Especial

jurdica

[4/5]
Panorama
del proceso
penal
peruano

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PERUANO. AO 1, N 4, LUNES, 14 DE JUNIO DE 2004

DERECHO PROCESAL PENAL

La reforma del sistema

procesal penal en el Per
VCTOR CUBAS
VILLANUEVA
Profesor de Derecho Procesal Penal en la
UNMSM. Magister en Ciencias Penales.

l Cdigo de Procedimientos Penales (C. de P.P.)

promulgado en 1940 dise un modelo procesal
penal mixto para todos los delitos perseguibles
por accin pblica: proceso ordinario que implicaba dos etapas: la instruccin, con caractersticas del sistema inquisitivo (escrita, reservada, con restriccin la defensa, dirigida por el juez penal en el mbito de una provincia). Despus de realizar los actos preparatorios para la
audiencia, si el fiscal superior formula acusacin, se pasa
a la segunda etapa: juicio o juzgamiento, que se lleva a cabo ante la Sala Superior que slo funciona en las capitales
de departamento, y se efecta con la vigencia de los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin,
inviolabilidad de la defensa, es decir, con las caractersticas del sistema acusatorio. Su finalidad es desarrollar la
actividad probatoria para determinar la responsabilidad penal del acusado y, de ser el caso, aplicar la sancin penal.
En ms de 60 aos de vigencia del C. de P.P., el mbito del proceso ordinario se ha reducido paulatinamente y
en la actualidad, segn lo dispuesto por la Ley N 27507
(del 13 de julio de 2001), slo se ventilan en esta va no
ms del 10 por ciento de tipos penales. El C. de P.P. estableci tambin la querella como procedimiento especial
para los delitos que se persiguen por accin privada (contra el honor, contra la intimidad personal y lesiones culposas simples). Tena la misma estructura que el proceso ordinario, pero sin intervencin del representante del Ministerio Pblico.
El sistema procesal penal mixto no funcion en el Per
porque somos un pas pluricultural, multitnico y multilingstico, carente de unidad nacional. Nuestro amplio territorio tiene una gran diversidad geogrfica, est desarticulado, cuenta con un sistema de transporte deficiente y deficitario, carece de vas de comunicacin. En este contexto,
cuando se desarrolla un proceso, al concluir la investigacin judicial, se tiene que trasladar a imputados, agraviados, testigos, peritos, objetos que son cuerpo del delito,
hasta la capital del distrito judicial, siempre distante y de difcil acceso, para la etapa de juzgamiento; lo que es difcil,
oneroso y trae como consecuencia morosidad, corrupcin
y en muchos casos se genera impunidad. As surgieron los
graves problemas de la administracin de justicia que hasta la fecha no tienen solucin.

La primera modificacin al sistema procesal se produjo

en 1963, al otorgar facultad de fallo a los jueces instructores para resolver las querellas. La segunda data de 1969,
cuando por Decreto Ley N 17110 se introdujo el proceso
penal sumario (medida de emergencia y transitoria) con las
siguientes caractersticas: los jueces instructores tienen facultad de fallo, slo hay etapa de instruccin con plazos reducidos; con restriccin al derecho de defensa; sin etapa
de juzgamiento; atentando contra las garantas procesales
de inmediacin, oralidad, publicidad, contradiccin y juicio
previo, pues el juez dicta sentencia por el mrito de lo actuado, sin necesidad de realizar audiencia.
Este procedimiento estuvo reservado para delitos leves:
no ms del 5 por ciento de los tipos penales, pero paulatinamente se ha ampliado su mbito de accin y ahora abarca ms del 90 por ciento de tipos penales.

Antecedentes de la reforma
procesal penal
En 1979, despus de 12 aos de dictadura, se promulg
la nueva Constitucin Poltica, que sienta las bases de un
autntico estado de derecho. Establece, adems de los
tradicionales poderes del Estado, un conjunto de organismos extra poder, entre ellos el Ministerio Pblico. Reconoce a la persona como el fin supremo de la sociedad y del
Estado, reconoce los derechos humanos y las garantas
procesales. Incorpora las garantas constitucionales: accin de hbeas corpus y accin de amparo. Reconoce los
tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisdiccin supranacional en esta materia. En definitiva,
sienta las bases para una profunda reforma de la administracin de justicia penal.
contina pg. 2

Cooperacin Judicial Internacional [3]. Detencin preliminar: El fiscal convertido en juez? [6/7].
Las garantas constitucionales en el proyecto del Cdigo Procesal Penal de mayo de 2004 [8].

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. DERECHO PROCESAL PENAL

EDITORIAL
a desconfianza manifiesta que inspira la
funcin jurisdiccional en el pas se ha
convertido en un mal endmico. Y es que
en la memoria del colectivo suelen no existir
acpites que rememoren algn perodo de bonanza tica, moral o profesional de nuestro sistema jurdico. Esto sin duda puede explicar
nuestra precariedad como nacin, como sociedad democrtica, y la desconfianza peligrosa
que invade el sentimiento de las mayoras sobre el estado de derecho.
Ms an, los desatinos de nuestros jueces
han calado hondo en la poblacin, que observa
los vericuetos del proceso y a sus actores como el resultado de un intil e ilegible lenguaje,
cargado de formulismos y procedimientos complejos, cada vez ms alejados de las necesidades tangibles de la poblacin.
En este panorama, el Derecho Procesal
Penal juega un importante papel como la rama
del Derecho ms cercana a la contingencia social. Son los procesos penales los que generan
una mayor atencin de la ciudadana, los que
se convierten en llamativas portadas y dan contenido a los titulares, en sntesis, constituyen la tribuna
por excelencia en la que se
manifiestan la moral y los valores de una sociedad (al menos los imperativos). Un mal
fallo judicial origina un efecto
en cadena entre la poblacin
y crea un desnimo frente a
la institucionalidad del Estado. Incluso puede convertirse
en una secante que atraviesa
diversos la seguridad jurdica
necesaria en el desarrollo
econmico.
En el campo individual, las iniquidades del proceso penal pueden asentar un campo de injusticias y oprobios marcados en el alma de cientos de
personas encerradas en crceles pauprrimas, en
lugares donde los derechos fundamentales del
hombre, razn de su propia existencia, son desterrados. Y de la otra orilla, la impronta de la impotencia generada por un crimen no castigado es el
mejor caldo de cultivo para la primitiva venganza
personal y el resentimiento social.
El proceso penal peruano se encuentra en
crisis. La carga procesal obliga a nuestros tribunales a tomar como herramientas de trabajo
los formulismos y la verdad procesal en desmedro del anlisis real de los hechos delictivos
y de la condicin humana de los denunciados y
agraviados.
Gran parte de este problema puede encontrar su raz en un anticuado ordenamiento legal
peruano, creado antes de la Segunda Guerra
Mundial, el mismo que se convirti en una especie de hbrido legislativo por las mltiples
modificaciones que ha sufrido y que propici la
vigencia de un verdadero caos normativo. Slo
queda esperar que los saludables esfuerzos
enmarcados en los proyectos de cdigos procesales de 1991, 1995, 2003 y 2004 puedan
materializarse para asegurar por fin que nuestro pas cuente con una normativa procesal penal, adecuada a los nuevos tiempos.

Son los
procesos
penales los
que generan
una mayor
atencin de
la ciudadana

Vigente la nueva Carta Fundamental, los sucesivos gobiernos dictaron disposiciones manteniendo la estructura y caractersticas del proceso sumario y aumentaron el catlogo de delitos a los que corresponde este procedimiento. El
resultado fue que en nuestro pas se ha producido una involucin, pues, mientras en 1940 tenamos un sistema procesal penal mixto, con un proceso ordinario para todos los
tipos penales, en 2004, en pleno siglo XXI, tenemos para
ms del 90 por ciento de tipos penales un sistema procesal penal inquisitivo. El Per es el nico pas del rea andina que mantiene el sistema inquisitivo y la proscrita figura
del juez instructor.
Como el C. de P.P. no ha sido idneo para hacer frente
a los problemas de criminalidad organizada, como el terrorismo, el trfico ilcito de drogas, la corrupcin, cuando se
ha tenido que enfrentarlos, se ha recurrido a los procedimientos especiales que en resumen slo han trado como
consecuencia: policializacin de la investigacin; restriccin de garantas procesales; sobrecriminalizacin, la pena privativa de libertad se extendi hasta cadena perpetua;
modificacin del rgimen penitenciario.
La creacin del Ministerio Pblico como rgano constitucional autnomo sent las bases para establecer un nuevo
sistema procesal de carcter acusatorio, en el que las funciones de persecucin y decisin estn separadas: la investigacin del delito corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico, el fiscal investiga desde el inicio hasta la culminacin
para decidir si formula acusacin y slo en este caso el expediente pasa al juez para que realice la etapa procesal de juzgamiento que es tarea exclusiva del Poder Judicial.
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (LOMP), en sus
artculos 11 y 14, reconoce al fiscal como titular del ejercicio de la accin penal y de la carga de la prueba. Como
tal, debe practicar la investigacin con plenitud de iniciativa y autonoma, contando con el auxilio de la Polica especializada, basndose en el conocimiento cientfico, el auxilio de la criminalstica y el respeto escrupuloso de los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, la
misma ley en su artculo 94, al establecer las obligaciones
del fiscal provincial, en el inciso 2, contraviniendo el texto
expreso y claro de la Ley Fundamental, dispone: Denunciado un hecho que se considere delictuoso si el Fiscal
estima procedente la denuncia puede, alternativamente,
abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Especializado en lo Penal De esa manera recort las facultades del fiscal, reducindolas al mbito de la investigacin preliminar y mantiene la figura del juez instructor que est proscrita por la
Constitucin. Otra incongruencia del legislador al dar la
LOMP fue no regular las facultades del fiscal investigador
ni siquiera para el reducido mbito de la investigacin preliminar. Tampoco dot al Ministerio Pblico de una organizacin ad hoc para el cumplimiento de sus funciones.
Recin a fines de 2000, cuando se puso en evidencia el
grave problema de la corrupcin del rgimen anterior, se
dictaron algunas leyes, regulando las atribuciones del fiscal para practicar la investigacin preliminar, entre ellas tenemos: la que establece beneficios por colaboracin eficaz, la de procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos, la que le faculta al fiscal
de la Nacin designar equipos de fiscales para casos complejos. Con posterioridad a ello, en abril de 2002, se dict
la Ley N 27697, que regula la intervencin y el control de
comunicaciones y documentos privados. Tuvieron que pasar 20 aos para que se regularan parcialmente las facul-

lunes, 14 de junio de 2004

El sistema procesal
penal mixto no funcion
en el Per porque
somos un pas
pluricultural, multitnico
y multilingstico,
carente de
unidad nacional.
tades del fiscal en cuanto a investigacin preliminar, pero
lo hecho no es suficiente y no resuelve el problema de fondo: el Ministerio Pblico carece de una regulacin legal que
le permita cumplir con su funcin de persecucin.
En consecuencia, una autntica reforma del sistema de
administracin de justicia penal, hecha en el marco establecido por la Constitucin Poltica del Estado, tiene que empezar por una profunda reestructuracin del Ministerio Pblico
para dotarlo de una organizacin idnea en el cumplimiento
de sus fines, adems debe regular las funciones y atribuciones del fiscal investigador, con facultades discrecionales para realizar la tarea de seleccin de casos que permita descongestionar el despacho judicial. El Ministerio Pblico del futuro debe dejar de ser la mesa de partes de la Polica Nacional y del Poder Judicial.
Al mismo tiempo, se tiene que trabajar en la impostergable reestructuracin de la Polica especializada en investigacin del delito, cuya funcin ser prestar auxilio al fiscal. stos son los pasos previos, las condiciones indispensables para modificar luego la estructura del despacho judicial que tendr que funcionar como sala de audiencias en la que se desarrolle la etapa de juzgamiento. As, el juez liberado de la pesada carga que significa la investigacin o instruccin podr
asumir su verdadero rol: ser garante de los derechos fundamentales y autoridad jurisdiccional, que decide y resuelve
con recto e imperturbable criterio los conflictos penales sometidos a su conocimiento.
As tendr que ser la reforma procesal en un pas que aspira a un estado de derecho. Este trabajo requiere de la promulgacin de nuevas leyes orgnicas y de un nuevo cdigo
procesal penal, pero al mismo tiempo, de un trabajo previo de
concientizacin, que permita abandonar la cultura inquisitiva
e identificarse con los valores propios de un estado de derecho, que no son otros que el respeto a la vigencia plena de
los derechos fundamentales de las personas. Se requiere
tambin de capacitacin para que los operadores estn compenetrados con los postulados del nuevo modelo. Despus la
reforma nos compromete a todos, a los gobernantes, a los
gobernados, a los operadores de justicia, a las universidades
especialmente a las facultades de Derecho, a los abogados, a la poblacin civil. Debemos considerar a la reforma como una poltica de Estado, como una poltica integral, en la
que todos aportan coordinadamente. Si no hacemos esto, la
reforma est condenada al fracaso.
Tenemos que abandonar definitivamente la vieja costumbre de hacer reformas parciales que slo traen como consecuencia, como hasta ahora ocurre, el reforzamiento del obsoleto sistema inquisitivo, la inflacin legislativa y el dispendio
de los pocos recursos con que cuenta la Nacin.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO. EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA. DISEO: JULIO RIVADENEYRA USURN.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

lunes, 14 de junio de 2004

DERECHO PROCESAL PENAL. SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

EN MATERIA PENAL Y EL PROYECTO DE CDIGO PROCESAL PENAL

Cooperacin judicial
internacional
VCTOR PRADO
SALDARRIAGA
Profesor de Derecho Penal en la UNMSM. Vocal
Superior Titular de Lima. Doctor en Derecho por
la Universidad de Valencia.

omo consecuencia inevitable de los avances de la informtica, de la expansin de la economa y de la globalizacin de las relaciones internacionales, la criminalidad
contempornea tiene como una de sus ms importantes caractersticas la movilidad transnacional de su modus operandi. Ello
genera constantes problemas de ubicuidad a la actividad funcional y operativa de las autoridades judiciales. Tales dificultades
adquieren especial relevancia procesal cuando se proyectan sobre la obtencin y aseguramiento de evidencias o sobre la aplicacin de medidas coercitivas personales o reales.
En efecto, hoy en da es frecuente detectar durante la investigacin o el juzgamiento de delitos convencionales y no convencionales, que las fuentes, medios y rganos de prueba que resultan necesarios para los fines de un proceso penal se encuentran fsicamente en otro pas, donde el operador de justicia
agente de la soberana de un Estado no tiene jurisdiccin ni
competencia.Es pues en razn de esa necesidad prctica y poltica de la administracin de justicia que en la actualidad un contenido importante del Derecho Penal Internacional sea la promocin de la asistencia judicial mutua entre los Estados para enfrentar y superar justamente aquellas limitaciones espaciales
que afectan los objetivos de la actividad procesal. En tal sentido,
junto a un tradicional y de momento irrenunciable principio de soberana emerge un renovado principio de colaboracin interestatal contra el crimen y la impunidad.
Como desarrollo de esta actitud solidaria de los Estados, en
las ltimas dcadas se han suscrito y consolidado un importante conjunto de sucesivos convenios y tratados internacionales de
cooperacin judicial.Todos ellos orientados al objetivo comn de
crear las condiciones propicias y vinculantes para la accin coordinada en favor de la eficacia de la justicia penal interna de cada pas. En ese contexto la cooperacin judicial internacional penal puede ser definida como un conjunto de actos de naturaleza
jurisdiccional, diplomtica o administrativa, que involucran a dos
o ms Estados, y que tienen por finalidad favorecer la criminalizacin secundaria de un hecho delictivo ocurrido en territorio,
cuando menos, de uno de tales Estados.
Una regla esencial de la asistencia mutua entre un estado es
su operatividad supletoria y complementaria. Ella no se desarrolla por s misma, sino slo cuando es requerida como til por uno
de los pases cooperantes, para perseguir y reprimir la comisin
de un hecho delictivo y siempre que ello est considerado en los
marcos de aplicacin de los convenios de cooperacin suscritos.
Lo cual por lo general depende de varios indicadores como la
gravedad del delito, las dimensiones del dao ocasionado por l
o en atencin a la jerarqua de los bienes jurdicos que han sido
afectados. Es por ello que resulta frecuente que la cooperacin
judicial en materia penal no sea empleada para los casos de formas delictivas de escasa gravedad.
Sin embargo, es de advertir que la asistencia mutua penal no
est subordinada a la naturaleza especfica del hecho punible
que la motiva. Ella, por tanto, puede ser utilizada contra formas

de criminalidad convencional o no convencional, contra delitos

que afecten bienes jurdicos individuales o colectivos, y tanto para infracciones de alcance nacional como tambin para supuestos referidos a delitos internacionales o de carcter transnacional. La efectividad, pues, de los procedimientos de asistencia se
proyecta contra la impunidad tanto de delitos comunes como el
robo o el homicidio, y delitos de lesa humanidad de la magnitud
del genocidio, la trata de blancas o el trfico ilcito de drogas.

Procedimientos de cooperacin
judicial internacional
Tradicionalmente la cooperacin judicial internacional se reduca
a los procedimientos de extradicin y de tramitacin de cartas rogatorias o exhortos internacionales. Con ellos se procuraba la
detencin y captura en territorio extranjero del autor de un delito
cometido en el espacio nacional del Estado requirente, as como
la actuacin por un juez extranjero de determinados actos procesales a nombre de un juez nacional. Sin embargo, paulatinamente la asistencia judicial mutua ha diversificado sus procedimientos y medidas. En ese proceso han tenido importante influencia los procesos polticos de integracin regional, econmica y poltica, que se han ido sucediendo desde mediados de la
dcada de 1950 en Europa y Amrica.
Una de las primeras ampliaciones de la cooperacin penal internacional se relacion con el cumplimiento de sentencias condenatorias extranjeras y con el traslado o transferencia de detenidos o condenados de un pas a otro. Sin embargo, el hito evolutivo ms relevante de la asistencia mutua fue la consideracin de
procedimientos dirigidos a posibilitar el desplazamiento de las autoridades judiciales del Estado requirente hacia el requerido, a fin
de intervenir directamente en la actuacin de diligencias procesales de investigacin.. Por ltimo, y en contextos de integracin regional, se vienen ensayando nuevos procedimientos de colaboracin como el mandamiento europeo de detencin que est llamado a superar los costos e ineficacia de la extradicin.

El proyecto del Cdigo Procesal

Penal de 2003
En el Per, la legislacin interna sobre procedimientos de cooperacin judicial internacional se ha caracterizado siempre por
su dispersin normativa, por la escasez de sus contenidos y por

jurdica 3

la limitada efectividad operativa de sus disposiciones. Hasta antes de 1980, nuestras leyes sobre cooperacin judicial internacional se han referido de modo casi exclusivo a la extradicin. Sin
embargo, a mediados de la dcada de 1970 nuestro sistema jurdico consider algunas normas sobre aplicacin de sentencias
penales extranjeras y sobre transferencia de condenados a sus
pases de origen. Esto ltimo se debi a la suscripcin de detallados convenios con Estados Unidos, Canad y Espaa.
Respecto a la Convencin Interamericana sobre Recepcin
de Pruebas en el Extranjero de 1975, as como a su protocolo
adicional de 1984, cabe anotar que dichos instrumentos regionales, que regulaban eficientes medidas de colaboracin, hasta
donde hemos podido investigar, no tuvieron ninguna difusin entre las autoridades jurisdiccionales del pas.
Ahora bien, con la promulgacin en 1985 del primer Cdigo
de Ejecucin Penal y de la Ley N 27410 sobre Extradicin, en
1987, se cierra en el Per el ciclo evolutivo legal de la cooperacin judicial internacional en materia penal, anterior a la reforma
procesal de 1991. Sobre estas dos ltimas disposiciones cabe
anotar nicamente que la primera ratific que el condenado extranjero puede cumplir en su pas de origen o en el de su residencia habitual, la pena impuesta por Juez Peruano, de acuerdo
a los tratados de la materia. Este criterio se reprodujo en lo esencial en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin
Penal de 1991.
Sin embargo, de modo contrario a las actuales tendencias internaciones de la legislacin comparada, el Cdigo Procesal Penal Peruano de 1991 omiti toda alusin a los procedimientos de
asistencia judicial mutua. Al parecer, la falta de informacin disponible en el pas sobre este tipo de medidas y sobre su importancia para el derecho penal contemporneo determinaron tan
lamentable vaco.
A pesar de lo expuesto, el artculo 210 del Cdigo Procesal de 1991, que no lleg a entrar en vigencia, se refera de
modo implcito a la posibilidad de recurrir a la asistencia judicial mutua para diligenciar testimonios. En tal disposicin se
seala que si el testigo se encuentra fuera de la competencia territorial del Fiscal, ste podr librar exhorto al de igual jerarqua para que proceda a tomar declaracin conforme al interrogatorio que le adjuntar.
Ahora bien, un importante esfuerzo normativo para mejorar nuestro ordenamiento sobre cooperacin judicial internacional penal lo constituye el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de noviembre de 2003. Este documento declara que sus
normas tienen por funcin regular de modo supletorio las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y
con la Corte Penal Internacional en materia de cooperacin
judicial internacional
El proyecto establece que corresponder a la Fiscala de la
Nacin asumir el rol de autoridad central para la coordinacin de
los requerimientos de cooperacin, contando con el apoyo del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Adems dispone como actos de colaboracin: a) Extradicin, Notificacin de resoluciones
y sentencias, as como de testigos y peritos, a fin de que presten
testimonio, Recepcin de testimonios y declaraciones de personas, b) Exhibicin y remisin de documentos judiciales o copia
de ellos, Remisin de documentos e informes, c) Efectuar inspecciones, Examinar objetos y lugares, Practicar embargos, incautaciones o secuestro de bienes, inmovilizacin de activos e
identificacin o deteccin del producto de los bienes o de los instrumentos de la comisin de un delito, d) Facilitar informacin y
elementos de prueba, e)Traslado temporal de detenidos sujetos
a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia sea necesaria, as como de personas que se encuentran en
libertad, f) Desplazamiento en el exterior, g) Entrega vigilada de
bienes delictivos. (artculo 512)
En consecuencia, resulta pertinente demandar una pronta
puesta en vigencia de las normas sobre Cooperacin Judicial Internacional en Materia Penal que contiene el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 2003. Estas disposiciones, por lo dems,
resultan plenamente compatibles con los objetivos de colaboracin que demandan otros instrumentos modernos de asistencia
ya aprobados internamente por el pas

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. DERECHO PROCESAL PENAL

ESPECIAL

Panorama del proceso

penal peruano
ARSENIO OR
GUARDIA
Profesor de Derecho Procesal Penal en la
UNMSM y PUCP. Magister en Derecho.

l proceso penal debe tender a un equilibrio entre la

libertad de la persona como derecho fundamental y
la seguridad ciudadana como deber primordial del
Estado. As lo prescribe el artculo 44 de la Constitucin cuando establece que son deberes del Estado garantizar la vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su integridad y promover el
bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
Creemos que para exponer cambios es indispensable saber cules son nuestras necesidades, por ello realizaremos un
anlisis cualitativo del desarrollo legislativo y jurisprudencial del
proceso penal peruano en los ltimos 25 aos.

El proceso penal peruano

en las tres ltimas dcadas
Durante las 3 ltimas dcadas en nuestro pas han acontecido
fenmenos sociales y delictivos muy marcados; por ejemplo, el
terrorismo, la criminalidad patrimonial violenta y la criminalidad
cometida por funcionarios pblicos, tambin denominada delitos de corrupcin. Todos estos fenmenos han ocasionado el
endurecimiento de la potestad penal1, as como la extralimitacin de las medidas adoptadas, que pasaremos a desarrollar
tanto en lo legislativo como en lo jurisprudencial.

La dcada de 1980
Constitucin de 1979: Con esta Carta se dieron las bases de
un sistema acusatorio definiendo la funcin persecutoria del
Ministerio Pblico (Art. 250), asimismo introdujo una serie de
garantas, denominadas Garantas de la Administracin de
Justicia, que en buena cuenta eran el reflejo de los alcances
de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 233).
Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Mediante el Decreto Legislativo N 052-81, del 18 de marzo de 1981, se puso en vigencia la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que sent las bases de
esta institucin, que es clave en un modelo acusatorio.
Procedimientos sumarios: El procedimiento penal sumario
tiene su antecedente en la Ley N 17110 del ao 1968, en el
que se introduce el proceso sumario para ocho delitos. Esta ley
fue modificada por el Decreto Legislativo N 124, del 18 de junio de 1981, que extendi la aplicacin del proceso sumario a
casi cincuenta y dos delitos, norma que fuera luego adecuada
al Cdigo Penal de 1991 mediante el Decreto Ley N 26147,

del 29 de diciembre de 1992. Posteriormente, fue extendida su

aplicacin mediante la Ley N 26689, del 30 de noviembre de
1996, y, por ltimo, ampliada an ms por la Ley N 27507, del
13 de julio de 20012. Entre los principales problemas del procedimiento sumario se encuentran: la posibilidad de una condena sin juicio oral, la imparcialidad de quien juzga se ve comprometida si quien juzga particip durante la etapa de investigacin y la afectacin al principio de publicidad. Es por ello que
la derogacin del Decreto Legislativo N 124 no slo se ha propuesto a nivel doctrinal, sino tambin a nivel jurisprudencial.
Surgimiento del movimiento de reforma: Los ltimos aos
de la dcada de 1980 se caracterizaron por un auge del movimiento de reforma procesal penal, que tena como principales
postulados: la instauracin de un modelo acusatorio; la separacin de funciones entre los rganos de investigacin y de juzgamiento; el reconocimiento de mayores derechos a la vctima;
y la implementacin de mecanismos de aceleramiento y simplificacin procesal.

La dcada de 1990
Esta dcada se caracteriz por la coexistencia de un modelo garantista, reflejado en el Cdigo Procesal Penal de
1991, y un modelo de corte autoritario que se expres a
travs de las llamadas leyes antiterroristas y las leyes de
seguridad ciudadana.
El fracaso del movimiento de reforma: la vigencia parcial
del Cdigo Procesal Penal de 1991: El ao de 1991 constituy un momento importante en trminos de cambios legislativos en materia penal; recurdese que entr en vigencia el nuevo Cdigo Penal y el de Ejecucin Penal, ambos de inspiracin
garantista y minimalista. El Cdigo Procesal no sigui el mismo
derrotero; por el contrario, se posterg indefinidamente su vigencia plena. La experiencia confirma que la consolidacin de
un modelo acusatorio implica no slo la existencia de un respaldo normativo, sino tambin de un soporte institucional orientado en el mismo sentido y aun la internalizacin social de los
valores que contiene la reforma. A menudo, en la historia de los
pueblos se encuentran contradicciones de gobiernos autoritarios que promulgan normas de corte garantista y de gobiernos
democrticos que promulgan normas inquisitivas.
El Cdigo Procesal Penal de 1991 asume el sistema acusatorio garantista, cuyo rasgo medular consiste en otorgar al
Ministerio Pblico el ejercicio pblico de la accin penal (artculo 1), as como la direccin de la investigacin. Adems,
el fiscal tiene un poder requirente y la potestad de acusacin
(artculo 3), se reforman los presupuestos de la coercin
sustentndola en el peligro procesal y no en la gravedad de
la pena conminada (artculo 135). Asimismo, se introduce la
limitacin temporal de la detencin preventiva (artculo 137),
se incorpora el principio de oportunidad (artculo 2).
Leyes antiterroristas: Segn el Informe Final emitido por la Comisin de Estudio y Revisin de la legislacin emitida desde el 5
de abril de 1992, las normas antiterroristas y las que regulaban

el tema de terrorismo especial vulneraban reiteradamente los

derechos fundamentales y los principios constitucionales consagrados. Entre estas leyes se encontraban: Decreto Ley N 25475
-Ley de jueces sin rostro- (6 de mayo de 1992), Decreto Ley N
25659 -Ley de traicin a la Patria- (13 de agosto de 1992), Decreto Ley N 25708 (10 de setiembre de 1992) y la Ley N 26220
(13 de agosto de 1993). Es por ello que, siguiendo en gran medida las pautas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi, nuestro Tribunal Constitucional declar en la sentencia del 3 de enero de
2003 la inconstitucionalidad en parte de estas leyes.
Leyes de seguridad ciudadana: Entre estas leyes se encontraban los Decretos Legislativos N 895, 896 y 897, cuestionados, entre otros, por la Defensora del Pueblo en su Informe N 9 y declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional (Expediente 05-2001-AI/TC, del 15 de noviembre de
2001). Esta declaratoria de inconstitucionalidad origin que
los procesados o sentenciados sean sometidos a nuevo juicio
en el fuero comn (Ley N 27569, del 1 de diciembre de 2001).

La dcada de 2000
Esta fase se caracteriza por lo siguiente:
Ausencia de un programa poltico criminal acorde con el
respeto de los derechos fundamentales: La persecucin y
sancin de actos criminales constituye un deber esencial del Estado; sin embargo, todo sistema penal de lucha contra la criminalidad no slo debe perseguir la efectividad, sino adems, la coherencia con la Constitucin y con el respeto irrestricto de los derechos fundamentales. En la actualidad, la respuesta que el Estado da al fenmeno de la corrupcin, en trminos legislativos y
jurisprudenciales, esconde elementos autoritarios e inquisitivos
que, en lo fundamental, estn guiados por la misma lgica que
sustent la lucha contra el terrorismo y la seguridad ciudadana.

lunes, 14 de junio de 2004

N 27379 (20 de diciembre de 2000), que establece la detencin preliminar hasta por 15 das en los delitos de corrupcin de funcionarios y otros; y la Ley N 27394 (11 de
febrero de 2003), que establece la posibilidad de que antes de iniciada formalmente la investigacin se ordene la
detencin, fuera del caso de flagrancia, hasta por 24 horas y por razones de urgencia y peligro.
El incremento de los delitos sujetos a trmite sumario: En
esta poca el debate sobre la constitucionalidad del procedimiento sumario cobr fuerza en el Pleno Jurisdiccional de
1998, as como en las resoluciones emitidas por la Sala Penal
de Reos en crcel del Cono Norte que en una posicin abiertamente garantista, y aplicando el control difuso, declar que el
procedimiento penal sumario era inconstitucional por atentar
contra los principios de publicidad y juez imparcial, pues a decir de esta sala el mismo juez que investiga no puede sentenciar. Sin embargo, a pesar del debate existente respecto a la
constitucionalidad del procedimiento sumario, en esta poca
se increment la lista de delitos sujetos a dicho trmite, conforme se puede advertir de la Ley N 27507 (13 de julio de 2001).
La jurisprudencia del tribunal constitucional: Esta dcada
tambin se ha caracterizado por la trascendencia de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional.
Aspectos negativos: En algunas sentencias del Tribunal
Constitucional (010-2002 del 3 de enero de 2003 y 2982003 del 21 de agosto de 2003) se manifiestan modelos
inquisitivos de coercin, como cuando se sugiere la detencin preventiva sustentada en las actitudes y valores
morales del procesado como si el Derecho Penal estuviera en condiciones de instituir o pautar un estndar de moralidad oficial que, al no ser observado por el justiciable,
autoriza su encarcelamiento preventivo.

Permanencia de las respuestas coyunturalistas: La carencia de un programa poltico criminal se refleja; por ejemplo, en la permanente incorporacin legislativa de respuestas meramente coyunturalistas para hacer frente a la delincuencia comn en desmedro de los derechos fundamentales. Las normas que se dictaron guardaron referencia con
los siguientes temas:
El plazo razonable de la detencin preventiva: Uno de los
grandes avances en materia de coercin personal fue, sin
duda alguna, la regulacin del plazo razonable de la detencin preventiva en el artculo 137 del Cdigo Procesal
Penal. No obstante, esta dcada se ha caracterizado, entre otros, por la constante afectacin al principio de proporcionalidad y razonabilidad. As, hemos visto como el
plazo, inicialmente fijado en 12 meses3, se vio incrementado a 15 meses para los procesos ordinarios (mediante
D. Ley N 25824, del 10 de noviembre de 1992), luego a
18 meses (por Ley N 27553, del 14 de noviembre de
2001), con posibilidad de ser ampliado a 36 meses y en
algunos casos hasta 48 meses, esto ltimo segn algunos criterios jurisprudenciales. Por ltimo, el 20 de noviembre de 2003 se promulg la Ley N 28105, que, si
bien no modifica los plazos establecidos, faculta al juez de
oficio a ordenar la prolongacin de la detencin.
Las nuevas modalidades de detencin: En contra de lo
establecido en la Constitucin, durante esta poca hemos
visto cmo las modalidades de detencin policial en caso
de delito flagrante y la fundada en mandato judicial se han
incrementado las modalidades; como por ejemplo: la Ley

Aspectos positivos: Si bien la sentencia 010-2002 ha sido materia de duras crticas, tiene tambin declaraciones valiosas, como por ejemplo el reconocimiento de
que la participacin del abogado en las investigaciones
y la entrevista con su patrocinado no puede limitarse,
aun cuando ste estuviera incomunicado, asimismo que
el derecho de defensa se debe entender como comprensivo de la etapa de investigacin, desde su inicio; de
manera que el derecho a ser asesorado por un defensor,
no admite que por ley o norma con valor de ley pueda
reducirse y, en ese sentido, disponerse que no alcance
el momento previo a la toma de manifestacin. Asimismo, se reconoce que aunque la duracin excesiva de los
procesos sea el supuesto ms comn de violacin del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho garantiza adems al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuracin est prevista
con la finalidad de impedir una adecuada composicin
de la litis o de la acusacin penal.

Aspectos contradictorios
Derecho de defensa: Conforme al principio de contradiccin las
partes tienen derecho a imputar y a sostener los cargos, mientras que la otra parte tiene el derecho a acceder a los cargos y
a contradecirlos. Sin embargo, sobre el particular existe una
sentencia del TC, publicada el 21 de julio de 2002, que establece lo siguiente: La reserva de la investigacin no es aplicable
al inculpado, para permitirle ejercer su derecho a la defensa,
siempre que previamente haya rendido su declaracin instructiva. Cmo entender esta sentencia con aqulla emitida por el
propio Tribunal Constitucional, con fecha 18 de julio de 2002,

jurdica 5

segn el cual el debido proceso (...) se proyecta en el caso de

los procesos penales, tambin al mbito de su etapa prejurisdiccional (Exp. 1268-2001-HC/TC).
Aplicacin temporal de la ley procesal y de ejecucin penal:
El Tribunal Constitucional ha tenido diversos criterios, los cuales han devenido en el desconocimiento de los artculos 103 y
139 inciso 11 de la Constitucin a las normas de carcter procesal penal. Esto es contradictorio con la postura del Cdigo
Procesal Penal y la opcin humanista de la Constitucin.
Peligro procesal: Resulta adecuada la decisin de nuestro
Tribunal Constitucional en los casos Wolfenson (Exp. 27122002-HC/TC), Chumpitaz (Exp. 1565-2002-HC/TC) y Bozzo
Rotondo (Exp. 0376-2003-HC/TC) cuando declar, bajo un criterio garantista, que el principal elemento por considerarse en
el dictado de una medida cautelar debe ser el peligro procesal.
Sin embargo, lo que resulta errado es que, en estos mismos
casos, se declare que el peligro procesal debe ser evaluado
con los valores morales del procesado, su ocupacin, los bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una posible sentencia prolongada.
Resurgimiento del movimiento de reforma: Somos testigos actualmente del resurgimiento de un movimiento de reforma promovido en diferentes espacios: el Poder Judicial
mediante la Comisin de Bases para la Reforma, la Comisin
de Alto Nivel del Ministerio de Justicia y el denominado Proyecto Huanchaco.
Los documentos elaborados por estas comisiones se caracterizan por afirmar los principios bsicos de un proceso penal
respetuoso de los derechos humanos y protector de la seguridad ciudadana. La estructura del nuevo modelo de proceso penal apunta a constituir un tipo de proceso nico para todos los
delitos perseguibles por ejercicio pblico de la accin penal, que
se inicie con la actividad preparatoria de investigacin bajo la direccin del fiscal, contine con la acusacin, la audiencia preliminar y el juicio oral. La idea del proceso nico no excluye los
procesos consensuales y abreviados, como la suspensin condicional del proceso, la terminacin anticipada, entre otros, que
podrn tener lugar durante toda la etapa preparatoria, e inclusive antes de que se presente la acusacin

Conclusiones
El proceso penal peruano en las dos ltimas dcadas
se ha caracterizado por la coexistencia de dos modelos
contrapuestos (acusatorio e inquisitivo). Adems, nuestro sistema de justicia penal ha sufrido marchas y contramarchas, en razn principalmente de los avatares polticos y coyunturales. Ms an, puede decirse que en la
presente dcada se ha dado una ausencia de verdadera poltica criminal, y se ha optado por una legislacin de
coyuntura de carcter y de tendencia autoritaria.
Si tuviramos que identificar cules son los aspectos que en nuestro criterio constituyen el problema fundamental que ha determinado la evolucin legislativa y
jurisprudencial del proceso penal peruano durante los
ltimos veinticinco aos, diramos que consiste principalmente en la instrumentacin del proceso con fines
inmediatistas.
Es necesario tener en cuenta que el cambio de modelo procesal penal no se agota en lo meramente normativo, sino que adems requiere de factores multidisciplinarios que debern ser incluidos para que se implemente con xito un nuevo tipo de proceso penal.

[1] Muchas de estas normas son, en realidad, manifestaciones de un Derecho penal del enemigo, en tanto se admite la constitucin de un orden caracterizado por una constante restriccin de derechos fundamentales asociado con el establecimiento de situaciones de emergencia penal o con determinados fenmenos sociales como el terrorismo y la llamada criminalidad organizada. [2] Una lectura de los considerandos del Decreto Legislativo N 124 pone de manifiesto la concepcin del legislador al sostener que el anterior decreto 17110 haba conseguido slo en parte con acelerar la tramitacin de causas penales, debido al nmero limitado de delitos en los que el Juez tiene que facultad de sentenciar, subsistiendo la congestin de procesos en los tribunales correccionales... De all que la solucin adoptada insisti en ampliar el nmero de figuras susceptibles de juzgamiento en la va sumaria . [3] Texto original del Cdigo Procesal Penal del 25 de abril de 1991

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. DERECHO PROCESAL PENAL

lunes, 14 de junio de 2004

DETENCIN PRELIMINAR

El fiscal convertido en juez?

Nuestro ordenamiento
JULIO A. RODRGUEZ
DELGADO
Profesor de Derecho Penal en la PUCP. Doctor
en Derecho Penal y Ciencias Penales por la
Universidad de Barcelona

n los ltimos tres aos, la criminalidad organizada

en torno al aparato estatal, vinculada a los delitos
de funcin, ha tomado una enorme notoriedad. Incluso la prensa se ha sensibilizado con una serie
de decisiones judiciales, que a primera impresin, parecen
desproporcionadas. La persecucin de personas relacionadas con el ex asesor del SIN Vladimiro Montesinos ha desencadenado en debates y polmicas respecto a la severidad, por cierto inusual, con la que han actuado los miembros
del Ministerio Pblico y del Poder Judicial.
La participacin de algunos personajes vinculados a la poltica, al mundo del espectculo y al selecto grupo de empresarios de xito ha removido la frgil estructura social de nuestro
pas, generando un caos moral y desconcierto sobre la probidad de muchos de los implicados. Ms an, si se tiene en cuenta que muchas de las personas objeto de investigacin sufren
detenciones judiciales desde hace un buen tiempo.
Estas detenciones, se han iniciado, en muchos de los casos, durante la investigacin preliminar a cargo del fiscal especializado en delitos de corrupcin de funcionarios. El rol
que ha obtenido el representante del Ministerio Pblico en la
Ley N 27379 es trascendental, toda vez que tiene la posibilidad de solicitar medidas de coercin personal al juez en
etapa de investigacin preliminar. Este hecho es absolutamente novedoso en el Derecho Procesal Penal nacional, en
el que no tenemos antecedentes sobre la posibilidad de detencin en etapa de investigacin preliminar a cargo del representante del Ministerio Pblico, pese a que tcnicamente
an no hay proceso penal, pues ste recin se inicia con la
resolucin del juez que da comienzo al juzgamiento.
Hace aproximadamente 200 aos, las revoluciones francesa e industrial intentaron quebrar las atroces prcticas del
viejo sistema de justicia penal (basado esencialmente en el
castigo corporal y en un Derecho Penal de autor) y fundar un
nuevo rgimen de gobierno sobre pautas ms racionales,
igualitarias y justas. En este contexto, los pensadores de la
Ilustracin incorporaron el Principio de Inocencia como proteccin frente a la arbitrariedad y a la aplicacin de la pena
de sospecha del modelo inquisitivo. Se supona que esta
proteccin resultara capaz de lograr que el Estado slo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un
juicio previo, frente a los ojos del pblico (publicidad), con las
debidas garantas, tendientes a asegurar que no se impondra una sancin penal a menos que se hubiera producido
prueba suficiente como para demostrar con certeza absoluta la culpabilidad del individuo acusado penalmente.
Como producto de la influencia de este movimiento poltico,
los pases de Amrica Latina adoptaron como principios fundamentales de su organizacin jurdica, en sus textos constitucionales, tanto la proteccin genrica de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo antepasado, los
principios esenciales del moderno Estado liberal.

La Constitucin Poltica del Estado de 1993, al igual que su antecesora de 1979, reconoce en el artculo 2, inciso 24, literal e,
la presuncin de inocencia, por ende le da la categora de principio rector sobre todas las dems normas. A mediados del siglo pasado (en la Posguerra Mundial), el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos tambin dedic especial proteccin a la libertad ambulatoria y al estado jurdico de
inocencia, combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el derecho de toda persona a gozar de su
libertad durante el proceso penal.
Muy a pesar del reconocimiento de dicha garanta en el mbito normativo de mayor jerarqua esto es, en la Constitucin y
en los tratados internacionales de Derechos Humanos, tanto
las prcticas cotidianas de la justicia penal como la regulacin
legislativa del procedimiento penal en la Ley N 27379 evidencian, en mi opinin, una vulneracin de los principios rectores
del Derecho Procesal Penal liberal del que nos hemos nutrido
desde su aparicin. Estas circunstancias coyunturales, ligadas
a una asentada tradicin autoritaria y manifiestamente antiliberal, heredada de la cultura colonial hispnica, han permitido, de

...no tenemos
antecedentes sobre
la posibilidad
de detencin en etapa
de investigacin
preliminar a cargo
del representante del
Ministerio Pblico pese
a que tcnicamente an
no hay proceso penal...
hecho, la implementacin de leyes que permiten imponer una
detencin sin que an exista proceso penal, con lo cual deviene en imposible alcanzar el respeto efectivo de la garanta de libertad y del principio de inocencia.
Segn los estudios empricos, efectuados en nuestro pas,
el encarcelamiento cautelar de personas inocentes, es una regla (60% de los presos tienen carcter de preventivos), como si
se tratara de una pena anticipada. Hasta hace algunos aos, en
los pases de Amrica Latina con sistema jurdico continental
europeo, ms del 60 por ciento de las personas privadas de su
libertad se encontraban sometidas a detencin preventiva, es
decir, en consecuencia, dichas personas se encuentran presas
siendo jurdicamente inocentes.
Los estudios estadsticos de la poblacin carcelaria sealan, de modo incontrovertible, la existencia, magnitud y gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y
exponen las desmedidas tasas de presos sin condena, olvidando que la misma tiene un carcter eminentemente excepcional, y que nuestro Cdigo Procesal Penal (vigente en este
aspecto) establece otras medidas capaces de generar el efecto coercitivo personal de la detencin procesal. Parece ser que

los magistrados olvidan que la regla es abrir el proceso penal

con orden de comparecencia, y la detencin constituye un supuesto excepcionalsimo.
Investigaciones ms recientes, que valoraban la Reforma Judicial, demuestran que este porcentaje no ha variado
sustancialmente en los ltimos aos. Al respecto, se pone
de manifiesto la existencia de una cifra muy alta de privados de libertad a veces por perodos de tiempo largusimos alojados en pabellones de presos preventivos. En el
Per hay ms de 24 mil presos, de los cuales el 70.8 por
ciento son presos sin condena1.
El problema del abuso del encarcelamiento preventivo,
adems, resulta agravado significativamente por un problema adicional: las psimas condiciones materiales en las
que se cumple la detencin cautelar de las personas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de nuestras
prisiones son tan evidentes que ni siquiera requieren de
demostracin alguna a travs de estudios cientficos. El
profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es
de tal magnitud que puede ser percibido por cualquier observador que se limite a prestarle un mnimo de atencin2.
Ms an, si se tiene en cuenta que con la prisin preventiva el nico derecho materia de restriccin es la libertad de
deambular, con fines procesales.
Los jueces penales deben tener en cuenta, en toda decisin acerca de la restriccin de la libertad de un inocente,
que ellos constituyen la ltima proteccin que existe entre
el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de
las personas. Ante toda omisin o accin de un rgano de
cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja
ilegtimamente la libertad de una persona inocente, es el
Poder Judicial, exclusivamente, el que puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de
impedir o hacer cesar toda detencin ilegtima. La detencin ser ilegtima en la medida en que no cumpla con todas y cada una de las exigencias jurdicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo (artculo
135 y 136 del Cdigo Procesal Penal de 1991).
Es tarea propia de la funcin judicial la de resolver las
controversias y peticiones planteadas por las partes en el
marco del procedimiento, la de controlar el respeto de las
reglas formales y, principalmente, en el mbito de la justicia penal, la de proteger los derechos fundamentales del
imputado que toda persecucin penal afecta o pone en peligro. Dentro del mbito de aplicacin de la Ley N 27379,
esta funcin delicada recae en los jueces, que deben controlar, garantistamente, las exigencias de detencin de
los fiscales.
Para cumplir adecuadamente su funcin de proteccin
de los derechos fundamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos respecto del
derecho interno, incluso del Derecho Constitucional. Tambin estn obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detencin
procesal, aun cuando tales exigencias no estn previstas
expresamente en el derecho interno (recurdese que
nuestro sistema de control constitucional es mixto, y en el
artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial se contempla la institucin del Judicial Review, que permite inaplicar una determinada norma en caso de conflicto con las
disposiciones constitucionales).

lunes, 14 de junio de 2004

El principio de inocencia
El principio de principios en materia de encarcelamiento preventivo es, sin duda, el principio de inocencia, tambin denominado presuncin de inocencia. Este principio
fundamental del estado de derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la
privacin de libertad procesal. Se encuentra consagrado
en el artculo 2, inciso 24, literal e de la Constitucin
Poltica del Estado, dndole de esta manera el ms alto
rango normativo.
El principio no afirma que el imputado sea, en verdad,
inocente, es decir, que no haya participado en la comisin de un hecho punible. Su significado consiste, en
cambio, en atribuir a toda persona un estado jurdico que
exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea, realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los trminos presumir inocente,
reputar inocente o no considerar culpable, significan
exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales transgreden el mismo principio que
emerge de la exigencia de un juicio previo para infligir
una pena a una persona3.
Una derivacin del principio de inocencia consiste en
la atribucin de la carga de la prueba al rgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Dado
que el estado de inocencia opera como un escudo que
protege al imputado, le corresponde al acusador particular o estatal la tarea de presentar elementos de
prueba que demuestren con certeza los presupuestos
de la responsabilidad penal del imputado. Ello porque
el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo
ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe
destruir completamente esa posicin, arribando a la
certeza sobre la comisin de un hecho punible4. El problema con la Ley N 27379 es que los fiscales para acopiar los elementos de prueba (cumplir con el onus probandi) solicitan detencin, sin que an existan elementos de juicio para una formalizacin de denuncia.
Otro aspecto derivado del principio de inocencia exige
que el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciacin del proceso. La consecuencia ms importante
de esta exigencia consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las
limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al
uso de la coercin del Estado en el marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere el principio de inocencia,
la aplicacin concreta de las medidas de coercin procesal
debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos
y condiciones que determinan su legitimidad. La Ley N
27379 permite detencin antes de que haya un proceso
penal formalmente instaurado, sujeto tan slo a un control
del juez, el mismo que no tiene conocimiento detallado del
caso, porque ste an no lleg a sus manos.
La importancia de equilibrar la necesidad procesal extrema de una prisin preventiva con la presuncin de inocencia linda con la vigencia de los principios fundamentales del procedimiento penal, pero va incluso ms all,
a la base del estado de derecho. En este sentido, PASTOR precisa: En la prisin preventiva se juega el estado
de derecho5.
La ley en comentario lleva, en mi opinin, al lmite el
equilibrio tan frgil entre prisin preventiva y presuncin de
inocencia, sobre todo por la elevada discrecionalidad con
que se han otorgado detenciones en los casos vinculados
a la criminalidad organizada del ex asesor. La persecucin
penal tiene lmites claros, y uno de ellos es la vigencia
irrestricta de la presuncin de inocencia.

DERECHO PROCESAL PENAL. SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

jurdica 7

...los tribunales deben

reconocer y respetar la
supremaca del derecho
internacional de los
derechos humanos...

La detencin preventiva
y la Ley N 27379
La finalidad de la detencin procesal implica que slo se permite recurrir a ella para garantizar la realizacin de los fines
que persigue el proceso penal, y no para perseguir una finalidad que slo puede ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la pena). En consecuencia, slo se puede autorizar la
privacin de libertad de un imputado si se pretende garantizar,
con ella, la realizacin de los fines del proceso (y nada ms
que ellos). Por ende, resulta completamente ilegtimo detener
preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del Derecho
Penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales
criterios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal del
encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de la necesidad de la detencin
preventiva, aun cuando en la prctica se aprecia que muchos
fiscales solicitan la detencin preventiva preliminar basados tan
slo en la peligrosidad del sujeto, aunado a la presin de la opinin pblica.
Sin embargo, la detencin preliminar aplicada por los
fiscales anticorrupcin tiene en esencia finalidades que van
ms all del aseguramiento del procesado en el juicio. En
primer lugar, porque an no existe un proceso penal instaurado, ya que slo se trata de una investigacin preliminar.
En segundo lugar, y no menos importante, muchas de las
medidas otorgadas slo toman en cuenta la situacin coyuntural y la sensibilidad social que de estas investigaciones ha tenido la opinin pblica. Todo ello slo evidencia
una utilizacin arbitraria de los mecanismos coercitivos
personales en el proceso penal, aplicndolos indiscrimina-

damente, con una serie de finalidades muchas veces

distintas a las procesales.
Dentro de este orden de ideas, la Ley N 27379 recoge
mecanismos menos lesivos para asegurar la presencia del
imputado en el proceso de investigacin preliminar, como lo
son la detencin domiciliaria, el impedimento de salida del
pas, la obligacin de no desplazarse fuera de determinado
distrito de una ciudad, entre otros. Todos ellos constituyen
medios igualmente eficaces para asegurar la presencia del
imputado en el proceso preliminar, por lo tanto en muchos casos deviene en innecesaria la detencin preventiva.
La detencin preventiva slo debe obedecer a fines procesales y no debe utilizarse como pena anticipada, ni mucho
menos, como mecanismo de presin o justificacin de la actuacin de funcionarios de la administracin de justicia. La
Ley N 27379 es un antecedente peligroso, de otorgamiento
de facultades de solicitar una detencin preventiva a un fiscal
durante una investigacin preliminar, sin que an existan suficientes elementos de juicio para formular una denuncia ante el Poder Judicial. En la citada ley, la presuncin de inocencia es quebrantada, pues los fines que busca la detencin
preventiva preliminar sobrepasan los fines procesales racionales de estado de derecho, pues en esos momentos tan incipientes es casi imposible tener suficientes elementos de juicio para restringir el bien jurdico ms importante que hay,
despus de la vida. La aplicacin prctica ha permitido verificar que, en muchos casos, se abusa de esta prisin preventiva preliminar, pues parece ser que primero se detiene y luego se investiga, o mejor dicho se detiene por si acaso el investigado tenga algn grado de responsabilidad y probablemente decida fugarse (sin olvidar que debe ser un sujeto peligroso por pertenecer a la red fujimontesinista), todo eso al
ojo del buen cubero (el fiscal), que an, prcticamente, no
ha comenzado las tareas de investigar.

[1] Wilfredo PEDRAZA y Rosa MAVILA, Situacin Actual de la Ejecucin Penal en el Per: Primera Aproximacin Emprica, Editorial Concejo de Coordinacin Judicial, Lima 1998, pgina 123. [2] Ms detalle se puede consultar
Julio A. RODRGUEZ DELGADO, La reparacin como sancin jurdico-penal, Editorial San Marcos, Lima 1999, Captulo I. [3] MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996 , pgina 491. [4] MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996, pgina 507. [5] Pastor, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, pgina 286.

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. DERECHO PROCESAL PENAL

lunes, 14 de junio de 2004

EN EL PROYECTO DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE MAYO DE 2004

Las Garantas Constitucionales

DINO CARLOS
CARO CORIA
Profesor de Derecho Penal en la PUCP y en la
UPC. Doctor en Derecho por la Universidad de
Salamanca.

El proceso penal peruano est revestido de diversas

garantas de reconocimiento constitucional en nuestra
Carta Magna de 1993 desarrolladas con ms detalle
en el reciente proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal
(CPP) de mayo de 2004 que buscan no slo otorgar al procesado un marco de seguridad jurdica, sino en ltima instancia mantener un equilibrio entre la bsqueda de la verdad
material y los derechos fundamentales del imputado, los
cuales constituyen un lmite al poder punitivo estatal, cuya
proteccin y respeto no pueden ser ajenos a una justicia penal contempornea. Este conflicto de intereses se presenta,
por ejemplo, cuando existe la necesidad de implementar procedimientos ms eficaces de persecucin penal ante la gravedad que revisten ciertas conductas delictivas, pero cuya legitimidad puede relativizarse. Es el caso, como seal la
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), del 3 de enero
de 2003, de la legislacin procesal para la persecucin del terrorismo y lo que antes se llamaba traicin a la patria, y a la
que puede aadirse en general todo el rgimen procesal para el crimen organizado, esto es para enfrentar, por ejemplo,
el narcotrfico o ahora los delitos de corrupcin, donde se ha
instaurado una serie de reglas procesales cuya eficacia no se
discute, pero cuya legitimidad no es materia de consenso.

En este contexto, las garantas constitucionales del proceso penal peruano se erigen como un lmite y marco de
actuacin de la justicia penal, de ah que resulte de suma
importancia relievarlas y ajustarlas a las exigencias de la sociedad moderna. Bsicamente, nuestro sistema procesal penal reconoce dos bloques de garantas procesales: las genricas y
las especficas. Dentro de las primeras se encuentran: el derecho a la presuncin de inocencia, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de defensa y el debido proceso. Dentro de las segundas, se encuentran aquellas garantas derivadas de las genricas y que tienen un mbito propio de proteccin: igualdad
de armas, igualdad ante la ley, inmediacin, inviolabilidad de domicilio, el derecho a un juez natural, prohibicin de valoracin de
prueba prohibida, etc.
En esta tarea, el reciente proyecto del CPP de mayo de 2004,
a diferencia del C. de P.P. de 1940, desarrolla con mayor profundidad las garantas y principios que rigen el contradictorio. As,
de un sistema procesal penal abierto, donde la discrecionalidad
del juez sentaba sus bases, se persigue un sistema de mayor
predictibilidad y objetividad, en la medida que se han positivizado ciertas garantas y principios nunca antes implementados por
el legislador y que en la prctica judicial, no en pocas situaciones, pasaban inadvertidos o simplemente inobservados. Esta
nueva propuesta legislativa introduce as los alcances de la justicia penal (art.I TP), el derecho a la presuncin de inocencia (art.
II TP), la vigencia del principio de ne bis in idem y la accesoriedad administrativa (art. III TP), la legalidad de las medidas limitativas de derechos (art. VI TP), el mbito temporal de aplicacin
de la ley penal procesal y su interpretacin ms favorable (art.VII
TP), la legitimidad de la prueba (art. VIII TP), el derecho de de-

fensa (art. IX TP), etc.

De este ncleo duro de garantas procesales merecen
especial atencin, por su novsima incorporacin al Derecho
positivo, la legitimidad de la prueba, el mbito de aplicacin
de la ley penal procesal ante un conflicto en el tiempo de normas adjetivas restrictivas de derechos y la garanta de ne bis
in idem y la preeminencia de la sancin penal frente a la sancin administrativa.

Respecto a la legitimidad de la prueba, el art.

VIII del TP del proyecto
del CPP de mayo de 2004 seala que todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento
constitucionalmente legtimo.
Agrega, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La
inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su
perjuicio. Como se puede apreciar, estamos frente a lo que la
doctrina penal conoce como prohibicin de valoracin de prueba ilcita u obtenida con violacin de derechos fundamentales.
Como es sabido, la prueba en el proceso penal tiene diversas formas de ser entendida pero con la gran y nica funcin de
lograr formar la conviccin en el juzgador respecto de la culpabilidad o inocencia del procesado, para lo cual se requiere de diversos aportes y actuaciones procesales dirigidas a ese fin. Sin
embargo, no todos los hechos aportados o incorporados al proceso elementos, medios u rganos de prueba pueden ser
admitidos y valorados por el juez, por cuanto, muchas veces la
procedencia u obtencin de los mismos se ha realizado mediante la afectacin de derechos fundamentales. Cuando dicha
situacin acontece, estamos frente a la prueba ilcita, aquella
que esconde un acto ilcito que le da origen y que es entendida
como un elemento contaminante del universo probatorio en el
que interacta, cuya ilicitud no se configura por su propia naturaleza sino por la forma en que se obtiene. Esta teora, de construccin jurisprudencial alemana (teora de la proporcionalidad)
y norteamericana (teora de los frutos del rbol envenenado) es
de vital importancia para la vigencia de un estado de derecho,
nunca ha sido plasmada en un CPP peruano sino slo en los
proyectos de reforma procesal penal. Ahora, con la regulacin
de esta institucin el juez penal est obligado a no valorar determinados elementos o medios probatorios obtenidos con infraccin de derechos fundamentales.

En cuanto al mbito temporal de aplicacin de la ley

procesal penal, el art. VII del TP seala que la ley procesal penal es de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, y es la que rige al tiempo de la actuacin procesal. Seala tambin que continuarn rigindose por la ley
anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos
procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. Asimismo, agrega que la ley procesal referida a derechos individuales que sea ms favorable al imputa-

do, expedida con posterioridad a la actuacin procesal, se

aplicar retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la
que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente.
Como se puede apreciar, la regla es la eficacia inmediata de
la ley procesal penal (tempus regit actum), rigiendo la norma vigente al momento de la realizacin del acto procesal. Como excepcin, se contempla la retroactividad benigna de leyes procesales ms benignas para el imputado, incluso para actos procesales
ya concluidos, as como la interpretacin restrictiva de normas
procesales que afecten derechos fundamentales del procesado,
en cuyo caso, en respeto del principio de irretroactividad penal
contenido en el art. 103 de la Constitucin y conforme a la doctrina penal mayoritaria, regir el principio tempus comissi delicti: la
norma procesal vigente al momento de la comisin del delito.
Esta precisin normativa resulta de vital trascendencia para
los procesos en matera de criminalidad organizada, donde las
posibles deficiencias del sistema conllevan a que, por ejemplo,
los plazos mximos de detencin preventiva se culminen sin
que exista sentencia de primer grado.Ya el Tribunal Constitucional ha intentado dar una respuesta sobre este tema tan controvertido, considerando que el plazo mximo de detencin contenido en el tantas veces reformado art. 137 del Cdigo Procesal
Penal, ser de 36 meses incluso para aquellos imputados que
vienen cumpliendo el plazo mximo de detencin segn la antigua ley. El TC para sustentar esta postura parte de la premisa
de que las normas procesales no estn vinculadas al principio
de irretroactividad penal de disposiciones desfavorables, lo que
es muy opinable porque una nueva norma procesal que restringe o afecta la libertad ambulatoria del procesado deber ser
siempre interpretada restrictivamente, como lo consagra expresamente el actual proyecto de CPP, as como el art. IX del ttulo preliminar del CPP de 1995 que nunca entr en vigencia.

Finalmente, la garanta de ne bis in idem, si bien vinculada a la garanta de cosa juzgada prevista en el art. 139.13
de la Constitucin de 1993 y derivada del principio de legalidad del art. 2.2.4.d de la Carta Magna, ha merecido un apartado especfico en el ttulo preliminar del proyecto de reforma
del CPP de 2004. As, establece el art. III del citado proyecto
que nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez
por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y
fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y
administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el
derecho administrativo. Se reconoce as el principio ya enunciado en el fundamento 19 de la STC del 16 de abril de 2003,
esto es la imposibilidad no slo de sancionar al mismo sujeto
por el mismo ilcito, bien de naturaleza penal o administrativa
(ne bis in idem material), sino tambin la imposibilidad de que el
mismo sujeto sea perseguido dos o ms veces por el mismo
contenido de injusto (ne bis in idem procesal).

Con todo, las bases garantistas del actual proyecto de

CPP que slo liminarmente se alcanza a exponer, expresan la vinculacin de la reforma procesal a la Constitucin. Se busca que el proceso penal sea plausible no slo porque es ms eficaz, especialmente ante la criminalidad grave o
no bagatelar, sino tambin porque preserva un ncleo duro de
principios que permite que los culpables respondan ante la ley
de modo civilizado y que los inocentes, pese a las deficiencias
del sistema, pueden hallar una justa absolucin.