlida en tanto
sta no prevea la posibilidad de anulacin de dichos actos en virtud de una
violacin jurdica material. De lo que
aqu se trata es de lo siguiente: presentar esta competencia del gobierno
para crear nuevo derecho (competencia que es inconciliable con el principio del estado de derecho de la lega38

lidad material de los actos del gobierno) como no contradictoria con aquel
principio, a fin de conservar -por
motivos polticos- la apariencia del
carcter jurdico estatal del orden jurdico vlido (en el sentido estricto de
la expresin "estado de derecho", ms
arriba sealado). Por lo tanto, el orden
segn el cual el "estado", de acuerdo
con esta concepcin debe y puede.
actuar y segn el cual el estado -es
dec los hombres que aparecen como
gobierno- acta en realidad no tiene
que ser, o al menos no es necesariamente, el orden jurdico; esto conduce
a la aceptacin tericamente insostenible de dos rdenes que existen
independientemente el uno al lado
del otro; este dualismo se refleja en la
expresin "derecho y orden"; como si
el derecho no fuera orden alguno, y
como si el orden de que se trata no
fuera derecho.
Es humanamente comprensible
que los juristas se sirvan de tales
mtodos ideolgicos para defender la
poltica de su gobierno, que ellos
consideran buena, de la objecin de
arbitrariedad jurdica. Pero es imper39

donable que haya estudiosos que tengan el-dudoso coraje de transformaresta

necesidad en virtud, que negando el llamado tico de toda ciencia renuncien al
ideal de un conocimiento objetivo y libre de las tendencias polticas y a defender un derecho del sincretismo
metdico, proclamando la inseparable
vinculacin de la ciencia del derecho
con la poltica.
Esta confusin es evidentemente
una caracterstica de nuestro tiempo.
En la sociedad convulsionada por la
guerra y la revolucin mundial, los grupos y clases combatientes dependen
ms que nunca de la elaboracin de
ideologas idneas que posibiliten,
tanto para aquellos que estn en el
poder como a los que aspiran al mismo, la defensa ms eficaz de sus intereses. Todo lo que est de acuerdo con
sus intereses subjetivos es presentado
como objetivamente recto; esto debe
precisamente sostenerlo la "ciencia"
-la llamada ciencia- del estado y del
derecho. Ella proporciona, en verdad,
esa "objetividad" que ninguna poltica es capaz de producir. Y la proporciona -como si esta violacin no negara
40

su naturaleza- con verdadera y fatal

"objetividad". De esta manera, el terico burgus deduce -en una forma
estrictamente ~'cientfica", se comprende- de la naturaleza del hombre
o del concepto de sociedad, la necesidad absoluta de la propiedad privada
y la justicia absoluta de la democracia,
mientras que su opositor polticosobre la base de un igualmente
"cientfico" socialismo- demuestra la
necesidad de la propiedad colectiva y
la justicia de la dictadura del proletariado. Lo que verdaderamente asombra es que no se vea la absoluta falta
de valor de esta presunta ciencia que
slo enmascara lo poltico y que con
su mtodo permite demostrar las teoras ms opuestas. Naturalmente, no
puede asombrar el que esta "ciencia"
del estado y del derecho sea tanto para
las derechas como para las izquierdas,
una teora sumamente incmoda y que
no quieran participar en esta mascarada y se resistan en todos los casos a publicar como resultado de conocimientos
cientficos y, por lo tanto, como carcter necesario y universal de este cuadro
social, lo que slo es una configuracin
41

posible y singular del estado y del derecho surgida de determinados intereses; y esta teora pretende ser
precisamente slo ciencia y no poltica. Pero, cmo se expresa la insatisfaccin, ante el hecho de que
partiendo de la teora pura del derecho no se pueda saber qu sea el "verdadero" estado y el derecho "recto", y
que en la teora pura del derecho no
se pueda encontrar ningn tipo de justificacin del ideal poltico, es decir,
de una configuracin del orden social
que concuerde con determinados intereses?, cmo se expresa la desilusin ante la teora pura del derecho que
no solo no proporciona ninguna ideologa utilizable -ni por las derechas
ni por las izquierdas- sino que adems combate tales ideologas en tanto
son utilizadas por una seudo ciencia?
Muy fcilmente: se dice que la teora
pura del derecho es formalista.
En el combate espiritual, que en el
campo de la jurisprudencia es llevado
a cabo con n~merosas armas, no hay
ningn otro argumento que sea ms
usado y con tanto xito como la objecin deformalismo. Esta es tambin la
42

objecin esencial-en realidad la nica, aunque expresada de manera diferente- que se hace contra la teora
pura del derecho. Cuando fracasa la crtica inmanente o ni siquiera es intentada, cuando no se puede negar la unidad
lgica de los razonamientOs y n s{!
puede descubrir error alguno en sus
presupuestos (a menos que se los mal
interprete groseramente o se los sustituya por otros que le son esencialmente extraos), basta calificarla de
formalista para conducirla ante el foro
de los irreflexivos. Y sin embargo, ninguno de los tpicos que dominan la
mentalidad combativa de los juristas
tiene un sentido tan poco preciso como
ste. Evidentemente, parte de la ya de
por s problemtica oposicin entre forma y contenido y presupone cmo
mxima de valor incuestionable el que
pueda colocarse el contenido sobre la
forma y no la forma sobre el contenido. Pero quien conoce la relatividad de
esta oposicin, y ha comprobado cmo
el mismo objeto puede ser definido unas
veces como forma y otras como contenido, utilizar con cautela la palabra
"formalismo". Por lo pronto, con re la43

cin a un objeto tal como el derecho.

En l se puede distinguir forma y
contenido, forma jurdica y contenido jurdico, y sin embargo, circunstancialmente este derecho en tanto
totalidad -en relacin con la economa por ejemplo- puede ser considerado solo como forma, a fin de no
confundirlo con la economa. As
pues, en la cuestin del formalismo
jurdico no interesa solamente o quizs no interesa tanto precisar la esencia de la forma como algo diferente
del contenido, para luego decidir si
la jurisprudencia es o no una disciplina formal, sino que interesa mucho ms saber qu significa el juicio
negativo de valor, la acusacin de
formalismo que se suele hacer tan
gustosamente a la jurisprudencia ef}
general o a una determinada direccin de la misma. Y aqu hay que
aclarar ante todo si el juicio peyorativo que subyace en la afirmacin de
formalismo, vale para el conocimiento del derecho, y por lo tanto para
una reora jurdica, o si ms bien se
refiere a una actividad dirigida a la
produccin y aplicacin del derecho,
44

a su formacin y evolucin, es decir," a

una praxis jurdica.
Es evidente que el juicio de formalismo, en tanto juicio negativo de valor, se dirige especialmente a un
determinado tipo de praxis jurdica.
Los fallos judiciales, las decisiones de
las autoridades administrativas, son calificados de "formalistas" cuando se
quiere destacar en ellos un determinado tipo de inferioridad. Esta inferioridad reside en el hecho de que el fallo
judicial o la decisin administrativa
concuerda en realidad con las normas
generales que deben aplicarse pero no
tiene en cuenta ciertos intereses que,
desde un cierto punto de vista, aparecen como dignos de ser tenidos en consideracin y que pueden ser tenidos
en cuenta en una interpretacin "recta" de la norma a aplicar. La acusacin
se refiere as a la eleccin que hay que
realizar, de acuerdo con puntos de vista
polticos, entre las posi bies significaciones de la norma a aplicar; por lo tanto, tiene especialmente carcter
poltico. Esta acusacin de formalismo
no puede en ningn caso referirse a
una teora del derecho que no persi45

recho dado tal como ha sido conformado por la legislacin y la ejecucin de

la ley, sin tomar posicin valorativa
frente a este derecho. Mucho menos
an alcanza esta acusacin de formalismo a una teora de la interpretacin
que, como la de la teora pura del derecho, seala como tarea del intrprete cientfico slo la dilucidacin de los
posible significados de una norma jurdica y que por lo tanto, no excluye
una aplicacin -en el sentido que se
acaba de mencionar- no formalista
del derecho. Pero en tanto teora general del derecho, distingue la teora
pura del derecho en los fenmenos del
derecho positivo, forma y contenido,
separa los conceptos jurdicos formales que naturalmente se encuentran en
todo ordenamiento jurdico, de los
conceptos jurdicos que se obtienen
mediante una consideracin comparativa de los rdenes jurdicos histricos
y que representan una tipificacin de
contenidos de derecho. La consideracin eventual de que la teora del derecho considera irrelevante el
contenido de las normas jurdicas es
46

una impu-tacin tan incomprensible

que no merece la pena ser discutida.
Pero es evidente que un sistema de
conceptos, tal como el de la teora
pura del derecho, debe tener un carcter relativamente formal, pues de
por s los principios de la lgica y de la
metodologa no son muy diferentes
entre s. Mediante los conceptos de
una teora general del derecho debe ser
dominado gnoseolgicameRte el inmenso material jurdico positivo.
Como todo conocimiento, el conocimiento jurdico debe tambin formalizar su objeto. Y este formalismo no
puede ser atacado por nadie. Pues precisamente en este formalismo reside
lo que como virtud se opone al vicio
del prohibido "formalismo"; en este
formalismo reside su objetividad. En su
"Lgica del conocimiento puro" (pg.
587) dice el fundador de la escuela
de Marburgo, el filsofo kantiano
Hermano Cohen: "Solo lo formal es
objetivo, y por lo tanto, cuanto ms
formal es un mtodo, tanto ms objetivo puede ser. Y cuanto ms objetivamente, en toda la profundidad de la
cosa, se formule un problema, tanto

47

ms formal deber ser su fundame

to". Quien no comprende esto no sa
qu es lo que le interesa al conoc
miento cientfico. La aspiracin de
teora pura del derecho de que el m
terial a ella suministrado sea encerr
do dentro de un sistema de concept
lo ms preciso y exacto posible, es
aspiracin de todo conocimiento c
relacin a su objeto. Por lo tanto,
querer reducir la teora pura del der
cho a una "jurisprudencia de conce
tos" -lo que no pocas veces suced
es un error de comprensin verdad
ramente lamentable. A quin se
ocurrira combatir una teora fsica p
ser "fsica de conceptos"? El conoc
miento del derecho no puede ser o
cosa que una "jurisprudencia de co
ceptos". Cmo sera posible conceb
sin conceptos? Evidentemente, ot
cosa es la creacin y aplicacin del d
recho. Estas no apuntan a los conce
tos; tienen que crear normas jurdica
son funciones de la voluntad, no d
conocimiento; tienen ante todo q
crear el material que la ciencia del d
recho se ocupa de concebir. Esta co
fusin es solo posible porque en
48

jurisprudencia tradicional no se dis

tingue el conocimiento del derecho
de la creacin y aplicacin del dere
cho, y la teora del derecho, de la praxi
del derecho; evidentemente, hay qu
atacar como jurisprudencia de concep
tos, aquella prctica corrompida de de
ducir normas jurdicas de cualquie
concepto creado con.este fin y que n
ha sido obtenido estrictamente del ma
terial jurdico emprico; as por ejem
plo, del concepto de derecho o de
estado, de un concepto de la propie
dad o de soberana se obtiene subrep
ticia y "cientficamente" un contenid
jurdico cualquiera que solo podra se
creado por el proced~miento jurdic
de la costumbre, la legislacin, cele
bracin de contratos, fallos judiciale
etc. Ninguna otra teora se ha opuest
con tanta energa como la teora pur
del derecho a la jurisprudencia de con
ceptos, al sealar enrgicamente qu
la ciencia del derecho no puede s
fuente del derecho, que la deducci
de normas jurdicas de los concepto
jurdicos es mero derecho natural y qu
de un conocimiento del derecho pos
tivo que se mantenga dentro de sus l

mites no se puede obtener ni un pic

de nuevo derecho. La teora pura de
derecho ha sido la primera en descu
brir el motivo eminentemente no cien
tfico que lleva a la jurisprudenci
tradicional a oponerse tan desespera
damente a una distincin pura entr
teora del derecho y praxis jurdica
entre ciencia del derecho y poltica ju
rdica; esta falta de distincin es lo qu
posibilita precisamente aquella juris
prudencia de conceptos.
En esto reside esencialmente la pu
reza de la teora pura del derecho: ell
quiere ser solo ciencia y no poltica;
no puede ser poltica, es decir realiza
cin de los valores sociales que se en
cuentran bajo el nombre de justicia
porque opina que la respuesta al pro
blema de la justicia permanec
inalcanzable para la ciencia racional.
Si una ciencia es formalista cuando
con conocimiento de sus insuperable
limitaciones, renuncia a querer solu
cionar problemas que no pueden se
resueltos con los medios especfico
de la ciencia, entonces ser formalis
ta significa tanto como ser honesto
como no querer engaarse a si mis
50

moya los dems. Y en este caso, la teora pura del derecho acepta con gusto la
objecin de formalista.
Naturalmente, la jurisprudencia tradicional intentaba siempre bajo el ttulo
de ciencia, resolver la cuestin del derecho justo. Los intereses estamentales
de los juristas conducen tambin a esta
posicin. Se suele sostener esta pre- .
tensin con el xito superficial y por
lo tanto admitido, de una expresin
segura: la ciencia del derecho tiene
que servir a la "vida". Esta es ciertamente una frase indiscutible. Se puede servir a la vida buscando conocer
con absoluta objetividad la esencia de
las cosas y entre ellas, la esencia del
estado y del derecho, es decir, mediante la ciencia; pero tambin es posible
servirla mediante la voluntad y la accin, realizando valores; creando y ejecutando derecho, es decir, mediante la
poltica. Aquel para quien la ciencia no
debe contentarse slo con servir al conocimiento objetivo, pretende en verdad -bajo la exigencia de "servir a la
vida"- que aquella sirva intereses que
-como lo demuestra el conocimiento- no pueden ser otra cosa que inte51

reses individuales y subjetivos o intereses de grupo an cuando se los presente falsamente como valores objetivos.
No es la ciencia la que protesta contra
la teora pura del derecho con la objecin de formalismo, sino la poltica. Y
con este argumento la teora pura del
derecho no puede ser refutada por la
ciencia o por una posicin cientfica;
solo la poltica podra acallada con este
tpico. Pero la teora pura del derecho
no teme a la poltica pues la historia
del espritu humano muestra que la
ciencia y tambin la ciencia del derecho se libera siempre de la esclavitud
a la que intenta someterla la poltica;
la ciencia est obligada por su naturaleza ms ntima a ser, sino algo ms,
por lo menos otra cosa que un medio
para la lucha por el poder. Cuando la
teora pura del derecho, a pesar de todos los ataques, se niega a ser un instrumento de la lucha por el poder, a
servir al poder, cualquiera que ste sea,
lo hace convencida de que:: en la eterna lucha del poder contra el espritu,
ste puede sufrir derrotas pasajeras en
las cuales la ciencia quede prisionera del
vencedor provisorio; pero sabe tam-

52

bin, como la historia nos ensea, que

la victoria del poder sobre el espritu
nunca es definitiva y que cuanto ms se
violenta al espritu, tanto ms poderosamente se resiste hasta lograr nuevamente lo nico que corresponde a su
esencia ntima: la libertad.

53